主題：第2期金杜—明德法治沙龍“中央與地方法治關(guān)系”
時間：2011年8月22日（下午）3:00-6:00
地點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓725會議室
胡錦光：第二期金杜—明德法治沙龍“中央與地方法治關(guān)系”正式開始，首先感謝中國法學(xué)會法律信息部和人大法學(xué)院，特別是中國人民大學(xué)法治信息研究中心為這個沙龍的舉辦付出了很多努力，還要感謝今天的主報告人和報告人。主報告人是北京航空航天大學(xué)法學(xué)副教授王鍇博士，報告人有國家行政學(xué)院法學(xué)部教授任進博士、山東大學(xué)法學(xué)院副教授李忠夏博士、西北政法大學(xué)法學(xué)院副教授常安博士，還有中央社會主義學(xué)院副教授朱世海博士。今天非常有幸請到兩位高人來做評論人，一位是中央民族大學(xué)法學(xué)院教授熊文釗，一位是中國社科院法學(xué)研究所副研究員李洪雷博士。還有一位要重點特別推出的，北京市金杜律師事務(wù)所宋鑫律師，既積極參與，又出錢出力。
宋 鑫：為在座的創(chuàng)造一個很好的平臺，我們也是很高興的。
胡錦光：今天人雖然不多，但來的都是精華，參與討論的嘉賓還有張翔副教授等，非常感謝各位來參加研討會。
中國人民大學(xué)的法治信息研究中心已經(jīng)舉行了第一期活動了。法治信息研究中心的主要功能就是聚集中青年學(xué)者，特別是青年學(xué)者來參與中國發(fā)展過程中所涉及到的一些重大的法治的問題。這一次我們選擇了中央與地方法治關(guān)系，我覺得這個意義是非常大的。中國社會改革開放以來出現(xiàn)了很多問題，這些問題都值得討論。尤其是中央與地方法治關(guān)系或者中央與地方的關(guān)系，從1949年以來我們采取了很多種思維，很多種方法來處理這個問題。我們今天用法治的視角來分析中央與地方的關(guān)系，既是我們各位的專長，也是未來處理中央與地方關(guān)系中必須采取的一個基本的思維。我個人認(rèn)為實際上中央和特別行政區(qū)的關(guān)系是我們在思考中央與地方關(guān)系當(dāng)中的一個重要的啟發(fā)性制度。
當(dāng)然，中國人的思維主要是一種直線的思維。中央和特別行政區(qū)之間，我們現(xiàn)在是一種授權(quán)關(guān)系，兩者之間無論從中央領(lǐng)導(dǎo)還是任何文件里講到，我們在處理與特別行政區(qū)關(guān)系的時候都要以基本法為依據(jù)。這次李克強副總理專門講了以基本法為依據(jù)，雙方的關(guān)系通過基本法明確化了。與此同時，我想可能同時要看到香港的自由度非常高，我們在處理和它的關(guān)系里涉及到這個因素，將來如果我們要參照香港的模式或者說特別行政區(qū)制度的模式，同時也應(yīng)當(dāng)估計到：到時會不會各地自行其是？中央在保持統(tǒng)一性方面可能存在一定問題。所以，我們今天來討論這個問題，已經(jīng)有了我們所說的香港、澳門的成功經(jīng)驗，再來思考這個問題，我覺得應(yīng)該說是比較成熟的時候了。
下面，我們根據(jù)會議的議程，首先，有請北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授王鍇博士做主報告，主報告的題目是“中央與地方法治關(guān)系——以地方立法權(quán)為視角”，下面我們歡迎王老師給我們做報告。
王 鍇：謝謝胡老師，首先感謝中國法學(xué)會法律信息部和中國人民大學(xué)法學(xué)院，尤其是李老師、胡老師給我們提供這個機會。讓我來當(dāng)主報告人，我誠惶誠恐，可能考慮到這個沙龍是我組織的，其實在座的各位比我在這個問題上更有發(fā)言權(quán)。我想從地方立法權(quán)的視角來談?wù)勎覍χ醒肱c地方法治關(guān)系的一點思考。
這個題目一方面因為我的研究領(lǐng)域受胡老師影響，主要是在違憲審查，尤其是對立法審查比較關(guān)注。另一方面，因為去年我有幸承擔(dān)了中國法學(xué)會的一個課題，叫地方立法權(quán)的合法性審查機制的研究。所以，寫了這樣一篇文章，從地方立法權(quán)的角度來談一下中央跟地方之間的關(guān)系。按照我的理解，所謂的中央跟地方的法治關(guān)系，把中央跟地方關(guān)系納入到法治的軌道，或者用法律的手段來解決中央跟地方之間出現(xiàn)的一些問題。從立法權(quán)的角度來講，1982年憲法對地方立法權(quán)的規(guī)定主要分成了四塊：第一塊是一般地方立法權(quán)，以地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章為主；第二塊是民族立法權(quán)，以自治條例和單行條例為主；第三是特別行政區(qū)的立法權(quán)，以特別行政區(qū)的法律為主；第四塊授權(quán)立法，主要是以經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)為主。限于篇幅的原因，時間關(guān)系，我主要講第一塊，也是最常見的一般地方立法權(quán)，即地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。
我主要從五個方面談一下，第一是關(guān)于地方立法權(quán)的來源問題。1982年憲法以前和以后有很大的不同。1982年以前，我們國家只承認(rèn)國家立法權(quán)，全國人大和全國人大常委會制定法律。1982年以后，立法權(quán)出現(xiàn)一元多層級的特點。除了國家立法權(quán)之外，還分化出了其他的地方立法權(quán)、行政立法權(quán)，授權(quán)立法等等。這里面當(dāng)然有一個理論基礎(chǔ)上的改變，過去之所以堅持立法權(quán)是一元化的，也就是我們一直認(rèn)為這個主權(quán)是不可分的。當(dāng)然我覺得過去這個問題可能出在我們是不是把主權(quán)跟立法權(quán)這兩個混淆了，主權(quán)是最高的不可分的，但是立法權(quán)只是主權(quán)之下的國家權(quán)力的具體表現(xiàn)，具體的國家權(quán)力是可以分割的，否則何來三權(quán)分立？從1982年憲法開始，就拋棄了過去那種把主權(quán)跟立法權(quán)等同的這樣一個理解，所以，它出現(xiàn)了立法權(quán)的多元化這樣一個局面。
但是，雖然我們現(xiàn)在承認(rèn)立法權(quán)跟主權(quán)是不一樣的，主權(quán)不可分，立法權(quán)可以分，但是還是沒有從根本上解決地方的立法權(quán)到底來自于哪里，它的理論根源在哪里。如果從國外相關(guān)的學(xué)術(shù)觀點來看，在大陸法系國家，地方并不僅僅是一個地理上的概念，它同時也是一個法律上的概念，地方是作為一種公法人來存在，或者叫地方公法社團來存在，這個公法人是跟私法人相對立的一個法律概念，主要是講公法上的權(quán)利主體。
作為法治化的一個表現(xiàn)，首先要在概念上用法律的概念來描述社會生活中的事實。我覺得一個法治化首先要在概念上體現(xiàn)出來，你能不能用法律的術(shù)語描述社會生活中的事實。所以，我們今天在法治化，中央跟地方關(guān)系的法治化，我覺得有欠缺的地方就是首先在概念上，因為包括地方到底在法律上是個什么地位，我覺得現(xiàn)在還缺乏一個很明確的法律定位。
從大陸法系把地方法人化這樣一個過程來看，地方是跟國家相對應(yīng)的一個法人的主體，國家是由三要素構(gòu)成，領(lǐng)土，公民跟它的主權(quán)，地方相對應(yīng)的就是它的區(qū)域，它的住民跟它的自治權(quán)。也就是說地方立法權(quán)應(yīng)當(dāng)來源于地方自治的權(quán)利。
地方為什么要實行自治，理由在哪里？這個在過去又有具體四種學(xué)說，固有權(quán)說、承認(rèn)說、制度保障說、人民主權(quán)說。我個人比較傾向于人民主權(quán)說，人民享有國家權(quán)力不僅僅是整體上的國家的整體的人民，還包括某個地方的人民。他應(yīng)當(dāng)是在一個整體跟局部同時都享有權(quán)力的一個結(jié)構(gòu)，我覺得這一點其實跟我們的憲法精神也是相吻合的。因為我們憲法第二條規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)利屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機關(guān)是全國人大和地方各級人大，從它第二款來看，它并沒有局限在只有全國人大才能來行使權(quán)力，地方人大同時也是地方人民的代表，它應(yīng)當(dāng)代表地方人民來行使地方的權(quán)力。
所以，在我們國家，人民代表大會制度已經(jīng)蘊含了承認(rèn)地方一定的獨立性的意味在里面，尤其從全國人大跟地方人大的關(guān)系可以看出，它并不是一個領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，是一個指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系，它在一定的程度上承認(rèn)地方有一定的自主權(quán)，地方的立法權(quán)是蘊含在它的自治權(quán)里，應(yīng)當(dāng)是它自治權(quán)的一個組成部分。當(dāng)然，今天我們談到地方自治，似乎就是要搞聯(lián)邦制。其實，地方自治與聯(lián)邦制還是有區(qū)別的，聯(lián)邦制是對主權(quán)進行二分，而地方自治只是對國家權(quán)力的具體分割。有的學(xué)者甚至講，地方自治只是針對單一制國家的。當(dāng)然，這個提法有點極端。雖然在聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦與州的關(guān)系并非中央與地方的關(guān)系，但是在州以下，還是存在地方自治的。所以，只要國家承認(rèn)地方的自主性，就存在地方自治。我國憲法第三條第四款規(guī)定，在保證中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性，其實也有這個內(nèi)涵在里面。
第二個是關(guān)于地方立法權(quán)的主體，雖然1982年憲法認(rèn)為立法權(quán)是可以分的，但是我們現(xiàn)在的情況，我們的地方立法權(quán)并沒有徹底的給予地方自治團體，它現(xiàn)在只是給到較大的市（自治州、自治縣除外，他們享有民族的立法權(quán)），較大的市以下的自治團體是沒有立法權(quán)的。當(dāng)然，這個在理論上是解釋不通的。雖然承認(rèn)地方有立法權(quán)，但是又不是給所有的地方都給立法權(quán)。如果說它的理由在哪里？可能一個擔(dān)心就是說立法權(quán)如果過多的話，會不會造成一種混亂的局面，實際上從今天的這個局面來看，雖然我們沒有給較大市以下以地方立法權(quán)，但是實際上，較大的市以下的地方通過制定規(guī)范性文件的方式，而在進行實質(zhì)的立法。
因為我對立法感興趣，首先要分析社會生活中到底有哪些法。在我們的現(xiàn)實生活中，我覺得一個最大的悖論就是規(guī)范性文件的泛濫，在法學(xué)上規(guī)范性文件在我們國家還沒有一個很好的定位，到底它是什么性質(zhì)。如果從形式上來看，它不是有立法權(quán)的機關(guān)制定的，但是在一般的教科書上，我們給它的定義它是有反復(fù)適用的普遍效力。我想問的是，它這個普遍效力到底來自于哪里？也就是我們俗稱的紅頭文件的規(guī)范性效力來自哪里？如果它不是法，它的效力跟法的效力有什么不同？
這個問題我思考了很長時間，后來受到德國二元法律觀的影響，我覺得，它這個二元法律觀可以很好的解釋我們國家現(xiàn)實生活中的規(guī)范性文件的性質(zhì)是什么。二元法律觀把法分成形式上的法和實質(zhì)上的法，形式上的法一般意義上按照立法程序由立法權(quán)的機關(guān)制定出來的，具體表現(xiàn)為一種人民代表的意思表示。實質(zhì)上的法是指實質(zhì)上具有法律效力的這種規(guī)范。這個學(xué)說最早是源自于拉班德，它提出一個區(qū)分法與非法的標(biāo)準(zhǔn)，不是看它的形式，而是應(yīng)當(dāng)看它的內(nèi)容，到底是規(guī)范國家內(nèi)部還是規(guī)范國家外部，一個實質(zhì)上的法應(yīng)該規(guī)范國家外部人民的關(guān)系或者人民和國家的關(guān)系為主，而不應(yīng)當(dāng)是規(guī)范國家內(nèi)部的。他這個理論由另外一個學(xué)者叫安序茨的給予補充，不僅僅是外部跟內(nèi)部的區(qū)分，法跟非法還有一個區(qū)別，實質(zhì)的法會影響人們的自由財產(chǎn)或者會影響人民的權(quán)利義務(wù)。他這個理論進一步的對拉班德的學(xué)說進行了發(fā)展，不僅僅看是內(nèi)部關(guān)系還是外部關(guān)系，還要進一步看到底有沒有去影響人民的權(quán)利義務(wù)，雖然是一個內(nèi)部關(guān)系，但是涉及到人們的權(quán)利義務(wù)，那也應(yīng)當(dāng)算是實質(zhì)上的法。這個理論可以幫助我們認(rèn)識現(xiàn)實中的規(guī)范性文件的性質(zhì)。
當(dāng)前我們國家的地方規(guī)范性文件數(shù)量很多，地方各級人大、人大常委會可以出臺決議決定，各級政府可以出臺決定命令，各級政府的決定部門也可以出臺命令指示，甚至到村、居民區(qū)，村民會議可以出臺村民自治章程、村規(guī)民約，居民會議可以出臺居民公約，這些現(xiàn)在都是不納入到我們的立法范疇，但是在現(xiàn)實生活中又發(fā)揮著所謂的普遍效力這樣一種文件，它到底是不是法，我覺得我們可以借鑒德國的二元法律觀去解釋。
如果說你這個文件調(diào)整的是國家外部的關(guān)系，人民跟人民之間或者人民跟國家之間的，同時影響到人民的權(quán)利義務(wù)的，這樣的規(guī)范性文件就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它是實質(zhì)上的立法。你現(xiàn)在不承認(rèn)的話，首先地方立法權(quán)是源自于地方的自治權(quán)，地方的自治機關(guān)要進行管理，就需要有這種自治立法權(quán)的手段，你不給他并不等于他就不需要這個，他仍然會通過其他方式發(fā)展出來，比如現(xiàn)在大量的規(guī)范性文件的出臺，尤其現(xiàn)在規(guī)范性文件的數(shù)量遠遠超過立法的數(shù)量。我記得去年有一個統(tǒng)計數(shù)據(jù)，河南省一年，行政機關(guān)的規(guī)范性文件就有90萬件之多，這是遠遠超過河南當(dāng)?shù)氐牡胤搅⒎ǖ臄?shù)量。你現(xiàn)在不給他，并不代表他就沒有在實質(zhì)上行使地方的立法權(quán)。第二個，你不給他的話，你不承認(rèn)他是地方立法，反而納入不到的法律調(diào)控的機制里，比如《立法法》，它對地方的規(guī)范性文件他就沒有辦法去約束。所以，從地方立法權(quán)的理論來源來看，它既然來自于地方的自治權(quán)，這就屬于事物本質(zhì)，那么你就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所有的地方自治團體都應(yīng)當(dāng)享有這種立法權(quán)，而不僅僅只是給一些地方團體立法權(quán)。
這是我對地方立法權(quán)主體的一個思考。涉及到這個問題，如果要允許地方自治團體都享有地方立法權(quán)的話，除了破除立法權(quán)不可分這樣一種迷思，同時在制度上要給它一個堅實的基礎(chǔ)，那就是將地方自治團體構(gòu)造成公法人。大陸法系對公法人的概念，地方自治團體是具備這個要件的，首先基于公法設(shè)立，我們的省，我們的地級市，縣一級，鄉(xiāng)一級，包括村委會，居委會都是基于專門的組織法設(shè)立的。第二，它從事的任務(wù)都是公共性的任務(wù)，它跟私法人從事以營利為目的的活動是有明顯區(qū)別的。第三，它都是基于國家的意思來設(shè)立。最后，它都還行使公權(quán)力，包括村委會、居委會都在行使公權(quán)利。公法人是哪種性質(zhì)，大陸法系一般把公法人分成公法社團、公法財團跟公營造物。
這樣的分類對我們國家是很有啟發(fā)的。去年我寫過《行政組織法上若干概念辨析》的文章，當(dāng)前我們公法上的一些組織概念都是借用私法的，但是不能反映公法的特點。你比如，行政法上有法律、法規(guī)授權(quán)的組織這樣的概念，但是它到底對應(yīng)誰？我們現(xiàn)在是用民法上的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、基層群眾自治組織來說明它，那么，它們之間到底有什么不同？其實，他們都是公法人，只不過有的是公法社團，即人的集合；有的是財產(chǎn)的集合，像最近炒得很熱的紅十字會、慈善總會；有的是人和財產(chǎn)的集合，即公營造物，比如事業(yè)單位。如果對方自治團體是公法人，他是哪種公法人呢？應(yīng)該講他是一個公法社團，他符合了公法社團的屬性，他是一種地方的公民的聯(lián)合體。所以，你要把它法治化，首先要在概念上對它進行定位。
第三塊內(nèi)容，地方立法權(quán)的內(nèi)容，《立法法》對地方立法規(guī)定了一些內(nèi)容，但是這些內(nèi)容到底來源于哪里，為什么要規(guī)定這些內(nèi)容，我覺得這個首先要涉及到中央立法權(quán)跟地方立法權(quán)的劃分的問題。我的劃分，我是把它劃分為五類，這個劃分一方面是考慮到理論上的周延性，另一方面照顧到現(xiàn)實的立法的現(xiàn)象，盡量能夠把所有的現(xiàn)存的地方立法的現(xiàn)象能夠用理論把它涵蓋進去，所以，我劃分了這五類。第一類首先是中央專屬的的立法權(quán)，哪些事項應(yīng)該由中央立法。從國外的理論來看，它又有一些學(xué)說，事務(wù)本質(zhì)理論、核心領(lǐng)域說、功能最適理論、剩余權(quán)說、程序保障理論。我個人認(rèn)為事務(wù)本質(zhì)跟功能最適比較值得借鑒。事務(wù)本質(zhì)是德國法的概念，到底哪些由中央立法要從事務(wù)的本身尋找，是一種帶有自然正義的一種性質(zhì)在里面。他這里面具體有一些標(biāo)準(zhǔn)，哪些是適合由中央去做，哪些由地方做。比如，范圍大的適合中央做，范圍小的地方做，需要全國統(tǒng)一劃一的，如度量衡適合中央做，但是有一些是需要因地制異的由地方做。有些涉及到財力、物力投入相當(dāng)大的，像核電廠，航空航天的產(chǎn)業(yè)適合由中央去做。但是對人力、物力要求不是很高的，技術(shù)要求也不是很高的，一般性的可以由地方去做。
功能最適的理論更能直接說明，這也是一個德國學(xué)者叫歐森布爾提出來的，要從機關(guān)的組成，構(gòu)成上去看哪些是適合他這樣的構(gòu)造，由他的構(gòu)造去做可以得出的決定更加正確或者說盡可能正確的，就適合由他去做。這個可能要分析中央人大的構(gòu)成跟地方人大的構(gòu)成有哪些構(gòu)成上的區(qū)別，結(jié)構(gòu)上的區(qū)別決定了它適合從事哪一種性質(zhì)的活動，或者它從事這種活動最后得出的決定是盡可能的正確的。
從這樣一個理論去劃分，我還沒有看到我們國家具體的劃分哪些屬于中央的，哪些屬于地方的。我國臺灣地區(qū)有這樣的劃分，專屬于中央立法權(quán)的包括像外交、國防，國籍、司法制度、航空、鐵路、財政、國稅、度量衡、國際貿(mào)易、幣制、涉外經(jīng)濟等等。我們現(xiàn)在對于中央跟地方立法權(quán)的劃分，我覺得在我閱讀的范圍內(nèi)看到一些學(xué)者他是主張用《立法法》第八條，也就是法律保留，用這一條作為劃分中央立法權(quán)跟地方立法權(quán)之間的一個標(biāo)準(zhǔn)，但是我對此是有質(zhì)疑的。因為《立法法》第八條規(guī)定法律保留原則，而這個法律保留原則從理論上講是解決立法權(quán)跟行政權(quán)之間的劃分，但是中央立法權(quán)跟地方立法權(quán)是解決中央跟地方的劃分，一個是橫向劃分，一個是縱向劃分，這兩個首先理論上是不等同的。是不是說地方的代議機關(guān)就不能規(guī)定法律保留的內(nèi)容，這個實際上從其他國家的做法來看，有些國家是不承認(rèn)的。你比如說日本，他認(rèn)為地方的立法也可以規(guī)定法律保留內(nèi)容，比如地方立法可以規(guī)定一些罰則，這個地方可能他也借鑒了德國的功能最適理論，因為從地方議會的構(gòu)成跟中央議會的構(gòu)成來看并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，他都是同屬于立法權(quán)的行使，法律保留只是在于區(qū)分立法權(quán)跟行政權(quán)，不在于中央立法權(quán)跟地方立法權(quán)的區(qū)分，因為他們都是立法權(quán)的形式。所以，它應(yīng)當(dāng)可以去制定關(guān)于法律保留的內(nèi)容。
第三，有的人擔(dān)心如果這樣擴大，認(rèn)為地方立法可以規(guī)定法律保留內(nèi)容，是不是會導(dǎo)致法律保留的內(nèi)涵過于擴大，我覺得法律保留的內(nèi)涵本來已經(jīng)擴大了。我們現(xiàn)在講的法律保留的法律并不是原來最初含義上的只有最高代議機關(guān)制定的法律，因為現(xiàn)在從行政立法權(quán)出現(xiàn)以后，法律保留已經(jīng)開始分割成所謂的絕對保留與相對保留。絕對保留或者叫國會保留，有一部分是保留給中央的國會，但是相對保留其實就已經(jīng)開始有一些部分可以授權(quán)行政機關(guān)立法來規(guī)定。所以，不用擔(dān)心會擴大，因為已經(jīng)不是過去的純粹國會立法權(quán)的行使了。
根本的問題出在哪里，為什么不能拿《立法法》第八條作為劃分中央立法跟地方立法的一個標(biāo)準(zhǔn)呢？因為這個劃分它是具體事務(wù)的劃分，而不是一個范圍上的劃分，因為現(xiàn)在有些學(xué)者認(rèn)為中央立法就是規(guī)定相同事務(wù)，只不過涉及到全國范圍，地方立法就是規(guī)定相同事務(wù)，只不過涉及到地方范圍的。比如，經(jīng)濟的涉及到中央經(jīng)濟就是中央立法，涉及到地方經(jīng)濟就是地方立法。這樣的劃分，僅僅從范圍上劃分的話，根本就不是劃分，因為如果僅僅是范圍上的劃分，那就無所謂劃分，任何事情只要是中央的就是中央立法，地方就地方立法，我覺得從范圍上劃分是沒有抓住問題的本質(zhì)。因為這個劃分不是范圍上的劃分，而是具體事項的劃分，有些事情就是中央來做的，有些事情就是地方做的，它應(yīng)當(dāng)是一個具體事務(wù)的劃分，而不僅僅是一個范圍上的大小的問題。
如果從我們國家到底哪些屬于中央的立法范圍，哪些屬于地方立法范圍，要具體從中央的機關(guān)跟地方機關(guān)的事權(quán)上，職權(quán)里具體的分析，看哪些事情是中央管的，哪些是地方管的，從事項上分開。
第二個，地方的專屬立法權(quán)。這個跟前面一個問題是掛鉤的，哪些應(yīng)當(dāng)由中央規(guī)定，哪些由地方規(guī)定。比如在德國是看事項跟地方關(guān)聯(lián)性的高低程度來決定。當(dāng)然在德國還有一種很有意義的，對我們國家也很有借鑒的分類，就是把地方立法權(quán)的內(nèi)容分為自治事項跟委辦事項，委辦是本來屬于中央的，但是中央委托地方去立法。哪些屬于地方自治性的事項，地方自治性的事項就是地方專屬的，這個要從地方人大、人大常委會，包括地方政府的職權(quán)，從管轄的事務(wù)上區(qū)分，到底哪些歸地方管理。
第三個，中央跟地方共同立法的事項，因為如果具體分析我們國家，比如說拿一個中央行政機關(guān)國務(wù)院跟地方的行政機關(guān)，地方政府去對應(yīng)它的具體的事權(quán)的話，你會發(fā)現(xiàn)它有些事權(quán)是重合的，那就是說在這些事項上其實中央跟地方都是有立法權(quán)的。對于這種共同享有立法權(quán)的事項，這個時候如何去處理，到底是由中央立還是由地方立？日本有一個法律先占理論，共同事項，中央是優(yōu)先的，即使地方立法在前，中央立法在后，地方立法也不能跟后來的中央立法相抵觸。當(dāng)然有例外，例外就是說中央就某個事項沒有立法，中央現(xiàn)在是空白的，這個時候地方可以立。第二，雖然中央跟地方立的法事項相同，但是規(guī)范目的不一樣，這個也可以。第三，雖然目的一樣，但是規(guī)范的事項不一樣，這個時候也允許地方先立法。
第四，前面三個中央專屬的，地方專屬的，中央跟地方都有的，這是一個涇渭分明的，但是現(xiàn)實中還會存在兩種的交叉地帶，第一種雖然是中央專屬的，但是委托地方立法，相當(dāng)于德國講的委辦事項的情形。當(dāng)然具體又分為看你是委托給誰，如果委托給地方的議會，叫一般委辦事項；如果委托地方的行政機關(guān)叫機關(guān)借用或者機關(guān)委辦事項。之所以借鑒這種分類就是因為我們國家地方立法有類似的條款。我們地方組織法第八條第一項規(guī)定，縣級以上人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法、法律、行政法規(guī)跟上級決議的遵守和執(zhí)行，保證國家計劃跟預(yù)算的執(zhí)行。雖然是中央的立法，但是你要保證它在你這兒得到貫徹。再比如說，機關(guān)委辦的。我們的地方組織法第59條規(guī)定，縣級以上地方政府要行使下列職權(quán)，一個是執(zhí)行上級的決定命令，第二是辦理上級行政機關(guān)交辦的其他事項。還有一種也屬于交叉地帶的，雖然屬于地方專屬的，但是中央為了保證統(tǒng)一性，可以進行大綱性的立法或者原則性的立法�！兜胤浇M織法》的第9條第3項規(guī)定，鄉(xiāng)人大行使下列職權(quán)，一個是根據(jù)國家的計劃，決定本地方的計劃。計劃這個事項國家可以給你地方做一些原則上的規(guī)定，你去細化它，包括他說根據(jù)法律的規(guī)定來任免培訓(xùn)考核獎懲地方的行政機關(guān)的工作人員，國家怎么獎懲，它有個原則性的規(guī)定，但是地方可以做一個更加具體的規(guī)定。
在借鑒國外的理論，聯(lián)系到我們的立法，把它糅合到一塊，這樣就可以對我們地方立法權(quán)的內(nèi)容做一個梳理，我基本說把它分成三塊：第一塊屬于自治性的法規(guī)，自治性的章程，屬于地方專屬事務(wù)；第二塊屬于委辦性法規(guī)，委辦性規(guī)章，屬于中央專屬事務(wù)而交給地方辦理：第三塊就是共同事項，中央跟地方都有立法權(quán)的事項，但是中央還沒有立，現(xiàn)在地方可以先立，去填補中央的立法空白。
第四塊內(nèi)容，關(guān)于地方立法的效力位階，這也是研究我們國家立法過程中我遇到的一個很大的問題。我們現(xiàn)在雖然有多元化的立法，但是立法之間的關(guān)系是非常模糊的，我們現(xiàn)在可能只梳理到了一個國家層面，像憲法、法律、行政法規(guī)之間的位階關(guān)系，但是一旦到了地方層面，地方立法之間的關(guān)系，我覺得現(xiàn)在還沒有一個很明確的界定，到底誰高誰低。
這個圖是我自己按照全國人大常委會法工委對于《立法法》的解釋做了一個梳理，由于現(xiàn)在對《立法法》缺少一個明確的立法解釋，只能按照法工委的解釋，按照它的解釋我梳理出這樣一個關(guān)系，這個能不能代表最后的立法之間的位階關(guān)系，我覺得還是有值得進一步探討的。今天，我不想談?wù)撨@些立法間的位階到底應(yīng)該怎么比，我梳理這個位階關(guān)系是為了說明另外一個我認(rèn)為更加重要的問題，所謂的中央立法和地方立法的抵觸問題，因為立法位階直接涉及到下位法跟上位法沖突，如果沖突了怎么辦？現(xiàn)在有一個最主要的原則是不抵觸原則，當(dāng)然還有一個是不適當(dāng)原則。不抵觸主要是針對所謂的合法性，不適當(dāng)是針對合理性的�，F(xiàn)在問題是什么叫不抵觸，這個“抵觸”怎么定義，怎么界定。這個問題在中央和地方立法的層面，顯得尤其重要�，F(xiàn)在從全國人大法工委包括最高法院對“抵觸”的界定，它“抵觸”的定義是非常嚴(yán)格的，禁止的情形是很多的，我擔(dān)心如果真的按照這樣的理解實施的話，可能地方立法就完全變成一個中央立法的附庸了，完全看中央的眼色行事了。因為作為地方立法來講，它應(yīng)當(dāng)有它一定的主動性跟積極性在里面，否則就談不上所謂的自治權(quán)了。所以，我覺得如果對“抵觸”理解的太狹隘，當(dāng)然，過于寬泛也不好，現(xiàn)在我們的問題主要是理解的太狹隘，導(dǎo)致地方立法喪失自主性空間。
我借鑒了日本學(xué)者的觀點。怎么去分析中央立法跟地方立法之間的關(guān)系，他們劃分了一些違反跟不違反的情形。不違反的情形，如果地方立法是對中央立法上空白事項加以規(guī)范，這個時候地方立法并無違反中央立法可言。這個地方不是說中央立法只要沒有規(guī)定，地方就可以去立，其實還是要看應(yīng)當(dāng)屬于誰規(guī)定的事項，還是要區(qū)分是中央專屬的立法事項還是地方專屬的，如果中央專屬的立法事項，就算中央沒有規(guī)定地方也不能立，如果地方專屬的根本就不需要中央制定。這個情況主要是中央跟地方有共同立法權(quán)的情形，中央沒有立法的時候，地方是可以填補它的空白的。第二，雖然地方跟中央立法規(guī)范事項一樣，但是立法目的不一樣，這個時候也認(rèn)為不存在抵觸中央立法的問題。第三，雖然目的一樣，但是規(guī)定的事項不一樣。這個時候也不存在抵觸中央立法的問題。
違反的情形一個是觸犯了專屬的立法事項，本來是中央專屬的，結(jié)果地方立了，這時候?qū)儆诘钟|。或者說中央對一個事項已經(jīng)加以規(guī)定，地方立法跟中央規(guī)定的事項一樣，目的也一樣，但是做了比中央更嚴(yán)格的規(guī)定。當(dāng)然，這個地方有個例外就是關(guān)于環(huán)境立法。因為在日本認(rèn)為環(huán)境事項，地方是直接的受害人，跟地方民眾的關(guān)系更緊密，所以，這時候地方是可以做比中央對環(huán)境更嚴(yán)格的規(guī)定。當(dāng)然，還要看中央的規(guī)定到底是最高標(biāo)準(zhǔn)還是最低標(biāo)準(zhǔn)，如果是最高標(biāo)準(zhǔn)地方就不能超過，如果它規(guī)定的只是一個最低標(biāo)準(zhǔn)那地方就可以比他這個標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。第三，同樣是中央跟地方都對同一事項加以規(guī)范，目的也一樣，但是地方做的比中央更為強勢的，比如中央規(guī)定報備制，地方規(guī)定許可制，這個時候也認(rèn)為是抵觸。所以，我認(rèn)為，要按照“保證中央統(tǒng)一性的情況下，又發(fā)揮地方的主動性、積極性”的原則來理解抵觸。
第五，地方立法權(quán)的監(jiān)督。對我們國家的立法監(jiān)督，因為過去我們可能更多的是介紹國外的一些監(jiān)督制度，反而忽略了我們國家現(xiàn)實的法律文本上已經(jīng)存在的一些監(jiān)督制度。我對我們現(xiàn)在已經(jīng)存在的一些監(jiān)督制度做了一個梳理。現(xiàn)在我們對地方立法的監(jiān)督從大的方面來講，有抽象監(jiān)督跟具體監(jiān)督，抽象監(jiān)督就是不以個案為前提，具體監(jiān)督就是要在個案中進行所謂的附帶性審查的方式。抽象監(jiān)督又分為事先的跟事后的，事先監(jiān)督比如較大市的地方性法規(guī)要經(jīng)過省人大常委會事先批準(zhǔn)，批準(zhǔn)的內(nèi)容看它有沒有違反上位法、憲法。事后監(jiān)督又分為主動的事后監(jiān)督和被動的事后監(jiān)督，主動的事后監(jiān)督就是改變、撤銷制度。這個制度也是非常復(fù)雜的，因為從現(xiàn)在主動的監(jiān)督方式來看有兩種，一種叫改變或撤銷，是針對不適當(dāng)，一種是撤銷，是針對相抵觸。到底什么時候應(yīng)當(dāng)撤銷，審查合法性；什么時候改變或撤銷，審查合理性，這個時候也沒有一個很明確的界定。被動的事后監(jiān)督，主要是有人申請，然后審查機關(guān)才能去審查。
具體的監(jiān)督，現(xiàn)在一個是《行政訴訟法》規(guī)定的附帶性審查，一個是行政復(fù)議法》規(guī)定的附帶性審查。
最后，我對地方立法監(jiān)督的結(jié)論。對地方立法什么時候應(yīng)當(dāng)進行合法性的監(jiān)督，什么時候進行合理性的監(jiān)督，我受到德國法的啟發(fā)。它認(rèn)為對自治事項，地方專屬的事項應(yīng)當(dāng)進行合法性監(jiān)督，對于委辦事項，中央專屬的，交給地方辦理的，這時候進行合理性審查。因為合理性審查，適當(dāng)性監(jiān)督比合法性監(jiān)督審查的要更深，它要牽扯到立法的內(nèi)容，但是自治性的事項它是地方立法權(quán)的專屬事項，這時候中央不宜進行過度深入的審查，否則會導(dǎo)致變相的侵犯他的自治權(quán)或者使他的自治空間壓縮，這時候只要做一個形式上合法性的監(jiān)督。這個合法性監(jiān)督主要看地方立法和中央立法是否侵犯各自的專屬事項。合理性監(jiān)督主要針對委辦事項，本來是中央專屬的，只不過現(xiàn)在交給地方辦理，既然是中央專屬的，中央就可以對它進行全面的審查，不僅形式上合法，而且實質(zhì)上內(nèi)容上要合理。
現(xiàn)在具體監(jiān)督跟抽象監(jiān)督并行，怎么協(xié)調(diào)他們之間的關(guān)系？我們國家從審查制度來看，既帶有美國式的分散式審查的形態(tài)，又帶有德國式的集中審查的形態(tài)。抽象監(jiān)督是改變或撤銷的方式，最后造成的就是一個廢止的普遍效力，一旦改變撤銷以后，立法從此就失效了。但是具體監(jiān)督，法院的審查主要是一個不予適用的效果，只具有個案的效力。如果是抽象監(jiān)督，他在法院判決之前就對地方立法做出了合法與否的判斷，法院在審判過程中就應(yīng)當(dāng)與抽象監(jiān)督機關(guān)的結(jié)論作為審判的前提。反之，如果法院已經(jīng)在事先在個案中適用或者沒有適用某個法，但是后面抽象監(jiān)督的結(jié)論跟具體監(jiān)督是相反的，既然法院已經(jīng)做了判決，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人啟動再審程序糾正判決。也就是說，具體監(jiān)督要以抽象監(jiān)督的審查結(jié)論作為它的依據(jù)。
這是我今天向各位報告的內(nèi)容，不當(dāng)之處，請各位批評指正，謝謝大家。
胡錦光：主報告人已經(jīng)報告完畢，一會兒有兩位評論人再進行評論。下面有請后面四位報告人報告自己的主題。第一位是任進教授，題目是從法學(xué)視角看我國中央與地方行政關(guān)系。
任 進：剛才聽了王鍇教授的介紹覺得不錯。研究中央和地方法治關(guān)系非常復(fù)雜，內(nèi)容非常多，主要涉及到中央和地方的結(jié)構(gòu)、機構(gòu)、權(quán)限劃分、監(jiān)督、地方的參與，還有財政這些非常復(fù)雜的關(guān)系。而且研究中央和地方的關(guān)系用一個什么方法，是法學(xué)研究方法還是政治學(xué)方法不一樣，而且是中國的還是國外的，中國的還分中國的一般的地方還是特別行政區(qū)的還是民族自治地方的，國外分單一制還是聯(lián)邦制。我們現(xiàn)在研究中央和地方的關(guān)系，中央指什么就不一樣。我們認(rèn)為德國的州是地方，我到德國一看，他們的中央主要是指的州。馬上要在德國開一個中德縱向政府關(guān)系研討會，發(fā)言的題目就是中德政府架構(gòu)的縱向關(guān)系比較研究，我就發(fā)現(xiàn)他們說的中央主要指的州。但是我們國內(nèi)都把州當(dāng)作地方，記得有一個很高的領(lǐng)導(dǎo)到德國訪問，他說我非常希望我們加強中德兩國地方之間的交流，他是跟這個州的州長說的。但德國人一般說州是中央，所以，這個一定要看你說的是什么。這個問題很復(fù)雜，我今天不講太多，就講講從行政法的角度或者從憲法的角度，看看中央和地方的行政關(guān)系里的組織關(guān)系，也就是條塊關(guān)系。
一般說中央是黨中央、國務(wù)院，行政關(guān)系說的就是國務(wù)院，毛澤東曾經(jīng)非常形象地說政府是塊，政府的部門是條，國務(wù)院作為國家行政機關(guān)發(fā)布的行政法規(guī)、決定和命令通過哪些機構(gòu)來執(zhí)行呢？提高政府的執(zhí)行力，要通過國務(wù)院的各個部門、通過各級地方政府來落實，國務(wù)院的各個部門有的在地方有腿，有的沒有腿，不管有沒有腿都是條，政府是塊，中央政府和地方政府之間，中央是國務(wù)院，地方主要指省一級政府代表地方。
中央與地方行政關(guān)系按組織架構(gòu)，主要表現(xiàn)為四種關(guān)系：塊塊關(guān)系、條塊關(guān)系、條條關(guān)系和塊條關(guān)系。
中央和地方的條塊關(guān)系首先表現(xiàn)為國務(wù)院對于中央人民政府和最高的地方省一級政府的關(guān)系，就是塊和塊。
塊塊首先有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，我們現(xiàn)在說法治關(guān)系首先要對現(xiàn)有的規(guī)范進行規(guī)范分析，憲法和地方組織法都有這個規(guī)定，國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國地方各級國家行政機關(guān)的工作，省政府對本級人大負(fù)責(zé)，同時接受國務(wù)院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，向國務(wù)院負(fù)責(zé)并報告工作，并辦理國務(wù)院交辦的有關(guān)事項。另外，地方政府部門的設(shè)立和減少或者合并，以及省一級政府的派出機關(guān)要國務(wù)院批準(zhǔn)，這些都體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。
再就是監(jiān)督關(guān)系，國務(wù)院可以撤銷或改變省政府的規(guī)章、決定和命令。國務(wù)院辦公廳可以檢查省一級政府對國務(wù)院決定的貫徹落實情況，及時向國務(wù)院報告，這些體現(xiàn)了監(jiān)督關(guān)系。
國務(wù)院和省一級地方政府還有一個關(guān)系就是行文關(guān)系，國務(wù)院批復(fù)省的請示，國務(wù)院可以對一些重要問題提出它的處理辦法和見解，省政府可以匯報工作、反映情況、答復(fù)詢問，可以向國務(wù)院請示。
最后是授權(quán)關(guān)系，這里不是法律法規(guī)授權(quán)，是行政授權(quán)。我覺得法學(xué)界對行政授權(quán)研究不夠，實際上行政授權(quán)和法律法規(guī)授權(quán)是不一樣的。我們現(xiàn)在有很多授權(quán)不是法律法規(guī)授權(quán)，是國務(wù)院的行政授權(quán)，是用規(guī)范性文件的名義來授權(quán)的。比如，2002年國務(wù)院對一些城市的相對集中處罰權(quán)授權(quán)省政府決定、今年1月國務(wù)院同意部分城市實行房地產(chǎn)征稅試點這兩個例子，都可以看出不是法律法規(guī)授權(quán)，是行政授權(quán)。行政授權(quán)和法律法規(guī)授權(quán)有什么不同呢？法律法規(guī)授權(quán)是有立法權(quán)的機關(guān)對行政權(quán)的設(shè)定和配置，而行政授權(quán)是行政權(quán)在不同的行政機關(guān)之間的轉(zhuǎn)讓。我們現(xiàn)在很多人把行政授權(quán)也當(dāng)作法律法規(guī)授權(quán)，我認(rèn)為這個是值得商榷的。國務(wù)院和省一級地方人民政府有非常明確的授權(quán)關(guān)系。以行政法規(guī)的名義授權(quán)也可以是法規(guī)授權(quán)，法規(guī)授權(quán)也可以是行政授權(quán)的一種。
第二種中央與地方的行政關(guān)系是條跟塊的關(guān)系。國務(wù)院主管部門是條，省政府是塊。首先是權(quán)限關(guān)系，省級地方政府規(guī)章和部門規(guī)章具有同等效力，如果不同，由國務(wù)院裁決，這是權(quán)限關(guān)系，它們在不同的范圍內(nèi)，各自發(fā)生效力。
其次是監(jiān)督關(guān)系，一般來講，主管部門和省一級政府是平級的，不應(yīng)該有監(jiān)督關(guān)系。但是某些情況下經(jīng)過法律的授權(quán)可以有監(jiān)督關(guān)系，如監(jiān)察部可以監(jiān)督省一級政府，另外，審計署可以對一些省級單位進行審計監(jiān)督，再就是國土資源部根據(jù)國務(wù)院授權(quán)代表國務(wù)院對省一級和計劃單列市進行監(jiān)督檢查，都體現(xiàn)了監(jiān)督關(guān)系。
還有就是與省級政府共同領(lǐng)導(dǎo)雙重機構(gòu)，有的以地方領(lǐng)導(dǎo)為主，公安機關(guān)就是以地方領(lǐng)導(dǎo)為主，但公安廳的廳長要經(jīng)過公安部同意，副廳長要征求公安部的意見，都體現(xiàn)了和省政府雙重領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。有的以上級主管部門領(lǐng)導(dǎo)為主如安全部。
再就是行文關(guān)系，國務(wù)院主管部門和省政府是平級的，它們發(fā)文的時候有要求，只能用函，不能用其他的。
第三種中央與地方的行政關(guān)系是條條關(guān)系，即主管部門和省一級政府部門的關(guān)系。
首先是業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，就是雙重領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，有的是以部門為主，有的以地方政府為主，前面說了，這是業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。
其次是業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，大多數(shù)是業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。比如說教科文衛(wèi)體、財政、民政等部門之間就是業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系。
再次是行政授權(quán)關(guān)系，行政授權(quán)一般多少有點隸屬或指導(dǎo)關(guān)系，行政委托就不一定。我們看到的反壟斷法，授權(quán)三個反壟斷執(zhí)法機構(gòu)（商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家工商總局）可以授權(quán)相應(yīng)的省政府機構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。
最后是行文關(guān)系，省政府工作部門可以報告或者向國務(wù)院主管部門請示，都體現(xiàn)了條條關(guān)系。
第四種中央與地方的行政關(guān)系是是比較復(fù)雜的，就是塊條關(guān)系，這里的塊是指的省政府，條是指的垂直管理部門的分支機構(gòu)，也就是條的下半段，不是條的上半段（垂直管理部門），也稱條管機構(gòu)，也就是垂直管理機構(gòu)而不是垂直管理部門。具體來說，比如水利部設(shè)在地方的流域管理機構(gòu)，質(zhì)檢總局設(shè)在地方的出入境檢驗檢疫局，中央銀行設(shè)在地方的城市分行，商務(wù)部設(shè)在大連等地的特派員辦事處，海洋局設(shè)的北海、東海、南海分局，證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會設(shè)在地方的監(jiān)督機構(gòu)，海關(guān)設(shè)在地方的分關(guān)支關(guān)。一共有二十多家，中央部門、單位和它的派出機構(gòu)之間是垂直領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，地方政府對設(shè)立在本行政區(qū)的這些垂直管理機構(gòu)、單位沒有管理關(guān)系。比如銀行對它的分支機構(gòu)是垂直領(lǐng)導(dǎo)，分支機構(gòu)可以根據(jù)銀行的授權(quán)執(zhí)法，它是行政主體，好多法律有專門的規(guī)定，垂直管理機構(gòu)和垂直管理部門是一種授權(quán)關(guān)系，它們都是行政主體，可以作為被告，有行政訴訟的被告的主體資格。
省級政府與垂直管理機構(gòu)的塊條關(guān)系，首先是權(quán)限分工關(guān)系，凡是涉及到國家外交、國防、國家主權(quán)的都是中央的，涉及海關(guān)、國稅、外匯管理等關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的事項，跨流域管理、跨區(qū)域管理的事項都是中央管理的。其余歸地方管理。
其次是法律、法規(guī)遵守和執(zhí)行的監(jiān)督關(guān)系和協(xié)助關(guān)系，主要是地方政府協(xié)助和監(jiān)督垂直管理機構(gòu)，地方政府按照法律規(guī)定協(xié)助設(shè)立在本行政區(qū)域內(nèi)不屬于自己管理的國家機關(guān)進行工作，并且監(jiān)督它們遵守和執(zhí)行法律政策。
另外還有協(xié)調(diào)配合和委托關(guān)系。按照行政法原理，省級政府與垂直管理機構(gòu)要協(xié)調(diào)配合，也可以進行行政委托。
以上我非常簡單地對中央與地方行政的四種關(guān)系，即塊塊關(guān)系、條塊關(guān)系、條條關(guān)系和塊條關(guān)系，進行規(guī)范分析，主要從規(guī)范學(xué)研究的視角把有關(guān)的條塊關(guān)系進行一個梳理，我沒有對其他問題展開進一步的討論，僅僅是做一個梳理。我的發(fā)言到此結(jié)束。
胡錦光：下面有請第二位李忠夏副教授。
李忠夏：首先非常感謝中國法學(xué)會法律信息部，非常感謝中國人民大學(xué)法學(xué)院，感謝胡老師，也感謝王鍇，感謝出資方——金杜律師事務(wù)所。我的題目是“參與式聯(lián)邦主義”，這是我在德國做的博士論文的主題，主要來源于一種問題意識：改革開放三十多年，我們國家現(xiàn)在地方與地方之間的不平等，發(fā)展的差異越來越大，這種發(fā)展上的差異有很多經(jīng)驗上的數(shù)據(jù)，我們平時的觀察也非常明顯，無論是經(jīng)濟、文化各個領(lǐng)域，差異非常明顯，在我看來，造成這種差異的原因主要有如下幾點：
第一個是自然的原因，因為我們國家幅員遼闊，東部和西部各個地方所掌握的自然資源差異非常大，很多情況下有資源的地方可能會比較富裕一些，沒有資源的地方相對比較貧困一些。
第二個因素就是人為因素，這跟我們國家改革開放以來的指導(dǎo)思想是有關(guān)的。鄧小平理論就要求：鼓勵一部分人一部分地區(qū)先富裕起來，以先富帶動后富，達到共同富裕的目的。在這種指導(dǎo)思想的指導(dǎo)下，我們國家對特定地區(qū)進行了大量的政策上的傾斜，包括稅收上的各種優(yōu)惠，都是朝向特定的地區(qū)，使特定的地區(qū)在改革開放以后迅速發(fā)展起來。這實際上也涉及到我們國家中央與地方權(quán)限分配的一個非常重要的問題。我們國家一直以來的經(jīng)驗，在處理中央與地方權(quán)限問題主要是以政策為導(dǎo)向，而不是以法律為導(dǎo)向。我們經(jīng)常提到的財稅分配，包括我們經(jīng)常提到1994年的分稅制，直到今天，我們國家在中央與地方財稅分配問題上都沒有明確的法律作為規(guī)定，大多都是以政策作為一個主要的調(diào)控方式。
在我看來，人為因素主要可以分為兩個部分，一部分是中央對地方的不平等對待的問題，因為我們國家出于特定的發(fā)展階段的原因，要求一部分地區(qū)先快速的發(fā)展起來，富裕起來，不可避免的對這部分地區(qū)有大量的政策上的傾斜和稅收上的優(yōu)惠，經(jīng)濟發(fā)展和改革開放的需要可以說是我們國家對不同地區(qū)進行不平等對待的正當(dāng)性的理由。
第二，由于地方自治帶來的不平等。我們都知道，無論如何再強調(diào)中央集權(quán)的國家，地方在一定的程度上有一定的自主權(quán)是不可避免的。在自主權(quán)限的范圍內(nèi)，不同的地方如果就同一事項做出不同的規(guī)定，就會導(dǎo)致這些地方呈現(xiàn)出一些差異和不平等。比如說不同地區(qū)的居民在權(quán)利享有方面的不平等，關(guān)于這個問題，上次在上海開會的時候，跟張翔和王鍇討論過，比如北京的限行政策，上海就不限行，北京的車搖號，上海不搖號，在這個方面可能就會存在一定的差異。在我看來，最根本的原因還在于中央與地方權(quán)限分配上是非常模糊的，非常不清楚，缺乏制度化。
在我看來，之所以存在這么一個原因最重要的因素是傳統(tǒng)的單一制國家的思維在作祟，幾乎所有的憲法教科書在講到中國的國家結(jié)構(gòu)形式的時候都會提到中國是一個單一制的國家。其理論依據(jù)通常也能夠在憲法的條文里看到，比如第三條第1款的民主集中制原則，但到底中國是不是一個單一制國家，這里是存在一定疑問的，因為在我們憲法里沒有任何一句話提到我們國家是一個單一制的國家，所有的關(guān)于我們國家是單一制國家的提法都僅僅是停留在學(xué)說的層面。而我們國家是一種單一制國家的思維更來源于我們長期以來在概念上的區(qū)分，就是單一制跟聯(lián)邦制是相對的，很明顯我們國家并不屬于一個聯(lián)邦制的國家，我們國家在全國只有一部憲法，一套法律體系，地方也沒有任何獨特的法律體系。另外單一制國家的其它特征在于其民主形式是全國范圍內(nèi)的一元民主，而非多層級復(fù)合民主，地方也由中央派出機構(gòu)治理。主要是這么幾個特點，當(dāng)然也存在地方分權(quán)的單一制國家，比如英國，存在一定的地方民主。
在我看來，這種概念上的劃分與現(xiàn)實上的差距其實是非常大的。韋伯提到概念性的理想類型，即由純粹的概念演繹出發(fā)的理想類型跟現(xiàn)實不可避免的存在一定的差距。概念法學(xué)的弊端在于，通常會把一些概念的理想當(dāng)做現(xiàn)實，要求現(xiàn)實要跟這個概念相符合。但是在韋伯看來，具有理想類型特點的純粹概念僅僅是對現(xiàn)實的評價，并沒有強行要求現(xiàn)實按照理想的概念走，通過發(fā)展一種理想類型告訴你現(xiàn)實距離這種理想有多近或者有多遠。
從這個角度出發(fā)，我們就沒有辦法得出我們國家在現(xiàn)實當(dāng)中是一個純粹的單一制國家，也因此從純粹的單一制概念出發(fā)通過邏輯演繹所得出來的結(jié)論就不必然要強加到中國頭上（洪雷博士在之后的討論中提到是不是純粹的單一制與單一制有什么區(qū)別，我在這里想說明的是，之所以使用純粹的單一制這個詞，是因為從概念分析的角度來看，只有純粹的概念才有意義，在這個概念之下，有哪些本質(zhì)的特定，邏輯上可以得出什么樣的結(jié)論，只有如此，概念才有意義，就此而言，使用純粹的單一制概念只是想說明我國很明顯不屬于純粹的單一制國家，但也不是絕對否認(rèn)我國可能是一個復(fù)合的單一制國家，我們國家的國家結(jié)構(gòu)形式在現(xiàn)實中是具有復(fù)合特征的，同樣也可以將這種國家形態(tài)稱為是復(fù)合的單一制，但絕不是純粹的單一制，因此也不能分享純粹單一制所具有的一些邏輯特征，比如絕對的中央民主集權(quán)，地方只是中央的派出機構(gòu)，其權(quán)力完全來自于中央授權(quán)等等——報告人按）。聯(lián)邦制國家也是如此，即便是一些非常典型的聯(lián)邦制國家，比如美國、德國，在很大程度上也并不是一個純粹的聯(lián)邦制國家，甚至美國和世界上很多的聯(lián)邦制國家，他們所存在的差異甚至要大于一些所謂的聯(lián)邦制國家跟單一制國家之間的差異。從這種情況下來說，在很多的聯(lián)邦制國家中也存在著一些單一化的傾向，比如說德國，德國學(xué)者黑塞曾經(jīng)提出德國是一個單一化的聯(lián)邦國家，在單一制國家中也存在很多國家具有一種聯(lián)邦主義的傾向，比如英國的地方分權(quán)。
我研究的前提就是從質(zhì)疑中國是一個單一制國家出發(fā)的，其理由可能跟王鍇剛才講到的地方立法權(quán)的時候有點相似。我們國家在憲法里明確規(guī)定地方民主，憲法第3條第2款規(guī)定全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督，憲法、立法法都有關(guān)于地方民主的明確規(guī)定，而從這些規(guī)范的角度來看，會發(fā)現(xiàn)我們國家的地方機構(gòu)、官員和人大代表均由地方民主授權(quán)，理論上講具有一種獨立性。這種情況下，地方就被賦予一種地方自治或者地方獨立的正當(dāng)性。這里也會隱含著一種矛盾，即地方意志和全國意志之間的矛盾或者緊張關(guān)系，或者說地方民主與純粹的單一制思維背后的中央集權(quán)的民主之間的緊張關(guān)系。當(dāng)我們提到地方權(quán)限跟中央權(quán)限可能存在一定沖突的時候，我們就發(fā)現(xiàn)它背后隱藏的是地方民主與全國范圍的民主之間的緊張關(guān)系。
關(guān)于中國的中央與地方的權(quán)限分配，規(guī)范基礎(chǔ)是立法法第8條和第64條。剛才王鍇提到中國的立法法第8條不適合作為中央專屬立法權(quán)的規(guī)范依據(jù)，在我看來，這是不太恰當(dāng)?shù)�。�?dāng)然王鍇提到的這個觀點非常正確，即所謂的法律保留涉及到橫向的權(quán)力分配，涉及到立法與行政之間的權(quán)限分配問題，但是之所以我們國家會把《立法法》第8條法律保留作為一個中央專屬立法權(quán)限的分配，在我看來最大的問題是我們國家只有中央才有權(quán)制定法律，在憲法和立法法中，只有中央的立法才叫法律，地方的立法叫地方性法規(guī)，這跟德國、美國是不一樣的，德國的法律保留之所以不適合作為一個中央立法權(quán)限范圍的依據(jù)，是因為聯(lián)邦制定的法律叫法律，州制定的法律也叫法律，但是在中國《立法法》規(guī)定的法律保留事實上也同時暗含了中央的專屬立法權(quán)限范圍。
《立法法》第64條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項做出規(guī)定， 只有兩條，一個是為執(zhí)行法律法規(guī)的規(guī)定，一個屬于地方性事務(wù)。在我看來，這種權(quán)限分配的模式在中存在非常大的問題：首先是非制度化，這很明顯，在我們國家受制于特定時期的特定政策，歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)集權(quán)—分權(quán)—集權(quán)的幾度沉浮，很多學(xué)者也對這種轉(zhuǎn)換進行了研究。
第二，我們的權(quán)限條款太過簡略，我非常贊同王鍇做的工作，對于中央與地方的立法權(quán)進行一個非常詳細的列舉，這個在臺灣，在德國都有非常詳細的規(guī)定，包括德國基本法第73條規(guī)定聯(lián)邦的專屬立法權(quán)有11項，第74條規(guī)定了競爭立法權(quán)26項，這些規(guī)定非常詳細，即便在如此詳細的情況下，在實踐當(dāng)中也存在一些權(quán)限爭議的問題，而我們國家有關(guān)權(quán)限分配方面的規(guī)定則非常簡略，可以想象這種權(quán)限爭議問題肯定非常多。
第三，財政分配上的任意，今天我們的很多問題，包括房價過高等現(xiàn)象其實都是在指向中央與地方的財政分配問題上。
最后一點，權(quán)限分配中的問題就是不平等對待的問題，不僅中央與地方在立法權(quán)限上劃分不清，在中央立法權(quán)的范圍內(nèi)中央對地方的不平等對待現(xiàn)象也非常嚴(yán)重，包括高考招生的問題，這些都跟我們國家特定的歷史發(fā)展階段是有關(guān)的。
怎么解決這些權(quán)限分配在現(xiàn)實中的問題？首先我們要問一下，理性的權(quán)限框架是不是可能的？這也是剛才王鍇做的一個工作，我也非常贊同任進老師提到的，在中央與地方權(quán)限分配的問題上，你要進行一個法學(xué)的研究，進行經(jīng)濟學(xué)的研究，包括行政學(xué)上的研究，各種的研究路徑是完全不一樣的，進行法學(xué)的研究，必須要以中國現(xiàn)有的規(guī)范框架為基礎(chǔ)，學(xué)者能不能羅列出一個非常理性的權(quán)限框架，什么樣的事項是中央專屬立法的，什么樣的事項屬于共同立法的，什么樣的事項屬于地方立法的，在我看來困難非常大，而且也非常容易引起爭議。
舉個最簡單的例子，德國里教育主權(quán)或者文化主權(quán)都是歸州的，聯(lián)邦是沒有立法權(quán)的，如果換到中國，是不是在教育領(lǐng)域中央沒有立法權(quán)，這種情況或許在中國是很難想象的。
第二，聯(lián)邦制能否解決現(xiàn)有中央集權(quán)體制下存在的問題？很多學(xué)者都提出了聯(lián)邦制解決中國現(xiàn)有問題的方案，在我看來這種方案其實是太過于激進了，所有的聯(lián)邦制國家其實都有它深厚的歷史原因在里面，包括在德國在統(tǒng)一過程中之所以采用聯(lián)邦制，更重要的一個原因就是由于當(dāng)時的神圣羅馬帝國中各個邦國所擁有的強大的自主權(quán)，也可以說主權(quán)。
第三，過于屈從政治現(xiàn)實能否解決目前在權(quán)限分配方面的各種亂相，由于我們國家在中央與地方的權(quán)限分配主要是以政策為導(dǎo)向的，很多學(xué)者認(rèn)為在很多情況下，可能政策要優(yōu)于法律，這個問題也是值得反思的。
在我看來，解決的方案其實很簡單，就是由政策導(dǎo)向走向法治和制度化。但是如何實現(xiàn)卻是個問題。
我在這里引入了一個概念，即聯(lián)邦主義原則，并提出了一個問題，即聯(lián)邦主義原則在中國憲法體系下適用的可能性。首先我對聯(lián)邦主義原則進行了一個詞源上的辨析，很多人會認(rèn)為聯(lián)邦主義原則就是在聯(lián)邦制國家里適用的，在我看來可能有一定的誤解。聯(lián)邦主義原則從產(chǎn)生開始，其本質(zhì)是追求在多樣性中尋求一種統(tǒng)一性。比如美國之所以在當(dāng)時會出現(xiàn)聯(lián)邦黨人，更多的是致力于追求一種統(tǒng)一，是為了統(tǒng)一的需要。包括德國也是一樣，當(dāng)時為什么提出聯(lián)邦制國家的方案，更多的是為了一種統(tǒng)一的需要，而不是像今天人們認(rèn)為，如果一提到聯(lián)邦主義原則，我們會認(rèn)為它過多傾向于地方自治，更多傾向于分權(quán)。但是從歷史上來看，無論美國還是德國，他們提出聯(lián)邦制方案的時候，最重要的因素是為了統(tǒng)一，為了將多樣化的一些邦國結(jié)合成一個整體。在這種情況下，你會發(fā)現(xiàn)，其實聯(lián)邦主義原則就是要求各個成員之間相互協(xié)作以及影響，從而結(jié)合成為一個持續(xù)的統(tǒng)一體，同時包含了統(tǒng)一性與多樣性的原則，并不必然片面意味著集權(quán)或者片面意味著分權(quán)。
這里要澄清聯(lián)邦國家與聯(lián)邦主義原則的區(qū)別，聯(lián)邦國家與聯(lián)邦主義原則在德國的區(qū)分是非常明確的，之所以區(qū)分非常明確是因為聯(lián)邦國家原則是明確寫在基本法里的，而聯(lián)邦主義原則只是作為一個社會組織原則或政治組織原則來發(fā)展的，聯(lián)邦國家說白了就是由國家組成的國家，它的特征就是雙重國家性，這種雙重國家性遇到了一些非常巨大的理論上的困難，比如聯(lián)邦國家中的主權(quán)問題，到底主權(quán)是在聯(lián)邦還是在各個州，存在非常大的爭議，主權(quán)是不是可以劃分的，這些曾經(jīng)在德國有過非常激烈的爭議，包括拉班德、凱爾森，所有的人都曾對這一問題發(fā)表過意見。
從今天來看，雙重國家性在德國只是徒具形式而已，他們雖然各個州號稱有自己的高權(quán)或者有自己的憲法，有自己的法律體系，但是聯(lián)邦國家單一化的趨勢是非常明顯的，聯(lián)邦主義原則在聯(lián)邦國家的具體表現(xiàn)就是各個成員國之間的平等地位，以及共同體的協(xié)作。各個國家之間的平等地位還是從歷史上來的，在德國他們曾經(jīng)在結(jié)合成為一個統(tǒng)一的聯(lián)邦國家之前是以聯(lián)盟、也就是以國際組織的形式出現(xiàn)，這種情況下各個成員國必然享有絕對平等的地位，后來通過一系列的協(xié)議結(jié)合成一個統(tǒng)一的民族國家的時候，這一傳統(tǒng)的平等地位仍然是繼續(xù)保留了下來。
聯(lián)邦主義原則與民主中間存在一定的緊張關(guān)系，這個緊張關(guān)系主要是來源于我們在今天會把聯(lián)邦主義原則片面的等同于就是分權(quán)，就是地方自治，所以，與全國范圍內(nèi)的民主會存在一定程度上的矛盾。同樣，如果我們將民主理解為一種理想意義上的民主，盧梭意義上的直接民主，在這種情況下，我們認(rèn)為一個國家通過民主的形式可以統(tǒng)一的將其意志毫無遺漏的、完全的反映到中央的國家立法當(dāng)中，這種情況下，從某種意義上來說，它與聯(lián)邦主義原則也是存在一定的緊張關(guān)系的，聯(lián)邦主義原則必然要求一種多層次的民主，要求將一個國家劃分為一個多元的體系，多元的縱向的體系，這種情況下人民的意志才可以更好的反映到各個層級當(dāng)中。
在這種情況下，我認(rèn)為哈貝馬斯提出的商談民主、審議民主具有非常重要的意義。如果我們將民主不是理解為一個盧梭意義上的直接民主，而是理解為一個多層級的民主或者聯(lián)邦主義原則并不是片面的理解為地方自治，我們會發(fā)現(xiàn)其實這兩者之間是存在一定的協(xié)調(diào)的。
另外一個問題是關(guān)于聯(lián)邦主義原則與國家目的及任務(wù)理論的關(guān)系問題，很多國家理論中都預(yù)設(shè)了一個正當(dāng)性的目的，是一個實質(zhì)理性的目的或者實質(zhì)理性的任務(wù)，從預(yù)設(shè)的目的或者國家理論出發(fā)可以衍申出國家的各項具體的任務(wù)，實體的國家學(xué)說。但是在德國存在另外一種國家理論，認(rèn)為國家是一種動態(tài)的不斷生成的，是持續(xù)的政治意見統(tǒng)一形成的過程，沒有一個絕對必然的國家實體的理性會告訴你國家的任務(wù)究竟是什么，它是可以普適適用的，是無論時間如何演變，無論歷史如何發(fā)展，這種實體的任務(wù)是不會發(fā)生變化的。另外一種學(xué)說是認(rèn)為國家是動態(tài)的，是持續(xù)的政治意見統(tǒng)一形成的過程，因此保障政治統(tǒng)一意志的形成是國家學(xué)說和憲法學(xué)說的任務(wù)，商談程序和審議民主的重要性顯露無疑。
聯(lián)邦主義原則是程序性的原則，而不是實質(zhì)的原則，聯(lián)邦主義原則不會告訴你中央的權(quán)限范圍到底是什么，也不會告訴你地方應(yīng)該在哪些事項領(lǐng)域具有管轄權(quán)，它只是作為一種程序性的原則，地方參與到國家統(tǒng)一意志形成的過程中，這里面引入了參與式聯(lián)邦主義的概念。
之所以引入這么一個概念，還是為了解決剛才最初我所提到的地方平等的問題。這里面涉及到我們需要什么樣的地方平等，我們是不是需要一個絕對意義上的地方平等，也就是地方與地方之間毫無差異，肯定不是這樣子的，我們只是要求地方在參與程序上的平等地位，省一級的地方機構(gòu)在參與到國家統(tǒng)一意志形成的過程中，他們具有一種在程序上的平等地位，他們具有發(fā)言權(quán)，可以把自己的利益反映到這個討論的過程中。就此而言，地方平等并不絕對禁止中央對地方的不平等對待，只要在商談的過程中，大家達成一個合議就可以，當(dāng)然這個合議也是需要一定的限制，憲法當(dāng)中的其他的一些規(guī)定，比如基本權(quán)利的規(guī)定等等，這方面都可以作為中央對地方不平等對待的限制。
參與式聯(lián)邦主義的另外一個好處可以加強少數(shù)權(quán)益的保護，并且是作為一個制定權(quán)限分配框架的前提，我們在未來當(dāng)然很需要像王鍇剛才所提到的權(quán)限分配的框架，但是如何制定這么一個權(quán)限框架，必須在中央與地方不停的商談過程中實現(xiàn)的，如果沒有這么一個商談的程序，我們武斷的告訴你中央應(yīng)該有什么權(quán)限，地方有什么權(quán)限，在我看來可能會有些問題。另外，可以根據(jù)形勢的變化，將現(xiàn)實中集權(quán)、分權(quán)的吁求反映到憲法中，為中央權(quán)限范圍內(nèi)所進行的不平等對待加以民主程序上的正當(dāng)化。最后，在地方自治的范圍內(nèi)，通過非正式的商談對話程序，保障最低限度的統(tǒng)一性。即便在地方自治的范圍內(nèi)，比如在德國，教育主權(quán)是屬于各個州的，他們在60年代，各個州關(guān)于教育的規(guī)定是非常不一致的，甚至各個學(xué)校開學(xué)的時間，各個州學(xué)期的長短都是完全不一樣的，最后他們經(jīng)過大量的非正式的協(xié)商，包括州與州之間的部長會議，州長會議等達成一系列的協(xié)議，從而保證他們在全國范圍的統(tǒng)一性。
以上是關(guān)于參與式聯(lián)邦主義的一些優(yōu)點，另外關(guān)于參與式聯(lián)邦主義與地方平等的問題，限于時間我不進一步展開了。主要是針對最開始的時候提出的兩個問題，一個是中央對地方的不平等對待問題，另外是地方自治范圍內(nèi)的統(tǒng)一化保障的問題，這里可能涉及到和基本權(quán)利的關(guān)系，跟一般平等原則的關(guān)系等等。限于時間關(guān)系，不能進一步展開。謝謝大家。
胡錦光：謝謝李忠夏副教授，下面有請第三位西北政法大學(xué)常安副教授，演講的主題是民族治理、國家建構(gòu)與憲政安排。
常 安：尊敬的各位師長，各位同仁，大家下午好，感謝中國法學(xué)會法律信息部和中國人民大學(xué)法學(xué)院給我一個向大家學(xué)習(xí)請教的機會，下面我把自己這方面的研習(xí)給大家做一個匯報。
我的觀點是對于一個多民族大國來說，民族治理一方面關(guān)涉少數(shù)人權(quán)利保護或者地方治理等問題，另一方面也具有顯明的國家建構(gòu)的意蘊。
所以，民族區(qū)域自治制度在我國被認(rèn)為是基本憲政制度之一，既是因為其對于少數(shù)民族公民權(quán)利的有效保障和國家在多民族地區(qū)的地方治理的有效推行，更是中國這個民族國家建立平等、團結(jié)、互助、和諧的民族關(guān)系， 型塑由中國各族人民組成的社會主義政治共同體的國家建構(gòu)方式。
第一個問題，以民族區(qū)域自治為核心的民族治理憲政體系
簡單的回溯了從54憲法到82憲法，以及1984年民族區(qū)域自治法，包括后面國家通過單行條例、自治條例，以及相關(guān)的立法變態(tài)等方式構(gòu)建起來的體系。
如果說建國初是通過一系列的政治措施使民族區(qū)域自治制度得以奠基的話，改革開放以來則是通過民族立法使這一制度具體化、規(guī)范化，層級化，并進一步鞏固了這一制度在我國憲政體系中的地位。
我研習(xí)的由來就是如何認(rèn)識當(dāng)代中國民族問題的一些癥結(jié)，包括如何評價民族區(qū)域自治，尤其是“3·14”和“7·5”事件之后，民族學(xué)界有些學(xué)者開始了對民族自治制度的反思，比如有些學(xué)者認(rèn)為中國當(dāng)前民族問題之所以出現(xiàn)癥結(jié)，最大的原因就是新中國以后所實行的民族區(qū)域自治這樣一種方式中斷了清末民國以來民族國家建構(gòu)的步驟。
我覺得對于民族區(qū)域自治在我國這樣一個多民族統(tǒng)一國家結(jié)構(gòu)中所起的作用，對這個作用需要放在更長的歷史階段加以認(rèn)識。比如清末平滿漢畛域，清末的邊疆新政，今天一些邊疆問題也需要追溯歷史，比如在藏獨分子的所謂“法律戰(zhàn)”當(dāng)中，刻意強調(diào)西藏屬于大清，但不屬于中國，包括新清史有一些學(xué)者特別強調(diào)清統(tǒng)治者的“滿洲”族裔身份認(rèn)同，而淡化清作為中國王朝的地位，所以著名歷史學(xué)家、華裔學(xué)者何炳棣在和美國新清史學(xué)者羅有支的論述中堅決強調(diào)中國中央王朝的地位。
民初五族共和，實際上是當(dāng)時憲政先賢們關(guān)于國家建構(gòu)、民族治理等憲法問題論爭后最后達致的一種結(jié)果，最終由孫中山在南京臨時政府成立時正式提出，后來在袁世凱的北洋政府繼續(xù)得到實行，暫時避免了國家分裂，但是主要是籠絡(luò)上層，而且當(dāng)時國力羸弱，獲得邊疆民族上層人士認(rèn)同，避免了國家分裂。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，在國力羸弱的情況下，它所起的作用有限；例如外蒙后來脫離中國。到國民政府時期，尤其到了抗戰(zhàn)時期，奉行的是一種國族主義的方式，這是整個中華民族面臨空前的民族危機一種自然反應(yīng)。
新中國實行民族區(qū)域自治，首先介紹了是新中國成立初期涉及民族區(qū)域自治的相關(guān)憲法性文件的內(nèi)容，并著重分析了確保這一系列制度得以奠基的一系列政治措施。
第一，民族識別，當(dāng)時有許多的現(xiàn)實需求，新中國成立以后，當(dāng)時一下冒出來四百多個認(rèn)為自己有獨立民族資格的，最后認(rèn)定為55個少數(shù)民族。
第二，少數(shù)民族干部培養(yǎng)，在中國古代，是間接統(tǒng)治的方式，到新中國成立以后，要直接深入到民族地區(qū)，需要大量熟悉民族事務(wù)，政治上可靠的民族干部，以溝通中央與民族地區(qū)。
第三是民族自治地方的建立，是以少數(shù)民族聚集區(qū)為基礎(chǔ)，結(jié)合民族關(guān)系，歷史條件、經(jīng)濟發(fā)展條件，最典型的是廣州自治區(qū)的成立。
第四，我認(rèn)為最關(guān)鍵的一環(huán)是少數(shù)民族地區(qū)的民主改革，首先它確保了社會主義方向的關(guān)鍵所在，它確保了民族地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化制度的社會主義屬性。在這些民主改革之前，毛澤東在《關(guān)于憲法草案的一封信》里就提到，“比如第五條講中國人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)在有四種，實際上我們少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)在還有別種的所有制”。第二實現(xiàn)各族人民當(dāng)家作主，第三，解放百萬農(nóng)奴，堪為一場偉大的人權(quán)史詩，第四平等性，取消等級特權(quán)，而平等權(quán)大家知道在我國基本權(quán)利體系里面被視為第一權(quán)利。第五政教分離，這也是現(xiàn)代憲法的基本原則。
新中國成立后在民族問題的處理方面，實際上是通過民族區(qū)域自治型塑一種“統(tǒng)一多民族國家”的政治共同體“ 中華人民共和國是一個統(tǒng)一的多民族國家”，第一講，它是一個獨立的主權(quán)國家單位，而不是一個松散的政治聯(lián)合體，第二承認(rèn)中國境內(nèi)多民族分布的現(xiàn)實，這個具體在54憲法里有。
當(dāng)時如何塑造政治共同體的政治認(rèn)同，強調(diào)社會主義民族大家庭，當(dāng)時一系列具體的舉措，比如費孝通等人帶領(lǐng)中央訪問團深入到廣大民族基層地區(qū)，并進行了大量的社會調(diào)查，另外調(diào)解了各個民族的爭端歷史遺留問題，塑造一個社會主義大家庭的形象。第三是階級意識，最大限度的動員起少數(shù)民族公民，形成政治共同體。最典型的就是翻身農(nóng)奴敘事。第四，少數(shù)民族地區(qū)政治秩序塑造，晚清以來很難達到對少數(shù)民族的有效治理，也很難保障廣大少數(shù)民族公民的權(quán)益。民族自治地方建立，實現(xiàn)了清末以來國家建構(gòu)上的質(zhì)的飛躍。
第二個大問題是轉(zhuǎn)型期中國民族問題呈現(xiàn)的新特征及其對國家建構(gòu)的影響
第一是市場化，市場化帶來經(jīng)濟的活力，也導(dǎo)致差距的拉大。修訂后的《民族區(qū)域自治法》強調(diào)加大投入，包括2005年國務(wù)院的實施規(guī)定強調(diào)加大優(yōu)惠，同時，現(xiàn)實中也有各種各樣的援助項目，比如援藏，援疆。雖然多年來中央花費了很大的力氣，但是根據(jù)靳薇的研究，西藏居民的消費水平仍然比較低，全國倒數(shù)第三，盡管有援助措施，仍然沒有得到一個有效的解決。
第二是民族意識的上升，對國家認(rèn)同一定程度上帶來損害。上升的可能有這么幾個原因，第一個就是現(xiàn)代化的沖擊導(dǎo)致的不適應(yīng)現(xiàn)象，比如他把現(xiàn)代化跟漢化進行對應(yīng)，進而產(chǎn)生抵觸情緒。一是沖擊原有的生活方式，第二是城市的少數(shù)民族公民，當(dāng)國家的正式制度無法提供充分保障的時候，往往向民族尋找安慰與力量。另外，我國民族自治地方的陸地邊境線達119萬公里，與14個國家接壤，且35個民族跨國而居，即所謂跨國民族問題，跨國民族很容易在政治、經(jīng)濟、文化、宗教上相互影響，可能滋生泛民族主義。所以哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦等中亞國家也對泛突厥主義極為警惕，而注重統(tǒng)一的哈薩克國族、烏茲別克國族的構(gòu)建。
第三優(yōu)惠政策與認(rèn)同固化，根據(jù)馬戎老師的研究，優(yōu)惠政策起到了很大作用，大家一定程度上這種優(yōu)惠政策和民族身份掛鉤，一定程度上增強了他對本民族成份的認(rèn)同，同時，淡化了對中華民族的認(rèn)同和國家認(rèn)同
第三，部分民族地區(qū)基層治理的松懈影響到民族地區(qū)公民對于中央政府的向心力。
第四，西方國家地緣政治布局與藏獨、疆獨等分裂分子陰謀對國家統(tǒng)一、民族團結(jié)、邊疆穩(wěn)定的挑戰(zhàn)。隨著中國和平崛起，西方國家的民族牌打的越來越頻繁，應(yīng)該講我們國家民族關(guān)系整體而言是和諧融洽的，西藏、新疆其實在清末民國時代也存在不安定因素。
最后是作為憲法命題的多民族大國的民族致力于國家建構(gòu)，新中國成立以來，我國以民族區(qū)域自治制度為核心的民族治理憲政體系，有利保障了少數(shù)民族公民各項政治、經(jīng)濟、文化權(quán)利的享有，同時也使中國這個民族大國的社會主義民族國家建構(gòu)取得了巨大成功。當(dāng)時美國民權(quán)法案尚未頒布，澳大利亞實行白澳政策。
我具體講幾個問題，第一是物質(zhì)援助，就公民的權(quán)利保障而言，經(jīng)濟上的優(yōu)惠和補貼固然重要，但是更重要的是自身權(quán)利能力的培養(yǎng)，單純的援助一方面效果是事倍功半，另一方面也可能產(chǎn)生援助依賴。
第二是少數(shù)人權(quán)利、優(yōu)惠保護與公民平等的問題，民族區(qū)域自治包括具體的政策里提到很多優(yōu)惠措施，但是現(xiàn)代憲政制度的基本精神是公民平等、族群平等，如果這種特別保護超過一定限度，也可能產(chǎn)生所謂的逆向歧視。同一地區(qū)遭受雪災(zāi)，發(fā)放補貼，漢族和少數(shù)民族不一樣，這就引起非常大的爭議。另外，大部分優(yōu)惠政策有力促進了少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟、社會發(fā)展，也實現(xiàn)了少數(shù)民族公民權(quán)利保護，但并不是所有的優(yōu)惠政策都實現(xiàn)了良好的制度初衷。
第三是民族地區(qū)基層治理體系的優(yōu)化。新中國成立以后，確定的民族區(qū)域自治之所以很快獲得認(rèn)同，一個很重要的原因就是基層治理相對于清末、民國的優(yōu)化，但是現(xiàn)在存在一個問題，在市場化格局以后，某種程度上基層治理得到了一個松馳。這些既損害了民族自治地方基層地區(qū)的治理績效，更直接影響了各族人民對于國家的認(rèn)同。所以，只有以民族自治地方基層地區(qū)各族人民的民生為重，通過各種措施強化治理能力，才能鞏固各族人民對于國家的認(rèn)同。我們現(xiàn)在經(jīng)常批評的就是GDP決定論，民族自治地方強調(diào)民生保障，強調(diào)社會建設(shè)，而不是一味的為GDP是從，也可能為國家即將進行的治理轉(zhuǎn)型提供一個良好的地方實驗范例。如果我們以民生為導(dǎo)向，治理轉(zhuǎn)型先從民族地方開始是不是也有一個可能。
最后是民族國家建構(gòu)中的憲法表達，在現(xiàn)代民族國家建構(gòu)中，憲法無疑具有非常重要的地位，這其中起到一個作用就是通過確立共同的政治象征來凝聚該國內(nèi)部各族群政治認(rèn)同心理基礎(chǔ)。54憲法提到的叫中國人民，82憲法改成中國各族人民，我們憲法序言里提到的民族解放肯定指中華民族，國歌里也有中華民族，《反分裂國家法》提到了維護中華民族的根本利益。但我們的憲法除了作為一個國家政治共同體政治生活的基本準(zhǔn)則，還是在國際關(guān)系中這個政治共同體基本政治立場的展現(xiàn)，所以，“中華民族”認(rèn)同僅僅隱含于憲法文本是不夠的，還應(yīng)該得到更為明確的彰顯，我們更需要在法律、尤其是憲法文本的層面強化“中華民族”認(rèn)同，鞏固中國各族人民都是中華民族這個大家庭的成員的民族團結(jié)意識。
另外，民族區(qū)域自治首先必須以國家統(tǒng)一為前提，民族自治的保障和落實離不開一個統(tǒng)一強大的主權(quán)獨立國家作為保障。另外它并非單純的民族自治，而是民族自治與區(qū)域自治結(jié)合，尤其是我們國家的民族地區(qū)很多時候不是一個單一民族，很多時候是多民族聚集區(qū)。對于民族區(qū)域自治制度在我國民族致力于國家建構(gòu)中的作用，我們應(yīng)該放在一個政治、歷史的視野中加以審視，客觀分析它的作用。
我的報告到此結(jié)束，請大家批評指正。
胡錦光：謝謝常安副教授！下面有請第四位報告人中央社會主義學(xué)院朱世海副教授，他的報告題目是“‘一國兩制’的創(chuàng)新——評全國人大常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳大校區(qū)”。
朱世海：2009年6月27日，十一屆全國人大常委會第九次會議通過《關(guān)于授權(quán)澳門特別行政區(qū)對設(shè)在橫琴島的澳門大學(xué)新校區(qū)實施管轄的決定》，其內(nèi)容包括：一、授權(quán)澳門特別行政區(qū)自橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)啟用之日起，在本決定第三條規(guī)定的期限內(nèi)對該校區(qū)依照澳門特別行政區(qū)法律實施管轄。橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)與橫琴島的其他區(qū)域隔開管理，具體方式由國務(wù)院規(guī)定。二、橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)位于廣東省珠海市橫琴口岸南側(cè)，橫琴島環(huán)島東路和十字門水道西岸之間，用地面積為1.0926平方千米。具體界址由國務(wù)院確定。在本決定第三條規(guī)定的期限內(nèi)不得變更該校區(qū)土地的用途。三、澳門特別行政區(qū)政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)的土地使用權(quán)，租賃期限自該校區(qū)啟用之日起至2049年12月19日止。租賃期限屆滿，經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，可以續(xù)期。
全國人大常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)。此舉被認(rèn)為是粵澳合作開發(fā)橫琴的標(biāo)志性事件，是“一國兩制”的一項創(chuàng)新。中央授權(quán)特別行政區(qū)在本身行政管轄范圍之外的土地上實施管轄，已有先例。2006年10月31日，全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對深圳灣港方口岸區(qū)實施管轄的決定》，授權(quán)香港特區(qū)政府在位于深圳境內(nèi)的港方口岸區(qū)范圍內(nèi)實行全封閉管理，港方口岸區(qū)的范圍及使用期限由國務(wù)院決定。在港方口岸區(qū)實施香港法律，并由香港根據(jù)上述《決定》，香港特區(qū)立法會隨后制訂了《深圳灣口岸港方口岸區(qū)條例》，就有關(guān)管轄做出了細則性規(guī)定執(zhí)法人員管理。不過，這個決定涉及的范圍很小，只是供香港移民局處理出入境手續(xù)。
授權(quán)澳門管轄橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)是“一國兩制”的創(chuàng)新，這體現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，此事豐富了“一國兩制”靈活性�！耙粐鴥芍啤庇胸S富的內(nèi)涵，在堅持國家主權(quán)的同時，考慮到歷史、現(xiàn)實因素而給予臺港澳特殊的關(guān)照，在制度上予以特殊的安排。由此可見，“一國兩制”是原則性與靈活性的高度統(tǒng)一。正如憲法修改委員會副主任彭真在《關(guān)于憲法修改草案的報告》中所說的：“在維護國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的原則方面，我們是絕不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性”。按照《決定》的規(guī)定，澳門大學(xué)橫琴島校區(qū)要由澳門政府依據(jù)澳門的法律來管理。也就是說，原來一個實行社會主義的地方，現(xiàn)在要實行資本主義。資本主義的在擴張，必定引起一些人的警覺。其實，對此不好用姓“資”、姓“社”來判斷，因為包括鄧小平等國家領(lǐng)導(dǎo)人也承認(rèn)沒有搞清楚什么是社會主義。鄧小平只提到“貧窮不是社會主義”，這只是簡單的排除法。針對姓“資”、姓“社”的爭論，鄧小平曾指出“改革開放邁不開步子，不敢闖，說來說去就是怕資本主義的東西多了，走了資本主義道路。要害是姓‘資’還是姓‘社’的問題�！逼鋵崳瑱M琴則開創(chuàng)了一個新的模式，既然澳門可以如此，未來香港特別行政區(qū)業(yè)有可能向深圳租賃兩地之間緊鄰的地區(qū)，經(jīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)特定用途，由港方按香港的法律實施管理。只要是一國之內(nèi)，不同政治社會制度的兩個地區(qū)，是可以用租賃的方式，由一方為另一方提供土地的。全國人大常委會授權(quán)澳門特別行政區(qū)對設(shè)在橫琴島的澳門大學(xué)新校區(qū)實施管轄，確實是在堅守“一國”這個原則性的同時，豐富了“兩制”的靈活性。
第二，此事拓展了“一國兩制”的適用范圍。目前國家已經(jīng)確定了橫琴島新校區(qū)實施“分隔管理”這一創(chuàng)新性理念，在“分隔管理”的概念下，橫琴新校區(qū)范圍內(nèi)實施的將是 完全和澳門本地相同的法律制度，甚至連網(wǎng)絡(luò)線路、課程設(shè)置、教材書籍等都與澳門本地一樣，沒有任何區(qū)別。在澳門特區(qū)法律的管轄下，橫琴校區(qū)就相當(dāng)于澳門的一部分。全國人大常委會授權(quán)澳門管轄橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)，是發(fā)展了“一國兩制”，具體說是拓展了“一國兩制”的適用范圍。“曾是澳門基本法起草委員會成員的許崇德教授說，這意味著，澳門大學(xué)橫琴校區(qū)完全參照澳門的制度進行管理，將成為實施‘一國兩制’的新區(qū)域�！蔽覀円冒l(fā)展的眼光來看待“一國兩制”的正當(dāng)性，原來是用來滿足“國家統(tǒng)一”的需要，現(xiàn)在可以用來滿足“特區(qū)發(fā)展”的需要。正如有的學(xué)者所所說，通過這個事件，可以看出中央實施“一國兩制”的決心，也可以看出中央在 “一國兩制”的問題上，實際上越來越自信。租給你點地讓你管，沒什么大不了的。資本主義擴展一點沒什么大不了。此事例體現(xiàn)新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)繼承和發(fā)展“一國兩制”思想，繼續(xù)解放思想，在改革開放措施上是緊跟時代步伐。
第三，此事成為實施“一國兩制”新的成功事例。是否是“一國兩制”的創(chuàng)新還要看，該措施的實際效果。鄧小平提出的“三個有利于即“是否有利于發(fā)展社會主義社會的生產(chǎn)力，是否有利于增強社會主義國家的綜合國力，是否有利于提高人民的生活水平”，仍然是我們判斷各項工作是非得失的標(biāo)準(zhǔn)，雖然中國有部分領(lǐng)土根據(jù)“一國兩制”原則實行資本主義制度，但根據(jù)憲法文本的規(guī)定，中國整體上仍然是社會主義國家。此事完全符合“三個有利于”標(biāo)準(zhǔn)。
此事解決澳門大學(xué)辦學(xué)用地問題，保證更多的澳門居民接受高等教育，并對位于中國大陸其他高校師生的權(quán)利和自由產(chǎn)生正面的影響。澳門大學(xué)是澳門第一所現(xiàn)代大學(xué)，前身是1981創(chuàng)辦的私立東亞大學(xué)，1991年政府收購后更名為公立澳門大學(xué)�！稗k學(xué)空間一直不大。”原澳門大學(xué)校長高級顧問、現(xiàn)任澳門“一國兩制”研究中心主任的楊允中說，澳門回歸前，學(xué)校有3000多名學(xué)生，就顯得擁擠了，現(xiàn)在已有7000多學(xué)生，更加擁擠。學(xué)校占地面積6公頃，平均每個學(xué)生占有的校園面積是8平方米，遠低于教育部規(guī)定的67平方米。2007年2月，澳門大學(xué)制訂10年發(fā)展規(guī)劃時，計劃澳門大學(xué)在校生短期內(nèi)要發(fā)展到1萬人，如果要達到教育部的要求，校園面積需要擴大到60公頃，是現(xiàn)在的10倍。澳門大學(xué)解決了辦學(xué)用地問題，能夠保證更多的澳門居民能享受更現(xiàn)代化、更好的大學(xué)教育。全國人大常委會授權(quán)澳門特別行政區(qū)自橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)啟用之日起，對該校區(qū)依照澳門特別行政區(qū)法律實施管轄，此事產(chǎn)生的更為重大意義是，拓展了澳門管轄地域，從而使中國更多的領(lǐng)土上采行自由、法治的制度。當(dāng)時對澳門大學(xué)遷移到橫琴島，澳門社會存在顧慮，擔(dān)心能否保障學(xué)術(shù)自主、學(xué)術(shù)自由。對此，澳門特首何厚鏵表示，特區(qū)政府已將有關(guān)計劃提交中央相關(guān)部門，相信短期內(nèi)將有明確結(jié)果，將來在橫琴的澳大校區(qū)必定保持澳門大學(xué)本身的特點，現(xiàn)在所有適用的事物都繼續(xù)適用，中央會推出很特殊的方式和措施，保證澳大橫琴校區(qū)完全維持現(xiàn)有的特點。何厚鏵還表示，社會對該計劃也有不同意見和顧慮，但絕大部分的擔(dān)心和顧慮都可以解決。澳大將來在橫琴的土地上必定保持澳大本身的特點，現(xiàn)在所有適用的事物都繼續(xù)適用，才能維持建新校園的意義。同時完全保證學(xué)術(shù)自主、學(xué)術(shù)自由的氛圍。澳門特別行政區(qū)政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)的土地使用權(quán)，租賃期限自該校區(qū)啟用之日起至2049年12月19日止。租賃期限屆滿，經(jīng)全國人民代表大會常務(wù)委員會決定，可以續(xù)期”。全國人大常委會授權(quán)澳門特別行政區(qū)對橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)依照澳門特別行政區(qū)法律實施管轄，其意義不僅是保障了澳門大學(xué)師生的權(quán)利和自由，還對在大陸的其他高校師生的權(quán)利和自由具有正面的影響。
對珠海而言，得到的不僅是租金，還有國家的優(yōu)惠政策和澳門的巨大投資。澳門特別行政區(qū)政府以租賃方式取得橫琴島澳門大學(xué)新校區(qū)的土地使用權(quán)，珠海每年從澳門得到相應(yīng)的租金。同時，國務(wù)院常務(wù)會議討論并原則通過《橫琴總體發(fā)展規(guī)劃》，將橫琴島納入珠海經(jīng)濟特區(qū)范圍，實際上是擴大了珠海經(jīng)濟特區(qū)的范圍，珠海市當(dāng)然是最大的受益者。坐落于珠江西岸的珠海，雖然與深圳同為經(jīng)濟特區(qū)，但是兩地的經(jīng)濟發(fā)展程度卻有著不小的差距，經(jīng)濟輻射能力有限。珠海與澳門共同開發(fā)橫琴島，為珠海找到一個新的經(jīng)濟增長力量。在改革開放后的很長時間里，橫琴一直作為邊防禁區(qū)，其經(jīng)濟功能沒有受到重視，喪失了與特區(qū)同步發(fā)展的時機。從1992年，橫琴島被廣東省定為擴大對外開放的四個重點開發(fā)區(qū)之一，到2009年6月，橫琴島被納入珠海經(jīng)濟特區(qū)范圍，其間，開發(fā)主體、定位和思路存在諸多變化、爭議和博弈，橫琴島也一直處于“開而未發(fā)”狀態(tài)，被認(rèn)為錯失了許多機遇。2006年11月由廣東省政府常務(wù)會議上獲審議并原則通過《橫琴島開發(fā)建設(shè)總體規(guī)劃綱要》以創(chuàng)新的發(fā)展模式提出了橫琴島發(fā)展目標(biāo)，“將橫琴島建設(shè)成為一個攜手港澳、服務(wù)泛珠、區(qū)域共享、示范全國，與國際接軌的復(fù)合型、生態(tài)化創(chuàng)新之島”。終于在3年之后，國務(wù)院常務(wù)會議討論并原則通過《橫琴總體發(fā)展規(guī)劃》，把橫琴列為珠海經(jīng)濟特區(qū)，全國人大常委會又授權(quán)澳門特區(qū)政府管理澳門大學(xué)橫琴校區(qū)，橫琴真的成為名副其實的“創(chuàng)新之島”。
胡錦光：下面進入評論階段，第一位有請熊文釗教授，熊教授對中央和地方的問題研究很深，由你對上面的五個講演做一個點評。
熊文釗：接到王鍇的電話，今天剛看到金杜—明德法治沙龍，選擇這么一個題目做第二次討論，感受到憲法里抓到一個真的問題，而且這個問題和我多年關(guān)注的公民權(quán)利保障有密切關(guān)聯(lián)。因為我們發(fā)現(xiàn)公民權(quán)利問題很多問題是受制于縱向權(quán)利分配的一種緊張的格局當(dāng)中，使公民權(quán)利保障得不到實現(xiàn)，在那個研究路徑上我們做了很多努力，現(xiàn)在從這個角度做這個問題是很有意義、很有價值的。而且今天一下子見到這么多的青年才俊在關(guān)注這個問題，做了很系統(tǒng)很深入的思考。我發(fā)現(xiàn)這個問題在縱向分權(quán)問題上國內(nèi)很多年輕的學(xué)者，包括廈門大學(xué)的王建學(xué)博士等等，很多人都在關(guān)注這個問題，因為這是中國很現(xiàn)實的問題，有可能在憲法研究領(lǐng)域獲得突破性進展的領(lǐng)域，能夠為憲政的發(fā)展奠定良好的制度架構(gòu)的基礎(chǔ)，結(jié)構(gòu)性的問題如果沒有做好的話，其他問題的研究會非常的困難。
王鍇的報告，寫了三萬多字，很系統(tǒng)的一個研究，我很認(rèn)同。而且我現(xiàn)在正面臨這樣一個問題，我今年領(lǐng)了一個中央與地方事權(quán)關(guān)系的社科基金課題，很難，哪些事權(quán)是中央的，哪些是地方的，哪些是中央與地方共有的？事權(quán)和立法權(quán)有很密切的關(guān)聯(lián)性。所以，中央與地方事權(quán)是基礎(chǔ)，錢在中央，地方有一半的財政是土地支持的，否則這些任務(wù)完成不了。地方政府為什么會野蠻拆遷，其實深層的原因還是在中央與地方權(quán)力配置上的問題，我們把縱向分權(quán)、橫向分權(quán)和公民權(quán)利保護聯(lián)系起來，就找到了憲法真的問題。這個是憲法能夠往前推進的，我們不是說的空的，是實實在在的，是為中國的體制改革奠定一個扎實的基礎(chǔ)。
今天的幾個報告很有意思，涉及到中央與特別行政區(qū)的關(guān)系，涉及到中央與民族地方的關(guān)系，涉及到中央與地方資質(zhì)，還有國家的結(jié)構(gòu)形態(tài)的問題。究竟我們是單一制還是聯(lián)邦制，中國的學(xué)者有幾種主張，問題很多，就會想中國這么大的國家，很多學(xué)者會提出走聯(lián)邦制的路。這個問題在孫中山回來的時候，孫中山是帶著聯(lián)邦制的理想回到中國，回到中國他自己改變主意了，搞地方自治。但是，20年代的地方自治最終失敗了，孫中山想在統(tǒng)一的基礎(chǔ)上建立地方自治，這是他的思想。后來的學(xué)者，政治家也好，政治學(xué)者、法律學(xué)者也好，看待中國的現(xiàn)實，為什么推行不了聯(lián)邦制的形態(tài)，現(xiàn)在還是很多學(xué)者在談聯(lián)邦制的問題，今天提到的聯(lián)邦主義原則和聯(lián)邦國家是有區(qū)分的，這是一個很有意思的題目。
有的學(xué)者寫文章，說具有聯(lián)邦色彩的單一制國家，他觀察到英國有很多聯(lián)邦色彩，卻是單一制國家；德國是一個聯(lián)邦制國家，但是確實有很多單一化的特性，印度也有很多中央集權(quán)的特性，但是他是聯(lián)邦的國家，聯(lián)邦和單一制可能和歷史、文化、國家形成的過程是有關(guān)系的，他們中間的區(qū)別有那么大嗎？中國是什么？不能因為美國是聯(lián)邦制，我們就搞聯(lián)邦制。所以，中國這樣大的國家怎么建立一個良好的治理結(jié)構(gòu)和他自然的地理狀態(tài)、和他歷史文化的傳承、和他多民族國家的形態(tài)等等這些問題，任何國家自己選擇自己國家治理架構(gòu)的時候根據(jù)自己的歷史文化的情況得來的，沒有一個現(xiàn)成的東西讓中國照著哪個來的就是最好的。
中國現(xiàn)在是個什么格局呢？我叫多元一體的一個國家結(jié)構(gòu)形態(tài)，有高度自治的形態(tài)，有民族地方自治的形態(tài)，但是可能做的不是很好。我也同意常安的基本判斷，很多人說這個東西不好，你說什么是好的？前蘇聯(lián)的是好的？好的解體了。中國還沒解體，維系了這么一個狀態(tài)。這個時候也可能人家來看看我們怎么解決這個問題，政治法律文化應(yīng)該有交流的，沒有說歐洲人搞完的東西我們只能老老實實學(xué)，一個字不能改，沒有那樣的事。要學(xué)習(xí)，要借鑒，同時也有一些自己的問題要注意。
所以，我看這幾個報告都是非常好的研究。還有一個體會，開這種沙龍是真的討論問題，兩三個小時，真是研究問題的好形式。所以，感謝法學(xué)會和人大法學(xué)院進行這樣的嘗試，能夠研究點真正問題。確實有一個很系統(tǒng)的思考，任進教授做很細致的梳理，這個工夫在國內(nèi)法學(xué)界很少有這么細的工夫，我好幾次聽任進的報告，做的非常細致，是很好的享受。
胡錦光：今天討論的問題和熊教授研究的興趣點相吻合，他比較激動，符合熊教授一貫的風(fēng)格。下面請李洪雷做一下點評。
李洪雷：首先非常高興有機會參加今天的這個會議，我贊同熊老師剛才談的，在中國目前做地方制度法的研究，現(xiàn)實意義非常大。同時這也是非常有意思的一個研究話題，過去兩年半我在美國游學(xué)，主要關(guān)注的一個問題就是美國的州和地方政府法，尤其是都市法和都市治理的一些問題，可以說研究越多，越感覺其魅力無窮。
今天報告的五篇文章，信息量非常大，我沒有能力做全面的評議，我只想結(jié)合今天的會議主題，談?wù)勎易约涸谧龅胤街贫确ㄑ芯恐械囊恍w會。
第一點，要處理好借鑒域外經(jīng)驗和中國國情的關(guān)系。借鑒域外經(jīng)驗的必要性我就不多談了，西方國家工業(yè)化、城市化和民主化多年，經(jīng)過幾百年的發(fā)展，確實有諸多的成功經(jīng)驗值得要借鑒（當(dāng)然也有一些教訓(xùn)要吸�。�。我今天特別要強調(diào)的是，建構(gòu)和改革中國的地方制度法，必須要堅持立足中國的國情，包括地域的遼闊，人口的眾多，族群的多樣性，憲政體制的特殊性等等。地方政府法的一個很大特點，是受地理、人口、經(jīng)濟社會發(fā)展程度、政治與憲法秩序等影響非常深，德國、法國、英國、美國、日本等等，同樣是工業(yè)化國家，但都有不同的制度安排。我們不能因為對某一個國家的情況了解的相對多一點，就說他們的做法好，要照著去做。記得多年以前我和一位老師談到我想研究德國的地方自治法， 并以此為借鑒，探討中國地方政府法的完善時，他就和我提到一個問題，德國的地域與人口與中國相比，它對我們能有多大的啟發(fā)呢？這種觀點或許有點極端。我至今還是認(rèn)為中國地方政府法的完善，確實可以從德國那里獲得很多啟發(fā)，尤其是在一些基本概念方面。但在具體制度建構(gòu)的層面，我們確實要非常慎重。我在美國呆了兩年多，深切感受到大國在地方制度安排方面和效果差別確實非常大，中國建構(gòu)自己的制度法的時候就是要著眼于中國這樣一個現(xiàn)實的國情，我們廣土眾民的背景就可能決定我們這個制度法必然是一個多元的制度法。美國也是一個大國，它的地方制度的一個非常重要的特點就是多樣性，不同的州都有非常不同的制度安排。我們沒有辦法像法國的、日本的、臺灣的，甚至德國的制度法那么單純，其實德國的地方制度法也不那么單純，比如王鍇文章里希望借鑒的二元制的地方政府職能的劃分，委辦事項的劃分，在德國很多地方有些州已經(jīng)拋棄了，而且德國一些州，包括在城市的治理的結(jié)構(gòu)方面也有不同的模式，北德模式、南德模式，也有不同的模式。
建構(gòu)中國的地方制度法，要特別考慮的一點是，中國正處在工業(yè)化和城市化非�？焖僮兓倪^程當(dāng)中，這個挑戰(zhàn)非常大，我們面臨的很多問題與西方在工業(yè)化、城市化已經(jīng)完成后所面臨的問題是大不相同的。我學(xué)習(xí)歐美19世紀(jì)末期的城市史，就發(fā)現(xiàn)我們現(xiàn)在所面臨的問題和它們當(dāng)時有很大的相似性。嚴(yán)格限制地方政府權(quán)力的“狄龍規(guī)則”為什么能夠在19世紀(jì)末期的美國得到廣泛接受？其現(xiàn)實背景就是當(dāng)時美國市政腐敗非常嚴(yán)重，人們對其地方政府失去了信心，不愿意賦予其廣泛的權(quán)力。研究中國的地方政府法，還必須特別考慮到中國現(xiàn)實的黨國體制，我覺得脫離中國黨國體制，單純的就法律規(guī)范來分析中國的地方制度，往往隔靴搔癢，抓不到問題的要害所在。
第二點，我想談?wù)劦胤阶灾蔚南麡O作用。地方自治非常重要，從法律上保障地方在地方性事務(wù)上的自主權(quán)，有利于調(diào)動地方的積極性，高效率的推進相關(guān)事務(wù)，促進地方公眾對與自己切身事務(wù)的參與，保障地方的正當(dāng)利益，但過分強調(diào)自治和分權(quán)也有其消極作用。實際上地方自治在實踐中的運作都涉及非常復(fù)雜的利益關(guān)系，對不同的群體，不同的地域會有非常不同的影響。在中國貫徹地方自治，廣東、浙江、上海等東部沿海發(fā)達地區(qū)一定會說好，中西部欠發(fā)達地區(qū)則恐怕不會那么積極。中國這樣一個地區(qū)發(fā)展非常不均衡的國家，又處在城市化的快速推進時期，中央政府乃至其他的高層級政府掌握更大程度的治理權(quán)力和能力，恐怕有其必要性。在西方國家，不同的政黨或政治派別為什么對自治或分權(quán)有不同的態(tài)度，其實也就是因為背后的利益糾葛。
我們在對憲法原則的討論中，必須引入政治學(xué)的考慮，不能單純從價值理念出發(fā)，還要考慮到現(xiàn)實社會力和政治力的博弈，無論是對地方自治的討論，還是對平等、民主、自由、財產(chǎn)權(quán)等等的討論。這可能是我最近幾年在公法學(xué)研究中最大的一點感悟吧。
熊文釗：我插一句，地方自治可能不一定一上來就是以省為單元的，是以縣為單元的。因為人們的生活狀況絕大多數(shù)是在縣市的層級，一個省跟德國差不多大，甚至比德國還大，比德國人還多，比法國還大，所以，連省自治甚至是聯(lián)邦制的道路，被軍閥利用，那根本不是地方自治。真正的地方自治還是從民主的關(guān)聯(lián)上，并不完全是一個價值，一個人的生存照顧、上學(xué)、就醫(yī)主要是在這兒，跑出來的人是少的，這些人的安排和生存照顧應(yīng)該是匹配的，中央政府采取的是一種調(diào)節(jié)的經(jīng)濟發(fā)達不發(fā)達的關(guān)系，有各自的必要性。
李洪雷：美國人在討論地方自治的時候，都市地區(qū)和郊區(qū)地就有不同的認(rèn)識，在美國富人都是住在郊區(qū)，城市里住的都是窮人，因為地方自治導(dǎo)致都市衰敗的問題，很難在他們的體制框架里來解決。
第三個問題，我們討論中國的地方自治法的時候，必須要很明確的區(qū)分立法論和解釋論。如果是做立法論，當(dāng)然可以跳出現(xiàn)行法的規(guī)定，但如果是做法解釋，就必須圍繞現(xiàn)行規(guī)范。當(dāng)然在現(xiàn)行規(guī)范灰暗不明時，可以通過目的論解釋、社會學(xué)解釋，比較法解釋等解釋方法，對法條做與時俱進的（updated）的解釋，但要受到很多限制，例如要做體系性的思考，要討論整個的規(guī)范體系和憲政體制，而且不能超越文本可能的文義范圍。
下面我就中間的幾篇文章個別的問題我想和各位做一點交流。
第一個是王鍇的文章，我非常喜歡王鍇的文章，里面討論的很多問題都是我這幾年很關(guān)注的，包括地方團體的公法地位，包括村的公法地位，二元法律觀，用美國的二元法律理論對中國的立法法律文件和非立法文件做區(qū)分，對自治立法權(quán)的性質(zhì)，我贊同基本立場和多數(shù)觀點。但里面也有一些小的問題，時間關(guān)系，我就談一點，就是立法性規(guī)則和非立法性規(guī)則的區(qū)分問題，這個問題到目前為止，在理論上和實踐上都沒有解決。
熊文釗：中國82年憲法搞完地方性法規(guī)以后這個問題就有聯(lián)邦色彩，你有立法權(quán)，后來城市立法權(quán)，較大市，國務(wù)院批準(zhǔn)你是較大市就是較大市，這在憲法理論中都是講不清楚的東西。在中國的立法法中，很不清楚的背景下制定這么一個立法法，沒有辦法，我們需要一個自治法規(guī)體系，它不是在乎你是較大市還是一般市，還是縣級市還是鎮(zhèn)，虎門鎮(zhèn)鎮(zhèn)長不懂法律，說我們要加強我們鎮(zhèn)的立法，他有幾百個億的財政。有很多問題，昆山一個縣級市有幾十萬臺胞，很多問題需要自己做規(guī)定，沒有立法的權(quán)利，自治事項的司法體系另外有個單獨的體系。這個其實有很多西方的理論我們要研究，現(xiàn)在是國家的法院，本來是捍衛(wèi)國家法治統(tǒng)一的機器變成地方保護的堡壘，要執(zhí)行淄博市的地方性法規(guī)。這本來就是一個很奇怪的，一個國家的法院要變成地方性法規(guī)的執(zhí)行者，這個時候是聯(lián)邦法院和州法院，其實本來是不一樣的體系，但是中國把它搞成一個東西，這里面的問題很多，要解決這個問題，必須建立一個自治法規(guī)體系，像鄉(xiāng)規(guī)民約，自己制定自己處理糾紛，縣里制定規(guī)則，自己有一套糾紛解決機制，只要不規(guī)范上位的規(guī)定就可以，但是國家法院沒有必要執(zhí)行你自己制定的規(guī)則。
李洪雷：首先我非常贊同王鍇借用二元法律觀分析這個問題，王鍇在文中借用德國公法學(xué)的二元法律觀來分析這個問題，我非常贊同。根據(jù)二元法律觀，立法和非立法的主要區(qū)別，在于立法或者說法規(guī)范，是具有外部法效力或者規(guī)制私人權(quán)利自由的規(guī)則。但對于王鍇文中進一步的結(jié)論，我覺得可能需要進一步斟酌。他在文中是這么說的，“即使我國不承認(rèn)較大的市以下的地方自治團體享有地方立法權(quán)，仍然無法阻擋它們進行‘實質(zhì)的立法’，而且對這些“實質(zhì)的立法”還缺乏有效的控制（比如《立法法》對它們并不適用）。因此，當(dāng)務(wù)之急，是放寬地方立法權(quán)的主體，允許地方自治團體都享有地方立法權(quán)�！蔽矣X得這里可能存在一個論證邏輯上的跳躍。因為德國公法上的二元法律觀，首先具有規(guī)范性的意蘊，是要說明什么樣的事項必須要由形式意義上的法規(guī)范來規(guī)定，也即所謂法律保留問題，那么根據(jù)二元法律觀，實質(zhì)意義上的法規(guī)范，必須要由國會或者國會授權(quán)通過形式意義上的法律來進行。如果接受這樣一種二元法律觀，其實也就是法律保留的原則，在我國，根據(jù)我國憲法和立法法中對立法權(quán)的配置，除擁有立法權(quán)，包括行政法立法權(quán)之外的其他機關(guān)，除非要有相關(guān)的特別授權(quán)，否則不能制定實質(zhì)意義上的法規(guī)范，也即不能以其他規(guī)范性文件來干預(yù)公民的權(quán)利自由，包括地方權(quán)力機關(guān)的決定，地方政府的行政措施等形式，實踐中廣泛無立法權(quán)的機關(guān)通過非立法性文件來干預(yù)公民權(quán)利自由，是違法的。但在王鍇的論述中，則從二元法律觀推出結(jié)論說，因為在實踐中我國不具有立法權(quán)的地方團體在他們制定的所謂非立法性的規(guī)范性文件，實際上是在干預(yù)公民權(quán)利自由或者說具有外部效力，因此就是在立法或者說制定法規(guī)范，因此其立法權(quán)必須得到承認(rèn)，這樣一來，這就完全排除了二元法律觀或者說實質(zhì)意義法規(guī)范概念的規(guī)范意蘊，而完全變成了一個描述性的理論。其實這里的關(guān)鍵問題是，不具有立法權(quán)的地方團體制定法規(guī)范，這樣一種普遍存在的現(xiàn)象，到底合不合法？
當(dāng)然，我不是要否定王鍇博士的結(jié)論，即應(yīng)當(dāng)賦予所有地方自治團體以地方立法權(quán)，但要得出這個結(jié)論，可能要加入這樣一個論證，也即我國目前這種攔腰切斷式的立法權(quán)劃分模式，在實踐中完全不具有可行性，包括區(qū)分具有立法權(quán)的較大的市，不具有立法權(quán)的市，都是沒有意義的，必須要予以徹底摒棄。不過，這種論證是一個面對真實世界的法社會學(xué)或法政策學(xué)分析，而不是從二元法律觀進行邏輯推演得出的結(jié)論。
跟這個相關(guān)的還有一個問題，能不能根據(jù)我們國家現(xiàn)在各級地方都有選舉產(chǎn)生的權(quán)力機關(guān)，并由權(quán)力機關(guān)選舉產(chǎn)生同級政府這樣一個制度的安排來得出結(jié)論說他們都是公法人，要具有同樣的地方立法權(quán)限，我覺得可能也是有問題的。從比較法的角度來看，在美國，郡和鄉(xiāng)也都有民選議會，但他們的法律地位是準(zhǔn)公法人，在權(quán)限上與市、鎮(zhèn)等公法人有一定的區(qū)別。即使都承認(rèn)有公法人地位的市，也有不同的權(quán)限，一個方面是州可以根據(jù)市的規(guī)模等對市進行分類，不同種類的市可以擁有不同的權(quán)限，這是一個方面。另外一個很重要的方面，是home rule或者地方自主的問題，不是所有的市都具有home rule意義上的自治權(quán)，具有home rule位的市，其立法權(quán)限比不具有home tule地位的市大。
從法政策上還有一個相關(guān)的考慮是，我國目前從中央到地方，省，市，縣，鄉(xiāng)鎮(zhèn)，乃至于村，都設(shè)立民選產(chǎn)生代表機構(gòu)是否合適的問題，也即應(yīng)當(dāng)反思哪些應(yīng)當(dāng)由地方自治，哪些應(yīng)當(dāng)由上級政府派出機關(guān)來進行他治的問題，或者是根本就撤銷某些層級的問題。
另外，從現(xiàn)實的角度來說，大家都知道我們國家的選舉完全是流于形式，講地方自治必須要把團體自治跟居民自治兩個結(jié)合起來，你如果沒有居民自治、地方民主作為基礎(chǔ)，單純的強調(diào)團體自治，強調(diào)地方團體相對于國家的獨立性，這個在實踐中它的后果到底是什么，對中國問題有深入了解的很多人都會說在我們國家越到基層越腐敗，我們自己也有這個感受，到了縣城發(fā)現(xiàn)沒有關(guān)系寸步難行，隨便辦個什么事情都要靠關(guān)系。在中國這么一個現(xiàn)實背景下，居民自治流于形式，單純的團體自治不一定會取得我們所期望達到的效果。
剛才聽了忠夏的報告，其中提出的很多理念和觀點，非常重要，我聽了很受啟發(fā)。我想跟忠夏探討幾個問題，一個是能否以國家憲法文本里沒有出現(xiàn)單一制的名詞，來否定憲法確立了單一制的國家結(jié)構(gòu)形式的問題。我想可能還需要斟酌，對國家結(jié)構(gòu)為單一制的認(rèn)識，我想完全可以建立在對現(xiàn)行有效規(guī)范分析的基礎(chǔ)上歸納出來，憲法文本中明確單一制的提法我想可能是不必要的。
第二個問題，你里面談的純粹的單一制和單一制度，不太好理解。特別是如果以我們國家的制度安排不符合純粹單一制的標(biāo)準(zhǔn)來否定其單一制性質(zhì)的話，這就可能和你開始講的對韋伯的理想類型的正確理解之間沖突了。因為根據(jù)理想類型的意思，從實踐中來看在全世界根本就找不到任何一個純粹的單一制國家，你討論中國的單一制的時候說它不符合純粹單一制的標(biāo)準(zhǔn)，有什么意義，又想得出什么樣的結(jié)論？
第三，你認(rèn)為如果承認(rèn)地方自治，通過地方選民選舉產(chǎn)生地方議會來行使地方自治權(quán)，就導(dǎo)致它的權(quán)力來源來自于地方的選民，而不是來自于國家，這個邏輯可能不是很清楚。在美國法上，美國地方公共團體都有民選議會，另外一個方面，地方政府的自治權(quán)力是來自州的授權(quán)，他們不認(rèn)為這兩者之間有什么沖突。我覺得從邏輯上可以這樣分析，也即地方政府的權(quán)力是國家授予的，但具體怎么來行使這個權(quán)力，要通過地方選民選舉產(chǎn)生地方議會來行使，權(quán)力主體的組織形式和權(quán)力的來源是不同的問題。
第四，（Federalism）中文到底叫什么合適？可不可以不叫聯(lián)邦主義，叫聯(lián)盟主義，或者其他什么主義？你一講聯(lián)邦主義大家就把它跟聯(lián)邦制想到一起，不會想到地方自治。從現(xiàn)實的考慮來看，聯(lián)邦這個詞具有一定的敏感性，如非不得已，沒有必要非用這么一個敏感的詞。
剛才聽常安報告的時候，我想到一個翻譯的問題，我們憲法的官方文本把民族翻譯成nationality，這有很大的問題，因為一用nationality和nation，我們就想它是和民族國家聯(lián)系在一起的，那么是不是我國56個民族都可以搞一個民族國家��？因此，只有“中華民族”中的民族可以用nation，56個“民族”中的民族可能用“ethnic group”更合適一點。
宋 鑫：剛才聽了各位教授、副教授的演講和報告，我覺得真是受益匪淺，雖然我們平時在業(yè)務(wù)中對憲法、行政法涉及并不是很多，但是有時候也確實會面臨地方性這種規(guī)范性文件偏多，不知道如何適用的問題，所以，今天聽了各位，尤其是王鍇副教授的演講，我覺得我對這個問題還是有了進一步的體會，包括剛才王教授說的市以下是不是規(guī)范性文件，屬不屬于立法權(quán)的問題，他的意思是不是應(yīng)該說為了便于對他的權(quán)限的審查，所以，實際上賦予他這種權(quán)力以方便15種操作，我不知道這種理解對不對？總體上來講，我覺得收獲蠻多的。
李仕春：感謝主持人給我這么一個機會。今天是第二期金杜—明德法治沙龍。中國總是很重視第一次，希望開門紅。而我們不僅把工作的重點放在第一期，而且放在了第二期。所以，第二期我們準(zhǔn)備的時間相當(dāng)長。準(zhǔn)備第一期的時候已經(jīng)初步確定第二期由王鍇來講，但是第一期是6月7號，今天已經(jīng)是8月20號了。在長達兩個多月的時間里，王鍇主報告人和我們尊敬的任老師以及各位青年才俊們做了非常充分的準(zhǔn)備，使我這個對憲法行政法了解不多的門外漢也獲益多多。這充分說明我們今天不僅深入了，而且也淺出了，盡管有個別地方我還是聽不懂，畢竟再怎么淺也還是學(xué)術(shù)，非常非常的感謝。
通過文字直播，我希望全國更多的青年才俊能夠踴躍參與到我們金杜—明德法治沙龍中來，也特別期待像任教授、熊教授這么知名的學(xué)者能夠加入，不僅僅是當(dāng)評論人，不僅僅是當(dāng)報告人，甚至都可以當(dāng)主報告人，使得我們金杜—明德法治沙龍能夠成為所有法學(xué)人一個共同的平臺，共同的家園。我們也特別期待有金杜這樣的律師事務(wù)所，盡管在實務(wù)方面已經(jīng)做得非常的優(yōu)秀，有一部分精力能夠跟法學(xué)界形成一個比較好的互動，對一些專題性的問題有更深入的研究，對法學(xué)共同體有更好的推動。同時，我們特別感謝和期待胡院長能夠經(jīng)常主持我們的金杜—明德法治沙龍。在您的領(lǐng)導(dǎo)下，在大家的支持下，使得金杜—明德法治沙龍越辦越好。在此，我們作為主辦單位之一，也是承辦單位的組成部分，再次感謝主報告人、報告人、評論人和主持人。謝謝！
胡錦光：今天討論階段到此結(jié)束，最后還是要感謝主報告人、各位報告人、評論人、嘉賓，還有各位積極參加參與沙龍的學(xué)者，我們這個階段到此結(jié)束。下面由中國人民大學(xué)法治信息研究中心李仕春主任給主報告人頒發(fā)證書，再由主報告人給報告人發(fā)報告人證書。
胡錦光：最后，我宣布第2期金杜—明德法治沙龍“中央與地方法治關(guān)系”，現(xiàn)在結(jié)束。