主辦單位：上海市法學(xué)會 上海市第一中級人民法院
時間：2009年10月22日 下午14：00—17：00
地點：上海市法學(xué)會一樓法學(xué)沙龍會議室
主持人：張志軍 上海市法學(xué)會研究部;王恩海 上海市黃浦區(qū)檢察院副檢察長
記錄人：王志剛（華東政法大學(xué)09級經(jīng)濟法專業(yè)研究生）;于 雪（華東政法大學(xué)08級法律碩士研究生）
張志軍：首先歡迎大家到上海市法學(xué)會參加由上海市第一中級人民法院和上海市法學(xué)會共同舉辦的青年法學(xué)沙龍，我是上海市法學(xué)會工作人員張志軍，現(xiàn)在請允許我介紹一下今天到場的領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓，他們是：上海市法學(xué)會副會長陳金鑫同志，上海市第一中級人民法院副院長黃祥青同志，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授謝佑平老師，華東政法大學(xué)法律學(xué)院院長王俊民教授，還有上海市第一中級人民法院研究室主任王珊女士，法學(xué)會研究部主任陳東滬先生。今天參加我們活動的青年朋友主要來自上海市各高校、法律系統(tǒng)以及律師事務(wù)所，他們在刑法、刑事訴訟法方向都有特長，我對大家的到來表示歡迎。
在活動開始之前我想借這個機會簡單介紹一下青年法學(xué)沙龍，上海市法學(xué)會的領(lǐng)導(dǎo)非常重視、扶持我們青年法律工作者的工作，由此我們也設(shè)立了很多青年法學(xué)家交流的平臺，青年法學(xué)沙龍就是旨在促進上海市青年學(xué)者、青年專家的成長，這個活動研討許多有爭議的問題。青年法學(xué)沙龍成立以來至今已經(jīng)舉行了十六次學(xué)術(shù)研討會，今天是第十七次，另外我們舉辦了一些聯(lián)誼活動，至今也已經(jīng)有四到五次。我想說的是希望我們的活動能夠得到上海市青年法律學(xué)者的長遠支持，我們的沙龍是開放式的，有什么值得研討的話題都可以拿到這個平臺上來進行討論。我們和上海市一中院是友好合作單位，上海市法學(xué)會和一中院在科學(xué)研究、學(xué)術(shù)研討以及各個方面都進行了友好合作，所以我在這里想向上海市一中院的領(lǐng)導(dǎo)對我們青年法學(xué)沙龍的大力支持表示感謝，謝謝你們。
今天我們的議題是由上海市一中院的幾位法官和老師共同選出的，題目是：相對獨立量刑程序的可行性。這個問題現(xiàn)在也是討論比較熱的話題，上海市高院在調(diào)研量刑程序的規(guī)范化問題，上海市一中院也在進行相關(guān)問題的研究和調(diào)研，上海市檢察院也在進行調(diào)研和研究，許多老師也在進行探討，所以我們覺得這個問題具有爭議性，非常值得我們來進行深入討論。我們今天活動的議程安排是：首先由上海市法學(xué)會副會長陳金鑫同志致辭；接下來的學(xué)術(shù)研討階段由華東政法大學(xué)博士、上海市黃浦區(qū)檢察院副檢察長王恩海老師主持，學(xué)術(shù)研討階段以自由交流的形式進行；最后由復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院謝佑平教授和華東政法大學(xué)王俊民教授進行總結(jié)和點評。晚上邀請各位老師和學(xué)者共進晚餐，來進行更多的交流，下面請上海市法學(xué)會副會長陳金鑫同志致辭，大家歡迎。
陳金鑫：謝謝大家，各位青年朋友大家好，今天非常高興能來參加咱們這個青年法學(xué)沙龍活動，我這一星期剛剛正式到法學(xué)會工作，我也想借這個機會和大家見個面，交個朋友。剛才張志軍同志對青年法學(xué)沙龍的一些情況作了介紹，我對青年法學(xué)沙龍的了解是通過上海市法學(xué)會的網(wǎng)站，而今天我也有幸參與到其中，和大家有更多的交流，我主要想說以下三個方面。
第一，青年法學(xué)沙龍對我們法學(xué)研究交流、聯(lián)系、聯(lián)絡(luò)廣大青年法律工作者來說是一個很好的途徑，在這個交流的過程中我們法學(xué)會會繼續(xù)更好地搭好這個平臺，給我們理論界、實務(wù)界、各大高校提供一個交流的途徑。大家平時聯(lián)系不是很多，還有一些同志剛到上海，對上海法律界的情況不是很了解，通過這個平臺，可以對我們以后繼續(xù)做好法律工作提供方便。
第二，選好青年法學(xué)沙龍的議題，通過這個沙龍對一些問題進行推敲研究。我們這次的議題是關(guān)于量刑程序的相對獨立性，這也是一個熱門的話題，是最高法院進行程序規(guī)范化改革的重點，實務(wù)界、理論界討論得也比較多。對量刑程序，實務(wù)中也有許多案例，拿酒后駕車來講，上海、杭州、成都都有發(fā)生，但是從最后的判決結(jié)果來看差別很大，最高法院已經(jīng)和全國部分法院召開關(guān)于這個話題的研討，對相對獨立量刑程序的規(guī)則進行了討論，我們青年法學(xué)沙龍今天的題目對我們社會法律實務(wù)界具有很大的現(xiàn)實意義。
第三，希望我們的研討能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實成果，為實踐服務(wù)。我們的沙龍得到了相關(guān)部門的重視，也得到了有關(guān)媒體的報道，我相信上海市法學(xué)會今天下午和各位在這里交流，對在座青年法律工作者在以后的司法實務(wù)中會有所幫助，共同促進我們上海市法律工作的進步。我的講話就到這里，祝大家研討順利，謝謝大家。
張志軍：感謝陳會長的精彩致辭，我們的研討現(xiàn)在正式開始，我們的題目是相對獨立量刑程序的可行性，希望大家能夠在一個輕松、愉快的氛圍下暢所欲言，首先請大家作個自我介紹，大家互相認識一下，在接下來的學(xué)術(shù)研討階段將由王恩海博士主持�，F(xiàn)在請大家將話筒相互傳遞，作自我介紹。
鄭志：大家好，很高興能參加今天這個活動，我是大成律師事務(wù)所的律師，我叫鄭志，是華政的研究生，在座有許多是我的老師、同學(xué)，希望大家能發(fā)表真知灼見，很高興能夠借今天這個機會和大家共同學(xué)習(xí)，共同進步，謝謝。
劉英明：大家好，我叫劉英明，現(xiàn)在在上海政法學(xué)院工作，謝謝。
蔡永彤：大家好，我叫蔡永彤，來自上海市閔行區(qū)檢察院，謝謝。
皇甫長城：大家好，我來自上海市檢察院，我的名字四個字，我叫皇甫長城，很高興來參加這個活動，謝謝。
王小娟：大家下午好，我是上海市檢察院的王小娟，很高興有機會來參加今天這個活動。
張少林：大家好，我來自上海市檢察院二分院，我叫張少林。
楊宏亮：我姓楊，叫楊宏亮，來自上海市寶山區(qū)檢察院。
張亮：大家下午好，我叫張亮，來自上海市檢察院二分院，希望大家今天的討論開心。
曹堅：大家下午好，我叫曹堅，來自市中級人民法院一分院。
肖波：大家下午好，我是浦東新區(qū)法院的肖波，這里有我的老師、同學(xué)和朋友，希望大家關(guān)注我們基層法院的量刑程序，謝謝。
唐震：大家下午好，我是唐震，唐山的唐，地震的震，謝謝。
余劍：大家下午好，我是上海市一中院的余劍，希望借這個機會向大家學(xué)習(xí)，祝大家討論愉快。
徐鋼：我在同濟大學(xué)法學(xué)院工作，我是新上海人，也是上海市法學(xué)會的新會員，希望借這個機會向大家學(xué)習(xí)，我是浙江大學(xué)畢業(yè)的，本科讀憲法和法理，對刑法不是太了解，希望能夠向在座的各位請教。
葉慧娟：大家好，我在華東理工大學(xué)法學(xué)院工作，我叫葉慧娟，在座的有很多是我的老師、同學(xué)，祝今天這個活動順利舉行。
麻國安：大家好，我叫麻國安，北大畢業(yè)的，現(xiàn)在在上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院工作。
洪流：大家下午好，我是中匯律師事務(wù)所的律師洪流，很高興能到上海市法學(xué)會參加這個學(xué)術(shù)沙龍，謝謝。
李睿：大家好，我是北京隆安律師事務(wù)所上海分所的律師李睿，在座有很多是我的老朋友，因為我曾經(jīng)在上海市檢察院工作了十年時間，今天見到了很多老同學(xué)、老朋友、老領(lǐng)導(dǎo)。我剛從美國回來就收到了上海市法學(xué)會的邀請函，我很高興能夠參加今天的學(xué)術(shù)沙龍，一方面能見到許多老朋友，另一方面我們能夠?qū)@個熱門話題進行討論。
姜偉：我是上海市檢察院一分院的姜偉，很高興能借這個機會和大家共同討論。
陸文奕：我叫陸文奕，是一中院少年庭的，我是華政的研究生，也是王俊民教授的研究生，謝謝大家。
陳兵：大家好，我叫陳兵，在一中院工作，是新上海人，請大家多多幫助，謝謝。
萬志堯：大家好，我叫萬志堯，是一中院刑二庭的，畢業(yè)于中國政法大學(xué)。謝謝大家。
于書生：大家好，我是來自一中院的于書生，很高興上海市法學(xué)會給我們這個平臺，謝謝大家。
陳誼譽：大家下午好，我是《上海法制報》的陳誼譽，第一次參加這個活動，希望能向大家學(xué)習(xí)，結(jié)識新朋友。
褚玉蘭：大家好，我是上海市奉賢區(qū)法院的褚玉蘭，很榮幸第一次參加今天這個活動，希望能向大家學(xué)習(xí)，謝謝。
胡秀華：大家好，我是奉賢區(qū)法院的胡秀華。
周�。�大家好，我是上海潤一律師事務(wù)所的律師周巍。
張志軍：在接下來的環(huán)節(jié)由王恩海博士主持，大家歡迎。
王恩海：很榮幸參加今天這個活動，由我來主持今天這個沙龍，心里不免有許多忐忑，因為在座的有許多是我的老師，剛才聽了大家的自我介紹，可以看出，我們青年法律工作者的隊伍在不斷壯大。我們今天這個活動是為大家搭建一個交流的平臺，來共同進步。由于時間有限，我不再多講，我們今天的主題是相對獨立量刑程序的可行性，給大家發(fā)的材料有三個議題。下面進入第一個議題：相對獨立量刑程序的價值和功能，它包括三個問題：
第一，在我國刑事訴訟中，將定罪程序與量刑程序相對分離是否具有必要性？
第二，如何認識量刑程序獨立的價值和功能？
第三，我國應(yīng)當建立完全獨立的量刑程序還是相對獨立的量刑程序，兩者的利弊比較表現(xiàn)在哪些方面？
就這個議題，希望大家自由發(fā)言，自由交流。首先請一中院的唐震法官發(fā)言，大家歡迎。
唐震：謝謝大家，我們今天的議題是論證量刑程序的相對獨立性，其實在把量刑程序獨立出來之前有一個必要性，也就是說把量刑程序獨立出來有什么必要。原來我們傳統(tǒng)的司法習(xí)慣將定罪和量刑是合一的，現(xiàn)在逐漸討論將量刑程序獨立出來，那么將它獨立出來有什么價值，也就是說它有沒有這種必要，我認為在司法實踐中有它的必要性，主要有三點：
第一，它是加強人權(quán)保障的重要措施。所謂人權(quán)保障，我們不能把它僅僅理解為對被告人的人權(quán)保障，對被害人也應(yīng)該有人權(quán)的保障。我從兩個方面來說明這個問題：1、對被告人的人權(quán)保障，在司法實踐中，對被告人的人權(quán)保障表現(xiàn)在哪些方面？據(jù)我粗略的統(tǒng)計，在實踐中，60%的被告人往往關(guān)注的是量刑問題，而不是定罪問題，定什么罪、定多大的罪，其實不是被告人關(guān)注的重點，他關(guān)注的更多的是量刑，這說明在實踐中，量刑問題是我們不能忽視的一個非常重要的程序。我們要將量刑程序獨立出來，讓被告人能夠參與到對他的量刑過程中來，讓被告人自己感覺到他有權(quán)利在量刑程序中表達自己的觀點。我認為一方面這能保障量刑的正確性，另一方面是對被告人人權(quán)的保障。2、對被害人人權(quán)的保障，在這方面涉及到刑事和解制度，刑事和解過程中，被害人和被告人直接面對面達成一個和解協(xié)議。被害人希望對被告人繩之以法，他對法官訴諸的是一種量刑請求權(quán)，而如果我們有一個量刑程序，被害人可以直接參與到量刑程序中來，能夠使被害人行使權(quán)利，參與訴訟。另外，被害人深受犯罪之苦，他希望對被告人給予嚴厲懲罰，但在目前我們的刑事訴訟程序中，沒有這樣一個途徑。如果我們能建立獨立的量刑程序，就有一個這樣的途徑讓被害人參與進來，主張權(quán)利。所以，將量刑程序獨立出來，也是對被害人人權(quán)的保障。
第二，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。我們實踐中法官的自由裁量權(quán)不規(guī)范這是一個不爭的事實，就拿我身邊的案例來說，兩個被告人同時搶劫一個被害人，一個是成年人，另一個是未成年人，未成年人是十七歲六個月，成年人是十八歲七個月，未成年人被判了一年六個月，成年人被判了三年有期徒刑。僅僅是在上海，兩個法院就有如此大的區(qū)別，量刑上有如此大的不同，我認為法官的自由裁量權(quán)的確太大。如果我們能夠?qū)⒘啃坛绦颡毩⒊鰜淼脑�，大家參與進來，來監(jiān)督法官的量刑行為，對法官來說未必不是一件好事，對規(guī)范法官的自由裁量權(quán)大有幫助。
第三，加大法律監(jiān)督力度的重要保障。從目前形式來看，檢察機關(guān)對法官的檢察力度越來越大。從以往的司法實踐來看，檢察機關(guān)對法院的定罪提出抗辯的不是很多，但對法院的量刑提出抗辯的很多，如果讓檢察機關(guān)參與到量刑程序中來，既能讓檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)，又能保障被告人的人權(quán)。
這三個方面是我考慮的必要性，至于建立完全獨立的量刑程序還是相對獨立的量刑程序，以我個人的角度，從長遠來看，要建立完全獨立的量刑程序。但是就目前的形勢，司法資源不足，建立相對獨立的量刑程序更為妥當，然后逐漸發(fā)展到完全獨立的量刑程序。這是我個人的一些拙見，謝謝。
王恩海：剛才唐震法官從加強人權(quán)保障、規(guī)范法官的自由裁量權(quán)、加大法律監(jiān)督力度三個方面對這個問題進行了闡述，下面請大家繼續(xù)對這個話題進行發(fā)言。
楊宏亮：今天我們討論的話題是量刑程序的相對獨立性，從宏觀上說，它有助于我國司法程序的完善，促進我國司法改革的進程。原來我國的量刑程序不能說沒有，但是它極不規(guī)范。就現(xiàn)在來說，我們實現(xiàn)量刑程序的規(guī)范化、公開化，有很好的現(xiàn)實意義。中國司法程序的精英化，是我們的必由之路，今天我們能夠討論這樣一個議題有很大的現(xiàn)實意義，謝謝。
張少林：大家好，我們今天的議題是量刑程序的相對獨立性，我想說的是，量刑程序相對獨立有什么功能和必要性？我想這對加強司法監(jiān)督有非常積極的現(xiàn)實意義。對相對獨立的量刑程序如何設(shè)立，我想談?wù)勛约旱目捶ǎ?br />第一，從法理上來講，我們對大陸法系有系統(tǒng)的研究，我們和大陸法系的制度也基本相同，而英美法系和我們有很大的不同。英美法系國家采用陪審團制度，陪審團的意見對法官有很大影響，陪審團是獨立的，而陪審團大部分由非法律工作人員組成，那么為什么他們的意見能夠得到法院的支持？這就得益于制度的完善，還有司法的獨立。另一方面，通過律師的幫助，當事人也能參與進來，一般老百姓的觀點也能得到體現(xiàn)。而我們國家的陪審制度實際上是參審，起不到實際的作用。
第二，從司法的角度，一個定罪程序，一個量刑程序，在我國并沒有分開，而建立一個獨立的量刑程序，不僅可以使當事人參與進來，而且使量刑程序公開、透明。
第三，促進辯論公開，使各方面在公開的環(huán)境下參與案件。
第四，加強量刑規(guī)范化的建設(shè)。量刑程序獨立出來，是不是會占用很大的司法資源？因為我國本來的司法資源就有限，將量刑程序獨立出來，是不是消耗更多的司法資源？反觀美國，它有比較完善的量刑程序，但是，它也有一個非常重要的制度：訴辯交易。通過訴辯交易，使控訴雙方能面對面地就案件進行協(xié)商，這樣節(jié)省了大量的資源，而我國，從目前的局面來看，司法資源相對有限，獨立的量刑程序消耗有限的資源，將使我們司法系統(tǒng)特別是法院系統(tǒng)辦理案件的壓力更大。
第五，現(xiàn)在談量刑程序的可行性，我個人認為值得商榷，量刑程序獨立出來，在高院、中院可能還可以實行，但是基層法院可能不太愿意實行，因為它平時的案件非常多，現(xiàn)在將量刑程序獨立出來，法院判決一個案件是無期徒刑，到檢察院這兒，提出抗辯，要求判處死刑，獨立的量刑程序使法院的工作量加大，處理案件的壓力也很大。從中國司法實踐來看，定罪和量刑是有很大不同的，定罪一般沒有太大爭議，但是涉及到量刑，它往往牽涉到一些非常專業(yè)化的東西，量刑程序的獨立，使各方面參與進來，可能使案件的量刑反而不專業(yè)，不能符合法律的精神。
綜上所述，我的觀點是：在目前的中國司法界，量刑的公開是必要的，這是增強司法透明化的必由之路，但是，量刑不是一定要獨立。以上是我個人的一些拙見，希望在座的老師、朋友批評指正，謝謝。
王恩海：謝謝張少林檢察官的精彩發(fā)言，現(xiàn)在我們進入第二個議題：相對獨立量刑程序的制度設(shè)計。它包括三個方面的問題：
第一，在庭審過程中，對被告人的定罪事實與量刑事實的調(diào)查應(yīng)當如何銜接？兩者的證明標準是否一致？
第二，如何引導(dǎo)控辯雙方就被告人的量刑幅度展開辯論？法官應(yīng)當如何行使釋明權(quán)？
第三，被害人參與量刑辯論是否具有正當性？
下面請余劍法官發(fā)言，大家歡迎。
余劍：謝謝大家，對量刑程序的制度設(shè)計，關(guān)系到量刑程序的獨立性問題，設(shè)立相對獨立的量刑程序是否具有必要性和可行性，剛才張少林法官也已經(jīng)闡述過，從目前來講，這是一件迫在眉睫的事情，最高院已經(jīng)將其列為“三五”改革綱要，試點法院也已經(jīng)開始實行，相關(guān)媒體也進行了報道，我們今天通過沙龍的形式討論這個問題，也非常必要。那么具體量刑程序應(yīng)該怎樣設(shè)計，也就是一個操作性問題。最高法院已經(jīng)委托一部分法律研究所的同志對量刑程序的相對獨立性問題進行探討和研究，最高法院也下發(fā)通知，各地法院可以根據(jù)自己的情況先試點，進行探索。在這樣一個精神下，全國對量刑程序搞試點的法院非常多，從高院到中院再到基層法院，具有代表性的就有十幾家，但是這些法院對量刑程序的具體操作還是有相當大的差異的，對量刑程序的改革，大都采用相對獨立的程序改革，并對改革方式、成果編成了教材、案例，許多專家學(xué)者也對這個問題進行了大量研究，最高人民法院也廣泛地聽取各方意見。具體到量刑程序的制度如何設(shè)計，我進行了一些自己的思考，我認為主要應(yīng)該把握這五個方面。
第一，我們在進行量刑程序制度設(shè)計的時候，能不能設(shè)計出來既能吸收英美國家關(guān)于量刑程序的優(yōu)點，又能融入到我國訴訟法的框架里面的量刑程序？因為我們設(shè)計出來這樣一個制度，是要為我國的司法服務(wù)的。也就是說，這樣一個制度要與我國的整體訴訟程序相一致，能夠促進我國訴訟程序的發(fā)展與進步。
第二，我們設(shè)計出來的量刑程序能不能既能促進我國量刑程序的公正，體現(xiàn)量刑程序的價值，同時又能促進量刑程序的規(guī)范化，體現(xiàn)實體公正？這是我們在進行制度設(shè)計的時候需要特別注意的一個方面。
第三，我們設(shè)計出來的量刑程序能不能既能促進量刑制度的透明度，增加量刑程序的公開性，又能促進我國司法制度效率的提高？大家都知道，我國的司法資源是極其有限的，我們設(shè)計出來的量刑程序需要符合我們國家現(xiàn)在的資源狀況，少影響或者基本不影響我國司法資源狀況，這是一個重點，也是我們設(shè)計量刑程序的一個出發(fā)點。設(shè)計出來的制度一定要適應(yīng)我們的國情，我們不希望設(shè)計出來的量刑程序不能運用在司法實踐中，那也是一種司法資源的浪費，是我們不愿看到的。
第四，我們設(shè)計出來的量刑程序能不能既能體現(xiàn)程序制度的普遍性，又能指導(dǎo)具體案件的運用？我們設(shè)計出來的量刑程序并不是針對特定案件，而是針對多數(shù)案件，一審量刑程序、二審量刑程序、死刑復(fù)核程序都能夠用到，在各級法院審判案件的時候都能夠運用這樣一種制度。
第五，我們能不能設(shè)計出來一種量刑程序，法院具有可操作性，檢察院具有可操作性，同時，律師也具有可操作性？因為量刑程序需要這三方的參與，如果你設(shè)計出來一種量刑程序，只有法院具有可操作性，而其他兩方不具有操作性，那么，這種量刑程序是不成功的，也不能很好地運用到實踐中去。
我認為如果我們設(shè)計出來的量刑程序符合這五個方面，那么我們的量刑程序才真正成功，這是我個人的一些思考，謝謝大家，我主要是拋磚引玉，希望大家接下來能夠提出自己具有亮點的想法，再次表示感謝。
王恩海：剛才余法官對第二個議題進行了深入的闡述，主要是在進行量刑程序制度設(shè)立的時候需要注意的幾點因素。下面我們開始第三個議題：量刑程序獨立化的疑難復(fù)雜問題，包括三個方面：
第一，對于被告人不認罪的案件，量刑程序如何展開？
第二，如何認識檢方求刑重，法院判決輕或者檢方求刑輕，法院判決重的現(xiàn)象？在量刑方面，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)如何保障？
第三，青少年犯罪案件、適用簡易程序的案件、二審和復(fù)核審案件以及死刑案件量刑程序方面應(yīng)當具有怎樣的區(qū)別？
下面請一中院的李長坤法官發(fā)言，大家歡迎。
李長坤：剛才大家對量刑程序的必要性和可行性進行了熱烈的討論，其實，現(xiàn)在對于我們法院來說，重點不在于是將量刑程序獨立還是不獨立，我們現(xiàn)在更多的應(yīng)該考慮對刑事案件進行類型化研究，制定出可操作的、可持續(xù)的量刑程序，這是我們重點考慮的事情。接下來我談一下我對設(shè)立可操作的量刑程序的一些困惑，希望能夠向大家請教。
從量刑程序的司法實踐來看，大多是在簡易程序、自訴案件、被告人不認罪案件中對量刑程序進行探討。我今天主要從被告人不認罪案件來進行闡述，被告人不認罪案件在我國司法實踐中主要包括四類案件：第一類，被告人對被指控的全部犯罪事實給予否認，也就是全案不認罪。第二類，被告人對部分犯罪事實認罪，而對部分犯罪事實不認罪的案件。第三類，被告人和被害人對案件的意見不一致，被害人認為是犯罪，被告人不認為是犯罪。第四類，在共同犯罪案件中，部分被告人認罪，但還有部分被告人做無罪辯護。被告人不認罪案件主要包括這四類，而每一類案件都會影響到量刑程序的具體運用，我們法官在量刑程序中如何處理這些案件，對當事人影響很大。比如在共同犯罪案件中，部分被告人認罪，并提供了相關(guān)證據(jù)，在量刑程序中，法院是不是應(yīng)該減輕這部分被告人的刑罰，這是一個很現(xiàn)實的問題。由于控辯雙方對量刑程序有不同的理解，控辯雙方是不是可以直接參與量刑程序，而不僅僅是通過辯護過程來影響量刑程序，這也是我們在進行量刑程序制度設(shè)立過程中需要注意的問題，這是第一方面。
第二方面我想談的是量刑建議權(quán)問題，這也是一個頗具爭議的問題，檢察官的量刑建議應(yīng)該是法官量刑時的一個重要組成部分，量刑程序的順利進行有賴于檢察官的量刑建議。檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)和法院的最終判決可能會出現(xiàn)不一致，其實就我個人角度來講，在司法實踐中存在檢察官建議判決重而法官最終判決輕的情形，這也是很正常的，因為他們對案件的理解會不一致。對于檢察機關(guān)和法院對案件量刑意見不一致的情況，比如說檢察機關(guān)建議重判而法院最終輕判，或者檢察機關(guān)建議輕判而法院最終重判，而在檢察機關(guān)建議輕判而法院最終重判的情況下，被告人幾乎百分之百會提出上訴，那么如何避免因為檢察機關(guān)的量刑建議和法院的判決不一致而導(dǎo)致上訴或者抗訴大量出現(xiàn)，這是我們應(yīng)該重點解決的事情。還有對于一些特殊類型案件，在量刑的時候，會出現(xiàn)許多值得注意的問題，比如說死刑案件，對量刑程序是否應(yīng)該有特殊規(guī)定，在死刑案件的定罪量刑標準上是否應(yīng)該特殊對待？另外在量刑情節(jié)上，在庭審的舉證和質(zhì)證上是否需要特殊的規(guī)定？還有未成年人案件，在代理人制度上、律師代理制度上，是否應(yīng)該有特殊規(guī)定？未成年人的法定代理人是否應(yīng)該參與到量刑程序中來？在自訴案件中，對量刑程序制度的設(shè)計是否有特別的規(guī)定？對于一些案件，許多違法行為是在庭審之后，比如對于刑事附帶民事案件，被告人的違法行為許多是在庭審之后發(fā)生的，對于這個情節(jié)，我們是否需要通過庭審的質(zhì)證來確定。另外在量刑情節(jié)上，對于具體的情節(jié)，比如說判幾年、沒收財產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利，是不是在量刑程序中應(yīng)該特別對待，例如被告人沒收財產(chǎn)應(yīng)該沒收多少。還有一種案件，是沒有辯護人參與的案件，在辯護過程中可能和有辯護人參加的案件有很大的不同，那么對于這些案件，在量刑程序方面以及公訴機關(guān)對犯罪事實的質(zhì)證方面是不是需要和其他案件有所差別？這是我的一些理解，謝謝大家。
王恩海：剛才李法官對量刑程序中出現(xiàn)的一些疑難復(fù)雜問題提出了自己的看法，下面大家再圍繞這個這個問題發(fā)表自己的意見。
曹堅：下面我對量刑程序的疑難問題提出一些自己不成熟的看法。
第一，對量刑程序中出現(xiàn)的一些問題，我們今天已經(jīng)討論了很多，對于司法實務(wù)中定罪和量刑的內(nèi)在聯(lián)系，有時候很難區(qū)分，比如自首、立功的案件，這類案件定罪和量刑往往不能截然分開，因為它們有自身獨有的特點。在定罪的時候，我們需要考慮量刑，但這樣會浪費很多資源，影響司法效率。
第二，從目前我國司法發(fā)展趨勢來看，我國司法審判、檢察以及司法執(zhí)行活動，已經(jīng)逐漸從粗放式向精益型轉(zhuǎn)化，中國的司法資源是有限的，把有限的資源進行合理配置，對法院、檢察機關(guān)以至整個司法系統(tǒng)都具有重要意義。這是往大的方面說，具體到量刑程序的建立，將量刑程序獨立出來，也是對司法資源有效配置的體現(xiàn)。我們這次沙龍的議題是關(guān)于量刑程序的獨立性，也體現(xiàn)了實務(wù)界、學(xué)界對這個問題的重視。我們的分歧實際上不在定罪上，定什么罪在檢方、控方以及法院之間，一般并不會有大的分歧，問題往往出現(xiàn)在量刑上。在目前我國量刑程序還沒有設(shè)計出來的時候，對一些特殊案件，在法定量刑情節(jié)不具備的時候，量刑程序在控辯雙方庭審活動中沒有得到應(yīng)有的重視，但是判決書出來后控辯雙方以及檢方和法院之間就會產(chǎn)生很多分歧，從而會引起上訴和抗訴。而我們建立量刑程序之后，對于法定量刑情節(jié)不具備的案件，讓當事人參與進來，則可以使法院作出更合理的判決，這對節(jié)省司法資源、完善司法程序大有裨益。
第三，我談一下量刑和定罪的關(guān)系，在相對獨立的量刑程序中，以量刑調(diào)節(jié)定罪，在庭審中，為了相對輕的罪行而定相對輕的罪名，或者為了相對重的罪行而定相對重的罪名，從實體法上行不通，從程序上來說也比較麻煩。但是，建立量刑程序之后，我們從技術(shù)上將實踐中遇到的問題進行簡化，將量刑事實在庭審中得到體現(xiàn)，通過量刑對案件的定罪進行調(diào)節(jié)，但是，要注意，是調(diào)節(jié)而不是量刑決定定罪，這樣，我們將量刑問題在庭審過程中弄清楚，反過來對促進量刑程序的公眾化、規(guī)范化也大有幫助。這是我個人的一些看法，希望在座的各位老師、朋友能夠?qū)@個問題進行更深入的探討，謝謝大家。
周�。�謝謝大家，對今天這個議題，我想談幾點自己的理解。
第一，我接著剛才李長坤法官的話題談一下自己的看法，剛才李法官講到了，具體案件中涉及到證據(jù)問題，從自首的角度來講，被告人不應(yīng)該被判處死刑或者無期徒刑，這是因為檢察機關(guān)、公安機關(guān)對自首、立功的細節(jié)把握不是太好，對一些事實沒有調(diào)查清楚，甚至?xí)峁┎煌摹⑼耆喾吹淖C據(jù)，從而導(dǎo)致在庭審中司法質(zhì)證過后，在庭審后又出現(xiàn)了爭議，還要再進行質(zhì)證。而對出現(xiàn)此情況之后的質(zhì)證，不管質(zhì)證之后的結(jié)果如何，我認為應(yīng)該有一個再審程序，來對此類案件作出處理，我認為這應(yīng)該是司法改革的一個重點。
第二，接著剛才曹堅法官所講的，定罪和量刑確實是一對雙胞胎，定罪是基本，定罪之后才能量刑，量刑是對定罪的延伸，而從某種意義上來講，量刑比定罪更重要，因為量刑涉及到審判后的執(zhí)行問題，從這個層面上來講，量刑比定罪更重要。我相信在上海，不管是中級法院還是各基層法院，量刑都是一個難題，因為不同法院會有差異，當然，這涉及到法官的自由裁量權(quán)問題，不同法官對案件性質(zhì)有不同的理解。還有一些經(jīng)濟類案件，涉及到案件的數(shù)額問題，不同法院對同一個案件在最后量刑的時候可能會出現(xiàn)很大的差異。量刑可能會受到法律層面之外的因素影響，比如黑社會性質(zhì)案件，以前除了在全國影響很大的案件外，實際上對具有黑社會性質(zhì)的案件，一般對被告人不判處死刑，法院往往判處無期徒刑或死緩，但是最近在重慶對這類案件的主犯判處了死刑，當然，我認為這里面包括了對案件事實的認定問題。但是，對案件的定罪量刑，應(yīng)該完全遵守法律的規(guī)定，而不應(yīng)該受到法律以外因素的影響。在共同犯罪案件這顯得尤為重要，因為在共同犯罪案件中，法官在量刑的時候考慮到被告人的表現(xiàn)，包括第一被告、第二被告、主犯、從犯，他們在訴訟過程中的表現(xiàn)，往往成為對他們定罪量刑的依據(jù)，法官在審理的時候也會特別注意到共同犯罪人的表現(xiàn)，所以共同犯罪案件更加適用于量刑程序，更能體現(xiàn)量刑的科學(xué)性和規(guī)范性。而由于地域的差異，不同的法院、不同的法官可能在量刑的時候存在非常大的差異。所以，量刑程序在各級法院，特別是基層法院，對于指導(dǎo)法官量刑有很大幫助。
第三，在量刑程序上我們應(yīng)該要達成一個共識，必須要推出這一個改革舉措，以法官為主導(dǎo)的公訴機關(guān)與辯護人都參與其中的量刑程序。在司法實踐中，對于公訴案件，實際上公訴人的壓力不是太大，因為他在法庭上的表現(xiàn)對案件最后的定罪量刑影響不大，而量刑程序的建立，使公訴人、辯護人能夠參與進來。法官、公訴人、辯護人之間應(yīng)該是一種沖突的關(guān)系，而不是完全的和諧，如果他們之間的關(guān)系是和諧的，則會對被告人和被害人都很不公平。在量刑程序中引入檢察機關(guān)，使檢察機關(guān)和法院之間形成一種沖突，因為公訴人和法官所持的立場不同，公訴人對案件一般要求判得重一點，而法官一般則是一種較為舒緩的態(tài)度，公訴人和法官形成掣肘，從另一個角度，也增強了檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)。而從辯護方的角度來看，他更多的是從從輕的角度、無罪的角度，對被告人的利益進行保護。綜上所說，法官、公訴人、檢察官他們?nèi)卟粦?yīng)該是一種和諧的關(guān)系，而應(yīng)該形成一種沖突。這樣，對案件的事實認定、最終量刑才能夠達到一種公正，謝謝大家。
王恩海：謝謝大家的精彩發(fā)言，剛才李長坤法官也提到了，檢方應(yīng)該參與到量刑程序中來，而如何保障檢方在量刑程序中的法律監(jiān)督權(quán)？在座的也有許多檢察院的同事，我在檢察院也工作了很長時間，我也問過一些檢察官，他們給我的答案是檢察官應(yīng)該參與到量刑程序中來，行使求刑權(quán)，而法院則一般不愿檢察院來參與案件的量刑，下面請大家就這個問題繼續(xù)發(fā)表自己的看法。
李睿：我來談一下自己的感受，我原來在檢察院工作了一段時間，就求刑權(quán)這個問題，我們檢察院在改革之前，對我們院的所有案件做了一次梳理：它的罪名是什么，它的數(shù)額是多少，有沒有加重、減輕的情節(jié)，它的量刑情況等。然后我們總結(jié)了一個量刑的指導(dǎo)意見，我們拿這個指導(dǎo)意見和法院進行溝通，而法院也有這樣一個指導(dǎo)意見，應(yīng)該說制定這樣一個指導(dǎo)意見，也是各個法院一種不成文的慣例。如果是有經(jīng)驗的法官、檢察官，他們的量刑上下幅度是不會超過半年的。實際上，在我們司法實踐的工作當中，對這樣一項改革，一定要具有可操作性，而對于如何進行這樣一項改革，也是需要有具體舉措的。今天我們討論“量刑程序的相對獨立性”問題，它要解決的是量刑不公問題，量刑不公包括兩個方面：一方面是重罪輕判，另一方面是輕罪重判。我們在工作中經(jīng)常會講這樣一句話，叫做重罪輕判不足以戒人，輕罪重判不足以服人。那么為什么會出現(xiàn)重罪輕判和輕罪重判的情況？我認為有兩個原因：第一，法官對案件的理解有偏差；第二，關(guān)系到法官的制度建設(shè)、反腐敗問題。我們設(shè)立一個相對獨立的量刑程序，是不是能夠解決量刑不公的問題？值得我們深入思考。談到具體的制度完善上，我非常贊同定罪和量刑不可分開的觀點，因為這是非常符合我國司法規(guī)律的，一方面符合我國司法效率的規(guī)律，另一方面符合我國司法裁判和事實結(jié)合的規(guī)律。如果將定罪和量刑分開，一個確定案件的事實問題，一個對具體刑罰作出規(guī)定，將定罪和量刑完全割裂開來，我認為并不能反映案件的本來面目。另外，讓被害人參與到量刑程序中來，我也是非常贊同的，以前我在檢察院工作的時候，我們也搞過“被害人權(quán)利保護”這樣一個活動，讓被害人作為訴訟參與人參與到法庭辯論當中。所以，我認為能夠有效地防止量刑不公問題，一方面應(yīng)該使被害人能夠充分參與到量刑程序中來，另一方面使媒體參與進來，加強量刑程序的透明度，通過這兩個方面，可以有效地杜絕量刑不公現(xiàn)象的出現(xiàn)。謝謝大家。
麻國安：對于量刑程序的獨立性的改革，我持反對意見。我認為，作為法律工作者，法官行使的是審判權(quán)，檢察官行使的是法律監(jiān)督權(quán)。如果讓檢察官參與到量刑程序中來，實際上是法官把審判權(quán)分割了出去，這是不應(yīng)該提倡的。檢察機關(guān)具有抗訴權(quán)，對于重罪輕判，檢察機關(guān)一般不會抗訴，檢察機關(guān)抗訴的是輕罪重判案件。所以，對于把量刑程序獨立出來的問題，從法院的角度來看，審判權(quán)是它特有的權(quán)利，當然也包括量刑權(quán)，現(xiàn)在，將量刑程序獨立出來，是法院不愿意看到的。從檢察院的角度來看，通過量刑程序，它把權(quán)力滲透進了法院的司法審判活動，假定設(shè)立了獨立的量刑程序，檢察官參與了量刑程序，檢察官和法官共同對案件進行量刑，那么他將對案件的處理結(jié)果不持異議，在這種情況下，如果被告人不服判決結(jié)果，在被害人向檢察院申請抗訴的時候，檢察官就失去了抗訴的動力，這對被害人是相當不利的。從另一方面來看，讓檢察機關(guān)參與量刑程序，也增加了檢察院的工作量。從律師的角度來看，他也要參與到量刑程序中來，律師為了維護被告人的利益，會提出從輕處罰建議，但是這在被告人沒有律師的情況下是無效的。因此，從目前司法改革的情況來看，我提倡公訴機關(guān)在會見犯罪嫌疑人、被告人的時候，犯罪嫌疑人、被告人的律師應(yīng)該具有在場權(quán)，每一位在場的律師有建議權(quán)。所以，我認為，量刑程序的獨立化，這個改革可以試一試，但是要小心，不要到最后改革進行了，但老百姓不滿意，不具有可操作性，也不能促進量刑的公正。
皇甫長城：我是一個左派，代表公共利益，對于檢察機關(guān)和法院的關(guān)系我想談幾點自己的看法。
第一，檢察機關(guān)的建議權(quán)是否是對法官的剝奪和侵犯？在浙江省寧波市，有一個案子，當時的檢方給法官的建議是有期徒刑三年六個月或有期徒刑四年，我認為相對量刑建議權(quán)并未侵犯到法官的審判權(quán)，這是為什么呢？相對量刑建議只不過是對法官的建議，而量刑的決定權(quán)還是在法官手上，法官的最終裁決是依據(jù)法官對法律的理解，而我們檢察機關(guān)只是給出一個意見。所以我認為量刑建議權(quán)是相對的而不是確定的，剛才我們一中院的法官說了三點建議，一中院唐震法官說，相對量刑建議只是作為一種路徑來作為司法改革的。量刑建議為審判監(jiān)督取得空間。對于此種觀點我個人的意見是，如果我們行使量刑建議權(quán)過程當中把量刑作為一個相對獨立的階段或步驟來處理的話，從制度上來說是行使我們量刑建議權(quán)的公訴職能。
第二，站在公訴職業(yè)的本位來考慮，從制度角度我們量刑建議權(quán)是一種公益權(quán)利，量刑建議權(quán)在工作中得到充分發(fā)揮，形成一個有利的、積極的權(quán)能，從制度上得到保證。為什么這樣講呢？雖然上海法制改革十年，大江南北不管是檢察院、公安局還是法院，對檢控權(quán)包括量刑請求權(quán)或定罪請求權(quán)，都達到了這樣或那樣的共識。一旦將量刑程序獨立化以后，從理論上講，控審分離將會更加明顯。從實踐上來看，檢察機關(guān)、法院在量刑程序的展開、對量刑的表達，都不是很充分，一旦采取了相對獨立的量刑程序，就可以逐漸解決上述問題。法院在量刑階段中沒有一個準確的標準，所以從這里來說量刑程序的相對獨立化對量刑建議權(quán)的完善與鞏固有很積極的意義。
第三，我想說的是，我們的量刑建議權(quán)與量刑審判權(quán)從公民的角度來看，我把它歸結(jié)為兩個統(tǒng)一，不管檢察院的量刑建議權(quán)還是法院的量刑判決權(quán)，我們都要按照法律的規(guī)定、案情的事實來提出建議和作出判決，突出法律的公正性。但他們又是不同的點，我認為檢察院量刑建議的刑期重于法院的判決刑期，這是合情合理的。法院跟檢察院在量刑上要具有同步性，這怎么說呢？也就是量刑量化的步驟和標準，法院和檢察院在此一致。根據(jù)我們傳統(tǒng)的做法，對量刑的判斷，一般是依據(jù)各個部門的經(jīng)驗，司法改革提倡的由粗放型向精益型轉(zhuǎn)化。如果說法院能夠從定性向定量轉(zhuǎn)化，檢察院的量刑建議也具有客觀的定量標準、定量步驟，兩者在此達到一致，雙方都能從傳統(tǒng)的定性，轉(zhuǎn)向定量，則案件結(jié)果的準確性和可檢驗性都將得到大大的提升，大大減少因為地區(qū)性差異帶來的刑期上的差異、法官間觀念的差異帶來的判刑結(jié)果的差異，從而逐漸達到司法公正的目的。以上就是我今天的觀點，希望大家給予不同的意見，讓我學(xué)習(xí)。謝謝大家！
鄭志：關(guān)于這個主題，我聽到現(xiàn)在想簡單地說幾句自己的感受。我和皇甫長城在研究生階段是朋友，他在研究生階段就非常優(yōu)秀，是個很勤奮的學(xué)生，經(jīng)過幾年社會的實踐，他變得更加優(yōu)秀了。這是我第一次參加法學(xué)會，我不是想講一些面子上的話，但從律師角度來看，今天這個會辦得相當好，當然這話不應(yīng)該我來講，因為我是一個律師，而律師相對來說對一些社會實踐的東西比高高在上的法官、檢察官理解要深一點。有時候我們一些從業(yè)人員甚至?xí)a(chǎn)生一種悲觀失望的情緒，但是我今天感到非常的高興，因為在這個會場上感覺咱們做實務(wù)工作的年輕的法官們和檢察官們都非常的認真、充滿朝氣，并且讓我感受到一種理想主義色彩在傳遞，我感到非常振奮人心。雖然我本身在法律實務(wù)界是研究公司并購等與經(jīng)濟法律相關(guān)的問題，但今天這個議題已經(jīng)涉及到基本人權(quán)，所以我也非常關(guān)注。當然在這里談一些專業(yè)的問題無疑是班門弄斧，所以我就隨便聊聊。
借剛才幾位談到的這個話題來說，對相對量刑程序說太多贊同的話有點俗，像是在隨大流，但是為什么會產(chǎn)生上述現(xiàn)象，我的考慮是因為這個議題的提出不是太早而是太遲了，量刑已經(jīng)到了非動不可的時候了，實在忍無可忍。實際上這種情況，已經(jīng)成為中國千百年來改革的習(xí)慣，全國人民都已經(jīng)忍無可忍了才想起來要動要改。我隨便舉兩個例子來說下，就像大家都知道的許霆案件，一審判無期到了二審就被判成了五年，另外同樣性質(zhì)的交通肇事案件，一個判了死緩一個只是判了三年。這些案子的出現(xiàn)，都促使了司法改革。怎么說呢，對幸福的向往是我們?nèi)祟惖淖非�，不能因為有了困難和挫折我們就停步不前了。我們也知道“神七”也上天了，人類也快登火星了，自然科學(xué)的高度發(fā)達也要求著我們社會科學(xué)、人文科學(xué)隨之發(fā)展。我相信在民主和法治的進程中我們存在并擁有各種各樣的智慧去設(shè)計出各種不同的制度，解決不斷涌現(xiàn)的問題，讓我們逐步地實現(xiàn)幸福，并深刻地認識到這種智慧讓我們出現(xiàn)在實現(xiàn)幸福的過程當中。我想這種智慧不是全民的形式而是法律的精簡，就好像中國的庖丁解牛，只有找到最有效率的方式才能游刃有余地處理問題，并且不那么辛苦。
第二個我想講一下普遍存在差別，這個也是引起我們進行“相對量刑程序獨立化”這個議題探討的根本原因。對于這個問題，大家都討論了很多因素，大部分我也是很贊同的，大家說的我就不再贅述了。這里我只想強調(diào)以下幾個方面，就好像剛才那位海歸所談到的，不同法官對于法律的不同認識，這是一個。還有一個可能大家沒有注意到，不同法官的性格和氣質(zhì)類型，其實這一點非常重要，這其中就包括這個法官本身的經(jīng)歷。
第三個我認為很重要的，是中國司法本質(zhì)上是不獨立的，法外因素對于法院審判的影響非常巨大。
我們在設(shè)計制度的時候應(yīng)當解決以上的問題，我相信這種制度解決上述三個問題辦法一定是有的。那么在這里，我只想提幾個問題，第一個是針對法官，為什么對法律的認識和理解都這么不一致。如果法官們都是從立法者的目的來理解法律，那么他們的差異就不會如此之大，所以法官在認識法律的時候已經(jīng)從根本上背離了立法者的意圖或目的。那么這就需要設(shè)計一些制度來解決法官的認識問題，其中包括作為法律共同體對法律應(yīng)有的認識的統(tǒng)一以及法官自身修養(yǎng)問題的解決，這是關(guān)于法官在認識和理解法律中對出現(xiàn)問題情況的思考。至于法官的性格和氣質(zhì)方面，我在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，由于不同法官自身經(jīng)歷的不同會對特定的案件、特定的對象有自己別于常人的想法和作為。這是必需要解決的問題。我說這應(yīng)該是一個法律信仰的問題，我們應(yīng)該大力加強法官對法律的信仰，形成一個法律共同體，從而期望法律的信仰能超越法官自身所特有的性格。那么對于第三點，法外因素對中國司法獨立的影響，對于量刑的影響，我們要考慮如何擺脫法外因素對中國司法審判的控制并制定出一種可行的辦法。不根治掉法外因素對審判獨立的影響，相對獨立量刑程序?qū)o從談起，“皮之不存，毛將焉附”。我最后用一句話來結(jié)束我今天的發(fā)言：再好的制度到了中國就變味了，我希望這個制度真正可以為司法改革拋磚引玉。
徐世亮：我從以下幾個方面對這個問題談?wù)勛约旱目捶ā?br />首先，針對這個議題，我希望大家能夠明確量刑規(guī)范化的意義。剛才唐震法官講了很多，把它拔得很高，剛才很多朋友又對它很悲觀，實際上我們對于量刑規(guī)范要有一個正確的認識，我們不能期待它解決所有問題，這個我們必須清醒地認識到。如果你期待它解決所有的問題，那么你就必然會很失望。當然我也不贊成對量刑規(guī)范過于悲觀，畢竟來講量刑規(guī)范按照現(xiàn)在的設(shè)想，在現(xiàn)在的法律框架之下它能夠達到哪些目的與功能，我覺得首先有一個事實上的評價。為什么說量刑相對獨立不能夠解決所有的問題，因為我們國家刑法關(guān)于量刑都是模糊的，包括量刑情節(jié)、量刑定罪的情節(jié)，都是模糊性的。所以你想讓相對獨立量刑程序一下子解決這些模糊性的問題，達到保障人權(quán)司法公正的目的，我覺得是不現(xiàn)實的。
其次，我覺得以目前情況來說，量刑規(guī)范化，相對獨立量刑程序要做是肯定的，但是困難眾多。我給大家舉些例子：首先怎么做到量刑規(guī)范相對獨立，我們的量刑情節(jié)有些是可以獨立的，比如說刑法總則自首立功、從犯、累犯；有些量刑情節(jié)是跟定罪聯(lián)系在一起的，比如說情節(jié)嚴重，情節(jié)嚴重是和定罪聯(lián)系在一起的，所以這既是在定罪時候考慮的問題也是在量刑時候考慮的問題。所以我們?nèi)绾卧诹啃坛绦蛑泻侠淼貐^(qū)分量刑跟定罪，甚至說我們在這種情況下就不用單獨設(shè)立一個量刑程序。第二個問題，我們前段實踐討論課題時提出的，沒有確定犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪的情況下，我們怎么去辯論量刑，這是一個很現(xiàn)實的問題。這個人是否構(gòu)成犯罪我們都還沒有確定的情況下，量刑從何談起？如果這個時候我們來辯論量刑，會不會給人一種先入為主的感覺？把這個人假定為一個罪犯然后討論他的量刑的問題？這是第二個問題。第三個問題，在被告人否認犯罪的情況下，即無罪辯護的情況下怎么進行量刑辯論？這些都是很現(xiàn)實的問題，這就是我目前在考慮的一些問題。
再次，我考慮的是，這個量刑程序不能夠脫離相關(guān)的配套措施，其中我想有這么幾個問題。第一個，量刑程序它的性質(zhì)是什么？就好像肖波寫的文章，在美國他們采取的是一種類似聽證的程序，在這種情況下，聽證程序和訴訟程序適用的規(guī)則是不一樣的，但是我們國家刑事法律是使用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則。無論是定罪還是量刑，它都要求統(tǒng)一的證據(jù)確實的證據(jù)規(guī)則。我們要開展獨立的量刑程序，很有可能在證據(jù)規(guī)則上跟檢察院、辯護人產(chǎn)生爭議。因為很清楚，這個剛才我們也談到，在英美法系的國家，量刑采取的證據(jù)規(guī)則與定罪是不一樣的，但是我們現(xiàn)在沒有這種規(guī)則，這個問題需要解決，這是第一個問題。
第二個問題是關(guān)于量刑的抗辯，就是我們通過設(shè)計一個相對獨立的量刑程序，是不是可以真正達到讓被告在量刑上實現(xiàn)抗辯？在我們國家，在整個刑事過程中，相對來講檢察機關(guān)在取證能力方面是強勢的。盡管律師法已經(jīng)修改了，辯護人的取證能力還是受到一定限制，處于弱勢狀態(tài)。我們在構(gòu)建這樣一個量刑程序的時候，怎么能夠充分調(diào)動辯護人的這種積極性，真正在這個程序中形成一種抗辯，或者達到控辯雙方對等的狀態(tài)，這是一個配套措施的問題。
第三個就是關(guān)于量刑建議權(quán)的問題，首先我們要明確量刑建議權(quán)的性質(zhì)。從公訴和監(jiān)督兩個角度來看，剛才我們的皇甫檢察官認為它是一種公訴權(quán)，那么就產(chǎn)生這樣一個問題：如果公訴機關(guān)建議的刑重了，法院改輕了，這沒有問題。如果公訴機關(guān)提的意見是輕判，而法院判重了，比如說你公訴機關(guān)的求刑是三年，但是法院判了四年。審判權(quán)與公訴權(quán)之間到底是一個怎樣的關(guān)系？
上述是我認為建立量刑相對獨立程序需要面對的困難。我認為這些困難的提出，可以讓大家展開思索，想辦法合理地解決這些問題。我的意見就這么多，謝謝大家！
王恩海：上面大家對今天我們這個議題進行了熱烈的、富有成效的建議，下面請謝佑平教授和王俊民教授進行總結(jié)和點評。
謝佑平：很高興有這個機會和大家一起來學(xué)習(xí)，關(guān)于量刑程序我沒有太多研究，以前寫過一篇證據(jù)與法律中量刑問題的文章。量刑程序改革的蕪湖試點，我也參與過，這是第三次談?wù)摿啃坛绦颉Ｋ晕覍α啃坛绦虻慕佑|很短暫，不能說點評吧，只想講三個意思。
第一個意思，對于量刑程序相對獨立如何做確實有許多難點，在這個方面我們程序法的設(shè)置與西方不一樣，也給了我很多思考的空間。從剛才大家的發(fā)言我感覺到大家都是很優(yōu)秀的，青年法學(xué)沙龍這個平臺很好地為我們青年法學(xué)家成長提供了一個有利的途徑，希望它能堅持搞下去，成為一種傳統(tǒng)。這個問題本身我有兩個觀點，為什么量刑程序相對獨立化會成為最高法院一個重要的考慮，我也在琢磨這么一個前提，就刑事案件來講真正的難點在定罪，定罪是最重要的，量刑也重要，但相對而言，定罪一定重于量刑。檢察院起訴一個罪，到了法院否定這個罪名，這個概率是非常低的。為什么法院不敢否定檢察院的罪呢？因為后面有公安機關(guān)撐腰。對于檢察機關(guān)和公安機關(guān)兩個機關(guān)的意見，法院是比較難對抗的。所以最高院就想從量刑程序上作出一個突破，來進行司法改革。而法院在量刑程序上做文章是可做的，阻力是很小的，因為這是法院的地盤。以往我們的量刑程序是隱含在整個庭審程序中，有些是公開的，有些是隱蔽的，比如說我們審委會審理案件在量刑程序上就是隱蔽的，而我們的目的是將量刑程序公開化。一般來說合議庭有問題的都不是罪名而是量刑，檢察機關(guān)有意見，辯護人有意見，所以提交到審委會。與其以審委會這種隱蔽的方式來確定量刑，不如將其公開化，做一個相對獨立的程序。從這點上來講，我認為是很合理的，而且是有好處的。有什么好處？從技術(shù)上來講，對判決的可接受性是有益的，具有很高的透明性。第二個，為什么法院要這么做，要公開量刑程序？我的思考是法院希望通過這種量刑的爭辯來使得雙方達到一種共識從而減少上訴率，減少二審法院的壓力。在初審的時候，當罪名已經(jīng)確定，卻因為對量刑舉證的不重視導(dǎo)致了上訴，再對量刑做一次舉證，再對定罪做一次舉證，這對司法資源的浪費確實是顯而易見的，而這些問題都是可以通過量刑程序的相對獨立來解決的。再者，罪和非罪，當罪名定下來以后，刑期的多少從某種意義上我認為這個不是很重要。有些時候，當事人是可以直接就刑期問題發(fā)生協(xié)議的，這就涉及到和解制度，如果被害人原諒，如果被告人就賠付問題表現(xiàn)得比較好，或者被害人在情感方面有一種釋懷，為什么刑期不可以往下降呢？為什么一定要如此絕對地判定刑期呢？司法正義、司法公正的絕對性是沒有的，更多的是當事人雙方所認可的司法公正和社會正義，這也是為什么法院在大力提倡和解制度的原因。所以量刑程序獨立化后可以加大這種效果，提升被害人的話語權(quán)與律師的話語權(quán)，這種話語權(quán)的提升是有利于降低上訴率的，也有利于被告人的改造，因為刑罰的中心目的還是要將犯罪人改成一個新人，并不是懲罰。從這點來理解的話，我認為這個制度是可以推動的。這個是我從最高院為什么要做這個量刑程序獨立化的角度來考慮。
第二個意思呢，怎樣去改革、怎樣去設(shè)計這樣一個制度？大家提出了很多建議與問題，就像剛才高院這位同志所講的一樣，我們也要考慮設(shè)計出這樣一個程序后，這個程序是要放在哪個階段，是放在法庭調(diào)查后呢，還是在法庭辯論結(jié)束后再搞一個量刑辯論，這個也是要考慮的。也就是這個程序鑲嵌在哪個點上，還是整個結(jié)束后再獨立做一個，再讓控辯方做一次辯論、質(zhì)證。再者，定罪不確定情況下，量刑程序怎么做？或者第二次開庭后，怎么辦？這個程序還要不要？就像剛才舉的許霆案件，最終的刑期差別，一個無期，一個五年，其實它不是量刑的問題，而是一個罪名的問題。此罪彼罪的不同，量刑獨立怎么進行，只有當定罪全部確定后，控辯雙方都認可了，只是考慮刑期怎么確定，量刑才比較能夠獨立出來，但是這是一個比較理想的情況。大部分的案件還是在定罪上有很大的爭議。所以我們一定要設(shè)計出一種比較通用的制度，對于所有類型的案件，對于不同級別的法院都可以適用。如果這個制度只是對部分適用，那么即使設(shè)計出來，也沒有什么執(zhí)行的意義了。因為我們是一個統(tǒng)一法治的國家，所以怎么去做確實有很多困難要解決，這也是為什么在各地搞試點，學(xué)者在研究的重要原因。我們這次的沙龍可以說只是一個開始，或者說是整個過程的階段，在最高法院方案還沒出來以前，我們都要進行思考和辯證。即使最高法方案出來以后，我們也要思辨其司法實踐性，才能將其上升到法律階段。謝謝大家。
王俊民：謝謝大家。首先，我們今天走到一塊，我很高興我們可以相互學(xué)習(xí)，我也看到青年法學(xué)家的優(yōu)秀和思維的活躍。我也是第一次來這個沙龍，也是非常有興趣的。就話題本身來說，我也很感興趣，今年我的一個研究生學(xué)位論文選的課題也是這方面的，在課題的討論過程中，我發(fā)現(xiàn)今天我們的話題以及在這個話題中選定的議題，也是我們學(xué)生所發(fā)現(xiàn)與要研究的問題。剛才有很多同志提到這個問題已經(jīng)定了，下面的步驟就是要怎么做，但是我認為還是要考慮到這個問題是否有價值，它的價值在哪里？我個人認為這個確實是中國司法改革這三十年來，尤其是這二十年來一個重點，這確實很有價值。我認為審判方式改革講到底解決了兩個問題：實體問題和程序問題。怎么是實體問題？我認為一個是權(quán)利人的權(quán)利明確，法院的審判職能、檢察機關(guān)的公訴職能、辯護人的辯護職能通過量刑程序的相對獨立重新清晰與明確了。另一個怎么通過庭審來清晰呢？通過庭審來確立裁判權(quán)。如何通過庭審來確立裁判權(quán)？這個問題能夠解決的話，這確實是解決司法改革問題的一個路徑。通過司法改革來找到政治改革的問題，這是一個中國改革開放的路徑。那么為什么這個問題是司法深度改革的一個重要體現(xiàn)？因為在中國刑事司法現(xiàn)狀下，公安機關(guān)是占據(jù)主導(dǎo)地位的，可以說某種程度上，公安是主導(dǎo)審判的。我舉例子來說，每年公安受理后決定移交到檢察院的案子大概占三成左右，檢察院接受公安的案子向法院起訴的大約占九成左右，法院受理的幾乎是全部。所以從這個點上來講，在中國現(xiàn)在的刑事司法實踐下，公安是給檢察院撐腰的，同時是主導(dǎo)著審判的。
第二個，律師在法庭上辯護的問題，在這個背景下能夠引起法官關(guān)注的是很少的，尤其是在量刑上的請求，往往是得不到法官注意的，也不是審理案件的焦點。所以在這種情況下，如何使各個訴訟主體參與到刑事訴訟中來，如何使各個職權(quán)明確清晰，如何使各個職能得到最大限度的提升，使得庭審制度發(fā)揮它應(yīng)有之義，大家發(fā)現(xiàn)量刑程序的獨立是一個很好的措施，這是一個很有中國特色的問題。其次，這也是我們試圖改革中國司法的一個很好路徑，也是力圖要對中國改革的一個路徑。定罪問題不好搞，但是量刑問題是搞得起來的。我們現(xiàn)在也在引進英美法系中的優(yōu)良東西，所謂憲法化。怎么搞？創(chuàng)造一個屬于中國方式的司法審判方式，突破英美法系法官量刑上的方式，這還是很有爭議的事情，這是我對中國改革開放三十年來的一些反思。
第三個，這個問題也道出一個社會現(xiàn)象，怎么確保司法公正？這確實是一個很好的問題。我們研究生是從量刑辯護角度來講，是從辯護權(quán)來看。但是從整個程序設(shè)計來看，這是一個機制問題。大家也談出很多問題，很多看法。在這個提綱當中沒有提到的，我們也應(yīng)該考慮到。我想我們在考慮這個問題的時候可以從這么幾個環(huán)節(jié)來考慮：既然談到程序問題，在量刑程序的啟動、訴辯請求的審理程序等等方面確實需要清晰。比方說剛才所談到的，檢察院起訴的刑輕，法院是否可以判重？我們講到，在民事程序中，法院是被動，被動在“不告不理”。有訴，法院則審理；沒有訴訟，法院一律不審理，審理也不能超過起訴范圍。那么為什么在刑事程序中，我們就認為法院可以直接參與到起訴的范圍里來呢？還比方說，辯護人在量刑程序中提出請求，算不算是訴中之訴呢？它實際上也是提出一個訴，訴求法官在這個問題上給予減輕處罰。那么這種是不是一種建議請求權(quán)呢？同時，對于檢察官提出的訴求，法官是不是可以超出訴求范圍作出裁判呢？我認為在程序問題上如果進行量刑相對獨立化，這個問題的解決就比較方便了，因為檢察官遵循了一個法律條文，而法律條文對定罪、對刑罰的幅度最高怎么樣、最低怎么樣都有了一個很明確的規(guī)定。這也是通過審判方式的改革體現(xiàn)司法公正。第二個，量刑程序啟動的主體問題，這個請求主體是誰？辯護人、被告人可不可以？如果檢方?jīng)]有提出一個幅度，一個刑罰的具體告訴，辯護人、被告人提出一個請求，是否可以稱為訴求？是否可以視為量刑程序啟動的標志？我認為這是一個問題。那么第三個，量刑程序的請求范圍到底是怎樣的？一般我們的訴訟請求都會包括罪名和相應(yīng)的刑罰，現(xiàn)在有了相對獨立的量刑程序，辯護人或被告人或檢察官是不是可以提出比如說不要附加附加刑。就比如最近一個刑事案子，辯護人就提出來了，我們請求被告只被罰款，而不被沒收財產(chǎn)，這可以嗎？從程序上是可以的，為什么呢？因為我不是第一主犯，錢是他拿的，我只要求罰款，要沒收就沒收主犯的財產(chǎn)。那么這時候公訴人必須要答辯嗎？怎么答辯？如果公訴人同意或不答辯，法官怎么判？第四個問題是證明，怎么來證明你的訴求�，F(xiàn)在中國大部分刑事案件的被告的知識水平和文化水平都是普遍較低的，法官如何平衡雙方利益？尤其是在我國律師業(yè)相對不發(fā)達的情況下，被告好不容易弄清楚了此罪彼罪、犯罪與否，再讓他們?nèi)プC明量刑這么一個專業(yè)性極強的問題，是不是有失偏頗，同時也是增大了我們檢察院的工作量。這個問題上，法官如何對規(guī)則進行釋明，如何使被告人真正意義上通過這個程序達到有效辯護的這么一個目的，或者說得更廣一點，如何通過這個程序逐步地實現(xiàn)司法公正，這需要考驗我們法官的智慧。
當然量刑程序相對獨立的設(shè)計最主要的依據(jù)還是一個：司法公正。這些想法很多都是來自我跟學(xué)生的討論，教師的想法來自于學(xué)生。但是我想，在這些問題的研究當中，是有一條主線的。這條主線涉及到這樣與那樣的問題，如剛才所提的這幾個問題。具體到每個問題到底怎么設(shè)計，我想讓我的研究生來做，我想是不是讓他解決一下，并在研究生畢業(yè)論文后面附一張具體規(guī)則的設(shè)計稿。同時，也希望再有機會同在座各位好好談一談，下次也把我研究生的設(shè)計稿和學(xué)位論文帶來跟大家一起討論一下�？偠灾�，這次沙龍我感覺到是非常有意義的，也期待下一次的聚首。
黃祥青：各位教授，各位同仁，下午好。這個問題由我來總結(jié)，實際上我覺得是不太稱職的，應(yīng)該說是聽取大家的意見談?wù)勛约旱母惺堋ｈb于時間的關(guān)系，我主要談?wù)勅c意見和感受。
第一點，我確實有這樣的體會：思想是要交鋒的，在碰撞中確實能夠產(chǎn)生智慧，產(chǎn)生火花。特別是今天下午，我們法律界各種不同的職業(yè)工作者共坐在一塊，在各自的立場上對統(tǒng)一的一個議題發(fā)表自己的看法，并且看法都是各有各的想法，各有各的邏輯與道理，不流于形式，大家都踴躍發(fā)言，這是非常有價值的，非常感謝大家的精彩發(fā)言。
第二點，大家認為這里是討論發(fā)言，不是開會，不是隨便地說說，大家都是完整的、有邏輯地發(fā)表了自己的觀點，自己在社會實踐后的感受，以及不同部門之間的差異。我也從大家的發(fā)言中獲得了很多的啟發(fā)，我覺得對于量刑程序相對獨立這個題目的價值，我們在討論中仿佛已經(jīng)趨近共識。所以，在研討量刑程序這個課題的時候，我們的重點是如何設(shè)計這個程序，這個問題的討論重點已變成如何使量刑的依據(jù)相對地公開化，實現(xiàn)量刑的公正性與其程序價值。這可能是我們考慮這個議題的方向，更貼近于現(xiàn)實的要求，考慮其實際的價值和作用所在。根據(jù)大家的討論，我感覺量刑的公開好像有兩種方式或是更多的方式，這種量刑的公開可以在法庭上，各方，包括被害人等參與進行討論，把量刑的依據(jù)一一地討論、質(zhì)證。這樣子的公開，可能有一些案件只能在審判過后進行。不過我認為只是方式的不同，但是公開是必要的，是要努力實現(xiàn)的。但是不同的公開方式也是必需的。通過大家的討論，我感覺這種方式好像不能是同一的，應(yīng)該是多樣的，這樣才能和我國現(xiàn)行的刑事案件審理狀況相適應(yīng)。所以說在討論當中，對這樣一個程序的價值我們的看法是一致的。當然在有價值的基礎(chǔ)上，大家也同時講到了價值的實現(xiàn)，通過程序來實現(xiàn)程序是要耗費資源的。在我們現(xiàn)實生活中，大量存在訴訟資源相對有限的情形，因而這個程序的設(shè)計就要考慮諸多方面，兼顧到多重的價值，既要兼顧到公開所要實現(xiàn)的公正價值，也要考慮這種公開對效率的影響，達到一種兼顧，達到一種平衡，這也給我們設(shè)計這個程序提出更高的要求。
第三點，如果對于所有的案件都使用同一種方式去公開來達到實現(xiàn)公正的目的，這種做法是不可取的。比如說簡易審的案件，只有法官和被告人在法庭時，它的價值在哪里，我們都很清楚。現(xiàn)在我們大多被告人，尤其是普通刑事的被告人，教育背景與教育基礎(chǔ)是較差的，語言表達能力、對事物的理解能力都是十分欠缺的，要讓他們來理解法律，來明了哪些事實對我的量刑是有利的，哪些事實對我的量刑是不利的，可能是極為不公平的。因此，對于簡易審的案，簡化審的案件，以及定罪還有相當爭議的普通刑事案件，在我們設(shè)計這個程序的時候，一定要考慮兼顧效率價值這么一個原則，這也是一個重點的問題需要我們考慮。與這個問題相關(guān)的，還有庭上展開的條件，需要有律師的充分參與。當然我們也不能完全否定現(xiàn)在的量刑程序。所以我們設(shè)計的程序要能夠融入到現(xiàn)有的法律框架中來。最后證據(jù)的取得也是一個很重要的考慮因素。所以，我們設(shè)計的程序要有更大的適用性和包容性，有與我們現(xiàn)有的法律制度更好的銜接性。這些問題都需要我們更深入地討論，所以，我很期待晚上我們晚餐的時候再進行深入的討論，我誠摯地邀請大家坐在一起好好地討論這個問題。謝謝大家！