“青年公法沙龍·新年特別論壇”：2009年中國公法理論：我的學(xué)與思
主辦：中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心
協(xié)辦：中國憲政網(wǎng)（www.calaw.cn）
時間：2010年1月16日下午
地點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓725會議室
嘉賓：
胡錦光 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
何海波 清華大學(xué)法學(xué)院副教授
高秦偉 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
曲相霏 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
謝立斌 中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授
宋華琳 南開大學(xué)法學(xué)院副教授
杜強(qiáng)強(qiáng) 首都師范大學(xué)政法學(xué)院副教授
王 鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授
翟國強(qiáng) 中國社會科學(xué)院法學(xué)所助理研究員
柳建龍 中國青年政治學(xué)院講師
畢洪海 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師
趙 鵬 首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院講師
王貴松 中國人民大學(xué)法學(xué)院講師
王 旭 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后
主持：王 旭 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后
說明：本記錄稿由“中國憲政網(wǎng)”編輯人員根據(jù)現(xiàn)場速記整理，已經(jīng)由各位發(fā)言人審核。轉(zhuǎn)載請注明出處。
王旭："青年公法沙龍"一直是人大公法很有特色的一個項目，今天趁著歲末年初的時候，請各位光臨，就一年的所學(xué)和所思進(jìn)行討論，或者說是互相交流。今天很榮幸請到了韓老師、胡老師，韓老師現(xiàn)在正在開會，晚一點會趕過來，我們先請胡老師給我們指導(dǎo)。
胡錦光：非常高興，今天一些比較有成就的、未來有很大學(xué)術(shù)發(fā)展的青年學(xué)者，有一部分學(xué)者已經(jīng)很有名、很著名，來我們中心參加這樣一個聚會，我作為中心的主任非常高興。我覺得，我們中心作為全國的憲法和行政法的重點學(xué)科，有這樣一個任務(wù)吸引大家到這里來，能為大家提供這樣一個學(xué)術(shù)交流的平臺。這是第一點。
第二點，我看了這個主題，主要是講我們在座各位在這一年來的所學(xué)、所思。這是符合中國古人的說法，要思就要學(xué)，要學(xué)就必須要思，光學(xué)不思、光思不學(xué)，兩者缺一不可。我覺得這個主題也非常有意義。當(dāng)然，我覺得這個主題有點過于寬泛一些。我覺得作為我們這一代，我們在座的這一代的青年學(xué)者，在中國社會所謂的轉(zhuǎn)型時期，應(yīng)該對這個社會所擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑@種責(zé)任感，我們應(yīng)該做什么？這一點，是這一代人在今天可能要想的一個問題。如果這個主題再小一點，就是這一代青年學(xué)者，如何去回應(yīng)社會對公法的需求，我們應(yīng)該做什么？我覺得要談這樣一個主題的話，可能比學(xué)與思這樣一個很宏大的主體會好一點。
第三點，作為我這個年齡的這些人，實際上使命已經(jīng)完成了。我們這個年齡段的人，由于受教育的知識結(jié)構(gòu)，由于當(dāng)時所處的時代，形成了我們現(xiàn)在這個樣子。這個樣子應(yīng)該說也是一個時代決定的，對于中國社會今天的需求來講，這個樣子當(dāng)然是不好看。我的一個認(rèn)識是，看起來大家都比較團(tuán)結(jié)，也都比較活躍，每年也開一些會。但是，我覺得一個基本不好看的標(biāo)志，就是沒有形成學(xué)派。雖然也有人寫了文章，講到憲法學(xué)界里面有幾大學(xué)派，還有一些代表人物，我個人覺得離形成學(xué)派還差很遠(yuǎn)。
學(xué)者相互之間沒有展開學(xué)術(shù)上的爭論，沒有就一些大的問題形成爭論，我覺得這是我們這一代人的一個缺陷。或者是不敢爭論，或者說由于學(xué)術(shù)實力的問題沒有進(jìn)行爭論。因為我們看到在雜志上發(fā)表文章、著作當(dāng)中基本上是一團(tuán)和氣，或者是你說你的、我說我的，各說各話。這種情況離學(xué)術(shù)要求還是有相當(dāng)大距離的。所以，這個使命是包括在座的在內(nèi)的公法青年才俊可能要擔(dān)當(dāng)?shù)囊粋�責(zé)任，要完成公法學(xué)術(shù)繁榮的使命。當(dāng)然，學(xué)術(shù)繁榮不是目的，還要回應(yīng)社會的需求，這個可能是最主要的、我覺得這一點是我們這一代人可能是做不到的。而你們的知識結(jié)構(gòu)、你們的精力和你們的思維的開放程度，決定了你們將來要比我們更能夠去擔(dān)當(dāng)公法學(xué)，或者是公法學(xué)者的使命。根據(jù)我本人的判斷，不能說我們這一代人里面沒有特別優(yōu)秀的，但就我本人來講，可能我今天的水平和在座的相比較已經(jīng)都有距離了。我覺得這是必須要客觀認(rèn)識的現(xiàn)實。
最后我想講一點，一個國家的富強(qiáng)，一國人民的幸福，中國最早認(rèn)識到的就是工具，就是各個國家相互比工具、比槍炮，比槍炮比到最后發(fā)現(xiàn)比槍炮沒用，最后就比制度，發(fā)現(xiàn)槍炮后面是制度決定的。比制度就要到西方去學(xué)。我們今天看比制度還是不夠的。為什么會形成這樣的制度？還是要比理念、制度背后的價值，看誰理念更先進(jìn)、站得更高，更具有人性的關(guān)懷，并且在充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上，設(shè)計出與社會需求相適應(yīng)的制度，并且把這種制度很好的實施。比來比去，比到最后就是理念。好在很幸運的是，我們研究公法，研究公法歸根到底就要站在這個理念的制高點上。
為什么西方的公法學(xué)者那么牛？因為社會發(fā)生的問題，都是找憲法學(xué)者談這個事，他不去談這個事情就解決不了，就談不清、談不透。我們現(xiàn)在社會發(fā)生的事情，讓憲法學(xué)者談這個事情，憲法學(xué)者能不能勝任，能不能把它談清楚，一聽是那么回事，講的有道理，是不是能做到這一點？我覺得可能還是做不到，還是我們自己有問題，我們在學(xué)養(yǎng)方面，或者在價值理念方面是不是站得那么高，學(xué)術(shù)夠不夠豐富？我覺得這是我們這一代人要認(rèn)識到的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。如果要被人看得起，從而證明你的公法學(xué)術(shù)是對社會有用的，我們就要有公法學(xué)的學(xué)養(yǎng)，必須要經(jīng)過一些錘煉，才能對社會問題就提出很令人信服的方案或意見。
我今天說多了，但是我覺得也是一番苦心。大家重任在肩，因為在座的各位都非常優(yōu)秀，又身處京城。京城的學(xué)術(shù)氛圍比外地濃厚一點，又是在名校，本身又有非常好的資質(zhì)，學(xué)校又給你們提供了非常好的研究條件，大家的任務(wù)非常艱巨。謝謝大家！
王旭：非常感謝胡老師精到、精彩的指導(dǎo)，把我們漫談的意義提升了很多。今天的流程我再說一下，因為一開始的設(shè)想，就是利用這么一個機(jī)會大家回顧自己一年的學(xué)、思，然后貢獻(xiàn)出來分享。但是為了避免過于零散，還是事先確定邀請了兩位主發(fā)言人，一位是憲法、一位是行政法的。行政法是何海波老師，憲法是王鍇老師。主發(fā)言人發(fā)言之后，大家可以進(jìn)行點評，或者講自己的學(xué)與思。如果說主發(fā)言人的報告、陳述里面能夠引起一些共鳴的，或者有興趣點、興奮點的，也可以進(jìn)行更加開放的討論。下面有請何老師做導(dǎo)引式發(fā)言。有請何老師！
何海波：答應(yīng)講這個題目，我現(xiàn)在有些后悔。當(dāng)時王旭給我打電話，讓我談?wù)?9年行政法學(xué)研究的狀況，并對未來進(jìn)行展望。仗著自己先前就相關(guān)問題寫過一本書和幾篇文章，就答應(yīng)了，但后來感覺自不量力。09年的文章和書很多，大部分來不及看。而要在各位同行面前，談出自己新的、獨到的想法，實在不容易。下面我主要結(jié)合這幾天翻閱的一些09年的行政法論文和著作，簡單、零碎地講一下個人的感想。我自己的書《實質(zhì)法治》剛才送給各位，希望各位日后給我砸磚，我就不在這里自賣自夸了。
謝謝胡（錦光）老師剛才對我們的勉勵和告誡。我要講的第一個問題和胡老師剛才提出的有些相同，那就是：什么是中國行政法學(xué)的時代任務(wù)？
每一個時代都有它急切的主題，學(xué)界應(yīng)當(dāng)對這些主題做出回應(yīng)。就個別學(xué)者而言，自然應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的興趣和知識結(jié)構(gòu)做研究，不一定一上來就寫“行政法學(xué)的時代任務(wù)”這樣的大題目，更不一定寫這類論綱式的大文章；但研究的時候，必須有問題關(guān)懷，清楚地知道自己要做什么，然后選擇具體的問題與角度切入。在寫完《實質(zhì)法治》這本書后，我一直在思考，接下來該干些什么？不是沒有題目可寫，我電腦的文檔至少列了十幾個。但是東一榔頭、西一錘的研究不是我追求的目標(biāo)。我希望有一個核心的主題，然后接下來的十年、八年時間認(rèn)真地回答這個主題。學(xué)者要給自己找研究領(lǐng)域，就像生意人要給自己找投資領(lǐng)域。對這個問題，我現(xiàn)在還在迷惘之中，希望能夠從各位的討論中得到一些啟發(fā)。
前兩天翻看了兩本書，給我印象比較深。一本是美國學(xué)者戴維斯所寫、畢洪海譯的《裁量正義》，另一本是日本學(xué)者大橋洋一的《日本行政法的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯的。在《裁量正義》的導(dǎo)言中，作者指出了這樣一個現(xiàn)象：美國行政法學(xué)者將太多的精力放在了對法律規(guī)則的討論上，而忽視了行政裁量問題。他打了一個比喻，一個圓頂屋，大家都在不停地加固、甚至重復(fù)地加固一面，而另一面已經(jīng)腐朽了，卻很少有人關(guān)注。這樣一種思考問題的方式，對我們來說是有借鑒意義的，可以讓我們思考中國行政法學(xué)最薄弱的問題是什么。當(dāng)然，人家急切的問題不等于是我們急切的問題，那個時代急切的問題不等于現(xiàn)在急切的問題。畢竟，《裁量正義》寫于四十年前的美國。另一本，大橋洋一的《日本行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，在那本書里面作者試圖突破傳統(tǒng)的行政法學(xué)范式，并做一些進(jìn)一步的探索。書中研究了司法審查以外的一些領(lǐng)域，比如說國土規(guī)劃、福利行政，把這些加在一起，行政法學(xué)的圖景與原來的就大不相同了。
回顧近幾年，在我們的行政法學(xué)群體里面，特別是一些年輕的學(xué)者，已經(jīng)在不斷嘗試突破傳統(tǒng)領(lǐng)域，創(chuàng)造新的范式。如果要對中國行政法學(xué)的這個趨勢做一個粗略的概括，那我以為是：從法治行政（rule of law）向良好行政（good governance）的轉(zhuǎn)變。
主流行政法學(xué)研究的特點，可以概括為四句話：以依法行政為宗旨，以國家行政為主體，以行政立法為標(biāo)志，以司法審查為歸結(jié)。行政法學(xué)體系也反映出這樣一個思路，討論行政法的一般理論，然后是組織法、行為法和救濟(jì)法�；镜姆妒绞橇⒎ǚ▽W(xué)和法律解釋學(xué)。
法治行政與良好行政的區(qū)別，舉一個很簡單的例子：道路擁堵問題。法治行政試圖通過設(shè)定一些規(guī)則來解決，例如駕駛?cè)艘@得駕駛執(zhí)照，汽車的質(zhì)量要符合標(biāo)準(zhǔn)，駕駛?cè)撕托腥艘袷亟煌ㄒ?guī)則等等。這種解決問題的方法對解決交通擁堵有很大作用，但顯然不完全。第一，它沒有考慮到交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，相應(yīng)地，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)問題也一直游離在行政法學(xué)的視野之外。第二，即使在交通規(guī)則的設(shè)定上，也沒有考慮更合理的規(guī)則。交通規(guī)則僅僅要求遵守紅綠燈，我們往往在十字路口為一個左轉(zhuǎn)彎燈等好多分鐘，卻因幾秒之差過不去；而一個小小的左轉(zhuǎn)彎等候線的創(chuàng)造，使每一個紅綠燈能多通過兩、三輛汽車，這對交通狀況的改善功勞很大。法治行政并不關(guān)注、不思考這些問題，良好行政正是要讓政府的管理活動更有效、更便利、更人性化。
傳統(tǒng)行政法學(xué)對良好行政是欠缺回應(yīng)的。而行政法學(xué)者由于知識結(jié)構(gòu)的局限，對良好行政也欠缺回應(yīng)能力。比如我本人，有時候接到一些立法草案，像什么海關(guān)擔(dān)保條例、城市公共交通管理條例的，讓我提點意見。但我從頭到尾看完，不知道哪些應(yīng)該擔(dān)保、擔(dān)保又如何實際操作的，更不知道問題在哪里。所能提供的意見只局限于是不是超過了法律保留的范疇、是否與上位法抵觸，或者從立法技術(shù)的角度提一些意見。我完全沒有能力介入行政管理過程，回答如何設(shè)定更科學(xué)、合理的制度這一更具實質(zhì)性的問題。如果這些僅僅是我個人的知識缺陷還好說，我發(fā)現(xiàn)，行政法學(xué)界在這些問題面前經(jīng)常是集體失語的。所以，行政法學(xué)今后必須面對良好行政的問題，要花更多的精力研究如何達(dá)到良好行政。
從法治行政到良好行政的轉(zhuǎn)變，意味著行政法學(xué)研究基本范式的轉(zhuǎn)變。但不是說，今后行政法治就不需要研究了。實際上，直到今天，中國建立行政法治的目標(biāo)還沒有完成。我相信，在未來相當(dāng)長的時間里，它仍然是中國行政法的首要任務(wù)，也是行政法學(xué)研究的核心問題。談?wù)撔姓▽W(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變，只是談?wù)撘粋�趨勢。對這一趨勢的預(yù)測，建立在兩個因素的考量上。首先是中國情境。我們目前的制度仍不完善，理論尚不成熟，但有些問題依循傳統(tǒng)路徑甚至研究不下去了，所以需要轉(zhuǎn)化一個視角來研究解決。其次是國外經(jīng)驗。西方一些國家（特別是美國）有關(guān)司法審查的研究走向成熟后，似乎逐漸淡出，至少不再占據(jù)行政法學(xué)的主流。中國行政法學(xué)仍然處在它的成長時期，有一些新的問題需要關(guān)注，并且這幾年也已經(jīng)有人在關(guān)注。這就是趨勢。
我在這里大體梳理一下最近兩年行政法學(xué)研究所展現(xiàn)的幾個趨勢，主要是兩個方面的，一個是行政法學(xué)研究的新領(lǐng)域，包括公共行政的范圍、對行政的控制之道、行政管制和服務(wù)的具體問題，以及行政法的社會情境和憲法框架；第二個方面是知識、方法、視角的問題。最后，談?wù)勑姓▽W(xué)教科書的寫作。
行政法學(xué)研究領(lǐng)域的第一個問題，是公共行政的范圍。
原來的行政法以國家行政作為研究范圍，基本上只有行政機(jī)關(guān)的行為才是行政法的研究對象。對這個問題最早的突破可能是公立高等學(xué)校。隨著幾個學(xué)生告學(xué)校的案子出來，學(xué)界把目光投向了行政機(jī)關(guān)以外的組織行使行政職能的現(xiàn)象。但那時候的研究仍然是老路子，即努力界定公立高校的法律地位、探討如何進(jìn)行司法審查等。后來，隨著NGO研究的日益興起，更多的學(xué)者關(guān)注行業(yè)組織、基層團(tuán)體，研究者也開始采用政治學(xué)、社會學(xué)的視角。再到后面，出現(xiàn)了“民營化”這一新的研究范疇，學(xué)界對這個問題的研究也大大突破了傳統(tǒng)行政法（特別是行政組織法）的范疇，開始對真實世界的一些具體問題進(jìn)行探討。
第二個問題，是對行政的控制之道。
這方面，首先是行政法原則的問題，主要是有關(guān)行政行為實體方面的原則。我們早期講的是依法行政，主要是通過法律、法規(guī)等制定法來控制行政。大概在最近十年的時間里，學(xué)界對行政法的一般原則顯示了巨大的熱情，認(rèn)為這些一般原則是行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)之外亦需遵循的一般原則。這方面的研究發(fā)展很快�，F(xiàn)在對原則問題的研究成果已經(jīng)很多了，也比較成熟了；如果沒有新的視角，再討論下去意義也不是很大了。
其次是公共決策中的公眾參與問題，這幾年也得到反復(fù)討論，王錫鋅教授尤其做得比較多。當(dāng)然這個問題在傳統(tǒng)的法學(xué)概念體系中，仍然可以納入到行政程序法里面，但是研究者提出的一些問題，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行政程序法范疇。
第三個控制之道，來自內(nèi)部行政。原來我們一直比較重視外部的司法審查。現(xiàn)在看來，法院的控制只涉及到很小一部分行政行為，對行政的控制更多的是來自行政內(nèi)部。雖然這不是一個全新的問題（我們以前講行政監(jiān)督時，就涉及黨的監(jiān)督、人大的監(jiān)督、法院的監(jiān)督和行政內(nèi)部的監(jiān)督），但這幾年有一些學(xué)者特別突出了這個問題。我印象比較深的是崔卓蘭、于立深的最近幾篇文章，講行政自治、自我克制，盡管還是論綱式的。我希望看到，學(xué)界今后對行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部真實運作程序進(jìn)行深入的研究，討論一下內(nèi)部的控制如何影響行政決策，如何通過改善內(nèi)部程序來改善整個行政管理活動。比如，在行政內(nèi)部程序里面，從一個窗口辦事員到科長、處長逐級簽字，哪一個領(lǐng)導(dǎo)最后簽字，授權(quán)授到哪一步，這個對行政決定的制作影響很大。但是，傳統(tǒng)行政法學(xué)不研究這個問題，我們只關(guān)注最后是不是蓋的行政機(jī)關(guān)的印章。此外，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部公文的傳達(dá)也有一套很復(fù)雜、很有意思的體系，對我們來說也是很陌生的。這幾年有人提出行政績效考核和行政問責(zé)等問題，也是非常值得行政法學(xué)界關(guān)注的。
對行政的控制之道，我要特別提到的是羅豪才、宋功德教授等人對“軟法”的研究。兩人合著的《軟法亦法》——這個名字好——是這方面的最新成果。軟法研究與前面所講的研究視角比較相似，研究對象上也有交叉之處，它們都突破原來外部行政法的視角，突破司法審查的視角，來看待行政活動的真實規(guī)則。軟法概念給傳統(tǒng)行政法帶來了很大的反思空間。同時，我也希望今后能看到，在一般原理的討論之外，有一些對軟法細(xì)致的、深入的探討，哪怕做一個具體個案的研究。
行政法學(xué)研究第三方面的新領(lǐng)域，就是行政管制和服務(wù)。
關(guān)于部門行政法的研究一直被學(xué)者提起，但一直缺乏很好的成果。一些部門行政法研究著作基本上是套用總論的概念和體系，沒有抓住真實世界的真實問題，既談不上解決實際問題，更談不上對行政法一般理論有所貢獻(xiàn)。部門行政法研究做得好的，我知道有兩個人：一個是余凌云對警察法的研究，一個是宋華琳對規(guī)制（特別是藥品規(guī)制）問題的研究。我相信，對規(guī)制問題的研究將是未來行政法學(xué)“新的增長點”。但是，部門行政法研究是有門檻的，需要知識積累，需要長期浸泡在某個領(lǐng)域，決不是花三、五個月做個課題就能做出象樣成果的。這也意味著，以后的學(xué)術(shù)研究需要分工，需要有些學(xué)者就某一個特定領(lǐng)域的問題，花費3年、5年甚至更長的時間持續(xù)不懈地關(guān)注研究。至于其他人，就聽他講吧。
對于行政管制的研究，09年給我印象比較深的，還是沈巋等學(xué)者關(guān)于風(fēng)險規(guī)制的研究。風(fēng)險規(guī)制是當(dāng)代行政法的一個新問題，也是行政法學(xué)繼秩序行政、服務(wù)行政以后所面對的一個重大主題。沈巋文章給我印象最深的是風(fēng)險社會里規(guī)制的合法性問題。雖然規(guī)制的設(shè)定很大程度上是專家的作業(yè)，但當(dāng)某個問題成為民眾所切身關(guān)注的時候，便不是專家說話這么簡單了，規(guī)制本身面臨著一個合法性的考驗。這時需要一些制度安排，一方面要保證傾聽和接納民眾意見，另一方面也要對民眾的情緒保持適度的緩沖�！妒称钒踩ā逢P(guān)于食品安全管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立，就比較典型的反應(yīng)了這個問題。
第四方面，就是行政法的中國情境和憲法框架。
現(xiàn)在行政法的很多教科書、專著都沒有情境，似乎這樣的故事在中國可以發(fā)生，在德國、美國也可以發(fā)生，似乎這樣的理論在中國可以適用，在德國、美國也可以適用。脫離了時代情境的文學(xué)作品不會是一個鮮活的文學(xué)作品，學(xué)術(shù)研究恐怕也是如此。我們很多研究過于追求普適性，看不到中國的情境，也看不到中國的問題。比如說，什么是法治？不同的國家有不同的理解，那么什么是中國的法治？這個問題盡管有普遍的經(jīng)驗可以借鑒，但似乎不存在一個普適的結(jié)論。誰能給我描繪一幅線條簡單卻輪廓清晰的轉(zhuǎn)型中國的法治圖景？
還有一個是關(guān)于行政法的憲法框架。我們做行政法，做著做著，到最后都會遇到憲法的問題。我說的憲法，不一定是成文憲法，也包括一些不成文的東西。這個國家在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，在人民代表大會制度的形式中，建立了具有政治承包制色彩的金字塔型的治理體系。這種治理體系，對我們行政法的影響是非常大的，但似乎沒有人把它精細(xì)地描述過。我個人對此僅僅有一種感覺，但沒有能力把它描述出來。如果有誰能做這樣的工作，對這套治理體系進(jìn)行清晰的、詳實的描述，我覺得很有意義。
下面，我講講行政法學(xué)研究中的新的知識、視角和方法的問題。
一是外國行政法的問題。在過去的三十年中，外國行政法始終是中國行政法學(xué)的重要知識來源。以王名揚(yáng)教授為代表，也包括楊建順、高家偉等學(xué)者所做的重要工作，就是通過翻譯和撰寫教科書，把外國行政法的制度、原理介紹到中國。這個工作以后還會繼續(xù)進(jìn)行，但是我覺得它的邊際效用會逐漸遞減，以后再大量地翻譯教科書可能意義不大。我們更需要的是，運用第一手資料，對外國行政法特定領(lǐng)域進(jìn)行深入研究，包括它的立法、判例和學(xué)說，也包括制度生發(fā)的社會背景、歷史脈絡(luò)、實際效果。只有這樣做，才能算對某一個問題有了真正的了解。比如，（王）貴松的《日本食品安全法研究》，我就覺得挺好的。通讀之后，就可以對日本這個領(lǐng)域的制度有真切的了解，而且心里比較踏實。動不動就從外國教科書中尋章摘句的時代，已經(jīng)過去了。
二是社會科學(xué)的概念工具，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)的，這幾年充斥于行政法學(xué)研究的文獻(xiàn)。在我個人的記憶里面，包萬超的公共選擇理論、宋功德的博弈論，等等，都曾讓我耳目一新。這些概念工具不僅僅是新名詞，它們對于拓寬我們的視野、啟發(fā)我們思考很有幫助。但這個工作也是有門檻的，真正掌握這些概念工具不容易，自己弄懂了還要給人講出新鮮的道理。否則，大家都知道的道理，用新名詞再說一遍，人家就會質(zhì)問這有什么意義。更糟糕的，大家都知道的道理，用新名詞再說一遍，人家卻聽不懂、讀不下去了。如果做不好，引進(jìn)新的概念工具也可能是學(xué)術(shù)上的冒險。
三是社會學(xué)的研究方法。這方面我本人曾嘗試過，朱芒教授也做過，政法大學(xué)的應(yīng)星、汪慶華，還有在耶魯?shù)某探鹑A，也做有關(guān)行政法問題的實證研究，盡管大家關(guān)注的問題不太一樣。我最近看到應(yīng)星的一篇法院行政訴訟“立案政治學(xué)”的研究摘要，覺得比較有趣。盡管現(xiàn)在行政訴訟形式上是立、審分離，但實際上案子立不立的決定權(quán)主要在行政庭；行政庭在決定立案時，會考慮今年的案件數(shù)是不是已經(jīng)夠了。說句不好聽的話，有些法官只是做一個好看的統(tǒng)計數(shù)字，而不是解決問題。這種對真實世界的深入觀察很有價值，但是也有一些門檻。首先是，多數(shù)法律學(xué)者（包括我本人），對社會學(xué)研究的方法還是不熟的，方法本身可能會有缺陷。其次，實證研究比思辨研究可能更費勁。最后，研究結(jié)論可能出現(xiàn)兩個極端，一是被人認(rèn)為老生常談，二是被人認(rèn)為胡說八道。要用比較科學(xué)的方法做一個有啟發(fā)性的研究，讓人感覺新鮮又靠譜，也不是個容易的事情。但我個人覺得，對法律現(xiàn)象的社會學(xué)研究仍然預(yù)示著未來行政法學(xué)研究的一個新方向。
我最后再講講教科書的問題。我在檢索新近出版的行政法學(xué)著作的時候，注意到出的教科書不少。有兩本行政訴訟的教科書，我個人比較看重。一個是姜明安教授修訂出版的《行政訴訟法》。這本書比較個性化，有些專題性質(zhì)的討論。修訂后整個體系沒有變，只是補(bǔ)充了一些新內(nèi)容。第二本是江必新、梁鳳云兩位法官合著的《行政訴訟理論與實務(wù)》。這本書的最大特點是實用性強(qiáng)，它有一些具體規(guī)范的探討，把最高法院有關(guān)行政訴訟的司法解釋都囊括其中。這些內(nèi)容是一般教科書所沒有的（雖然很遺憾，它也沒有幾個案例），它的篇幅也是一般教科書所不及的（雖然有些地方可以簡約一點）。我認(rèn)為，它可以作為行政法教師的參考書、行政法官的案頭書。
我還注意到，近幾年來，葉必豐、胡建淼、馬懷德等多位老師都在嘗試教科書的革新。但在有限的閱讀中，09年我沒有看到有太多新意的。天下教科書一大抄，這有學(xué)術(shù)體制的問題，也有學(xué)術(shù)視野的問題。我總覺得，現(xiàn)在的多數(shù)教科書沒有反映學(xué)界近幾年的研究狀況，沒有反映一些法律制度的真實狀況，更沒有反映中國轉(zhuǎn)型社會的面貌。
我本人正在寫一本行政訴訟法的教科書，借機(jī)把自己的想法跟大家交流一下。我寫這本書的目標(biāo)，不僅僅是在已有的教科書中再增加一本，而是努力在視角、體系和材料方面做一些新的嘗試，希望能有一些突破。首先，我試圖以一種旁觀者的立場，來敘述中國行政訴訟的法律制度，不僅要告訴讀者行政訴訟制度的一些基本原理、規(guī)范，還要告訴他真實的狀況。也就是，詮釋這個時代法律世界的面貌。其次，我構(gòu)思的體系，除了行政訴訟的總論之外，就四個問題：一，法院受理的條件；二，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)；三，訴訟救濟(jì)的方式；四，行政訴訟程序。第二、三兩個問題，都很重要，但在《行政訴訟法》中合起來就一個條文，在多數(shù)教科書中也就寥寥數(shù)頁。多數(shù)行政訴訟教科書忽視了法律實踐當(dāng)中最重要的問題。最后，在材料上，我的教科書將充滿案例，而不是將案例書跟教科書分開。對案例的選取需要斟酌、拿捏，但這只是一個技術(shù)性的問題了。這個書還沒寫成，先把思路給大家匯報一下。
希望大家能夠?qū)ξ覄偛诺南敕ㄌ嵝┮庖�，特別是批評意見。謝謝。
王旭：下面請王鍇老師做憲法學(xué)方面的導(dǎo)引式發(fā)言。
王鍇：我一直在思考，可能這個由我來講一方面很難，另外也不太合適。我最初想的，按照王旭的要求點評一下，點評我想可能是兩方面：一方面是批評，我覺得應(yīng)當(dāng)主要是批評；另外一方面當(dāng)然也會有贊許。
首先，批評這方面，其實我覺得學(xué)術(shù)批評很難，剛才胡老師說批評少、爭論少，其實也是很難的問題。最近有朋友讓我給他寫一個書評，他本來要求我半個月寫出來，但我說半個月根本寫不出來。為什么？因為我要批評，至少我要花跟他同樣的時間。我說你的論文是研究了幾年的時間，我要批評，首先我要把你掌握的都要掌握。你沒掌握的，我可能還要花時間掌握，這樣我才能進(jìn)行一個有效的評判。如果我知道的沒你多，那我可能就是泛泛的評論。所以，我覺得如果讓我去批評，或者說09年發(fā)表的憲法論文的可能工作量太大了，我需要一篇篇看，每個主題都要研究一下，才有可能提出有效的批評。
第二，贊許我覺得也很不容易，因為在座各位大家都來了，提誰不提誰很麻煩。我覺得可能真正到最后大家都提一遍，這樣又失去了我們這個會的意義。所以我最后想來想去，就講講自己的想法，當(dāng)然我也不是一個主要報告人，就拋磚引玉，因為大家都來了，可能都有自己的想法，大家相互討論吧。
按照這個會議的主題“學(xué)與思”，我想先談?wù)劇皩W(xué)”方面的。
從2009年憲法學(xué)發(fā)展反映出來的情況看，我自己覺得要去解決三個問題：
第一，怎么在理論上進(jìn)行體系化的問題。這個問題非常重要，我覺得學(xué)者有沒有體系化的思維——甚至我經(jīng)常講叫野心——我覺得這個真的是體現(xiàn)了這個學(xué)者的視野，甚至包括他未來的進(jìn)步。我也看了很多文章，當(dāng)然很多文章在細(xì)小的問題上解決的很好，但是我更加喜歡看他這篇文章是不是以小見大的，或者說是有他體系性的思維，不是解決一個體系內(nèi)的，有其他的更宏觀的視野。我覺得這個可能在理論上，每一個有志于憲法學(xué)理論研究的，可能寫文章的時候要注意的一個問題。我覺得在這方面，在憲法研究里面做的最好的年輕學(xué)者就是張翔，因為他的文章里面透露出一種非常強(qiáng)烈的體系化的思考。
關(guān)于體系化我自己有一些考慮。我這兩年主要做的也是基本權(quán)利的體系化，主要把基本權(quán)利類型化，把它按照原來的理論分成四大類進(jìn)行研究，進(jìn)而研究社會權(quán)。2009年發(fā)表了《憲法上的程序權(quán)》，下一步可能是平等權(quán)，希望用這樣一個類型化的思維，把《憲法》第二章有關(guān)基本權(quán)利的問題串起來。
當(dāng)然從憲法總論來講，現(xiàn)在第二章是研究的重點，除了第二章，第一章總綱和第三章國家機(jī)關(guān)，現(xiàn)在似乎體系化的構(gòu)建還沒有啟動，也可能是我孤陋寡聞。其實我覺得總綱這部分是大有可為的。當(dāng)然總綱里面的規(guī)范性質(zhì)還沒有解決，現(xiàn)在很多人覺得總綱不是法，像序言一樣。另外我為什么覺得總綱重要呢？它是未來能嵌入憲法爭論的橋梁。每一個分論比如宗教憲法、廣播電視憲法，還沒有一個切口，怎么在部門法角度之下跟憲法建立一個調(diào)整，搭建一個橋梁，總綱里面的一些條款可以起到這樣的作用。
第三章國家機(jī)構(gòu)這部分，我覺得可能是憲法里面最薄弱的一塊。以往的教科書里基本是描述，我覺得最大的問題就是缺乏解釋，沒有把規(guī)范的道理說出來，為什么這么安排？實際運作的情況是怎么樣的？是不是按照規(guī)范的規(guī)定去運作的？當(dāng)然像國家機(jī)構(gòu)這部分，未來要構(gòu)建的話可能要涉及很多政治科學(xué)，不單單是憲法學(xué)規(guī)范能夠解決的。這是我想講的第一個問題體系化。
第二，憲法學(xué)怎么回應(yīng)實踐提出來的問題。我有一個習(xí)慣，每天早上打開電腦以后，第一件事情是到搜狐、新浪、網(wǎng)易先把新聞瀏覽一下。我看了以后特別著急：每天都有新問題，覺得滿眼都是問題，但是問題怎么解決，就是拿不出一個很好的解決方案。因為每一個問題真正的解決都要深入地去研究，要去找資料，我總有時不我待的感覺，時間真的不夠用。這也是胡老師提出來的，的確是問題很多，但我們的理論儲備太少。我覺得未來可能一個人不能解決所有的問題。當(dāng)然這個解決，也不能要求今天出現(xiàn)問題，明天就馬上都解決，這不現(xiàn)實。我覺得在這方面，像臺灣學(xué)者，我是很佩服他們解決問題的速度。當(dāng)然這對我們學(xué)者的要求是比較高，平時大家要把理論儲備好，問題一出來馬上就可以有回應(yīng)。
第三，怎么去回應(yīng)案例。這一點憲法和行政法是沒法比的，特別是我們的案例不多，有人講唯一一個是“齊玉玲案”，因為它發(fā)表在《最高法院公報》上，結(jié)果還被廢了。如果不以《最高法院公報》這樣一個嚴(yán)格的要求去看待憲法問題的話，假如說把這個視野放寬一點，法院的判決中引用憲法的案例還是有的。問題是怎么去認(rèn)真的對待它，因為分析法院的判決，或者說分析案例和分析事例還是有差別的。事例分析的時候，多少有點天馬行空的意思，大家可能會對事例有不同的視角，但是法院的案子，首先有一個判決，它起到導(dǎo)引的作用，我們的分析必然要圍繞判詞。但是我們對待法官判詞的認(rèn)真程度還是不夠的，當(dāng)然我們有時候可能過于認(rèn)為法官的素質(zhì)比較低，他們沒什么學(xué)理。但是不管他有沒有學(xué)理，我們都必須認(rèn)真對待，因為他在行政上有權(quán)威性。我覺得這方面去年做的比較好的是中南財經(jīng)政法大學(xué)的張紅，他在德國的時候，他連續(xù)推出了多篇論文，一篇是針對“齊玉玲案”的，另一篇是嚴(yán)格按照判詞反映出來的問題進(jìn)行分析，我覺得對這兩篇論文的分析值得進(jìn)一步推動、深化。
講到這一點，我覺得不僅要認(rèn)真地對待案例，像最高法院廢止“齊玉玲案”的批復(fù)我覺得也應(yīng)該認(rèn)真對待。因為一般來說，可能把它認(rèn)為是政治化的東西，或者是沒必要的、不值得討論的東西。但是如果從法律思維的角度，一切問題都應(yīng)當(dāng)納入法律框架的角度中，應(yīng)該用法言法語去解決。所以我覺得在研究案例包括研究最高法院批復(fù)的時候，必須深入地用原理去審視它。
關(guān)于思：第一是關(guān)于法律化的思維。我經(jīng)常感到，因為憲法和政治聯(lián)系緊密，導(dǎo)致很多問題在我們沒法解答的時候，就用一個政治問題把它給忽略掉了。但是到底是不是政治問題，還是必須要用法律的思維去審視，“政治問題”不能成為把任何問題都拒絕在法律之外的借口。因為從其他國家的經(jīng)驗來看，政治問題不是越來越強(qiáng)化的趨勢。如果我們輕易的用“政治問題”把一些問題阻擋在憲法學(xué)的門檻之外，那可能是我們沒辦法向民眾交待的。在這個問題上，我覺得像“政治問題法律化、法律問題政治化”的口號是很好的。第二是憲法學(xué)研究里面所謂學(xué)者謀略的問題。這也是這兩年林來梵老師提出來以后，受到大家很熱烈討論或者是情不自禁在運用的。我覺得尤其是在合憲性解釋里面，非常明顯地體現(xiàn)出謀略的問題。關(guān)于學(xué)者謀略，可能還是要與研究結(jié)果的公正性、合理性做一個衡量。有時候過于講究謀略的話，可能會遮蔽研究的公立性，或者是為了達(dá)到一個目的把某個方面夸張，或者是把一方面的危害縮小，這可能偏離了事實真相。比如很有意思的概念的轉(zhuǎn)化，“憲法審查”或者叫“合憲性審查”，這里面就是有謀略的，但這也容易給別人造成假象，尤其是給執(zhí)政者。但是我覺得一方面學(xué)者謀略可能要與研究的客觀性、公正性去平衡，另外一方面是怎么避免被利用。有的時候我們學(xué)者覺得很得意，用這樣一個偽裝，但是反過來，我覺得執(zhí)政者也是很聰明的。比如說最典型的“協(xié)商民主”，現(xiàn)在這樣的詞都沒法再用，因為我們很早就有實踐性的民主，早就有政治協(xié)商會議。所以要不要過度強(qiáng)調(diào)謀略的問題，這是“思”的第二個方面。最后一點要講的，當(dāng)然跟今天這個主題沒關(guān)，是一些感慨。就是“評職學(xué)術(shù)”。我們?yōu)榱嗽u職稱發(fā)好多文章，被逼的沒辦法。我特別想的就是沒有這種壓力，能夠按照興趣在某一個領(lǐng)域做研究。比如在某個領(lǐng)域進(jìn)行體系化、持續(xù)性的關(guān)注、深耕。當(dāng)然這不是我們自己能解決的問題，是更大的體制問題。但能不能進(jìn)行一點兒小小的扭轉(zhuǎn)？因為我覺得，畢竟有些東西可以在方向上進(jìn)行一些突破，如果一直這樣走下去，一直固守這樣的現(xiàn)狀的話，也不是一個年輕學(xué)者的擔(dān)當(dāng)吧。我就講這些，下面把更多的時間留給大家。
王旭：下面就按照座位的順序，從華琳開始轉(zhuǎn)過來就可以了。
宋華琳：首先非常感謝王旭的邀請，看到這個題目，首先想對去年的行政法學(xué)做一個總結(jié)。而且是行政法學(xué)涉及到方方面面的問題，從一般性問題到個別性問題，去年研究成果是相當(dāng)?shù)枚�。�?009年12月18號那天晚上，我個人09年的研究總算告一段落，我今天想到了《離騷》中的一段話，“日月忽其不淹兮，春與秋其代序”，就是說日月就這么過去了，四季這么交錯，一年剛剛開始，如果按照農(nóng)歷的話虎年還沒有開始，現(xiàn)在不知道是今年，還是去年。不管是哪一年，這里面是說人生就這么多年，作為一個公法學(xué)者，可以研究的問題是不計其數(shù)的，和海波兄的感慨相似，我們究竟研究什么，選擇哪些最具學(xué)術(shù)意義，對中國實踐更有意義的課題？我也在想，不是像王鍇剛才講的職稱學(xué)術(shù)的壓力，而是應(yīng)該用更長的時間去做一些更厚實的研究。
我在想也許行政法和憲法有一些共性的問題，在這樣一個轉(zhuǎn)型社會的背景下，在我們中國行政法學(xué)和憲法學(xué)的概念、體系精細(xì)化還沒有完全實現(xiàn)的情況下，在中國現(xiàn)行政治體制的制約下，同時又面對諸多新的社會問題。我們兩個任務(wù)都沒有完成，一方面沒能建立精細(xì)的學(xué)理體系，另一方面也沒能讓公法學(xué)的學(xué)理框架適應(yīng)中國的社會文化現(xiàn)實。目前我還沒有看見，能實現(xiàn)這兩個任務(wù)的憲法學(xué)或行政法學(xué)教科書，這是一個很殘酷、很嚴(yán)酷的事實。我個人這幾年多研究一些新問題，當(dāng)然我始終內(nèi)心更敬佩研究最基本、最傳統(tǒng)問題的學(xué)者，我不是做這個的，但雖不能至，更心向往之。就像《神雕俠侶》中的楊過一樣，楊過一開始所學(xué)甚雜，東邪西毒、南帝北丐以及古墓派的武功，都有所涉獵，但到后來也是“重劍無鋒，大巧不工”， 楊過所宗的獨孤求敗到后來更是“不滯于物，草木竹石均可為劍”。行政法解釋學(xué)仍是最重要的。比較有代表性的中青年學(xué)者，如貴松就對行政裁量問題作了不少研究，還有今天沒來的中國政法大學(xué)王天華老師，對行政裁量、裁量基準(zhǔn)的研究，我覺得是作出了國內(nèi)最好的研究。行政法學(xué)的很多基本概念，如行政立法、行政行為，以及行政訴訟法的許多內(nèi)容，我覺得實際上還沒完全梳理清楚。
在這樣一個背景下，是不是把德國、日本的行政法學(xué)概念移植到中國來就可以解決問題呢？不是，還有一個林毓生所言的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”問題，這就涉及到中國的現(xiàn)實究竟是怎么樣。對行政法而言，我覺得至少有兩塊沒有做好，或者說做得還不夠，一個是外國行政法學(xué)的介紹還不夠。剛才海波講原來我們是翻譯一些教科書，現(xiàn)在一方面應(yīng)該翻譯一些專著，有時候甚至還不是翻譯專著，而是應(yīng)圍繞外國行政法某一個專題做研究，比如說我最近比較關(guān)注深圳的塵肺病事件以及河南張海超的開胸驗肺事件，那么我就希望能了解美國職業(yè)病規(guī)制的制度和學(xué)術(shù)研究狀況，這樣一些外國行政法的專題研究，我想也許是更為重要的，這是我一個基本的想法。
另外，如果說我發(fā)言有一個什么主題的話，那就是“規(guī)制研究、部門行政法和行政法總論的改革”。我這幾年也是機(jī)緣巧合，做了些部門行政法的研究，特別是藥品行政法和藥品規(guī)制的研究，很具體的在這里就不講了，在這兒很簡單的跟大家匯報一下。接著剛才海波的話，我覺得部門行政法學(xué)的研究必然會成為行政法學(xué)的增長點。我最近剛剛寫了一篇文章，以藥品行政法為例去反思部門行政法對行政法學(xué)體系構(gòu)建的貢獻(xiàn)，就我個人理解，部門行政法至少有兩重貢獻(xiàn)：一重并非純粹學(xué)問的貢獻(xiàn)，而是學(xué)者對社會的貢獻(xiàn)。為什么剛才胡錦光老師講行政部門不尊重公法學(xué)者，或者說公法學(xué)者沒用？因為你寫的文章沒用，因為你的研究可能是在書齋里空想的一些學(xué)問。實際上在中國，一方面我們行政法解釋學(xué)研究的發(fā)展，確實面臨困難，我們現(xiàn)在做行政法解釋時，我們很多解釋的基礎(chǔ)還不存在，我們很多制度還沒有建立起來，這是讓人倍感尷尬和困惑的。部門行政法的研究，可以讓學(xué)者們花上三年、五年、十年甚至是更長的時間，去結(jié)合某一個具體部門行政領(lǐng)域深耕細(xì)作，并進(jìn)而實現(xiàn)學(xué)者的家國情懷。我們現(xiàn)在有很多行業(yè)沒有人去做，我這幾年是做藥品行政法，像清華的余凌云老師是專攻警察行政法，還有學(xué)者專門做社會保障行政法，中國目前雖然有數(shù)量眾多的環(huán)境法學(xué)者，但是我認(rèn)為他們的研究缺少公法學(xué)的背景，使得他們也很難深入研究下去。還有很多很重要的領(lǐng)域，沒有人做很好的研究。例如德國對公用事業(yè)行政法和經(jīng)濟(jì)行政法有很多的研究，而我們的研究還很少。例如職業(yè)安全規(guī)制和職業(yè)安全行政法是一個非常重要的領(lǐng)域，現(xiàn)在煤礦礦工權(quán)益的保障相對好一些，但對流動人口而言，比如湖南的很多人跑到深圳打工，很難確證其勞動關(guān)系，《職業(yè)病防治法》是要求他證明自己的疾病史和職業(yè)史，而實際操作中要以出具勞動關(guān)系證明為前提，而法律又規(guī)定只有特定相關(guān)的職業(yè)病診斷機(jī)構(gòu)才可以做這個診斷，其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)即使做了，也沒有相應(yīng)的法律效力，這其間有很多令人困惑的問題。像美國法學(xué)界的夏皮羅教授、維斯庫斯教授等都對職業(yè)安全規(guī)制有很多研究，但在中國行政法學(xué)界，沒有專攻職業(yè)安全行政法的專家，沒有專攻礦山行政法的專家，沒有專攻工商行政法的專家，沒有專攻消防行政法的專家。在臺灣地區(qū)，有部門憲法、部門行政法的說法，比如葉俊榮、陳慈陽等研究環(huán)境行政法，李震山研究警察行政法，林明鏘研究建筑行政法，他們學(xué)術(shù)已經(jīng)開始細(xì)分。許多臺灣地區(qū)行政法學(xué)者都擅長一到兩個相關(guān)的部門行政法領(lǐng)域，我覺得在中國，這一塊是非常欠缺的。
部門行政法一方面有助于解決實務(wù)方面的問題，另一方面有助于反思行政法學(xué)一般的理論。剛才海波也提到一些，通過對部門行政法某些問題去深描和凝視，并加以一般化，我們不僅可以了解“書本中的法”，還可以了解“運行中的法”�？梢詮姆欠山缛耸康难芯恐�，從他們的言談舉止中汲取養(yǎng)分，從而修正一般性的理論，推動我們中國行政法學(xué)本土化的進(jìn)程。而且還有一個思考，也是借鑒了其他國家的一些研究成果，我考慮的還很不成熟，有沒有介于部門行政法和一般行政法之間的，一個中間程度的抽象水準(zhǔn)。比如剛剛海波講的風(fēng)險規(guī)制，或者說風(fēng)險行政法，或許就是這個層次的問題。比如說食品、藥品是很實際的規(guī)制領(lǐng)域，但可以從食品、藥品、礦山、安全行政法演繹出風(fēng)險行政法的原理；可以從老年人照顧、社會保障幾個領(lǐng)域當(dāng)中抽象出給付行政法的一般原理。這個我感覺是比總論更具體一些，比分論更抽象。這些也將對法學(xué)的一般原理有所貢獻(xiàn)。
在我看來，行政法的研究，可以是概念的演繹，可以是對現(xiàn)實的歸納。一個是演繹法，一個是歸納法。借鑒民法得出的行政法解釋學(xué)體系，通過概念演繹推導(dǎo)行政法學(xué)的原理，這也是很重要的。另外可結(jié)合中國實踐，對中國實際出現(xiàn)的問題加以歸納。這個方面實在是不勝枚舉，比如說包括從藥品監(jiān)管中去思考預(yù)防性規(guī)制，思考預(yù)防問題是不是可以成為行政法新的原則。比如藥品監(jiān)管也呈現(xiàn)全球化的趨勢，比如中國的藥監(jiān)部門密切關(guān)注美國FDA、歐盟EMEA的網(wǎng)站，如果它們公布了某些藥品不良反應(yīng)信息，我們也會隨即發(fā)布一些警示信息，這也是行政法全球化理論的生動寫照。再比如說根據(jù)立法法，國務(wù)院部委管理的國家局是沒有規(guī)章制定權(quán)的，那么如何看待這些機(jī)構(gòu)的定位。再比如說事業(yè)單位改革的問題，中國的許多事業(yè)單位承擔(dān)了相應(yīng)的審評和監(jiān)管職能，怎么去看待他們的地位。再比如專家的問題，在座的很多人是學(xué)者、專家，實際上有各種各樣的專家，在政策建議領(lǐng)域有專家，在一些更專業(yè)性的領(lǐng)域，比如藥品審評中，專家也發(fā)揮著非常重要的作用，專家事實上也存在著利益沖突，那么如何規(guī)范專家的使用，這是很現(xiàn)實的問題。最近我在思考，實際上我們中國行政法學(xué)者如果把行政規(guī)制的手段，把行政執(zhí)法研究好，確實對現(xiàn)實非常非常有用。我們行政法教科書，行政行為、行政處罰、行政許可等等各種各樣的方式，實際上現(xiàn)實中很多新的方式?jīng)]有人好好的去研究。比如《食品安全法》第92條第1款規(guī)定，被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的單位，其直接負(fù)責(zé)的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。這種行業(yè)禁入（debar）的行為方式，和憲法也關(guān)系密切。再如違法事實公布，比如說原來對你處以5萬元罰款，現(xiàn)在把處罰你5萬元的信息放在網(wǎng)上，實際上造成的效果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了5萬元罰款本來的效果。透過部門行政法研究，可以看到更多的問題。
相對于行政法一般理論而言，部門行政法研究是需要耗費更多的智力、體力和心神，要引用更多的資料輔以實際調(diào)研、訪談，要了解這個行業(yè)的各個利益分布，王安石《游褒禪山記》里面其中有一句話“世之奇?zhèn)�、瑰怪、非常之觀，常在于險遠(yuǎn)，而人之所罕至焉”，“入之愈深，其進(jìn)愈難，而其見愈奇”，而部門行政法研究絕非為了獵奇，而是要力圖直面和回應(yīng)轉(zhuǎn)型中國現(xiàn)實中的真問題，研究結(jié)論每每會具有更為普遍的學(xué)術(shù)意義。
而且還有一個問題，我自己也在做一些規(guī)制的研究。也會有人誤解，規(guī)制的研究是不是有幫助行政機(jī)關(guān)為虎作倀的嫌疑。我的體會并非如此，從我和實際部門的接觸中感覺到，我們從法學(xué)的角度進(jìn)行規(guī)制研究，說到底還是會關(guān)注行政權(quán)的控制，但在控制行政權(quán)運行的情況下，行政法不能成為行政發(fā)展的阻礙，這時候要考慮如何運用各種各樣的新型行政組織方式、程序設(shè)置、管理方式實現(xiàn)新的行政任務(wù)，去解決現(xiàn)代社會的課題。同時我也在想，包括行政規(guī)制也要在憲法組織框架下，從基本權(quán)利保障的角度，去考慮如何更好地實現(xiàn)行政的任務(wù)。我的想法不少，我的一個基本立場是通過一個具體的領(lǐng)域反思行政法學(xué)的課題，未來幾年也想結(jié)合國家社會科學(xué)基金項目“藥品安全監(jiān)管的行政法研究”，就醫(yī)藥這個行業(yè)對行政法學(xué)總的理論最有貢獻(xiàn)的一些問題，一篇篇地寫文章，將來慢慢形成體系性的東西。
自己很感興趣的，還包括立法和行政的關(guān)系。比如說中國國務(wù)院的職權(quán)是什么？就剛才王鍇講國家機(jī)構(gòu)的問題，國務(wù)院通過的行政法規(guī)之外的一些文件是什么性質(zhì)？比如說法律明確授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)或規(guī)定，但我檢索了一下，法律通過八年、十年之后國務(wù)院未能制定出文件的，也比比皆是，個中原因，我想慢慢去梳理一下。藥品方面，近期還會就疫苗規(guī)制、罕見病用藥等進(jìn)行一些研究。
最后，又想到的話是“朝飲木蘭之墜露兮，夕餐秋菊之落英”，希望我們都能抓住有限的時間，作出高質(zhì)量的研究，同時在今晚我們也“江漢曾為客，相逢每醉還”。
何海波：如果我們現(xiàn)在行政法教科書里面，只有總論沒有分論，寫探討規(guī)制的理論你覺得放在什么位置比較合適？
宋華琳：我個人覺得可以在行政法序論部分中開辟一章“行政法的新發(fā)展”，其中談及行政規(guī)制，我看臺灣有類似的討論。
何海波：規(guī)制的理論和行政法的發(fā)展又有些區(qū)別？
王鍇：可以寫成分類，不是分論。
何海波：能不能在緒論里面專門寫行政規(guī)制？
王貴松：我看南博方的《行政法》在一章里分了四節(jié)，專門講行政的類型。
宋華琳：分論里面嗎？
王貴松：總論。
宋華琳：我認(rèn)為還應(yīng)該放在緒論里面，同時分析很多具體行政法問題的時候，比如行政立法、行政許可，都會涉及規(guī)制的問題。
何海波：學(xué)術(shù)的研究就是這樣，我們都面臨具體的問題，需要抽象的視角。
宋華琳：前面講行政法變遷、行政法任務(wù)變遷的時候，都會涉及規(guī)制。
趙鵬：規(guī)制本來就是多種行為類型的結(jié)合，包括行政立法、許可、處罰等等，他描述的是一種行政的形態(tài)。
宋華琳：我認(rèn)為規(guī)制不是一個法學(xué)的概念，我認(rèn)為還是應(yīng)分散到對各個問題的討論之中。
何海波：原來行政法總論的問題很多往往需要綜合，原來我覺得緒論比較單獨，和我們現(xiàn)在行政法的發(fā)展，公共法，以北大為中心的討論都沒有列入，這個問題有沒有走入視野。如果要寫一個體系化的教科書，怎么把它納入？
宋華琳：我覺得一開始提一下，作為一節(jié)，后面比如說對行政許可、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的討論中，都會涉及規(guī)制，還可以討論新的規(guī)制形式。規(guī)制好比新的研究方法，不一定非要過多專門討論。
王鍇：在總緒論里面。
宋華琳：包括組織法中涉及到規(guī)制改革問題，到現(xiàn)在也沒深入的研究。
王旭：下面請謝立斌老師。
謝立斌：我非常感謝王旭的邀請，我主要說兩點：第一，是對剛才各位的呼應(yīng)和共鳴。海波提到憲法作為行政法的框架，華琳講現(xiàn)實當(dāng)中的政治究竟是怎么運行的，都涉及到憲法。從行政法的角度，憲法對你來說是一種框架，對憲法學(xué)者來說就是研究對象，我們的研究對象不清楚，里面究竟怎么運作，我們不知道。所以很多憲法問題，像王鍇說的，通過看新聞可以看到很多憲法問題，但是我覺得更多的問題就是在政治運作里面，比如說國務(wù)院和全國人大常委會他們之間是怎么角逐、博弈的，這都是一些內(nèi)部消息。像海波說的，如果有誰把憲法框架描述出來很好，但是這方面的信息全部都掌握在當(dāng)事人手里。
宋華琳：可不可以通過一些文獻(xiàn)梳理來部分解決這些問題？
謝立斌：很難。這一點可以跟西方比較，比如說德國某一位部長下臺了，你可以通過看嚴(yán)肅媒體的報道，了解他下臺的每一步過程。有一些記者是專門盯這些部門的，看相關(guān)報道就知道政府是怎么運行的。就像是有人跑到黑箱里面去看，然后跑出來來告訴你是里面怎么回事。這在中國的政治環(huán)境下還是不大可能，實際上我們也就錯過了非常多的憲法問題。我們只能通過一些小道消息，了解一些情況。例如，據(jù)說江澤民還在當(dāng)國家主席的時候，經(jīng)常跑到國外大筆一揮就簽一個條約或者是協(xié)定，然而，根據(jù)憲法的規(guī)定，國家主席只能根據(jù)全國人大常委會的決定去簽署條約或者協(xié)定。所以，國家主席這樣做，與憲法規(guī)定不盡相符。這個是小道消息，沒有確認(rèn)，也無從確認(rèn)。
何海波：我相信很真實，現(xiàn)在憲法已經(jīng)改了。
謝立斌：就是增加了國事活動，并不涉及到國家主席簽署條約�？傊�，這個例子說明，在國家機(jī)構(gòu)之間發(fā)生很多憲法事例，但是我們無從了解。
宋華琳：包括行政法也是這個問題。
謝立斌：所以，對憲法國家機(jī)構(gòu)部分的研究，我們就只能看到有關(guān)條文，教科書把這個條文抄一遍，只能這樣，這也是一個困惑吧。中國的憲法研究因為這個原因也是很難。像人大每年舉辦的十大憲法事例，基本上都是社會上發(fā)生的一些，沒有國家機(jī)關(guān)之間他們怎么樣的。比如說像孫志剛案件中，本來應(yīng)該由全國人大常委會撤了，但是國務(wù)院主動撤了相關(guān)規(guī)定，我覺得這就是當(dāng)年最好的、涉及國家機(jī)構(gòu)運行的事例。像去年的十大，基本上是國家機(jī)構(gòu)之外發(fā)生的一些社會現(xiàn)象我們?nèi)ピu，的確也沒辦法，我們沒辦法看到國家機(jī)構(gòu)之間非常有意義的事例。國家機(jī)構(gòu)是我們憲法學(xué)研究非常重要的對象，這方面的研究又非常困難。可能也是因為這個原因，現(xiàn)在很多憲法學(xué)者都注重基本權(quán)利的研究，但是在法國人提出《人和公民權(quán)利宣言》的時候，是將人權(quán)保障和權(quán)力分立聯(lián)系在一起的，權(quán)力分立是人權(quán)保障的一個重要途徑。因此，就是為了保障基本權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)研究國家機(jī)構(gòu)。
面對這個困難，我們還是要積極克服，有意識地收集信息，例如通過和朋友聊天。這方面的例子我可以給大家再舉一一個，我自己也是覺得比較有意思的，某地方人大在2002年的時候，制定了一個條例，其中本來是想這樣規(guī)定的，小廣告上面有電話號碼的就停機(jī)，這樣這個電話號碼就不能再用了，貼小廣告就沒有意義，從而根治市容的 “牛皮癬”。當(dāng)時他們一個法律顧問提出來，這樣可能侵犯公民的通信自由，后來02年的時候他們就不敢規(guī)定的，06年又把這個規(guī)定進(jìn)去，之前在憲法上進(jìn)行了一些論證，最后認(rèn)為不侵犯基本權(quán)利。這個事例說明，國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部也是重視遵守憲法的。
還有一個例子跟大家匯報一下，我有一個朋友以前在《法制日報》當(dāng)記者，重點盯檢察系統(tǒng)，有一次是省級的檢察長開會，會議上有人提出，對于下級檢察長不聽話的現(xiàn)象，可以根據(jù)憲法來糾正。具體而言，下一級檢察長的任命要由上一級檢察長提交給同級的人民代表大會通過，以前都是走程序，以后可以進(jìn)行實質(zhì)性審查，保障下級檢察機(jī)關(guān)尊重上級檢察機(jī)關(guān)。他們在權(quán)力斗爭中把憲法上的條文搬出來，這表明憲法還是管用的。這些事情我覺得很有意思，以后我也盡量收集這方面的有意義的事例。甚至我有一個想法，這個是不是憲法實施的一個途徑呢？雖然沒有違憲審查，但他們內(nèi)部還是很重視的。你要說違法吧？我和人大的立法工作人員探討，如果說違法了，也不不會覺得特別緊張，如果說違憲了就特別緊張，說明他們還是很重視憲法的。這是我想說的第一點。
第二點，呼應(yīng)胡老師所提的，跟第一點也有點兒關(guān)系，就是在中國現(xiàn)在的政治體制下怎么研究憲法？在中國，還沒有向法治先進(jìn)國家那樣動輒拿憲法說事的氛圍。所以在日本憲法學(xué)家可以抬著頭走路，或而民法學(xué)者低著頭。在德國其實也是一樣，在德國憲法法官的地位是最高的，然后是公法法官（其中最典型的是行政法官），最后是民刑法官。我有一個朋友是漢堡的行政法官，他報到的時候，漢堡行政法院的院長跟他說，你要知道，我們不是普通的法院，我們是法院的精英。他跟我說，一個基層的民事法官、刑事法官，一年可能處理幾百個案件，每個案件時間都特別短，但是我們一個案件可能審3年、5年，不是說我們不勤奮，而是說我們審結(jié)一個案件就給行政機(jī)關(guān)立設(shè)定了一個規(guī)則，所以必須要慎重。
那么，在這種背景之下，我們?nèi)绾窝芯繎椃兀窟@一點我也是從比較法的角度來考慮這個問題，我覺得目前中國的情況和魏瑪時期的德國情況比較像，都沒有一個違憲審查機(jī)構(gòu)。而魏瑪憲法規(guī)定的基本權(quán)利也是不直接生效的，這一點和中國一樣。當(dāng)然在二戰(zhàn)以后，基本法規(guī)定了基本權(quán)利的效力直接有效，與魏瑪時期不同。從學(xué)者的角度，在魏瑪時期，憲法學(xué)者也比較郁悶，如果要研究基本權(quán)利，基本權(quán)利在現(xiàn)實中又沒用，我們看到，當(dāng)時的著名學(xué)者往往去研究一些非常根本的問題。凱爾森（Hans Kelsen）、斯密特（Carl Schmitt）、黑勒（Hermann Heller）和斯門德（Rudolf Smend）的著作現(xiàn)在還有人讀，而且特別火。鑒于我們跟他們的情況有點類似，我們是不是也要研究一些根本問題，例如什么是法、什么是國家？
我自己基于這種想法，有兩個研究的重點：一方面是傳統(tǒng)意義上的憲法學(xué)，進(jìn)行憲法的解釋。剛才說的憲法方面的小事例，說明憲法在現(xiàn)實中還是有一定實際效力的。另外一方面，我試圖研究一些深層次的問題，比如說什么是國家？最近我就在看黑勒（Hermann Heller）的《國家學(xué)說》。他提到的很多問題我覺得都很有意思。例如，國家也是一個組織，怎么樣把這些人組織起來？比如現(xiàn)在大家都是一盤散沙，沒人組織，怎樣把大家組織成一個有共同體？
基本上這就是我目前的一些思考。謝謝各位！
王旭：謝謝謝老師！接下來是柳建龍老師。
柳建龍：關(guān)于剛才講的憲法案例的問題——我們據(jù)以研究和討論的素材，就目前而言，跟行政法學(xué)研究相比，憲法學(xué)研究可能更尷尬。不過，我在寫行政法方面的論文時也找不到很多的材料，因為大量的案例是不公開的，而且我看到很多案例，就像剛才何老師提到國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，日工資到底是多少，各個法院所用的標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。我當(dāng)時寫文章的時候，把判決找出來，然后自己算出來一個標(biāo)準(zhǔn)，從實行國家賠償開始到現(xiàn)在國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，每天的日工資是多少，光這花了我一天的時間。
從這個來講，實際上我們都面臨著一個素材的問題。但是，我想憲法的素材可能更困難一點。即使是每年人大公布的十大事例，里面可能更多是公眾事件，或者是社會事件，而非憲法事件，因為里面的很多案件并具有規(guī)范的價值。從這個意義來講，我覺得我們研究和討論的時候，可不可以讓憲法學(xué)者回到民事案件，回到行政法、國家賠償法，或者是刑法、刑事訴訟法，通過這些討論，一方面展開我們的理論研究；另外一方面也拓展憲法的研究領(lǐng)域。
就我個人的觀點而言，在我們沒有憲法裁判的情況下，我們不妨扮演一個憲法法院法官的角色，我想，這是有一定的效果，它可以推動整個理論的發(fā)展，并且應(yīng)該是可行的。但是其中還有一個問題，我們看到很多憲法解釋的文章，是不是在真的在解釋憲法，這是值得懷疑的。就從我個人的研究來講，現(xiàn)在所關(guān)注的是憲法的解釋方法。我對解釋方法除了跟學(xué)者以前的研究有一些交叉之外，我更想說的，前人完成了一些工作，由于歷史的原因很多是粗糙的，為此，有些需要進(jìn)一步細(xì)化，有些甚至需要我們?nèi)ミ�原。因為很多人強(qiáng)調(diào)理論研究要有中國問題意識，但是在介紹時往往不自覺的賦予國外的理論與實務(wù)以中國的特征，而這實際上呈現(xiàn)給我們的是一些虛假的、虛偽的陳述。所以說還原也是必要的。我覺得無論是行政法學(xué)、還是憲法學(xué)都存在一個問題，包括專著的翻譯。我們也發(fā)現(xiàn)一個問題，無論是憲法，還是行政法，關(guān)于外國法的譯著都是相當(dāng)少，我們現(xiàn)在譯的很多東西，包括人家?guī)装倌昵暗臇|西，我覺得也能提供一些借鑒的東西，實際上很多都沒有借鑒和參考意義……翻譯也存在時效性的問題，要注意隨著社會的發(fā)展各國出現(xiàn)的問題有很多共同點。像這幾年來講，美國最高法院也受到比較法、憲法解釋的問題，這并不是空穴來風(fēng)，比較法最早之前應(yīng)該是在不發(fā)達(dá)國家運用的比較多。美國在用的時候，為什么特意把它拿出來講？這里面我覺得有一個問題，到底我們在討論解釋效率問題，還是某一個案件問題的解決，把它作為索引。我覺得從這個來講，我們國家在討論的時候，憲法學(xué)的討論是不是也應(yīng)當(dāng)考慮一下這方面的內(nèi)容。
另外我個人也做一些國家賠償法方面的包括學(xué)習(xí)和研究，國家賠償法整個體系性的東西，我個人了解不多，體系性的東西我掌握的不多，我考慮的通常是更細(xì)小的、更具體的問題�！矣X得我們也需要關(guān)注法院的案例。我在研究一些案例的過程中發(fā)現(xiàn)，我們的法院也沒有像我們想象的那么笨，為了一個不法的目的、或者是為了其他的目的，他們論證的時候也有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)性性。從這個角度來講，我們是不是也更多的從法解釋學(xué)的角度，從案例的分析發(fā)現(xiàn)我們的自己的問題，我們本身已經(jīng)有的一些東西，從這個來講也是有可能的，有些在探討的時候更多的參考一些案例，為我們反思中國現(xiàn)在的研究成果提供一些借鑒。我就講這么多。謝謝！
王旭：接下來請翟國強(qiáng)老師。
翟國強(qiáng)：剛才王鍇兄說到謀略如何與學(xué)術(shù)的價值中立相協(xié)調(diào)。其實憲法學(xué)的研究，甚至是法學(xué)的研究本身就不是價值中立的，而是有價值立場的研究，因此說謀略本身是有一定價值立場的謀略。而且這個謀略本身是實現(xiàn)一定的價值目標(biāo)的，比如說實現(xiàn)基本權(quán)利保障的一種謀略，或者說是一種方法。憲法學(xué)就是實現(xiàn)權(quán)利保障、實現(xiàn)“為政以德”的一種法律的方法和技術(shù)。
第二點，王鍇說我們學(xué)者提出的謀略會不會被識破、利用。其實我覺得是這樣的，王鍇剛才所分析的，本來就是如何與政治的現(xiàn)實，或者是某些現(xiàn)實觀念斗智斗勇的過程，王鍇提出來的本身就是一種謀略。因此剛才王鍇這種提法就不構(gòu)成謀略的削減。王鍇說叫體系化思維，我非常贊同這種觀點。就我個人而言，體系化的思考憲法問題的立場和方法主要有以下三個方面。
首先第一點，根據(jù)我的理解，研究憲法學(xué)需持一種價值與事實二分的方法，這是一個基本的方法論立場。但更為重要的，其實是一種規(guī)范主義的立場，也就是一種價值導(dǎo)向的思維。在政治學(xué)的脈絡(luò)中，其實是秉承了康德主義的傳統(tǒng)，而不是馬基雅維利主義的傳統(tǒng)。相信政治的過程應(yīng)當(dāng)是一個講道理的過程。其實這樣一種傳統(tǒng)可能與我們中國傳統(tǒng)文化中的儒家思想所講的“為政以德”，也是具有一定的共通之處�；谥袊�(dāng)下的現(xiàn)實，我們來思考憲法的問題的時候，我們更加需要持一種康德主義的立場，特別是剛才立斌也談到，現(xiàn)在的政治過程，很多時候是“透明度不足”，對于這樣一個現(xiàn)實我覺得更需要持一種規(guī)范主義的立場，也需要以價值導(dǎo)向為基本立場的憲法學(xué)說。
第二，就是我們思考憲法學(xué)，既然要持一種價值的立場，那價值何在？在我看來價值就蘊(yùn)含在憲法規(guī)范之中，也就是我們通常所說的憲法是社會的根本規(guī)范，體現(xiàn)了基本價值，比如“憲法是治國安邦的總章程”。在這個意義上，就需要依據(jù)憲法對現(xiàn)實的政治過程來進(jìn)行規(guī)范，也就是實現(xiàn)依據(jù)憲法的政治過程這樣一個更高層次的價值目標(biāo)。那么進(jìn)一步而言，憲法就需要高于普通的法律、高于一般的法律，具有一個更高的法律效力。
第三，既然持一種價值取向的憲法學(xué)思維，問題是，我們?nèi)绾蚊鎸Ξ?dāng)下中國的政治事實。特別是剛才大家談到中國很多的政治過程是透明化運作的現(xiàn)狀下，怎么樣來面對政治的事實。其實規(guī)范性的憲法學(xué)說經(jīng)常會被人批判為一種對現(xiàn)實解釋力不足，或者說過于理想化。但有時候?qū)W者本身可能不需要太顧及對現(xiàn)實的影響力，特別是對政治的影響力，如果說要改變政治，那么參與其中的影響可能更直接一些。學(xué)術(shù)其實無法對政治產(chǎn)生直接的影響，如果說憲法學(xué)離現(xiàn)實過于近的話，就會導(dǎo)致對現(xiàn)實過度的妥協(xié)。反而會有一種風(fēng)險，就是被政治現(xiàn)實所俘虜，最終你試圖影響政治，但是最后會被政治影響，甚至是犧牲。我想這樣的例子大家可能會拿出不少。今天我看到人民大學(xué)于文豪寫的一篇文章，對于中國的不成文憲法有一個回應(yīng)，這篇文章我覺得是比較、客觀的來看待憲法與政治關(guān)系。憲法不是政治運作的真實規(guī)則，政治運作的過程恰恰是憲法所欲規(guī)范的對象。也就是說，這么多合理或者不合理的過程本身需要符合一個更高的規(guī)范、更高的規(guī)則，才能獲得它的正當(dāng)性。進(jìn)而我認(rèn)為，在中國思考憲法問題，需要區(qū)分兩個非常相似的概念，就是憲法與政治制度。其實我們都知道，constitution這個概念在西方既可以指憲法，也可以指政治制度。當(dāng)下學(xué)術(shù)界有一些學(xué)者就會把這兩個概念相互替代起來等同使用。在中國的政治秩序和政治現(xiàn)狀是這樣的狀況下的時候，我覺得有必要區(qū)分憲法和政治制度這兩個概念。這樣可能更有利于我們從規(guī)范的角度來對政治事實做出一個正當(dāng)性的評價。因此，對中國當(dāng)下的憲法事實而言，特別需要注意一點，就是永遠(yuǎn)不要放棄，基于憲法規(guī)范對政治現(xiàn)實進(jìn)行的規(guī)范性評價。
王鍇：我想插一句：剛才說的“價值中立”跟“價值”是兩個概念，“價值中立”不是不參加，不僅要了解對方的價值立場，而且也要了解自己的價值立場，并且要亮出你的價值立場，這才是一個中立的，或者說平等的。
但問題是謀略，在某些方面要求隱藏自己的價值立場，有一個說法就是有騙和哄。另外還有剛才談到的，一個規(guī)范和事實之間的關(guān)系，我其實很贊同，我覺得法學(xué)體系還是以規(guī)范來引導(dǎo)評價事實的過程。我們要避免原來講的事實規(guī)范化，那個是很可怕的，或者是被政治所俘獲的。所以，聯(lián)系到剛才海波講的，所寫的書描述中國行政訴訟的現(xiàn)狀是什么？我覺得這個可能是對事實的一個描述。但我感覺有一個什么問題呢？其實現(xiàn)在我們大家都很清楚，你講出來以后，我覺得尤其對學(xué)生，學(xué)生會覺得很煩心，都這樣了我們還怎么弄，學(xué)這個法學(xué)還有什么用呢？怎么給學(xué)生建立這種信心？
何海波：我講兩句。王鍇剛才講對謀略論有點反感，我其實是認(rèn)同的，真實的世界是無法隱藏的，也應(yīng)該告訴學(xué)生。
第二個問題，剛才胡老師說中國的憲法學(xué)者沒有學(xué)派，一種是規(guī)范的路數(shù)，不管是林來梵教授說的規(guī)范性，還是韓老師主張的憲法解釋。其實我的理解它是一種規(guī)范主義的路徑，其實是將可有可無的立法，變成規(guī)范性的立法。當(dāng)我們沒有有效的憲法解釋機(jī)制的時候，它很大程度上、甚至可能只是“屠龍術(shù)”�，F(xiàn)實的憲法學(xué)，或者是政治學(xué)進(jìn)入的憲法學(xué)，這個在中國還是弱的。但我個人覺得，剛才立斌也講到，這個非常有意義。而且在某種意義上構(gòu)成我們真實的意義，現(xiàn)實就是憲法。另一個學(xué)者說憲法每天都在變，我們賦予憲法規(guī)定的含義。但是現(xiàn)實主義的路數(shù)確實面臨兩個問題：第一個問題就是剛才講的，什么是憲法？現(xiàn)實描述背后仍然隱藏著立場。第二是現(xiàn)實主義的路數(shù)，比如說未來十年描述中國的行政體制，如果這套體制未來能夠延續(xù)30年、甚至是更長時間，這種描述就非常意義。如果延續(xù)的時間長，描述的好，就可以作為經(jīng)典。如果我們國家局勢有大的變化，一下子就成了檔案。
趙鵬：前面幾位老師、學(xué)友的發(fā)言對我很有啟發(fā)，我想做一個簡單的回應(yīng)：一個是華琳提到的部門行政法的問題，一個是海波老師談到的幾個問題。
就部門行政法而言，我們的行政法總論的概念體系是直接從外國引入的，某種程度上可以說是強(qiáng)行移植過來的，這固然可以使我們用很短的時間習(xí)得一些成熟的經(jīng)驗。但畢竟不是基于我們自身公共管理實踐的歸納。因此，部門行政法的研究可以結(jié)合具體領(lǐng)域的管理實踐來驗證、修正我們引進(jìn)的理論體系。另外，從我們青年一代的研究者來說，我想我們也需要意識到，老一輩的大家，羅老師、應(yīng)老師，他們參與立法，而且意見被高度重視，有機(jī)會影響政治決策者。但我們這一代的青年研究者，可能有一大部分精力要做的是影響專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)官員，觀察他們、和他們展開對話，這樣導(dǎo)致我們的研究中心確實是需要一定程度下移。
第二，剛才海波老師提到的，我們目前行政法學(xué)開始關(guān)注績效考核、行政組織等方面。在早期的時候，這并不屬于經(jīng)典行政法研究的范圍，因為法學(xué)主要關(guān)注的還是直接對公民權(quán)利產(chǎn)生影響的領(lǐng)域。而這些則屬于行政內(nèi)部的運作，不直接和管理相對人發(fā)生關(guān)系，不是一個經(jīng)典的法學(xué)范圍。目前來看，如果行政法的研究需要從研究如何法治行政轉(zhuǎn)向研究如何良好行政的話，這些問題確實需要研究。但是，法學(xué)研究者應(yīng)當(dāng)處于一個什么樣的立場來研究？以績效考核為例，如果研究如何進(jìn)行考核，考核的具體方案以及指標(biāo)體系，這個恐怕不是我們的專長。但我們可以研究績效考核的合法性問題。我曾在調(diào)研中了解到，目前來說，績效考核隱含的主要目的是發(fā)揮指揮棒的作用，強(qiáng)化政治領(lǐng)導(dǎo)對官僚部門的指揮力度。這其實是有很強(qiáng)烈的現(xiàn)實需要的，我們知道，雖然看起來地方黨政的一把手的權(quán)力很大，但在目前的體制下，他對官僚體系的指揮能力并不樂觀，他法律上不能隨意任命官員，一旦提拔了很難貶斥，對他的副手也沒有任命權(quán)。也就是說，他去指揮這樣的人和機(jī)構(gòu)，其實也是比較乏力的，那么通過績效考核去督促，其實有加強(qiáng)指揮力度的隱含作用。目前來看，績效考核也主要承擔(dān)了強(qiáng)化政治決策者對官僚系統(tǒng)指揮力度的工具作用。但是，這里會產(chǎn)生一個非常重要的法律問題，強(qiáng)調(diào)官僚系統(tǒng)向政治意志負(fù)責(zé)是否會影響它向法律負(fù)責(zé)，實踐中績效考核中的計劃生育一票否決制，節(jié)能減排一票否決制等明顯帶有運動式管理活動是否造成與專業(yè)、持續(xù)的行政管理活動之間的緊張，我覺得這才是法律學(xué)者需要注意的。
第三，海波老師提到的教科書的編排，因為我也是剛剛進(jìn)入教職，我覺得這真的是一個非常大的問題。目前教科書的編排還是過于強(qiáng)調(diào)概念體系的推演，就是說我們把西方的概念引進(jìn)過來，但并沒有結(jié)合中國的司法實踐進(jìn)行整合解釋，剛才華琳也提到，解釋法學(xué)、注釋法學(xué)做得還相當(dāng)不夠。比如說，我跟學(xué)生講課的時候，講行政訴訟，什么時候適用確認(rèn)判決，什么時候適用履行判決，什么時候適用駁回判決。幾乎沒有教科書對目前的司法實踐作出總結(jié)，最近又出臺了一個關(guān)于行政許可的司法解釋，它對行政訴訟的判決方式我看又有一些發(fā)展。例如，人民法院審理不予行政許可決定案件，認(rèn)為原告請求準(zhǔn)予許可的理由成立，且被告沒有裁量余地的，可以在判決理由寫明，并判決撤銷不予許可決定，責(zé)令被告重新作出決定。那么，既然沒有裁量權(quán)，為什么是撤銷判決，而不是履行判決？這實際上就要求我們來重新梳理、解釋、整理現(xiàn)有司法實踐，這需要做大量的工作，結(jié)合實例、結(jié)合具體的司法解釋，然后做出一個詳細(xì)的整理，在整理的基礎(chǔ)上進(jìn)行評析，從而構(gòu)建出既反映中國司法實踐情況，又能從理論上做到邏輯自恰的體系。因此，我非常期待何老師的著作，我相信這部著作出來的話，可以讓我們在給學(xué)生講授當(dāng)下中國行政法的實踐時，獲得非常有益的幫助。
最后，我想談?wù)剟偛藕２ɡ蠋熖岬降膹姆ㄖ涡姓D(zhuǎn)向良好行政的問題。我最近有些困惑，法律作為一種規(guī)范性的力量，它可以確保政府做事的時候不越界，但它如何去督促政府把事情做好？例如，對于行政處罰法，我們制定它的目的是規(guī)范處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，這是法治的目標(biāo)。但是，僅有法治能否將處罰做好？處罰要做一個案卷，要走程序，會耗費執(zhí)法者的精力，而且處罰之后還面臨行政訴訟的風(fēng)險，因此，很多官員對該處罰的事項，不愿意進(jìn)行處罰。但是，不處罰導(dǎo)致的結(jié)果其實造成了公共利益無人維護(hù)�？梢哉f，在很多領(lǐng)域，政府不作為帶來的問題，遠(yuǎn)比政府作為不規(guī)范帶來的問題更嚴(yán)重。我想，要確保良好的行政，法治和民主是需要同時具備的。一方面通過民主政治的壓力促使政府去做某些事情，然后用法治規(guī)范它如何行事�，F(xiàn)在我們法治這條腿逐漸已經(jīng)有了，但客觀地說，政府面臨的民主政治的壓力還是十分有限，面對這樣的一個情況，我們到底應(yīng)該如何來進(jìn)行調(diào)整，我想這可能是結(jié)合國情需要解決的問題。
今天就不談我自己的研究，我最近的研究就跟華琳兄非常相似，在這里就不多說。
謝立斌：我說一點，剛才趙鵬說到，強(qiáng)行移植了很多國外的行政法。
趙鵬：我說的是概念體系。
謝立斌：其實不光是行政法，中國很多都是移植國外的，我們在研究國家，這個國家是自從盤古開天辟地以來，是現(xiàn)代意義上的國家，它有一些特征，比如說公元，就是官僚體系。以前中世紀(jì)、在歐洲沒有專門的人員，都是兼職的，也沒有專業(yè)化，他的薪水也沒有保障，后來這些制度都有了，然后慢慢現(xiàn)代國家就成型了。
從這種意義上，中國像西方學(xué)，也開始建設(shè)現(xiàn)代國家，包括我們移植了行政法，其實憲法也是移植的。因為憲法實是在歐洲中世紀(jì)（英國不說的話），現(xiàn)代國家在這個過程中出現(xiàn)的�，F(xiàn)在我們還在建設(shè)一個現(xiàn)代意義上的國家，從這個意義上，也在此向大家呼吁，向在座各位呼吁。
何海波：我覺得你提的這個非常好，首先是國家，我根本就搞不清，你看我們憲法上大到國家實現(xiàn)社會主義、實現(xiàn)立法制度，小到國家鼓勵植樹造林。國家的研究進(jìn)入，比如說歷史的進(jìn)入、功能的進(jìn)入、人文的解釋……我們還在建構(gòu)過程當(dāng)中，這是值得我們重視的。還有在香港的金觀濤，他不是研究思想史，而是研究人的觀念史，比如以前講天下，現(xiàn)在講國家，以前講國家和現(xiàn)在講國家的含義有什么變遷。
畢洪海：首先，我想感謝名單上的人民大學(xué)公法學(xué)的四大導(dǎo)師，同時也感謝王旭兄的邀請，讓我有機(jī)會來這里向各位老師、學(xué)友報告一下自己學(xué)與思的一些感想。我主要還是介紹一點最近幾年自己研究的狀況，在這個過程當(dāng)中，和海波前面講的東西有很多交叉的地方，在某種意義上也算是一個回應(yīng)或呼應(yīng)。
我自己2009年來說分上下，兩半部分。上半部分是黎明前的黑暗，忙著寫畢業(yè)論文、參加答辯、找工作等；下半部分則是西線無戰(zhàn)事，主要是調(diào)整狀態(tài)適應(yīng)身份轉(zhuǎn)變。在學(xué)習(xí)方面，還是學(xué)生時代的延續(xù)，可以說是后學(xué)生時代。
我個人學(xué)習(xí)和研究的經(jīng)歷是從比較公法的角度切入，偏重英美公法。如果有什么有形的成果，就是最近幾年陸續(xù)翻譯出版了一些東西。從翻譯來說，我自己本身從中收獲很大，不是純粹為了翻譯而翻譯。但是王鍇剛才也說到，從學(xué)術(shù)評價機(jī)制角度來說，翻譯其實是為別人做嫁衣的，不僅花時間、賺不到錢，實際上還得不到名。因為這幾年主要精力花在這方面，所以讓我也處在比較尷尬的境地�，F(xiàn)在這個階段已經(jīng)結(jié)束了。下一個階段希望能夠在二三年之內(nèi)集中精力撰寫一些比較有分量的文章。
另外我想介紹一下，2009年自己覺得可能還有點意義的學(xué)術(shù)思考吧，主要是四個方面，可能說的不會那么詳細(xì)。
第一，2009年我最重要的工作是寫完了博士論文。我論文的題目是“合作行政法：現(xiàn)代公共治理的一個法律框架”。用一個簡單的例子說明一下，什么是合作治理或者合作行政，就是在三鹿奶粉曝露出來的國家監(jiān)管、行業(yè)自律和企業(yè)自我監(jiān)控這三者之間的機(jī)制，其實就是一種合作治理的模式。三者有一個總體的目標(biāo)就是食品的安全問題，但如果食品安全問題作為一個公共目標(biāo)來看待，以前覺得都應(yīng)該由國家負(fù)責(zé)的，但事實上不應(yīng)該這樣，國家不應(yīng)該全部承擔(dān)這部分的責(zé)任，而是應(yīng)通過不同的機(jī)制實現(xiàn)整合。抽象來說，合作治理就是公共與私人主體合作實現(xiàn)一種工作目標(biāo)的安排，行政法現(xiàn)在實際上已經(jīng)有很多內(nèi)容涉及到這個問題了。比如有人做過公共行政的民營化、公私協(xié)力、公司合作伙伴關(guān)系，簡稱PPT、POT等等。但是，在我所研究的合作治理的框架當(dāng)中，并沒有完全限于從行政法或憲法的角度來考慮，而是試圖打破傳統(tǒng)上公私劃分的模式，引入整體責(zé)任，就像剛才所說的，三個機(jī)制合在一起實現(xiàn)安全的目標(biāo)，而是把這個目標(biāo)完全寄托于，或者冀望于某一個機(jī)制。除此之外，在論文當(dāng)中也討論了諸如自我管制、輔助性原則、行政契約等問題。
第二，現(xiàn)在寫的一篇文章叫做面向行政的行政法，沈巋教授把這個命題進(jìn)行了修正，海波剛才也提到了關(guān)于良好行政的問題。沈巋教授的措辭是“面向行政所面向的行政法”，我所理解沈巋教授面向所面向的行政法，強(qiáng)調(diào)的是公平之外的效率問題。然而我的命題，“面向行政的行政法”事實上希望回答一個最初的問題，什么是法律。海波考慮的是很多是行政本身以外的問題，但趙鵬剛才也提到，你所引入的東西和傳統(tǒng)的法是不一樣的。如果真的引入，法律和行政的區(qū)別還何在？當(dāng)然，行政法的機(jī)制，或者說法律的機(jī)制我們可以看到，在近代發(fā)生了一個巨大的轉(zhuǎn)型。在行政法領(lǐng)域可能特別明顯。比如說現(xiàn)在的行政法研究行政內(nèi)部的監(jiān)督，美國的行政法研究cost-benefit分析方法，但這個東西在傳統(tǒng)的司法審查下是沒有的。所以，這里就有一個問題，行政法為什么容易走向控制行政權(quán)？我認(rèn)為這和法律本身的特點有關(guān)系，法律的天性。法治本身具有一種保守性格。這種特點不是來源于我們，剛才我們所說的我們很多東西是移植于西方的，這種觀念實際上是來自于歐洲中世紀(jì)的法統(tǒng)。但到了行政國家的時代，這種法律的觀念仍然沒有發(fā)生改變，最典型的就是美國的行政程序法，基本上是歐洲中世紀(jì)法律模式的一種延續(xù)。但事實上美國現(xiàn)在很多人都在反思它的行政程序法，因為無法適應(yīng)行政國家的需求，所以他們就有一個重新修改行政程序法的問題。剛才前面也有提到，我們經(jīng)常引用西方的那些名著，比如說孟德斯鳩的三權(quán)分立，林來梵教授研究了孟德斯鳩三權(quán)分立命題當(dāng)中關(guān)于司法權(quán)的問題。我們也可以看一下，孟德斯鳩三權(quán)分立的行政權(quán)問題，也是需要研究的。為什么呢？孟德斯鳩用的法語，對應(yīng)的英語單詞是executive。但我們今天行政法叫的是什么？是叫administrative law，我們的行政權(quán)是什么，是administrative power？這個語詞的變遷背后有沒有重大含義的變化？我認(rèn)為是有的。所以，我們今天在引用孟德斯鳩，說他奠定了今天意義上的三權(quán)分立等，是需要謹(jǐn)慎的。或者在沒有進(jìn)一步研究之前，認(rèn)為這可能是錯誤的。
第三個問題，海波剛才提到了，他只說了一句話，與行政法的一般法律原則有關(guān)。我現(xiàn)在寫的一篇文章，叫做實證政行政法的基本原則，曾經(jīng)跟華琳和洪雷討論過。我的這個問題有兩個限定詞，第一個是實證行政法，第二個是基本原則。我認(rèn)為一般的法學(xué)院學(xué)生看我們行政法教科書基本原則的話絕對會被繞暈，現(xiàn)在行政法教材上關(guān)于行政法基本原則的羅列，根本找不到中國的行政法的基本原則是什么，所以我就想通過這篇文章來回答和討論這個問題。
這里有一個思路的問題。我想知道的是，第一個是我們的實證行政法到底是什么？第二個是我們實證行政法給我們確定的基本原則是什么；第三個才是我們?nèi)狈Φ氖鞘裁�？這樣才知道我們需要補(bǔ)什么。我們現(xiàn)在的研究思路可能是和傳統(tǒng)的立法式考慮有關(guān)系，因為我們原來沒有，現(xiàn)在要樹立起來。但現(xiàn)在很多基本原則已經(jīng)陷入了修辭的爭論，基本原則的研究，幾乎陷入了無序的狀態(tài)。
我認(rèn)為我們先必須回到實證行政法去尋找行政法的基本原則。我們應(yīng)該從憲法中找，憲法有一條是“依法治國”。其實我們現(xiàn)在實證層面上的基本原則就是依法行政。當(dāng)然依法行政原則本身也有問題。在另外一個層面我可以同意剛才海波所說的，把一般原則引入進(jìn)來，即行政法的淵源，還有剛才建龍所說的比較法問題。所以依法行政的可以在“法”這個方面做文章，比如說法律原則、法律精神、法律的目的、規(guī)則、規(guī)范等等，可以通過“法”進(jìn)行引入。這樣對法官的判案也是有幫助的。我們的法官在判案的時候首先需要尋找是實證法的依據(jù)，海波的觀點其實具有很強(qiáng)的普通法傳統(tǒng)，通過判決發(fā)展法律。但現(xiàn)在我們的法官還不能這樣做，英國是這樣做的，美國是這樣做的，所以我們就這樣判，這是不行的，而必須回到我們自己法律的本身。而且我們要告訴法官怎么樣進(jìn)行解釋，比如怎么從依法行政當(dāng)中推導(dǎo)出正當(dāng)程序這種解釋技術(shù)。如果形成了一種習(xí)慣，說這個法律不好，我們不去解釋，而是修改法律重新確立一個原則，這是非常糟糕的。
最后一個問題，與我以前的翻譯有關(guān)，就是克雷格那本《英國與美國的公法與民主》。我原來曾經(jīng)介紹過，那本書出版之后倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院的一位學(xué)者做了回應(yīng)，通俗地就說克雷格你想干什么？！他的題目是“公法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么”？克雷格這本書當(dāng)涉及到很多政治哲學(xué)方面的理論，羅爾斯等很多人都在里面。在政治學(xué)者看來法學(xué)者應(yīng)該堅持的是什么呢？主要就是要看法院的判例、法律文本。研究政治哲學(xué)顯然是對自己的法學(xué)沒什么信心了。這里不是說法律實主義這種傳統(tǒng)完美無缺，而且能夠解決各種問題。作為一種研究的方法，需要能夠為社會現(xiàn)象提供更有說服力的解釋。這個人的文章發(fā)表之后，英國公法學(xué)界的頭面人物都不得不做出了回應(yīng)，包括克雷格、卡羅.哈羅和馬丁.洛克林等，每個人都有文章回應(yīng)公法學(xué)者到底應(yīng)該做什么。我認(rèn)為今天我們討論到這里，也有這樣一個問題，海波所提到的各種各樣方法，我認(rèn)為也是很有穿透力的，也很能夠提出我們原來所看不到的問題。但這種方法是否更具有說服力，是否也有其解釋不足的地方？同時，我們的課程要教我們的學(xué)生什么東西呢？這需要回到海波剛才的那個問題，我們行政法的時代難題到底是什么？這個時代難題給我們提出的方法上的挑戰(zhàn)和需要是什么？我認(rèn)為時代難題與我們所需要的方法本身是聯(lián)系在一起的。
宋華琳：我插一句：實際上我剛才發(fā)言的觀點，行政法幾方面的解釋夠不夠，行政法解釋學(xué)上的一些概念根本沒有發(fā)展，又面臨千瘡百孔的問題，背后還有政治體制，所以我剛才主張最好有分工，就是每個人按照自己的興趣去發(fā)展。
畢洪海：個人興趣一點也沒問題，我現(xiàn)在就想問一個問題，我們該給本科生講什么？
宋華琳：給本科生講的還是行政法的解釋和適用。
畢洪海：為什么給他講這個？
宋華琳：這是法律安身立命的東西。
畢洪海：那我就沒問題了。
謝立斌：我就說一句：在德國上的行政法上的基本原則都是以憲法上的原則為基礎(chǔ)的。
何海波：行政法應(yīng)當(dāng)研究什么？根據(jù)自己的興趣結(jié)構(gòu)。第二個問題講行政法研究什么？這個問題有一個大的基本背景，當(dāng)初看很多是行政管理學(xué)方面的，到了80年代后期，以行政法學(xué)為標(biāo)志的行政法學(xué)體系已經(jīng)確立了，那時候基本上是比較純粹的法學(xué)，但是再往后發(fā)展，這個又被打破了，又被重構(gòu)，到底什么是行政法學(xué)，我們搞行政學(xué)的人就是搞這個。
畢洪海：我沒有大的分歧，就是覺得這個問題還可以進(jìn)行深入的討論，就像剛才國強(qiáng)說的，沒有分歧。
何海波：行政法一般原則，我剛才講如果沒有新的視角就不要再去研究了，我期待你重整朝綱。
趙鵬：我插一句話：我也提一個問題，我現(xiàn)在要給公共管理學(xué)院的學(xué)生講行政法，這個行政法應(yīng)該講什么？
畢洪海：我今年同時給這兩個上課，法學(xué)院的本科和行政管理學(xué)院的本科。
何海波：這個問題大家都比較關(guān)注，其實我個人認(rèn)為應(yīng)該講行政一般的管制，我給法學(xué)院本科生講課，就告訴他們市場管得好的不一定政府來管，政府管制里面充斥著腐敗、官僚體制，我要告訴他們這種觀念，然后我給學(xué)生布置作業(yè)：第一次作業(yè)就是你找一個案例，政府職能失職或者是越位。第二個案例面對現(xiàn)在某一個制度，或者是不合理讓你設(shè)計一個公益訴訟。我的意圖就是告訴學(xué)生，你不要老是盯著那些解釋學(xué)，當(dāng)然解釋學(xué)是我們要做的，但不全是行政法學(xué)。
杜強(qiáng)強(qiáng)：這次公法沙龍的題目是“學(xué)與思”，但我倒是沒有什么“思”，這幾年我唯一做的就是在“學(xué)”。實際上這是令我比較尷尬的一個過程。當(dāng)年在寫博士論文的時候，韓老師給我的題目是“憲法修改程序”，決不能說這個題目不好，但是這個研究領(lǐng)域也很大限制了我。畢業(yè)后到首都師范大學(xué)，鄭賢君老師當(dāng)時申報了一個關(guān)于社會權(quán)的國家社科基金項目，要我一起來進(jìn)行研究。我當(dāng)時說我對個方面真的是不懂，鄭老師說這是你必須要完成的轉(zhuǎn)變，研究領(lǐng)域一定要寬一些。另外張翔曾經(jīng)有一句話也給了我很大的觸動。這是我們有一次吃飯時候他隨口說的，說著無心，聽著有意。他說，做憲法研究的不研究基本權(quán)利還研究啥？我聽后真是感到了急迫感。說道這里我必須感謝柳建龍，他在07年幫我買了一本美國Gunther教授編纂的憲法學(xué)教材，這本書被人稱作是美國憲法學(xué)教材中的圣經(jīng)。我從07年到現(xiàn)在一直持續(xù)不斷的在看這本1500多頁的教材，有的地方已經(jīng)不下三遍。今年終于感覺到自己有了一點點的收獲。最近我看了林來梵老師和國強(qiáng)撰寫的“基本權(quán)利競合”的論文，寫的非常好，對德國法的理論有著極為清晰的論述。我看完后的一個直觀感受是，這難道不也是美國的經(jīng)驗嗎？因為美國的法院從來都是按照德國理論上說的那么去做的，或許正是德國人就把美國的實踐進(jìn)行了一個重新的概括和抽象，而美國憲法理論自己倒是沒有提出來基本權(quán)利的競合、沖突這樣的概念。我覺得這五年來有一個非常艱難的轉(zhuǎn)變，但愿我這個轉(zhuǎn)變能夠成功，這是我五年來唯一做的一件事情。謝謝！
曲相霏：我是混進(jìn)今天這個會場的，嚴(yán)格來講我不敢說研究憲法學(xué)和行政法學(xué)，我的興趣一直都非常狹窄，我關(guān)注人權(quán)保障。人權(quán)的問題從基本原理到實踐我都有關(guān)注。但是我對憲法學(xué)、行政法學(xué)、國際法和法理學(xué)等等做一種學(xué)術(shù)追蹤的活動，我參加這樣的一些會議、活動，聽聽大家都在研究哪些問題，研究到了什么程度，對我們的人權(quán)保障有哪些推動。我覺得聽了剛才各位的發(fā)言很受益，希望大家再加一把勁，對我們的人權(quán)保障會更有推動。對我自己來說，如果要總結(jié)的話，沒有很全面的�，F(xiàn)在時間也不多了，所以我就簡單談我的一種心情。我在09年最后一天的時候，元旦之前，那天有一種沖動，就想寫點東西，把當(dāng)時的心情寫下來。后來這種沖動持續(xù)了一整天，等到晚上就想，想要坐到12點以后，要跨年，就抑制不住寫了點兒東西。寫了以后給朋友看，朋友說我里面有一段是比較“憂國憂民”的，正好在本子上，在這里給大家念一下：
“2009年的最后一天，從頭一晚上起就感到些微的傷感。在鞭炮與祝福聲中應(yīng)該喜悅，但有些事有些人固執(zhí)地在眼前閃。被就業(yè)被代表被增長的日子怎么去過，在蟻族與蝸居的時代有多少人的理想被金錢招安。‘躲貓貓’的李蕎明的靈魂在看守所的戾氣里能否安息，自焚的唐福珍們能用生命換來拆遷條例多大的改變。遭遇跨省追捕的王帥命運曾讓多少人捏著把汗，斷指的孫中界和開胸的張海超傷口的痛是否還在曼延。無限正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)泥囉駤梢研疫\地獲得了自由，患抑郁癥自殺的副市長的妻子開始喊冤。幾個重大的兇案兇手都是親人，幾個月來密集自殺的一個群體是官員。有一些孩子被親生父母出賣，有一些智障人在山村里被像牲口一樣豢養(yǎng)。馴熟后他們就被騙上工地推下礦井，換來的死亡賠償金上寫著人性最原始的血腥野蠻。2009年的最后一天，想到這些事心中發(fā)寒�？爝^去了，2009年的最后一天，帶著復(fù)雜的心情走進(jìn)2010年�！�
這是其中的一段。其中給我感觸很深的就是其中的一個事件，就是智障人，大概在12月下旬的時候，媒體報道出去，就是在鄉(xiāng)村里面像養(yǎng)牲口一樣養(yǎng)著這樣一群智障人，馴熟后賣給包工頭，或者被帶到建筑工地上、礦井上，找機(jī)會把他們推下腳手架等等，制造一些事故死亡，之后以他們的親屬或老鄉(xiāng)的身份去領(lǐng)取賠償金。我們國家要講人權(quán)保障的話，國際上要評價一個國家的人權(quán)狀況，從國際上講有幾個指標(biāo)，比如說嬰兒的死亡率、比如說平均壽命等等。還有一個很重要的指標(biāo)，在這個社會里面，我們經(jīng)常講最弱者的生存狀況。在我的心里總忘不了這些人，精神障礙人和智障人的人權(quán)保障。在今年10月份的時候，我做了一個小的調(diào)查。我們的國家人權(quán)行動計劃有一句話，要推動重度殘疾人的托養(yǎng)，我就到的山東的一個中等發(fā)達(dá)的地方，問如果要托養(yǎng)的話，一個重度精神和智力障礙人一年大概需要多少錢？在他們那個地方一年大概要2萬塊錢，就可以把這個人在托養(yǎng)中心養(yǎng)起來，其中1萬是雇用護(hù)士，另外1萬日常的生活就足夠了。但是這個是耗費資源，這個資源用成本利益的模型去分析的話，它是完全付出的，幾乎沒什么收益。所以，當(dāng)我們都在講法經(jīng)濟(jì)學(xué)的時候，當(dāng)把立法看成一個博弈的話，這樣的一些人是沒有代表的，他們是不可能坐到談判桌上來爭取自己的利益的，所以他們的人權(quán)保障非常難，沒有什么好辦法。這是其中的一個問題。還有好幾個問題，在今年我參與其中的零碎的幾個項目，都幾乎是沒有絲毫的辦法。所以我感到有點傷心、有些傷感。而且在我可預(yù)期的時間之內(nèi)，我也看不到能怎么去做可以改變。
高秦偉：首先，表示感謝中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心。今天的主題是青年公法沙龍，現(xiàn)在我看到青年的字樣特別愿意來，因為我已經(jīng)跟青年慢慢的漸行漸遠(yuǎn)了，同時我也感謝中心的四位教授，特別是胡老師今天的教誨。
第二，也是對上面幾位青年老師的發(fā)言做一個回應(yīng)。因為憲法方面自己確實研究較少，只是一個愛好。但我覺得立斌老師說的，越在這樣的時代背景下越是需要我們青年學(xué)者的研究，越是需要研究一些基本的問題，所以我希望中國能夠出幾位像德國般的大師。甚是期待。
對于行政法學(xué)的回應(yīng)有兩個：第一個是部門行政法研究的回應(yīng)。我自己也是比較感興趣，雖然我自己能力有所限制。這里需要指出的是，我一直反對部門行政法中的“警察法”提法，警察法是一個很古老的概念，或許叫公安行政法更為適合中國的情況。很有必要研究部門行政法，而且我們的行政法總論是從國外引進(jìn)來的，本身沒有部門行政法這樣一個基礎(chǔ)。而國外的行政法的發(fā)展是從部門行政法的實踐中提煉出來的，如果我們需要對行政法的總論深刻研究需要學(xué)習(xí)，就必須回歸到部門行政法。實現(xiàn)分論與總論的互動與互相支持。我也有一個思路，如果條件成熟的話可以搞一個部門行政法的沙龍，請一些學(xué)者，或者是行政法方面的專家交流一下。第二個是關(guān)于洪海老師提到的基本原則問題。洪海老師在他關(guān)于公法輝煌30年回顧的書中提到了做了一些研究，關(guān)于什么是基本原則？基本原則到底要做什么？我覺得洪海還是有深刻認(rèn)識的，比很多教科書的寫法好多了，我希望你整理成一篇文章，供大家進(jìn)一步探討分析。
第三大問題，是回到我，講講我自己，我自己09年的學(xué)與思。09年所學(xué)所思很多，當(dāng)然有好多東西是有一個連貫性，若單獨以09年的學(xué)與思還是很豐富的，我屬于興趣過于廣泛的人。像今年學(xué)的涉及到行政法、憲法、民訴，興趣很廣。不過，09年我也試圖像前面幾位學(xué)者一樣，集中火力重點研究一些。
因此，在09年就給自己的學(xué)和思主要放在兩個方面：一個是政府信息公開，09年是《政務(wù)信息公開條例》實施一周年，中國關(guān)于相關(guān)問題的研究大部分是放在法律法規(guī)頒布之前，之后很少研究實施的狀態(tài)，而事實該條例頒布之后，有大量案例需要研究該條例中的重點問題。當(dāng)然，我研究政府信息公開還是有一些背景的。另外一個我研究的領(lǐng)域，主要是研究行政規(guī)則，以及行政規(guī)則制定中的政策形成與法律解釋的關(guān)系，我覺得第二個問題不是特別成熟，可以做一個長期性的研究，在這里只是講一講第一個方面的問題。
這個研究我大概從年初就開始，搜集了從上海政府信息公開辦法發(fā)布之后至2009年的10月發(fā)生的關(guān)于信息公開的案例；之后，又進(jìn)行了國外的比較研究，主要還是美國的信息公開法。發(fā)現(xiàn)美國在信息公開法實施初期也遇到了一些類似問題，到底是什么政務(wù)信息，法院與行政機(jī)關(guān)也均產(chǎn)生了很大的困難和疑惑。之后，在前面兩項工作的基礎(chǔ)上，圍繞《政府信息公開條例》第2條做了一些法規(guī)范解釋方面的工作，來探討什么是政府信息。有機(jī)會給大家看看。這個是學(xué)的過程。
最后是思的過程、思考的過程，結(jié)合政務(wù)信息，自己有這么幾個思考：第一，法院和行政機(jī)關(guān)對政府信息到底能不能公開，仍然認(rèn)識不夠，事實上是對《政府信息公開條例》解釋技術(shù)不夠。第二，對于國外的研究還是不夠，前面幾位都講到，雖然我們翻譯了很多，洪海老師有8部，但我覺得對國外基本東西了解還不是很多。第三，我遇到的一個問題，立斌老師也講過，案例的收集過程中遇到了很多問題，實際上主要的來源也是來自于網(wǎng)絡(luò)、媒體，剛才翻了一下海波老師的書，里面的很多案例也是來自于媒體。海波老師剛才說的教材想把所有的案例都放在里面，對這種做法我覺得講課的時候很方便，但是我覺得這個書到底有多厚，可能自己應(yīng)該有一個取舍的問題。以后我們的案例以什么樣的方式來收集，是否取決于我們能不能認(rèn)識法院的人，有一些判決書的原件我們看不到，或者是有一些沒有判決理由的案件，這對我們的研究產(chǎn)生了影響，這也是我們要研究的問題。
第四，我也對同類的文章做了一些觀察、整理。我在其他期刊、網(wǎng)站搜集了一些關(guān)于政府信息公開的文章，09年我覺得比較好的有幾篇，大家也可以關(guān)注一下：一個是政務(wù)信息的形成權(quán)，有一篇是吉林大學(xué)于立深老師寫的；另一篇是南開大學(xué)趙正群與另一人合著的關(guān)于中國大陸首批信息公開案件的分析，他搜集了30多個，我覺得他做的還是比較宏觀的，不是只針對第2條。另外還有幾篇。
09年已經(jīng)過去，年復(fù)一年，我們的青年也會變老，但愿那時候我們可以有蘇軾的胸懷可以隱居了。
王貴松：我自己的研究是比較具體的，也不大參加會議，一個是因為膽子比較小，第二是說話的方式、視野都比較狹窄。所以我覺得這是一個問題，我基本上不大出來，用現(xiàn)代人的話說是比較“宅”。今天參加這樣的會也有一些興奮的感覺，因為在當(dāng)中有幸和大家對話，了解一些新的知識，受到一些刺激，這是一種很好的學(xué)習(xí)方式。
我們這個中心曾經(jīng)辦過很多次對話的活動，憲法跟刑法、民法、訴訟法、社會法的對話，就是沒有跟憲法、行政法進(jìn)行過對話，我覺得這是一個問題。為什么沒有對話？像今天行政法和憲法的人說話的方式也是有區(qū)別的，行政法的人多數(shù)是在談問題，憲法的人多數(shù)在談立場，可能對各自的了解彼此不大多，需要坐下來找一些專門的問題（例比如行政立法等）進(jìn)行交流、溝通，對話是一種很好的方法。
另外一點，就是研究的多元化。研究的多元化有兩個方面。一個是方法的多元化。剛才幾位都說我主要是在做規(guī)范。我自己是偏向于規(guī)范這一塊，但要想做好規(guī)范，必須得懂那些非規(guī)范的東西，要不然自己就不知道不確定法律概念怎么具體化。規(guī)范不僅僅是需要在文本內(nèi)部進(jìn)行具體化，還必須要找一些社會學(xué)、歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，了解社會的現(xiàn)實運作，才可能對概念作出合理的解釋。當(dāng)然，這些方法的結(jié)論也可以做一些資料來處理。這是一種方法的多元化，我也期待非規(guī)范的，就是從實證的角度怎么去研究、介紹行政法的現(xiàn)實。另外，研究的多元化還包括研究領(lǐng)域的多元化。剛才很多人都談到部門行政法或者行政法各論的問題。我自己的想法和華琳相似，特別像環(huán)境法，這么重要的部門，我們行政法的人居然沒有幾個人來研究。
宋華琳：哥本哈根，是不是環(huán)境法的問題？
畢洪海：是國際法問題。
宋華琳：憲法問題，國際公約應(yīng)該是憲法問題。
王貴松：最后一點，一開始的時候胡老師提行政法和憲法的時代任務(wù)問題，我自己的研究偏向于一些具體的問題，因為自己的能力、興趣各方面都有一些不足，會有偏重。我不大想這些宏大的話題。剛才海波也有提到，并不是所有的人都要往那個方向走。我們可能只是那個方向當(dāng)中的一塊。我覺得，只要你踏踏實實的研究，肯定會出成果，而且這個成果肯定是有助于總目標(biāo)的實現(xiàn)，無論它是法治行政也好，良好行政也好。剛才很多人都在借用經(jīng)典，我也引用一句。孟子說，“學(xué)問之道無他，求其放心而已矣”。這可以做兩種解釋：一種是把放出去的心收回來，這或許是孟子本身的意思；另外一種意思是你寫出來的東西讓別人放心。如果我們把這兩種放心都做到的話，我們做出來的東西肯定是有助于最終目標(biāo)的實現(xiàn)。就說這么多，謝謝！
王旭：因為這個會議是我發(fā)起的，但是沒想到這個題目讓大家感覺很傷感。我學(xué)得比較雜，我是學(xué)法理出身，博士是做的行政法的題目，博士后做憲法。但是我有一個好處，作為傾聽者的時候這些背景都很熟悉，無論是談憲法、行政法，還是談法理的東西都了解，但是知之不多，因為時間很有限，各位都是我的前輩、師兄、師姐、老師，我就想提兩個命題：第一個命題是最高法院的使命，作為行政審判過程中的行政法的解釋問題，學(xué)界已經(jīng)有很多人做了，包括法理學(xué)界更多是從宏觀的權(quán)利架構(gòu)和權(quán)利配置去研究的。因為我剛好要在這方面寫一些東西，里面會著重以行政法的解釋角度來分析，里面可能包括有幾種觀：社會觀、正義觀、政策觀以及權(quán)利觀、地位觀。
憲法方面是我博士后出站報告的內(nèi)容。我想嘗試提出一個新的概念來解釋成文憲法，我想提出“憲法商談”的概念。憲法解釋是法解釋的一部分，但是顯然又和一般的法律不一樣，可能這里面有更多的商談的情況，通過社會群體在公共討論中提出憲法的內(nèi)涵，重述社會的公共價值，而不是純粹解決個案爭議。所以，我想借用“憲法商談”這個概念來回應(yīng)憲法解釋。這里面可能也有很多中國的問題，尤其是剛才王鍇師兄也提到憲法解釋的一個問題，對于憲法解釋的模式學(xué)界大致有兩種聲音：一個是交給法院審查，一個是交給人大。但可能這兩種模式本身還是有局限性，如果真正是“人民的憲法”的話，那還要有社會論辯的過程，而不僅僅是法律思維適用的過程。這是我在憲法上這一年來思考的一個問題。我簡單說這些。
這位是民法學(xué)的博士后朱虎。
朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院民法學(xué)博士后研究人員）：我今天是冒昧來聽一下。我也提出兩點：第一點，我做學(xué)術(shù)選擇了一個人物——薩維尼——進(jìn)行研究。跟王旭一樣，博士后出站報告撰寫的是規(guī)制對于司法的影響，也讀了很多文章。在規(guī)制這種措施之下，這種規(guī)制性的行政法也好，或者是其他的法律法規(guī)也好，對于司法的裁判到底有什么影響？因為從大的背景下，中國現(xiàn)在的司法制度存在很多障礙。
另外，我想說規(guī)制性的法律對司法的需要是很多的，比如說《合同法》第52條第5項，違法強(qiáng)制性規(guī)制有效、無效的問題。實際上德國法律有一個很重要的概念，就是違法保護(hù)。一個法律在什么情況下構(gòu)成法律保護(hù)目的的法律？我查了很多中國法律，里面很有意思，按道理說違法是對過錯的懲罰，但是在我們的很多法律往往是違反憲法的規(guī)定。如果按照德國法教義學(xué)，任何權(quán)利的訴訟需要有一個基礎(chǔ)，所以我同意剛才說的部門行政法的概念。
剛才王旭也說，這個主題是“學(xué)與思”，討論蠻傷感，或者是大家討論行政法到底在做什么？這讓我想起了我在研究民法的過程中，也層次經(jīng)歷過類似的階段。我在09年的時候，蘇永欽教授來大陸交流，蘇教授談到臺灣的法律，主要是指民法學(xué)，第一個發(fā)展階段是知其然不知所以然的階段，第二個階段是知其然和知其所以然的階段，第三個階段就是法律的重新回爐化。這里面有兩個含義：一個是在臺灣本土之下思考問題，這也是洪海兄和海波兄爭論的問題；第二個可能是我們?nèi)绾瓮ㄟ^法律之中的方式把有價值的東西，或者是立場的東西融入到法律當(dāng)中去，至少我覺得海波兄和洪海兄根本不是對立，而是實現(xiàn)方式選擇的問題。在做薩維尼的過程中，我覺得薩維尼說的一句話很有意思，他說當(dāng)一個法律有問題的時候，所有的政治的、經(jīng)濟(jì)的都會呈現(xiàn)在人的眼前。這些觀念哪個更為合適，哪個更為準(zhǔn)確，哪個能夠更適合解決問題的方式，可能還需要我們思考。
德國詩人諾瓦利斯說過一句話：“懷著鄉(xiāng)愁尋找家園”。今天我們大家的討論，也是懷著鄉(xiāng)愁尋找行政法思考的家園。
王旭：謝謝朱虎的發(fā)言。最后跟大家說一下，韓老師的會議延長了，他的總結(jié)就留到飯桌上。非常感謝大家蒞臨今天的沙龍！
（“中國憲政網(wǎng)”首發(fā)）