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李元起：有請范教授繼續(xù)評論。
范進(jìn)學(xué)：剛才熊教授已經(jīng)解釋的非常清楚了，“躲貓貓”事件，包括其他的憲法事例，與其說是一件件事件，倒不如說是整個2009年，中國法治進(jìn)程當(dāng)中的一個個符號。因?yàn)樽鳛橐粋�簡單的法律事件，似乎原因非常簡單，責(zé)任查明之后追究了，整個事件就可以畫上一個句號。但是通過這些事件，尤其是通過“躲貓貓”事件，讓人們既看到中國法治的希望，同時也看到了中國法治進(jìn)程的艱難。這個“希望”就是廣大網(wǎng)民、民眾對憲法意識、法律意識以及權(quán)利意識、參與意識的覺醒，“艱難”就是通過一系列事件的背后所折射出深層次的憲法的問題，以及政府責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)膯栴}。“躲貓貓”事件，具體反映出兩個問題：第一，是被羈押人，這樣一個特殊群體的生命權(quán)人權(quán)保障問題，以及公民的知情權(quán)和政府的擔(dān)當(dāng)問題。第二，是關(guān)于看守所條例合法性、合憲性問題。第一，是關(guān)于人犯的生命權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利的保障，包括憲法保障、法律保障。因?yàn)楦鶕?jù)《看守所條例》的規(guī)定，看守所僅僅是依法羈押人犯的機(jī)構(gòu)，它的任務(wù)就是羈押并且保證犯罪嫌疑人的安全和合法權(quán)益，人犯一旦進(jìn)入看守所以后，他的生命、健康、人格尊嚴(yán)等等都應(yīng)該受到保障。李蕎明僅僅是一個犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命權(quán)、健康權(quán)仍然要受到保障，而保障人犯的生命權(quán)是監(jiān)管部門不可推卸的責(zé)任。按照云南省檢察院新聞發(fā)言人的說法，李蕎明是被看守所的一個牢頭、獄霸，以玩游戲的名義毆打致死，《看守所條例》明文規(guī)定，看守所里，有24小時值班制度，值班人員應(yīng)該堅守崗位，隨時巡視監(jiān)房。怎么會出現(xiàn)嚴(yán)重的傷及、危及他人生命健康的游戲呢？所以其中反映出堅守工作中暴露的一些問題，其中一個集中的問題是政府的責(zé)任擔(dān)當(dāng)。比方說，管理層的疏松，以及玩忽職守，基寧咸看守所的管理既不嚴(yán)格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助長了牢頭獄霸的這種惡性事件的出現(xiàn)，而且據(jù)說牢頭獄霸是我們國家監(jiān)獄、看守所一個普遍的產(chǎn)物。同時按照《看守所條例》的規(guī)定，人犯在羈押期間如果有犯罪行為，看守所應(yīng)當(dāng)及時將情況通知相關(guān)機(jī)關(guān)依法處理。但是當(dāng)時看守所發(fā)生此事件后，卻回避責(zé)任，沒有在第一時間將事件報道，而是謊稱李蕎明受傷是由于玩“躲貓貓”游戲，并不小心撞到墻上致死的，以此造成嚴(yán)重的社會影響，缺乏起碼的責(zé)任感和道德感。另外據(jù)云南省公安廳新聞發(fā)言人楊建平的透露，晉寧縣看守所一些監(jiān)管設(shè)備損壞達(dá)半年，因?yàn)楸O(jiān)視鏡頭損壞半年，看守所沒有進(jìn)行修理，所以無法提供監(jiān)控錄像，這樣就使社會和公眾永遠(yuǎn)無法明了事件的真相，無法還原事件的原貌，也許真正的死因也隨之被埋沒。一個活生生的人在看守所的死亡，所引發(fā)的對特定主體生命權(quán)的保障問題，雖然與某一個看守所有關(guān)，但反映出我們國家目前現(xiàn)行憲法與法律對這一權(quán)利保障的盲點(diǎn)。比如說我國《憲法》規(guī)定，國家尊重保障人權(quán)，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，但是缺乏對犯罪嫌疑人特殊人權(quán)的保護(hù)。同時也缺乏相關(guān)法律對這一特殊群體的一個具體保障問題。第二，“躲貓貓”事件涉及看守所條例合憲和合法問題。合法問題剛才熊文釗老師已經(jīng)做了一個比較詳細(xì)的說明，非常明確，看守所顯然與憲法、法律的規(guī)定相抵觸。首先是違法的、無效的。關(guān)于合憲性的理解，《看守所條例》首先將依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定為人犯。什么是人犯？顧名思義就是一個人犯了罪，這里顯然是存在一個先罪后定的問題，是由罪推定的一個體現(xiàn)，違反無罪推定的法治原則與人權(quán)保障。第二，既然將人犯界定為犯了罪的人，當(dāng)然除了羈押以外，《看守所在條例》明確擔(dān)當(dāng)起對人犯進(jìn)行管理、教育、生活、生活、保障、偵查、起訴、審判工作的順利進(jìn)行。那么看守所應(yīng)該對人犯進(jìn)行法制、道德，以及必要形式的勞動教育，同時組織人犯進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭趧拥鹊龋�集羈押、偵破、教育、獎勵于一身的多功能職能，具體涉及到偵查權(quán)、起訴權(quán)、審判權(quán)、監(jiān)獄管理權(quán)集權(quán)的機(jī)構(gòu)。在權(quán)利過分集中的地方，權(quán)利就失去了保障，因此看守所定位的混亂和權(quán)利的集中，不僅使看守所自身的管理無法法制化，同時也是我們國家刑訊逼供這種現(xiàn)象直接誘發(fā)的一個原因。犯罪嫌疑人一旦進(jìn)入看守所，就好比關(guān)進(jìn)一個黑洞洞的房子里，他們的基本權(quán)利很難得到保障。由此可見，在目前情況下應(yīng)該實(shí)現(xiàn)羈押與偵查分離的原則，目的就是約束公安機(jī)關(guān)的權(quán)利，最大程度保證犯罪嫌疑人的權(quán)利，從而使看守所的管理走上法制化的軌道。謝謝大家！

李元起：兩位教授不僅分析了對人犯基本權(quán)利的保障，還分析了《看守所條例》，并且提出了國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系、公民如何監(jiān)督國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)怎么承擔(dān)責(zé)任，這對我們思考憲法問題提供了一個新的思路。謝謝兩位教授。下面我們進(jìn)行第三場評論。第三場是“重慶高考狀元因民族加分造假未被大學(xué)錄取事件”。第一位評議人是對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授侯猛；第二位評議人是西北政法大學(xué)行政法學(xué)院教授董和平。下面由我們的工作人員簡單事件的內(nèi)容。（第三，重慶高考狀元因民族加分造假未被大學(xué)錄取事件介紹），下面由第一位評議人進(jìn)行評論。
侯猛：各位老師、各位同學(xué)，下午好！盡管這是屬于十大憲法事例里面的第三位，但是我還是想說一下，對于這一事件老百姓最關(guān)心的是什么話題？我到網(wǎng)上查了一下，當(dāng)時有一個投票，新浪網(wǎng)當(dāng)時有1.8萬人進(jìn)行投票，關(guān)心的結(jié)果是這個叫何川洋的這位同學(xué)個人命運(yùn)，到底應(yīng)不應(yīng)該被取消進(jìn)入北大的資格，還是應(yīng)該寬容一點(diǎn)。網(wǎng)投的比例是52.3%認(rèn)為可以寬容，其余的認(rèn)為應(yīng)該嚴(yán)懲不貸。盡管這個統(tǒng)計的數(shù)據(jù)可能不太客觀，但是大體可以看到兩派的觀點(diǎn)是相持不下的，所以我首先是對這個個案做一些討論，然后展開教育公平和憲法上的受教育權(quán)的分析。從何川洋的個案來看，它最后的結(jié)果是北大不予錄取，但是從這個案件我覺得有三個問題是值得討論的：第一，行政法上的比例原則。盡管本案存在造假行為，但是對他的處理是否符合行政法上的比例原則？事實(shí)上何川洋的父母已經(jīng)撤職了，還有一些處分。另外何川洋最后也沒有被錄取。就我本人的立場來看，覺得對于何川洋的處理過于嚴(yán)格。按照相關(guān)的依據(jù)來看，對于弄虛作假的考生應(yīng)該取消考試資格。這個考生未滿18歲，盡管16歲是刑法上一個責(zé)任的概念，但是行政法上對于未滿18歲的人應(yīng)該也是可以減輕，或者是從輕處理的。所以我覺得從行政法上的比例原則來看，有值得討論的空間。第二，關(guān)于處理的依據(jù)。相關(guān)的處理依據(jù)是三部委的通知，2009年4月22日，國家民委、教育部和公安部，三個部委的辦公廳聯(lián)合下發(fā)的通知中規(guī)定，如果出現(xiàn)弄虛作假的情況就要取消考試資格，或者是錄取資格。從處罰、處理的依據(jù)來看，還不是規(guī)章、行政法規(guī)，所以在處理依據(jù)上可能還是有一些問題。第三，在行政程序上，根據(jù)三個部委辦公廳的通知，對于弄虛作假的考生要取消其考試資格和錄取資格，但是最后的結(jié)果是北大，應(yīng)該說教育部委托的招生考試機(jī)構(gòu)—北大決定不錄取，但是決定不錄取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考試資格和錄取資格，這個要不要有一個程序，如果程序上可以這樣處理的話，他可不可以尋求一些救濟(jì)措施，所以我覺得個案應(yīng)該有這三個問題需要討論。如果對這個案件加以討論，就涉及到已經(jīng)談很多年的關(guān)于教育公平的問題，也是憲法里的受教育權(quán)問題。一個最明顯的沖突，就是民族加分這樣一個政策跟憲法上我們講受教育權(quán)，以及公民平等這樣一個原則有沒有相沖突。具體在法規(guī)當(dāng)中，即在《教育法》第9條規(guī)定，公民不分民族都依法享有平等受教育的機(jī)會。但同時在《高等教育法》第9條規(guī)定，國家采取措施幫助少數(shù)民族學(xué)生和經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生接受高等教育，實(shí)際上可以說是兩個法律之間的沖突�？梢陨晕�擴(kuò)展一點(diǎn)，我們國家的民族加分政策與憲法的平等原則存不存在這種沖突，或者有沒有違憲的問題。我想這個事件，在我們今天評選是一個憲法事件，但我是覺得如果一個考生以民族加分來起訴，說這個是違憲的，這個更具有憲法上的典型性。另外，如果退一步而言，加分是合理的，因?yàn)樵谄渌麌�家盡管存在有反向歧視的判例，但是對于民族問題的處理也是有區(qū)別對待的，如果我們認(rèn)為民族加分有它的合理性，現(xiàn)在是不是可以檢討一下現(xiàn)在的民族教育政策，現(xiàn)在是對于聚居區(qū)少數(shù)考生是加20分，對于散居區(qū)少數(shù)民族考生是加5分，20分和5分定的依據(jù)何在，是怎么樣定出來這個的，我想應(yīng)該通過這個事件應(yīng)該檢討一下現(xiàn)在的民族政策。最后，這是跟教育有關(guān)的，可能離這個案件稍微遠(yuǎn)一點(diǎn)。因?yàn)槲以诓檎医逃�法律法�?guī)的時候，我很奇怪發(fā)現(xiàn)我們的《教育法》、《高等教育法》，都規(guī)定怎么管理學(xué)校，學(xué)校有什么權(quán)利和義務(wù)，但是看不到教育管理部門職責(zé)的依據(jù)，也沒有說教育管理部門應(yīng)該有什么樣的職責(zé)，這個是在我們的法律里面是沒有的。實(shí)際上教育部門對于我們高校的管理和控制是無限大，找不到法律的依據(jù)。我找了一個文件，是國務(wù)院1986年《關(guān)于高等教育管理職責(zé)暫行規(guī)定》，但是那個規(guī)定當(dāng)時還是國家教委里面有很多東西在今天已經(jīng)不太合適了，我想我們的法院有人民法院組織法，但是我們教育部，位階不如法院，但是不是對教育部的職能應(yīng)該有一個組織條例之類的規(guī)定。我做的評論就這些，謝謝大家！

董和平：感謝會議給我這么一次機(jī)會來對這個案件進(jìn)行評議，其實(shí)最主要的思路，剛才侯老師已經(jīng)點(diǎn)到，我只是從憲法學(xué)理角度再理一下。重慶高考狀元，因?yàn)槊褡寮臃衷旒傥幢淮髮W(xué)錄取這個事件，其中涉及到很多類似的違法事件，我想這是一個令人震驚的，侵犯憲法平等權(quán)利的違法事件，也是留下諸多了遺恨，令人扼腕嘆息的一個社會事件。為什么說它震驚？首先是對平等權(quán)的漠視達(dá)到了如此的程度，而且多環(huán)節(jié)、多機(jī)構(gòu)、多方面協(xié)作公然違法，情節(jié)十分惡劣，大規(guī)模的以權(quán)謀私也造成了非常壞的社會影響，所以令人震驚。令人惋惜，是從最后的處理結(jié)果來看，最殘忍的結(jié)果落在了一個相對無辜的考生身上，我們從做父母的角度來講，從社會的公民來講，對他的前程和心理打擊是非常大，是令人惋惜的。同時最后的處理，不公開、不透明的處理方式，也掩蓋了更多的腐敗問題和制度問題，也是令人嘆息的。就這個案件本身來講，我想涉及到三個層面的憲法平等權(quán)的問題：首先，是民族平等問題。剛才侯老師也提到了，民族平等、少數(shù)民族學(xué)生要加分，符不符合民族平等的憲法原則，我們的制度設(shè)計是不是有需要改進(jìn)的地方。我們促進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)文化教育的發(fā)展，提高他們的受教育水平，是不是非得要通過這么一種加分，而最后導(dǎo)致一些憲法上不平等來實(shí)現(xiàn)，我想這是一個值得思考的問題。第二，就是公民受教育權(quán)的平等問題，通過弄虛作假的方式取得了一些優(yōu)惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育權(quán)的平等如何講。第三，憲法平等權(quán)就是責(zé)任和懲罰的平等權(quán)。我們經(jīng)常給學(xué)生講，講到平等權(quán)必然有第二層含義，就是違法的時候要平等的維權(quán)，有平等的違法的責(zé)任就要受到相應(yīng)的平等的處罰，在這個案件中間責(zé)任的懲罰是不是平等的。我們從一定層面上也應(yīng)該看到，當(dāng)事的青少年實(shí)際上也是受害者，他應(yīng)不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，是不是所有的責(zé)任者都追究了責(zé)任，因?yàn)樽詈蟮奶幚聿幻骼�，我們也沒有看到，所有責(zé)任人員的追究，是不是他們相互之間是平等的，我想這個是要思考的。這是涉及到三個層面憲法平等權(quán)的問題。最后我想有兩個反思：第一，就是平等權(quán)的制度落實(shí)問題，我們現(xiàn)在憲法上有平等的權(quán)利，從制度層面怎么能夠把它制度化、具體化、固定下來。不光是教育平等權(quán)的問題，民族權(quán)的平等問題，還包括一系列的制度設(shè)計問題，我想都應(yīng)該滲透著平等權(quán)利制度的確認(rèn)。第二，就是平等權(quán)的觀念落實(shí)。從大規(guī)模的造假，我們會發(fā)現(xiàn)這個社會大家平等權(quán)的觀念，確實(shí)是非常、非常的淡薄，我們經(jīng)常說2000多年的封建歷史沒有平等權(quán)的意識，到今天為止，我們這個平等權(quán)仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，當(dāng)我們平等權(quán)受到侵害的時候，我們會義憤填膺。為什么中國沒有平等權(quán)？是通過造假能夠使自己獲得一定優(yōu)惠的時候，我們根本就沒有平行權(quán)這個意識，我們會不惜一切代價去追求那種不平等的結(jié)果，來使得自己獲得一點(diǎn)利益。經(jīng)常出國的人就會發(fā)現(xiàn)，我們的平等權(quán)太過于平等反而不適應(yīng)。我們在國內(nèi)適應(yīng)了，我們生活中間要有一些關(guān)懷，我是一個教授，我是一個院長，我是一個省長，我是一個局長，到那里人們都要肅然起敬、點(diǎn)頭哈腰，放到紐約你立馬覺得特別的寂寞、特別的孤獨(dú)。為什么？因?yàn)樘�平等了，這就是我們?nèi)鄙倨降葯?quán)的教育，缺少平等權(quán)的意識，所以這個案件給我們的反思，說明我們在平等權(quán)的教育、平等權(quán)的宣傳、平等權(quán)的研究，平等權(quán)的觀念樹立方面我們還需要有很長的一段路要走，怎么走？我們的學(xué)者有特別大的責(zé)任，希望共同努力。謝謝！

李元起：謝謝兩位教授，兩位教授不僅是從一般的行政權(quán)利層面上分析了這個案件，而且進(jìn)一步把平等權(quán)加以細(xì)化。侯教授和董教授提出了對個人的關(guān)懷問題，在平等權(quán)的層面又加深了一點(diǎn)理解，也是對大家非常好的啟發(fā)。謝謝兩位教授！下面進(jìn)入第四場的討論，第四場討論是山西煤礦整合事件。第一位評論人是清華大學(xué)法學(xué)院教授林來梵，第二位是中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員莫紀(jì)宏。下面由我們的工作人員簡單介紹一下事件的內(nèi)容。（第四，山西煤礦整合事件內(nèi)容介紹），下面由第一位評論人進(jìn)行評論。

林來梵：非常高興來參加這個會議，本來應(yīng)該叫莫教授先說，因?yàn)樗�口才好，我就先拋磚一下。山西煤礦整合事件是挺有意思的，雖然我對這個事件的全部內(nèi)容不是非常清楚，但也了解一些。我覺得首先是一個民法的事件，拆遷過程當(dāng)中許多傳媒說到民法不頂用了，過去我們是憲法不頂用，現(xiàn)在很多人感慨民法不頂用，從這個意義上來說它是非常有趣的。這個事件，是涉及到諸多法律一個案件，首先涉及到礦產(chǎn)資源法，涉及民法、物權(quán)法，當(dāng)然也涉及到憲法上的問題。從憲法角度講有兩個要點(diǎn)，我覺得有兩個要點(diǎn)是這個案件是具有爭議性的：第一，《憲法》第11條規(guī)定，國家要保護(hù)非公有經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)益和利益。這個案件的性質(zhì)是，由行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己制定的規(guī)范性文件、行政文件，強(qiáng)制由國有企業(yè)來兼并小煤礦，這里面涉及對私有財產(chǎn)，或者說涉及非公有經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，也涉及到對私有財產(chǎn)的侵害。當(dāng)然對私有財產(chǎn)的侵害如果基于公共利益也可以進(jìn)行。但是，在這個案件當(dāng)中可能會涉及到這樣的問題，由政府強(qiáng)制讓國有企業(yè)來兼并，并且是低價兼并，那么這就可能出現(xiàn)憲法上的爭議。比如是否構(gòu)成了征收，如果不構(gòu)成征收，那么是否違反我國《憲法》第13條第1款？根據(jù)第1款規(guī)定，公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，是否違反這一點(diǎn)，所以在這一點(diǎn)上還是有很大的爭議。當(dāng)然，我們也可以看到小煤礦出現(xiàn)一些問題，比如說礦難具有多發(fā)性。但是，就因?yàn)檫@點(diǎn)，或者是更多的一些問題，加以強(qiáng)行兼并、整合，這樣的一種手段是否違法了比例原則，為什么我們不經(jīng)過加強(qiáng)對小煤礦的管理來實(shí)現(xiàn)同樣的目的，而非要進(jìn)行強(qiáng)制的兼并整合呢。這是第一個問題。第二，從憲法角度來說，山西煤礦整合事件并不是單一的，還有其他地方，比如說內(nèi)蒙古也存在類似的整合事件，在媒體上，以及在學(xué)術(shù)界這種現(xiàn)象被稱為是“國進(jìn)民退”。國進(jìn)民退也涉及到憲法的問題，《憲法》第11條第1款規(guī)定，非公有經(jīng)濟(jì)是社會市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，國家應(yīng)該予以鼓勵發(fā)展。在這個事件中，一方面我們要鼓勵和促進(jìn)非公有經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面確實(shí)國家也有必要控制一些重要的，關(guān)系到國計民生和國家安全的行業(yè)和領(lǐng)域，在這里面允許國有經(jīng)濟(jì)發(fā)揮主導(dǎo)作用。但是國有經(jīng)濟(jì)這種主導(dǎo)作用，以及他應(yīng)該控制和占領(lǐng)、占有的行業(yè)和領(lǐng)域，到底邊界何在。還有我們改革，目前經(jīng)濟(jì)體制改革的總體方向應(yīng)該是什么樣的？迄今為止仍然沒有一個明確的界分。像煤礦、礦產(chǎn)，是否應(yīng)該完全納入到國有經(jīng)濟(jì)當(dāng)中來發(fā)展？這是一個問題。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者提出，中國經(jīng)濟(jì)體制改革的方向應(yīng)該是民進(jìn)國退，不應(yīng)該是國進(jìn)民退，跟這樣的一個發(fā)展趨向的爭議是相關(guān)的。如果，像許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說，中國的經(jīng)濟(jì)改革方向應(yīng)該是民進(jìn)國退，我覺得這個案件就涉及到了憲法上的問題，是否違法憲法上所認(rèn)可的，或者說所規(guī)定的應(yīng)該堅持改革方向，這樣的一種精神。因此我覺得，這個案件作為一個憲法事例是很重大的，同時也是很典型的。以上是我簡單的評議。
莫紀(jì)宏：林教授剛才說了兩點(diǎn)評論，我覺得他的評論基本上把這個問題的實(shí)質(zhì)和原因講得很清楚。我想在林教授的思路上，明確幾個觀點(diǎn)：第一，山西煤礦整合事件，如果在換成憲法的語言，剛才林教授也講了有一定的難度，我覺得煤礦的整合兼并，可能要類似于憲法學(xué)上的一個私有財產(chǎn)的國有化，而不是征收、征用、沒收，不是這三個概念。但是，我們憲法里面為了避嫌把國有化給去掉了，甚至是本來沒有，所以這個問題就比較麻煩。根據(jù)憲法文本現(xiàn)在還不能夠得出一個評價這個問題的很好角度。第二，從文獻(xiàn)審查的理論和各個國家的文獻(xiàn)實(shí)踐來看，有一個結(jié)論是可以下的，私有財產(chǎn)是可以國有化的。第三，從人權(quán)保障的角度來看，私有財產(chǎn)的國有化要需要正當(dāng)?shù)某绦�、根�?jù)正當(dāng)?shù)某绦颍�要有正�?dāng)?shù)难a(bǔ)償，當(dāng)然有很多標(biāo)準(zhǔn)。第四，從法治來看，私有財產(chǎn)的國有化應(yīng)該有立法機(jī)關(guān)的規(guī)定。剛才林教授已經(jīng)講了，咱們的東西好像跟立法部門沒關(guān)系，所以這里有很大的漏洞。如果我們深入憲法學(xué)理論來看的話，這個問題是可以進(jìn)行分析的�，F(xiàn)在山西煤礦整合，還有其他幾個省的整合，最上位的法律依據(jù)是什么？我現(xiàn)在看了一下，現(xiàn)在恐怕總上位的是2009年10月26日國務(wù)院批準(zhǔn)，國土資源部12月份發(fā)布的關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)礦產(chǎn)資源整合的通知，現(xiàn)在目前來說能看到最上位相關(guān)于行政法規(guī)。即使它相當(dāng)于行政法規(guī)這樣一個規(guī)范性文件，好像也不符合憲法學(xué)理論上，可以實(shí)行私有財產(chǎn)國有化這樣一個法律文件的模式，不是立法機(jī)關(guān)的。當(dāng)然即使是立法機(jī)關(guān)的法律，他也不能隨便去規(guī)定私有財產(chǎn)國有化。法國憲法委員會1982年，就國有化法律法案做出了一個決定，這個決定明確的講，立法者之間的國有化法律的結(jié)果是對私有財產(chǎn)的剝奪，必須要通過憲法對財產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定為前提，不能通過這種立法來規(guī)定私有財產(chǎn)的國有化，從而導(dǎo)致私有財產(chǎn)權(quán)被架空。第五，從文獻(xiàn)審查實(shí)踐的角度來看，私有財產(chǎn)的國有化，因?yàn)樗疆a(chǎn)財產(chǎn)限定為兩種，一種是日本文獻(xiàn)審查部門中間發(fā)展出來的，一種是美國有消極的規(guī)制和積極的規(guī)制，消極的規(guī)制可能有一種嚴(yán)格的，積極的規(guī)制是更加寬泛、寬松的標(biāo)準(zhǔn)。煤礦整合我看相關(guān)報道應(yīng)該是積極的規(guī)制，政府主動采取一個措施來發(fā)展產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，也不是寬松了以后就不好審查了，還是可以審查的，剛才林教授講了，主要是要有比例的合理性。第六，這個事件在我們國家制度怎么做，還有沒有解決的可能性。大家可能首先想到的，既然是國務(wù)院最上位的一個通知，可以來作為它的法律依據(jù)，能不能啟動立法法規(guī)定的90條第2款的程序呢？我覺得有很大的問題。因?yàn)樗�又不是一個行政法規(guī)，根據(jù)90條第2款的話，行政法規(guī)、地方性法規(guī)，所以這個問題好像法律依據(jù)不足，權(quán)利解決途徑不是很清楚。怎么辦呢？現(xiàn)在只能這樣的，我個人覺得：一個是與我們的憲法制度不完善有關(guān)系，憲法里面沒有國有化的規(guī)定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我覺得還有一個重大的問題，我剛才和林老師講的關(guān)于私有財產(chǎn)的法律限制，這一塊其實(shí)還是建立在資本主義的財產(chǎn)權(quán)，這樣一種理論基礎(chǔ)上的。我們搞的是社會主義，社會主義有沒有本身的界限呢？國有化是不是社會主義的本質(zhì)特征呢？這個問題都比較難說，所以這樣就使得社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和一般市場經(jīng)濟(jì)體制相比的時候，在財產(chǎn)權(quán)方面加入了更多的政策限制，加上現(xiàn)在還有政府的濫權(quán)和地方保護(hù)主義，所以山西煤礦整合事件的受害人，對他們來說可以用到的手段不多，現(xiàn)在只能是多要點(diǎn)就多要點(diǎn)，其他的找誰梳理也很難，找誰給你做主也做不起來，盡量的避免損失，跟著一塊做就行了。當(dāng)然如果是對于外資來說，他有一個最終的手段，因?yàn)槲覀儑��?3年還參加了解決投訴爭端這樣的條約，最后不行可以到仲裁庭，內(nèi)資就不行了。最后，我想強(qiáng)調(diào)一句話，通過這個事件我認(rèn)識到，就是在目前的法治環(huán)境下，雖然憲法規(guī)定了公民的私有財產(chǎn)權(quán)受憲法保護(hù)，但是怎么樣才能保護(hù)自己的私有財產(chǎn)權(quán)呢？所以我個人覺得，恐怕私有財產(chǎn)權(quán)現(xiàn)在要把它用得好恐怕要兩方面結(jié)合：一個是盡最大限度的尋求權(quán)利救濟(jì)，如果被人家侵犯了要尋求公權(quán)的救濟(jì)。另外一方面，因?yàn)椴荒懿扇∷搅⒕葷?jì)，所以與其救濟(jì)還不如增加點(diǎn)風(fēng)險意識，最好是對你的權(quán)利梳理一下，加強(qiáng)權(quán)利管理，像這種有風(fēng)險的領(lǐng)域，最好是自己把自己保護(hù)起來，免得去求政府給你做主，所以現(xiàn)在要做自己財產(chǎn)權(quán)的主人，而不是讓政府來保護(hù)你。在我們的法律環(huán)境下，對憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)權(quán)恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。謝謝！
李元起：謝謝兩位教授！剛才兩位教授分別從民事法律和憲法的關(guān)系上，以及私有財產(chǎn)保護(hù)方面談了山西煤礦整合事件。既然國家的管理有積極和消極兩種保護(hù)方式，作為憲法下面的人，對自己的財產(chǎn)保護(hù)恐怕也得采取積極各消極保護(hù)兩方面的手段，不能一味的靠國家，可能一味的靠國家，好多問題還解決不了，在國家顧及不到自己的時候，還要發(fā)揮自己的作用吧，這也是一個啟發(fā)。謝謝兩位教授！下面進(jìn)行第五場“上海釣魚執(zhí)法案件”的討論，在這一場當(dāng)中有兩位評議人：一位是蘇州大學(xué)法學(xué)院教授章志遠(yuǎn)，另一位是中央黨校法學(xué)部教授傅思明。首先，請我們的工作人員簡單介紹事件內(nèi)容（第五，上海釣魚執(zhí)法案件內(nèi)容介紹）。
章志遠(yuǎn)：非常感謝人大法學(xué)院教授，今天能夠與這么多前輩在一起點(diǎn)評憲法事例，特別是我們非常有名的傅老師一起“釣魚”，非常光榮。由于時間關(guān)系，我想就上海釣魚執(zhí)法事件發(fā)生的原因談三點(diǎn)看法：第一，執(zhí)法的利益化和執(zhí)法的運(yùn)動化，是構(gòu)成釣魚執(zhí)法方的社會動因。在整個事件當(dāng)中有一個非常重要的細(xì)節(jié)，值得我們關(guān)注，就是媒體公開披露的上海閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊在過去的二年當(dāng)中，一共查出非法營運(yùn)車輛5000多輛，而且罰沒款得到了5000多萬元，還超額完成了上級下達(dá)的任務(wù)。這個信息表明當(dāng)前的一些執(zhí)法部門，已經(jīng)將手中掌握的執(zhí)法權(quán)當(dāng)成了本單位、本部門一種經(jīng)濟(jì)利益的工具。正是在這樣一種經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，行政機(jī)關(guān)才會創(chuàng)造出，包括“釣魚”在內(nèi)的各種執(zhí)法手段。同時還應(yīng)該看到，為什么上海釣魚執(zhí)法事件頻頻發(fā)生，我想這個跟上海作為一個特大城市，交通運(yùn)輸市場秩序的混亂，特別是明年的上海世博會的日益臨近有關(guān)系。實(shí)際上在我國行政執(zhí)法領(lǐng)域，經(jīng)常會出現(xiàn)類似查處黑車、掃黃打非、清理攤販，這樣形形色色的集中整治行為。比方說前不久在重慶發(fā)生的煙民被拘留，就在公共場合吸煙被拘留五天，那么像這樣的系列案件都是我們固有的運(yùn)動式執(zhí)法思維在作怪，把執(zhí)法當(dāng)成牟利的工具，我不想僅僅玷污了國家公權(quán)利的純潔性，而且從根本上敗壞了政府在人民群眾中的形象。通過運(yùn)動的方式來執(zhí)法，雖然能夠在短時間內(nèi)形成一種高壓的態(tài)勢，能夠遏制違法行為，但是運(yùn)動之后違法行為往往死灰復(fù)燃，這也正是當(dāng)下中國行政執(zhí)法的困難。最后我覺得反思上海釣魚執(zhí)法事件，首先就必須通過積極的，這樣一種健康的績效考評機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我們行政執(zhí)法的純潔化和常態(tài)化，避免法律淪為服務(wù)政治形式的工具。第二，執(zhí)法手段的合法性和執(zhí)法程序的正當(dāng)性缺乏思想的動因。長期以來重實(shí)體輕程序，這樣的觀念彌漫于我們的行政執(zhí)法過程當(dāng)中，為了追求辦案的實(shí)際效率，一些執(zhí)法機(jī)關(guān)往往不遵循法律所預(yù)設(shè)的程序，只要能夠查獲違法行為，至于采取什么手段無關(guān)緊要，在上海釣魚執(zhí)法事件當(dāng)中，執(zhí)法機(jī)關(guān)打擊非法營運(yùn)的行為，不惜采用倒鉤的方式，無疑引誘他人違法，以達(dá)到這種目的。而這種辦法盡管有可能查處到某些真正的違法分子，但是這種方法卻為我國相關(guān)的法律所禁止，特別是2002年最高法院證據(jù)司法解釋57條規(guī)定，就是以這種利誘、欺詐、脅迫、暴力不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料，不能作為立案的依據(jù)。更為嚴(yán)重的是，某些釣魚執(zhí)法事件中，執(zhí)法人員甚至動用暴力手段進(jìn)行人身攻擊，這樣更加侵犯了公民的憲法基本權(quán)益。所以說反思上海釣魚執(zhí)法事件，就要進(jìn)一步加強(qiáng)我們國家行政程序法的介入，通過這種個案足夠培養(yǎng)起行政機(jī)關(guān)依程序法行事這樣的意識。第三，出租車管制政策本身不當(dāng)，也是造成釣魚執(zhí)法事件發(fā)生的政策原因，大量黑車的存在，與我們很多城市不恰當(dāng)?shù)某鲎廛嚬芾碚?/font>策密不可分。比方說，實(shí)際上在今年的釣魚執(zhí)法事件之前，在去年3月份上海也發(fā)生了黑車事件，我記得當(dāng)時我的安徽老鄉(xiāng)，他表示外地人在上海開不上出租車，所有只能選擇開黑車。由于這種強(qiáng)制的出租車公司，甚至是總量控制的管理模式，在很大程度上影響了出租業(yè)的正常發(fā)展。去年在全國很多城市相繼發(fā)生了多起出租車司機(jī)罷運(yùn)事件，這個事件的背后也折射出出租車司機(jī)群體對我們政府出租車管制政策的不滿，由于大量的從業(yè)者被阻擋在出租車行業(yè)之外，加上我們立法上對于非法營運(yùn)這些不確定概念的存在，所以在我們國家交通運(yùn)輸執(zhí)法當(dāng)中就難以避免發(fā)生這種釣魚執(zhí)法的事件。所以說，反思上海釣魚執(zhí)法，就應(yīng)該從保障公民出行更加便利，這樣一個角度來適度的調(diào)整現(xiàn)行的出租車法律政策，使得出租車行業(yè)的健康發(fā)展，能夠成為我們政府真正落實(shí)民生政策一個真正重要的行動。謝謝大家！