我國侵權責任立法的新進展三人談
內(nèi)容提要: 民法法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的基本路徑，也是數(shù)代法律人的孜孜追求。作為民法典的重要組成部分，《侵權責任法》的起草和制定從一開始就成為廣受關注的立法議題。 自2008年啟動侵權責任法進程以來，全國人大法工委先后召開了一系列立法專家研討論證會，已經(jīng)先后起草了多部《侵權責任法（草案）》。目前，侵權責任立法已經(jīng)進入攻堅階段，據(jù)知情人士透露，新近《侵權責任法（草案）》已基本成熟，該法律有望明年提請全國人大審議通過。 王利明教授、楊立新教授、張新寶教授作為此立法進程的全程參與者、見證者和推動者，對我國侵權責任立法發(fā)展動態(tài)有著全面深入的了解。10月14日晚，應民商法前沿論壇之邀，三位教授將共聚前沿論壇，結合參與侵權責任立法的親身經(jīng)歷和長期思考，共議我國侵權責任立法的最新動態(tài)。
主 講 人： 王利明
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國人民大學黨委副書記兼副校長
中國法學會副會長、中國法學會民法學研究會會長
十一屆全國人大代表、全國人大法律委員會委員
楊立新
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國法學會民法學研究會副會長
中國人民大學民商事法律科學研究中心主任
張新寶
中國人民大學法學院教授、博士研究生導師
中國法學會民法學研究會秘書長
中國人民大學信息法中心主任
主 持 人：熊丙萬
中國人民大學法學院民商法博士研究生
時 間：10月14日（周三）18：30
地 點：中國人民大學明德法學樓601國際學術報告廳
主 辦：中國人民大學民商事法律科學研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務所
主持人熊丙萬：各位老師，各位同學，
大家晚上好！
歡迎大家參加今天的民商法前沿論壇。今天來參加我們論壇的老師和同學很多，座無虛席，我作為主持人，甚為大家的熱情所感動，我也代表民商法前沿論壇感謝各位老師和同學對我們論壇的關注和支持！
關于我們論壇今天的選題，我想不用我做過多介紹。制定我國侵權法的重要性和緊迫性，自不言待。大家的熱情出席，就已經(jīng)表明了這個話題的重要時代性意義。
我們論壇今天邀請的嘉賓，都是大家非常熟悉的面孔，他們分別是：王利明教授、楊立新教授、張新寶教授。（掌聲）
可以說，三位教授都是與我們今天的主題有著最密切聯(lián)系的學者，我想這種聯(lián)系的密切性主要表現(xiàn)在兩個方面：
一個方面是三位教授長期從事侵權責任法研究，并在該領域取得了公認的學術成就，學術專著耳熟能詳，難以一一介紹。三位教授不但出版了大量暢銷系列侵權法專著，而且在侵權責任立法工作啟動以來，三位教授都在《中國法學》、《法學研究》等重要的期刊上發(fā)表了廣受關注的學術論文。例如，王利明教授近期在《中國法學》發(fā)表的“建立和完善多元化的受害人救濟機制”；楊立新教授近期在《法學研究》發(fā)表的“中國醫(yī)療損害責任制度改革”；張新寶教授近期在《中國法學》發(fā)表的“侵權責任法立法的利益衡量”等。
另一種聯(lián)系的密切性表現(xiàn)在，自全國人大法工委于2008年啟動侵權責任法立法進程以來，三位教授全程參與并見證了這個立法過程，尤其是參加了每一次重大的立法專家論證會，以學術思想積極地推動立法，促進立法草案的發(fā)展與完善。
最后，作為主持人，我介紹一下今天論壇的交流規(guī)則：
先由每位嘉賓作30分鐘的精彩演講；
然后由三位嘉賓進行不超過30分鐘的討論和交流；
最后，大家可以積極舉手爭取向三位嘉賓提問。
好了，請大家以熱烈的掌聲歡迎王利明教授演講。（掌聲）
王利明：這么多同學站著我也不好意思坐著，干脆站著講吧。我就爭取35分鐘左右。侵權責任法我們把它稱為“責任法”而不是“行為法”。因為是責任法，所以使這個侵權法具有很強的開放性。它可以把一些雖然無行為，但有責任這種情況可以包括在里邊。這在一定程度上也突破了傳統(tǒng)侵權法的為自己行為負責的這一原則。所以我個人一直是贊成使用“侵權責任法”而不是“侵權行為法”這個名稱，這可以使我們這部法律更有開放性，更有包容性。下面我講幾個問題：
第一問題就是關于這部法律草案的第二條。第二條規(guī)定侵害民事權益要承擔侵權責任，它的目的主要是要區(qū)分民事權益的侵害與行政權和其它權益侵害的關系，確定侵權法要保護的范圍主要限制在民事權益的侵害方面。但我認為這個條款它的意義是非常重大的，看著簡潔，但是它缺了很多重要內(nèi)容。我覺得它有幾個問題沒有解決，一個就是它沒有確定民事權利究竟局限在哪些方面。侵權法不是保護所有的民事權利，而僅僅限制在絕對權。至于合同債權它不屬于侵權法保護的范圍，這個條款沒有把他區(qū)別開。第二它沒有確定利益的范圍，不是所有的利益都可以受到侵權法的保護，事實上侵權法保護的主要的是那些合法的利益，比方說由于正當競爭導致所受的損失，這種損失是不受侵權法保護的。對利益的范圍也應當有界定。第三點是它沒有區(qū)分利益和權利在保護上的不同的要求，特別是在構成要件上的要求。我們說侵害權利可以使用一般的責任構成要件，但是侵害利益為了避免或防止對利益保護過度而給人們行為自由帶來妨害，所以對利益的保護法律上通常要有更嚴格的限制，應該主要限于那些因為故意或者以違背善良風俗的方式侵害利益的情況，所以這個條款沒有把這兩種保護的要求構成要件區(qū)別開。還有一個很重要的它沒有明確這個法律的調(diào)整范圍，它只是說要承擔責任，但是根據(jù)什么法律承擔責任，我一直建議說就是根據(jù)這部法律承擔責任，根據(jù)《侵權責任法》承擔責任，這樣的話雖然加上幾個字，但是它把這部法律的調(diào)整范圍確定了。
第二個問題是關于死亡賠償金的標準是不是應該在侵權法里規(guī)定，新寶在這個問題上和我有不同的看法。大家知道最高人民法院司法解釋關于死亡賠償金的標準引發(fā)了非常激烈的爭議。我認為最高法院的這個解釋不是沒有道理，他確實考慮到了中國這個城鄉(xiāng)的差異，考慮到了中國目前現(xiàn)實存在的這個城鄉(xiāng)二元化的問題，但是我覺得這個解釋確實存在問題。首先它的問題在于同一案件引發(fā)數(shù)人死亡的情況下區(qū)分城鄉(xiāng)，城鎮(zhèn)居民的賠償標準比農(nóng)村的要高出數(shù)倍，這個確確實實是對農(nóng)村居民是不公平的，一定程度上有歧視的傾向，我說的是同一案件。其次我們應該正視我們存在的城鄉(xiāng)二元結構，但是法律我們是盡量的去鞏固它，還是要努力的對這種二元結構的沖擊，盡量消除這種隔閡呢？我覺得立法在這個問題上要有適當?shù)某埃荒苓^于滯后，否則就是鞏固了這樣一個不合理的結構，不合理的體制。另外這個解釋甚至對城鄉(xiāng)所使用的標準也是不一樣的，一個是使用可支配收入，一個是使用平均工資，這個標準本身也不一樣，這就存在問題。我一直主張我們在侵權責任法應該有一個標準。有人認為這個問題應該通過修改司法解釋來解決，不是應該在立法里面解決的一個問題，但是我覺得死亡賠償金關系到對個人基本權利的保護問題，所以從這個意義上可以講它就是一個基本的民事法律的問題，所以涉及的基本民事法律制度按照我們《立法法》的規(guī)定也應該用法律來解決。其次對死亡賠償金的標準每年開人大會呼吁非常強烈，最高法院多次表明這個問題要將來立法來解決，不是司法解釋解決的問題，所以社會各界對立法出臺這個規(guī)定有很強烈的期待，所以我們的《侵權責任法》里面完全回避這個問題，會使我們《侵權責任法》這種亮點或特色會大大削弱。即便我們考慮到中國的情況非常復雜，東西差距、城鄉(xiāng)差距等等規(guī)定一個統(tǒng)一的標準很困難，但是我想可以規(guī)定一個大致的原則性的賠償標準，同時授權法官根據(jù)個案的情況酌情的來增加或減少。另外，我們必須要在《侵權責任法》中規(guī)定同一案件應當適用同樣的賠償標準，絕對不能在同一個案件中再分三六九等，這是非常不公平的。其次在我們的死亡賠償金標準里面應該解決我們究竟是采取的是收入喪失說還是撫養(yǎng)喪失說，這個問題是不能回避的。還有一點就是我們必須要確定究竟死亡賠償金和精神損害賠償是什么關系，現(xiàn)在我們兩個司法解釋在這個問題上完全是自相矛盾的。一個說死亡賠償金和精神損害賠償完全是一回事，賠了死亡賠償金就代替了精神損害賠償；另外一個解釋就認為這是兩個不同的問題。究竟我們應該怎么解決，我覺得可以考慮把它同一起來，就是賠償了死亡賠償金之后原則上不再考慮精神損害賠償，只有極個別的情況才可以考慮例外的精神損害賠償。
第三個問題就是侵權責任的方式。侵權責任方式我們大家一致認為應該在侵權法里面規(guī)定，列舉各種侵權責任的方式，這是我們《侵權責任法》的一大創(chuàng)舉。通過列舉各種形式它不僅僅是表明了我們的《侵權責任法》它是一個大侵權模式，就是說不是僅僅限于侵權賠償，不是僅僅通過侵權賠償來保護財產(chǎn)權，而是采用多種責任形式保護財產(chǎn)權、人身權和其它合法利益包括知識產(chǎn)權。另一方面通過各種責任方式列舉給了受害人多種選擇，他們能夠在這些非常豐富的方式里面選擇一種對他們最為有利的方式來主張權利，但是我認為我們現(xiàn)在的這個草案的規(guī)定有幾個問題，一個沒有明確這些方式是不是允許受害人來選擇，我個人一直呼吁就是說這些方式應當由受害人來選擇，主要考慮就是我們?nèi)绻幻鞔_受害人可以選擇的話，它就很可能把這些方式變成法官自由裁量的范圍，那么當受害人主張一種請求之后，可能法官非要選擇另外一種。有人說受害人可能不會選擇，法官幫助他選擇，有可能對受害人更有利，但是我認為這是損害了司法自治，損害了當事人應當享有的這種選擇權利，即便他選擇不好他也只能承擔這種不利的后果。當然我們可以通過程序里面的像釋明權這些制度來解決它，但是不能以法官的選擇來代替受害人的選擇。其次這里面爭議非常大的問題就是這些責任方式里面包括了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)這些方式和物權請求權究竟是什么關系，究竟是采取競合說還是采取排斥競合這種觀點只能優(yōu)先使用物權請求權這種觀點。我個人一直主張在《侵權責任法》通過之后應該采用競合說，比方說侵害財產(chǎn)可以受害人同時主張基于《物權法》主張物權請求權，同時也可以基于《侵權責任法》要求停止侵害、排除妨害等等，選擇不同的請求權在效果上時不同的，比方說時效的適用，如果選擇侵權的話只能是適用兩年的時效；使用物權請求權，因為我們沒有規(guī)定時效的問題，所以原則上可以不考慮時效，區(qū)別還是非常明顯的。
第四個問題我想談的就是網(wǎng)絡侵權責任問題。網(wǎng)路侵權我們現(xiàn)在明確了兩個規(guī)則一個就是明知規(guī)則，明知網(wǎng)上的這些信息侵權沒有采取措施就要承擔責任；另一個就是提示規(guī)則就是必須要受害人向網(wǎng)絡經(jīng)營者提出來要求他采取屏蔽、刪除、斷開連接等等這些必要的措施，提出來之后網(wǎng)絡經(jīng)營者在適當?shù)臅r間沒有采取措施那么要承擔責任。如果受害人沒有提出來網(wǎng)絡經(jīng)營者不承擔責任。這里面有幾個問題需要解決，一個就是這兩個規(guī)則適用的范圍怎么確定，我個人看法是提示規(guī)則應當適用一般的情況，而明知這個規(guī)則適用于特殊情況。這就是說在一般情況下必須要受害人提出來以后，要求網(wǎng)絡經(jīng)營者在合理時間內(nèi)采取措施，之所以提示規(guī)則適用一般情況首先是和世界上大多數(shù)國家的做法是一致的。其次也是為了兼顧網(wǎng)絡經(jīng)營者的利益，保護和鼓勵技術的創(chuàng)新，保護互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，因為互聯(lián)網(wǎng)上的信息成千上萬，在網(wǎng)站上會發(fā)布很多信息要網(wǎng)絡經(jīng)營者每一個都要他去主動審查，審查不出來就要承擔責任，這個對他的責任負擔太重了，而且也不利于我們技術的創(chuàng)新和信息的傳播，也不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，所以這個規(guī)則要適用一般情況。明知這個規(guī)則要適用特殊情況，就是在特殊情況下你明知到這個在網(wǎng)上發(fā)布的言論構成對他人的侵害，比方說傳播裸照、辱罵他人等等情況，這些當然應當承擔責任。正是因為這個原因我一直主張把提示規(guī)則作為第一款，把明知規(guī)則作為第二款，所以他們是一般規(guī)則和特殊規(guī)則的關系。第二個問題就是我們現(xiàn)在爭論很大的什么叫明知，明知包不包括應當知道。很多的法官和學者強烈要求一定要把明知改為明知和應當知道，理由就是說明知對受害人來說舉證太困難了，這個受害人做不到，但是我們要注意到要是這么一改就使得這個明知規(guī)則適用范圍過于寬大，很可能到最后和那個提示規(guī)則沒有意義了，因為大量的信息都可以說網(wǎng)絡經(jīng)營者是應知的，這樣一來的話就沒必要提示直接就可以要求網(wǎng)絡經(jīng)營者承擔責任，這個責任太重了，而且我們采取的連帶責任，這個對網(wǎng)路經(jīng)營者來說也是非常重的。第三個問題就是網(wǎng)絡經(jīng)營者和行為人究竟承擔什么樣的責任，是按份還行連帶。我還是贊成現(xiàn)在的寫法就是連帶責任。我覺得之所以要承擔連帶責任原因就在于無論是在明知還是提示的情況下網(wǎng)絡經(jīng)營者都已經(jīng)有侵權的故意了，因為在提示的情況下我已經(jīng)告訴你了，你還不采取措施，那當然是有故意了，所以我們說他構成共同侵權的基礎，因此可以承擔連帶責任。
第五個問題我想簡單談一下關于違反安全保障義務的問題，這是我們草案里面非常重要的一個條款也是爭論很大的問題。第一個問題就是它的適用范圍，現(xiàn)在我們草案就寫了兩種情況，一種情況就是場所責任，這是在銀行、車站等公共場所沒有盡到安全保障義務應當承擔責任。這里面爭論很大的問題就是場所責任是不是應當僅僅限定在經(jīng)營場所，還是包括經(jīng)營場所之外的各種場所，現(xiàn)在的草案采取的是一種模糊的或者是模棱兩可的做法。首先它列舉的這些情況都是經(jīng)營場所，但是兜底的條款叫做公共場所，這個寫法考慮到確實經(jīng)營場所面太窄了，但是對這個問題現(xiàn)在仍然有爭論，有的人認為就只能限定在經(jīng)營場所，正是因為限定在經(jīng)營場所，所以才能按照全民利益一致，因為他有收益所以應當承擔責任等等按照這些理論，才可以對場所的管理者來加以責任，但是我認為這個經(jīng)營場所確實限定太窄了。我們很多情況恐怕非經(jīng)營場所的管理者也應當承擔責任。你邀請一個人到小區(qū)來，因為你的臺階有問題人家摔了一跤恐怕也有責任；要請一個人來開會門口太滑摔了一跤，恐怕我們這個邀請人也有責任，所以它不能僅僅限于經(jīng)營場所。其次就是規(guī)定了組織者的責任，組織者的責任主要組織者對組織的大型活動沒有盡到安全保障義務應當承擔安全保障責任，這個很有現(xiàn)實意義。除了這兩種情況以外是不是應該包括一些其它的情況，比方我們經(jīng)常講的因為違反在先義務產(chǎn)生的安全保障義務，像這一類情況是不是應當都包括在里面，或者還有其它的情況應當包括在里面。從現(xiàn)在的草案規(guī)定來看它只限于這兩種，我個人理解其它的情況將來恐怕只能適用過錯責任一般條款，只能從過錯責任一般條款來解釋，沒辦法再使用安全保障義務責任，所以這個安全保障義務這個范圍還是比較狹窄的。第二點就是爭論非常大的問題就是安全保障義務的責任究竟是什么樣的責任。大家現(xiàn)在都認為不能承擔連帶責任，畢竟這個原因力很低，但是是承擔相應的責任還是應當承擔補充責任，對這個問題現(xiàn)在爭論非常大。所謂相應的責任就是說違反安全保障義務的人有多少過錯就在他過錯范圍內(nèi)承擔多大的責任，比方說最典型的在上海發(fā)生的在旅館里邊一個顧客被殺害了，犯罪分子無力賠償，受害人家屬要求旅館賠償，旅館究竟賠多少？就是根據(jù)旅館的過錯程度來考慮賠多少，這就是相應的責任。另一種就是補充責任，補充責任就是說首先要由行為人賠償，行為人賠不了或者行為人只賠了一部分，剩下的所有的都有這個違反安全保障義務人來賠償。這兩種責任各有特點，一般來說補充責任對保護受害人來說是非常有利的，但是它對這個安全保障義務人可能是責任是非常重的，很可能這個行為人什么都賠不了最后全部都要這個安全保障義務人來賠償，這個對他來說就過重了。但是完全是相應的責任，他的過錯程度很低相應的賠償數(shù)額非常少，而這個行為人基本上沒有能力賠償，這樣受害人根本得不到多少賠償，這個對受害人保護也不利，所以這里面我們遇到了一個兩難的問題�，F(xiàn)在的這個草案最新的一稿采取了折中的辦法就是干脆寫承擔相應的補充責任。這個相應和補充本身是矛盾的，相應了就不是補充了，補充了就不是相應了，所以這兩者怎么協(xié)調(diào)我們感覺非常麻煩。安全保障義務里面有一個很大的問題就是我們要不要規(guī)定過錯兩個字，司法解釋把這個過錯突出出來了，目的就是強調(diào)在這個責任構成要件上確定上必須要明確他是有過錯的才能承擔責任，即便是違反安全保障義務還不夠還要額外的考察他是不是有過錯，但是在我們的草案里面把過錯兩個字刪掉了。刪掉的意思并不是說這種責任適用嚴格責任，不是這個意思，它還是過錯責任，我們剛才講了它和這個過錯責任一般條款實際上還是在一般條款指導下的一種責任形式，如果不能適用安全保障義務就要適用一般條款，但是為什么把過錯兩個字刪掉，我個人認為是非常有道理的，就是說在這里采用的是一個客觀的過錯標準，就是說怎么確定行為人有過錯呢？直接從行為人違反安全保障義務的行為里面就可以確定他是有過錯的，首先要判斷是不是有這個義務存在；其次是確定他是不是違反了這個義務。只要是確定了他違反了這個義務他就是有過錯的。這里面就涉及到另外一個問題就是最后在賠償?shù)臅r候怎么根據(jù)他的過錯程度來確定，因為他是完全采用的是客觀的標準，那么這個時候就要考慮他行為的性質(zhì)、考慮他違反這個義務的后果的嚴重性等等綜合各個方面，而不是僅僅根據(jù)主觀過錯的程度來確定責任的范圍，所以這是這個責任很特殊的一個現(xiàn)象。
第六個問題我想談的就是高空拋物致人損害的責任。我是一直主張在我們的條款里增加這么一個條款。在高空拋物致人損害找不到行為人的情況下應當由可能的業(yè)主或物業(yè)使用人來承擔責任。我首先考慮的是對受害人的救濟。我要特別強調(diào)現(xiàn)在侵權法要優(yōu)先保護人身權，特別是生命健康權，生命健康權應當置于一個最高的位階來加以保護，為強化對受害人的生命健康權的保護，甚至在某些可以犧牲某些人的財產(chǎn)權，所以在高空拋物致人損害就是這樣，找不到行為人，但是一個好端端的一個人經(jīng)過一個建筑物被拋下的東西砸成了植物人、砸死了，最后沒有任何人對他進行賠償，我們說這怎么體現(xiàn)對人的生命健康權的保護、對人權的關注呢？但是有人會說假如全體業(yè)主承擔責任的話，可能使絕大多數(shù)人是冤枉的。我個人覺得這里面有一個財產(chǎn)權和人身權保護的位階的問題、平衡問題，我覺得在這一點上人身權的保護應當位于一個更高的位階，不能讓受害人最后得不到任何的補償，來全部承擔這種損失；其次就是有利于損害的預防。怎樣才能有效的預防損害的發(fā)生，只有把這個損害放在離這個損害發(fā)生最近的一方人身上，由這個離損害發(fā)生最近的一方承擔責任，才能督促他們采取措施，預防損害的發(fā)生。深圳發(fā)生的那個案例就是說，那個小區(qū)經(jīng)常從樓上拋出各種東西把人砸傷，但是從那次把那個小孩砸死了之后，法院判決由物業(yè)公司和業(yè)主承擔責任之后，物業(yè)公司馬上采取措施，在這個墻外裝了一個探頭，據(jù)說再也沒有發(fā)生類似事件了。從這里可以看出這個對損害的預防確實是有作用。第三點就是從公共安全的領域來考慮。如果這個拋擲物把人砸死、砸傷，只要大家不承認就任何人對他不負責任的話，那么我們說大家都沒有安全感，最后損害的還是業(yè)主自身，盡管絕大多數(shù)業(yè)主是冤枉的，但是因為這種責任的承擔能夠有利于公共安全的維護的話，我覺得從利益衡量的角度上來看也是值得的，因為它換取了對公共安全的維護，更有利于保障公共利益，但是這里面我們爭論很大的問題就是究竟這個責任是賠償責任還是補償責任，我們的草案一直到二審稿都是寫的賠償責任，我是不主張賠償責任的，我認為應當是一個補償責任，這個理由很簡單，首先它不是一個過錯責任，它是基于一種把受害人和可能的業(yè)主把他們兩者比較，這些可能的行為人就是業(yè)主，他們具有更強的分擔能力，所以這里面我們根本不考慮過錯不過錯，我們考慮的是面對這個損害怎么在兩方之間進行公平合理的分擔，進行一種公平合理的分配，那么在進行這樣一種分配我們考慮的不是過錯的問題，而是考慮的是雙方哪一方更有分擔能力的問題，所以采用賠償它必然是以過錯為要件的，這樣非常復雜。其次如果要采用賠償那就可能是全部的賠償，這個對業(yè)主來說是無法接受的，而且也根本不可能執(zhí)行，出現(xiàn)了一些案例，例如重慶那個案例采用全部賠償，根本執(zhí)行不了，但是有幾個案例是采用補償?shù)霓k法，那么業(yè)主愿意承擔，業(yè)主他在這種情況下從道義上，從同情受害人的角度愿意拿出一點錢來補償，我想他們也是能接受的，所以我們應當改為補償責任。當然我同樣也建議出現(xiàn)這一類似的損害最好通過社會救濟的形式來解決，最好不要走侵權責任這種方式，但是大家也知道現(xiàn)在在我們國家適用社會救濟的范圍，所以為什么我前一些日子在《中國法學》寫了一篇文章，我的出發(fā)點就是社會救助和侵權責任、保險這三者之間是密切相關的，我們必須要處理好這三者之間的關系，才能形成一種合理的對受害人的損害進行公平救助、救濟的這樣一個機制，完全通過《侵權責任法》不僅難以走的通，而且也是侵權法承受了其不應承受之重。
關于產(chǎn)品責任我們增加了一條就是銷售者的責任是不是應該按照現(xiàn)在草案規(guī)定適用過錯責任，對這個規(guī)則我有不同的看法。確實從現(xiàn)在世界各國規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責任來看，產(chǎn)品責任主要由生產(chǎn)者承擔嚴格責任，而銷售者基本上都是在生產(chǎn)者在承擔嚴格責任之后，如果承擔不了才考慮銷售者責任問題，而且銷售責任大多是通過合同來解決的，但是我覺得我們簡單的就把銷售者的責任在侵權責任法里面就規(guī)定為一個過錯責任的話，我覺得還是有一定的問題。首先受害人可能面臨著對銷售者過錯的舉證的困難，因為他很難舉證，在很多情況下消費者找不到生產(chǎn)者，或者找到了生產(chǎn)者但生產(chǎn)者無力賠償，甚至這個生產(chǎn)者已經(jīng)破產(chǎn)了，或者生產(chǎn)者找到了但是他在國外，消費者無法要求其賠償，這個時候只能找到銷售者，但是他又要證明過錯，這是非常困難的。我個人看法產(chǎn)品責任主要還是一個嚴格責任，當然在很多情況下消費者能夠證明無論是生產(chǎn)者也好銷售者也好能夠證明他們的過錯，但是在一些情況下可能證明不了，從對有利于對受害人保護的情況下來考慮，只要證明這個產(chǎn)品有缺陷，而且造成受害人的損害，只要他是從銷售者這里買到的，應該要銷售者承擔責任，這個對受害人保護是很有利的。當然銷售者承擔嚴格責任有可能使銷售者承擔責任過重，在生產(chǎn)者能夠找到，生產(chǎn)者完全有能力賠償?shù)那闆r下，直接讓銷售者承擔連帶責任，可能使銷售者責任過重，所以我比較贊成這樣一個觀點就是首先要生產(chǎn)者承擔責任，但是在生產(chǎn)者不能承擔的情況下可以找銷售者，責任的歸責原則還應當是嚴格責任。
關于這個環(huán)境污染我們草案一直表述都是排污者應當承擔責任，這種表述很容易造成一種誤解，就好像我們現(xiàn)在環(huán)境污染責任只限于水污染，這種看法是不妥當?shù)�，所以我一直建議關于環(huán)境污染責任應當把這種環(huán)境污染的侵權責任擴大到各種環(huán)境的污染以及生態(tài)的破壞等等各種侵權行為，同時我們要采用不是排污者而是污染者這樣一個表述，使我們侵權法適用的非常寬泛，各種環(huán)境污染的侵權都可以適用侵權法的規(guī)定。那么有人問到這樣一個問題就是這個如果他的排污時符合標準的，但是在客觀上造成受害人損害這樣要不要承擔責任，我們的草案原來有一條就是即便是符合標準但是排污的結果造成了受害人的損害也應當承擔責任，這個條款要不要寫進去一直是有爭論的。我個人認為我們完全可以擴大環(huán)境污染責任的范圍，把我們剛才講的這種情況也包括在里面，即便是符合標準我認為他也是要承擔責任的，只要造成了污染，造成了對受害人的損害，這里面的原因就是因為我們的標準很多是有問題的，有些標準本身就已經(jīng)過時了來不及及時修訂，有些標準本身就是不合理的從制定的開始就是不合理的，尤其是在很多情況下這個排污往往是多個廠家向一條河里排污，這可能每個廠家排出來的自身是符合標準的，但是結合在一起量的積累之后就會形成污染、形成損害，這個時候仍然要他們承擔責任，所以即使不明確規(guī)定這個規(guī)則，但只要我們把關于環(huán)境污染的適用范圍擴大，使它具有更強的包容性也可以解決這個問題。今天我就講到這里，謝謝大家。（掌聲）
主持人熊丙萬：謝謝王老師的精彩演講，剛才王老師在演講中我有兩點感受，一點是王老師在整個思考當中是體現(xiàn)出這么一個思考的模式，就是要在現(xiàn)在民法當中強調(diào)人的地位和作用，例如在王老師說的在高空拋物當中在不能證明具體侵害人的時候，讓特定范圍內(nèi)的人承擔責任；在環(huán)境侵權當中即便排出的污染物符合當時的標準，如果造成損害的話仍然要承擔一定的賠償責任，當然王老師在剛才演講中也提到一點就是很多觀點和張老師不太一致，在這個會議室里面三位老師作過多場演講，可能大家都注意到三位教授在很多觀點上都不太一致，也正是這種不一致讓我們可以感受到自由的學術氛圍，同時也可以在這中觀點的交鋒當中得到更多的啟示，下面請楊立新教授作精彩的演講。（掌聲）
楊立新：首先謝謝各位同學，你們太辛苦了。剛才聽了利明老師講了八個方面的問題非常受啟發(fā)，讓我們感到耳目一新對很多問題產(chǎn)生新的看法。我想說的是我們期待王老師和我們一起做講座已經(jīng)期待了多年了，現(xiàn)在算起來從2003年開始，那時候我和新寶兩個就想請王老師和我們一起做一個侵權法的講座，但是一直沒有實現(xiàn)這個愿望，現(xiàn)在終于實現(xiàn)了，盡管有六年的時間，不過六是個非常吉利的數(shù)字，有了這樣一個數(shù)字預示著我們侵權法有一個很順利通過的前景。我選一個題目來講，我選的這個題目基本上是王老師沒講過的作為補充吧。我想說的是《侵權責任法草案》對特殊侵權責任的改革，我覺得這是《侵權責任法草案》一個很突出的變化就是和《民法通則》相比，那么我們可以看到《民法通則》對特殊侵權行為的規(guī)定是在121條到127條講了7個特殊侵權，加上133條監(jiān)護人的責任一共是八個。我們可以看一看8月份我們討論的那一稿《侵權責任法草案》這個草案已經(jīng)到了92個條款，其中大部分是規(guī)定了那些具體的侵權行為，這里頭有哪些變化我覺得，這可能是《侵權責任法》通過以后是我們要好好研究的一個問題，也是我們今天在法律沒有通過之前我們可以看到這個情況，我們可以做好思想準備，所以我覺得這個問題是值得研究的。我想說四點看法，第一點看法就是我們現(xiàn)在的《侵權責任法》關于特殊侵權責任的規(guī)定它有點從特殊侵權責任向不完全的侵權行為的類型化去發(fā)展，那么這一點是怎么表現(xiàn)出來的呢？我看是不是要看我們那個《侵權責任法草案》的結構，從結構上來看講特殊侵權責任的時候其實它是從第五章開始的，第五章到第十一章每一章規(guī)定一種侵權行為，那么這種侵權行為下面再規(guī)定不同的類型，那么要看起來就是從第五章開始的，但是我們在往前看一看，那個第四章也是在規(guī)定具體的侵權行為，剛才王老師剛才列舉的8個問題，其實都是在那個第四章中說的，那么第四章的標題又不是講侵權行為的類型，它是講侵權行為主體的特殊規(guī)定，那么這樣一個標題和這樣一個內(nèi)容相符不相符，那么這里頭也有這樣一個問題，我曾經(jīng)跟勝明主任探討過，我說依我所見我你這個草案是一個總分的結構，然后那個勝明比較滿意，說你理解基本正確。那么這個總分結構大體上要從哪里分，如果從每一章的標題上分應該是第四章以前是總則，那么第五章以后是分則，這是從標題上看，但是從內(nèi)容上看它好像應該是從第四章開始分，那么第三章以前講的是一般問題，講分則的時候其實是從第四章開始的，從第四章開始每一個條文都在講具體的侵權行為、侵權責任，所以在這一點上就看到一個問題，就看到我們在侵權法的結構上多多少少在邏輯上是有問題的，所以我們是不是可以這樣來看，如果說現(xiàn)在這個第四章這種標題這種寫法，這種寫法是關于責任主體的特殊規(guī)定，按照我們原來的寫法應當規(guī)定責任形態(tài)，規(guī)定連帶責任是什么責任，替代責任是什么責任，應該是做這樣抽象的規(guī)定，那才是總則的問題，但是現(xiàn)在講侵權責任主體的特殊規(guī)定完全是在講具體侵權責任，所以將來很有可能出現(xiàn)這樣一種情況，比方說立法機關在解釋這個侵權法的時候會把一到四章作為總則，五到十一章作為分則，但是以我的想法來看從實質(zhì)內(nèi)容來看，第一章到第三章倒是總則，第四章以后完全是講侵權行為具體問題了，那么由此來看的時候我有一個想法就是我們在侵權法當中，我們是不是可以看到過去純粹從特殊侵權責任才做具體規(guī)定，那么現(xiàn)在演化成了一種不完全的一個侵權行為類型化，那么很多人都講第四章規(guī)定的那些特殊侵權和后邊第五章之后規(guī)定的那些特殊侵權特殊在哪了呢？前邊第四章規(guī)定的其實是過錯責任，后邊才是過錯推定或者無過錯責任這樣子，是不是有這樣一個區(qū)別。不過要是仔細想一想，我們?nèi)ヒ粭l一條去仔細考慮的時候好像不一定有這么嚴格的界限，所以我想還是從第四章來認定是侵權法的分則，前邊三章是總則問題，那么我們就可以說他不叫特殊侵權責任了，而是侵權行為類型化不完全的類型化，所以這一點上是一個很大的變化，這是第一點。
第二點變化我想這個變化也特別的明顯。我們過去在《民法通則》規(guī)定特殊侵權行為的時候，或者侵權行為類型的時候我們可以看到一個非常明確的界限，那就是一般侵權行為適用過錯責任，法律所列舉的特殊侵權行為要么是過錯推定要么是無過錯責任，而且每一個條文規(guī)定了就是一種情況，比方說動物侵權就是無過錯責任等等就是這么個情況，就像產(chǎn)品質(zhì)量法后來對產(chǎn)品責任作了一個區(qū)分，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條到43條，我的理解和王老師的理解有一點點差別，因為我認為產(chǎn)品侵權責任是一個不真正連帶責任，那么這個不真正連帶責任當中分為中間責任和最終責任，那在中間責任這個層次上就是不管生產(chǎn)者還是銷售者總有一個要承擔，那么這個就是中間責任，這個中間責任一律是嚴格責任或無過錯責任，但是那個最終責任的時候，生產(chǎn)者承擔最終責任一定是無過錯責任，那銷售者承擔最終責任的時候一定是過錯責任，那這種說法其實在《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品侵權和《民法通則》第122條的規(guī)定就有一定的差別，就更加豐滿了，就有了進一步更具體的規(guī)定。我們現(xiàn)在看到現(xiàn)在在第四章規(guī)定侵權行為的類型這個問題不明顯，因為它還是一種侵權行為適用一種規(guī)則原則，大體上是適用過錯原則，特殊情況下才有所變化那么從第五章開始無論是產(chǎn)品責任、機動車責任、醫(yī)療損害、環(huán)境污染等等，都不是一種侵權行為類型就有一種歸責原則，在道路交通事故責任當中，現(xiàn)在叫機動車肇事責任，那在這一部分當中已經(jīng)區(qū)分了用過錯推定原則和過錯責任原則，這也區(qū)分了兩種不同的情況，那機動車造成他人人身損害的，非機動車駕駛人或行人受害，這個是一個過錯推定。在其它方面都適用過錯責任。大家可以看一看高空危險作業(yè)這一部分，這一部分區(qū)分了好幾個層次，看起來好像都適用無過錯責任，但是分了幾個層次�，F(xiàn)在的條文免責的情況不一樣，航空器是一個又有特別的規(guī)定，劇毒、放射性，易燃易爆這些又都不一樣，所以就在同一適用無過錯的時候他也區(qū)分了幾種不同的情況，一點一點的去規(guī)定，每一種都做了具體的規(guī)定。我們還可以看一看動物致人損害，動物致人損害我們過去就是127條統(tǒng)統(tǒng)的都無過錯，那么現(xiàn)在的動物致人損害就分為了好幾個層次，就是違規(guī)養(yǎng)的那個兇猛動物那適用最嚴格的責任，那一般的動物致人損害，重大過失就可以免責；動物園養(yǎng)的動物就適用過錯推定。就這樣把每一個特殊侵權責任都做了這種詳細的區(qū)分，分別適用不同的規(guī)則原則，這一點表明了我們《侵權責任法》有一個重大的進步，就是從過去簡簡單單一刀切變成現(xiàn)在根據(jù)不同的情況去適應不同的規(guī)則原則，區(qū)分的比較詳細。在這一點上去年去臺灣訪問的時候，在一個研討會上有一個學者就說你們那個動物致害怎么能用一種規(guī)則原則呢？你看美國那個動物致人損害分好多種啊。我說我們現(xiàn)在也分好多種，區(qū)分很多情況。我覺得這是一個重大的變化。
那么第三個方面的變化就是具體規(guī)則的變化。在現(xiàn)在的特殊侵權責任當中包括我們現(xiàn)在說的第四章我們說的那些都體現(xiàn)了這樣的一個精神，比方說剛才利明教授提到的網(wǎng)絡侵權當中那個明知的規(guī)則，還有那個提示的規(guī)則，我覺得這些規(guī)則都作的很詳細，很容易理解操作起來并不難，所以從這些方面來看，我們現(xiàn)在的這個《侵權責任法》就像，一開始去年四月份我們在開第一次專家會的時候王勝明主任提到一個說法，他說我們的侵權法應當是人民性、科學性并舉的這樣一個法律，人民性是保護人民的權利，科學性是說每一個條文、每一個制度的設計一定要體現(xiàn)科學性，在侵權法里邊講科學性其實就是新寶教授提的那個意思就是利益的平衡問題，在一個侵權行為的背后它隱藏的或表現(xiàn)的都是各種利益的沖突，那我們在具體規(guī)則制定的時候只有一碗水端平，這樣大家才能說好。我們知道侵權法進行到現(xiàn)在這個時候，各個部門都出來要為自己那個部門當中的侵權行為要在侵權法中做規(guī)定，都要為自己的部門在侵權法中爭個席位，沒席位的爭席位，有席位的要爭利益，那這里頭表現(xiàn)的就是利益沖突。那么我們現(xiàn)在能夠把《侵權行為法》各種侵權行為的各種具體的規(guī)則區(qū)分到每一條每一點都非常的詳細，這就證明我們的侵權法的研究是比較成熟的，我們能夠拿出妥善的去平衡各方利益的這樣的規(guī)則出來，所以我認為這也是我們侵權法的重大進步。
第四個想法就是我們能夠去腳踏實地的去調(diào)查研究，然后對《侵權責任法》的每一種特殊侵權責任當中那個具體的情況去制定一個切合實際的制度，這一點在我們第五章到第十一章每一章當中都體現(xiàn)出了這樣一個意思，但是我覺得最能夠表現(xiàn)我們侵權法貼近現(xiàn)實、指導現(xiàn)實，以及我們司法實踐和社會生活當中存在的問題的侵權行為類型就是醫(yī)療損害賠償責任。我覺得我們現(xiàn)在這一部分是寫的很好的一部分，和其它特殊侵權責任規(guī)則相比較我覺得這一部分寫的可能更有特點。我以醫(yī)療損害為例說說它這個科學性體現(xiàn)在那里。我們知道現(xiàn)在司法實踐當中那個醫(yī)療損害賠償責任是一個所有民事制度當中最混亂的一個，我說有三個雙軌制構成了一個二元化的賠償機制，這一部分我是下了很大功夫去研究最后把這一部分給他表述的比較清楚。第一個雙軌制就是那個案由是雙軌，一個是醫(yī)療事故責任；一個是醫(yī)療過錯。這是兩個完全不同的案件。你起訴的時候是醫(yī)療事故就是醫(yī)療事故，起訴醫(yī)療過錯就是醫(yī)療過錯，完全不一樣的。第二個雙軌制就是那個賠償標準的雙軌制，醫(yī)療事故根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定賠償很少，算一下北京大概賠償7萬到九萬。如果起訴醫(yī)療過錯就按人身損害賠償標準來陪，一個人死的話就可能賠到四十萬，相差就是這么多。第三個雙軌制就是醫(yī)療鑒定的雙軌制，一個是控制在那個醫(yī)學會手里，還有一個就是各地的司法鑒定機構去搶這一部分權利，你鑒定醫(yī)療事故我就鑒定過錯，那么法院兩種情況都受理，都可以作為證據(jù)來使用。我們現(xiàn)在可以看到這是非常的不科學的，賠償標準這太明顯了，還有一個醫(yī)療責任的鑒定，我們可以說醫(yī)學會的那個醫(yī)療事故的鑒定公信力極差。我曾經(jīng)接到這樣一個咨詢案例，上海一對男女做婚檢的時候，男方檢出包皮過長，在后來做手術的時候出現(xiàn)了問題，后來去鑒定，這個鑒定只能由上海的泌尿科專家去鑒定，他說上海的泌尿科專家大概不超過七個人，一個鑒定小組要有五個專家組成，誰也不給出這個鑒定，后來到中國醫(yī)學會，中國醫(yī)學會說我們不受理你這個個人的鑒定，到法院法院說你什么都證明不了，你起訴什么？一直到現(xiàn)在法院也不受理。這個案例說明這個醫(yī)學會的鑒定的公信力比較差。現(xiàn)在我們《侵權責任法草案》關于醫(yī)療損害這一部分，我覺得在這些方面都解決的比較好，我覺得可以大體上是這么一個情況，第一同一就叫醫(yī)療損害責任，這個問題我們專門開了一次會討論到底叫什么，最后就定下來叫醫(yī)療損害責任，這是一點。那第二點根據(jù)現(xiàn)在這個情況，我們醫(yī)療損害分為三種類型一個叫醫(yī)療技術損害責任；一個叫醫(yī)療倫理損害責任；一個叫醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。我們現(xiàn)在可以在條文中把這個看的很清楚，我不詳細解釋。第三點關于規(guī)則原則問題把以前最高法院統(tǒng)統(tǒng)都是過錯推定都改正過來了。那醫(yī)療技術過失適用過錯責任，在法定的情況下才可以過錯推定；那么醫(yī)療倫理損害責任可以適用過錯推定；那么醫(yī)療產(chǎn)品損害這一部分完全用產(chǎn)品責任的規(guī)定用無過錯原則來確定。第四點關于舉證責任的問題在具體條文中規(guī)定了很多關于推定的規(guī)則，關于因果關系推定的規(guī)則，關于過錯推定的規(guī)則，關于因果關系推定的規(guī)則，還有在學理上我們還要考慮一個就是舉證責任的緩和，不一定是完全的舉證責任倒置，這個部分也很重要。還有一點那個責任形態(tài)基本上替代形態(tài)，醫(yī)生造成損害主要還是醫(yī)療機構來承擔責任，還是替代責任的形勢。那么第六點就是賠償標準統(tǒng)一。條文當中并沒有講到賠償標準怎么怎么樣，它不規(guī)定就等于規(guī)定適用統(tǒng)一標準，侵權法的標準。那這樣就把《醫(yī)療事故處理條例》中的那個標準基本上就廢除了。我們現(xiàn)在《侵權責任法》草案當中講的這個醫(yī)療責任叫做醫(yī)療損害責任和醫(yī)療事故沒有關系了，那個純粹是講醫(yī)療事故的問題，我們不講醫(yī)療事故，我們講醫(yī)療損害，這個條例對民法還有約束力嗎？沒有了嘛。最后還有一點就是醫(yī)療損害的鑒定問題，我們現(xiàn)在條文沒說，在這種情況下我的想法是此處無聲勝有聲，我們盡管沒有規(guī)定這么去鑒定，但是我們沒有醫(yī)療事故這個概念啊，那么醫(yī)療事故鑒定還存在嗎？所以在這個部分也打破了醫(yī)學會一統(tǒng)醫(yī)療事故鑒定的局面，條文上你是看不出來的，但實質(zhì)上會產(chǎn)生這樣的效果。這些都是特殊侵權責任方面發(fā)生的變革，那這些方面就預示著我們侵權行為法會是一個比較好的法律，當然還有一些問題需要繼續(xù)去研究去完善，我想大概三個小問題：第一個就是我們現(xiàn)在規(guī)定的侵權行為的類型還是不夠的，還需要規(guī)定很多。第二點有些規(guī)則還需要進一步的完善，我們有一些規(guī)則還不完全好，像剛才利明教授提到的很多規(guī)則還需要很好的去斟酌。像那個相應的補充責任，比較難以去操作，到底是相應還是補充，那可能既相應又補充。還有一點就是要理順一下那個第四章和第五章以后到底是一個什么關系，按照我們現(xiàn)在這個說法，好像看不出他們之間的邏輯關系來，這一部分還需要進一步的去明確。好，謝謝各位。
主持人熊丙萬：謝謝楊老師！楊老師在演講當中用自己多年的類型化思維模式對《侵權責任法》草案當中特殊侵權部分進行了深刻的評述，這樣讓我想起了楊老師的兩本書，一本書是由人民法院出版社出版的《類型侵權行為研究》，另外一本是最近由法律出版社出版的《醫(yī)療損害侵權研究》，剛才楊老師的研究也是圍繞這兩本書展開。讓我們以熱烈的掌聲歡迎張老師開始演講。
張新寶：首先對同學們的熱情表示感謝，這么多同學都這么長時間的站著。大家可能會想到我怎么會有這么多與二位教授不同的觀點，其實這是一個表象，揭示出來的是不同，沒有揭示出來的是相同，相同的大家覺得不值得一講了。剛才利明講的一個就和我很接近，就是關于侵權法不但是保護某一個集團或某一個方面的人的利益，是保護全體人民的利益和自由，這是在各個階層各個行業(yè)各種當事人之間的利益去尋求平衡，這一點我們考慮的是一樣的，這也突出了我們同街上的人不同的地方，街上的人想到打我的人要賠啊，打破腦袋要賠啊，我們考慮的不僅僅是打破腦袋要賠，有的時候打破腦袋可能不賠，有時可能賠多有時可能賠少，所以街上的人與我們不一樣。這個《侵權責任法》就其目的來說它既是一個救濟受害人，補償受害人損失的法律，也是一個保護人們一般的行為自由的法律和特定群體的行為自由，可以使人們能夠積極的、進取的去工作去生活的這樣一部法律，這兩種價值是不可偏廢的，這是我想談的第一個想法。
第二個想法我們有一個共同的貢獻就是中國的《侵權責任法》不同于德國的也不同于法國的，這就是我們既有法國法上的一般條款，也有德國法上的那些列舉，但是德國法上的列舉不是823條第一款、第二款和826條的列舉，而是被那些有一些特殊性質(zhì)的侵權責任的列舉，而主要是適用不同的歸責原則的類型的列舉，以及在責任承擔上面，責任承擔關系上面有特殊性的比如說父母親要對子女的行為承擔責任，雇主要對被使用人造成的損害承擔責任，以及在新的歷史條件下，比方說互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者要對他人的行為承擔責任，還有安全保障義務確立及其承擔責任，我們進行了這樣的列舉，剛才立新老師有一個形象的說法是一個不完全的全面列舉，是在朝著全面列舉的方向發(fā)展，不限于《民法通則》規(guī)定的那六、七種，無過錯責任或者是過錯推定，包括了《民法通則》列舉的那些項目，還有在責任承擔關系上面的特殊方面，以及設定作為義務的幾個方面。所以剛才利明老師談到設定作為義務的條文太少了一點，有關先行為人的作為義務，是不是在后面規(guī)定一條或規(guī)定一款。在這個過程中我們探討了很多憲法和法理學的問題，各個當事人的利益的衡量這是一個法理學的問題，我們談到了立法權的問題，哪些是應當規(guī)定在基本法里面，哪一些是應當由特別法規(guī)定這是一個憲法問題，我們還說了這個行政法規(guī)不能夠規(guī)定侵權責任規(guī)范，剛才立新教授想說沒說的想把《醫(yī)療事故處理條例》第49條以下條文要廢除，我相信他想說這句話。這個過程既是一個參與的過程，也是一個貢獻的過程，更是一個學習的過程，這個過程使我們讀了一些憲法的書、法理學的書、立法學的書，考慮到了這樣相關的問題，這是講的第二個問題。
第三個問題就是如何認識《民法通則》以及《民法通則》以來的侵權責任法的分散性的規(guī)范以及最高人民法院的相關司法解釋。剛才兩位教授對司法解釋批評多一些，對法律談的比較少一點，我有這樣一個綜合的思想，法是有一個傳統(tǒng)和繼承性的這樣一個現(xiàn)象，我們不是在廢除六法全書的基礎上來建設新中國的社會主義法制，我們也不是在廢除《民法通則》的前提下來制定我們的《侵權責任法》，因此那些規(guī)定是好的或是比較好的，包括《民法通則》以及其它法律的規(guī)定是要繼承的，不是為了標新立異或有一點簡單的細微的差別而去修改它，理由是因為我們形成了法意識或法感情，以及我們的法官們在長時間的司法實踐中形成了相當?shù)乃痉ń?jīng)驗，要加以尊重，而且對我們社會的平穩(wěn)、和諧發(fā)展是有幫助的，老百姓會說昨天的法律是這樣的，今天我的案子就不同了，結果就會有這么大的變化呢？所以這一點我相信是應當引起重視的。但是需要從技術上解決的是有一些很重要的一般性的規(guī)范分散于這些特別法中，要把它從特別法中分離出來編纂到《侵權責任法》當中去，比方說《道路交通法》第76條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條等等，不是讓它保留在特別法中用援引條款的方式指向特別法，這樣的立法方法是不符合《立法法》的規(guī)定的，這是有關特別法的過去的法律的一個觀點，當然有一些是要修改的，更多的是要補充的，過去我們沒有，這些規(guī)范缺失，需要使它更豐富更細致一些�，F(xiàn)在談到最高法院的司法解釋，多數(shù)應當也是好的包括這個“人身損害”的司法解釋，有一些是有創(chuàng)建的，但是有一些是有問題的，比方說利明教授批評它關于共同侵權的連帶責任問題，那個完全是一個學術之爭，到底是用客觀說還是主觀說，我認為不構成真正意義上的有說服力的批判，有人主張客觀說，也有人主張主觀說，全世界都一樣�，F(xiàn)在最頭痛的是死亡賠償，死亡賠償很多人多我有個誤解說我是頑固的堅持城鄉(xiāng)二元結構的一個典型，但是我只是想對這個觀點做一個澄清，首先我認為這個死亡賠償與命沒什么關系，它賠償?shù)氖撬勒叩慕H屬的經(jīng)濟利益上的損失，無論是繼承說還是收入喪失說，無非都是一些經(jīng)濟利益，談到“賠命”就談不清楚了，這是第一個想法。第二個想法是就是這個一般的統(tǒng)一的標準，表面上看起來是十分符合民意其實未必，從世界范圍來看也沒有搞這種平等賠償?shù)�，我只是想強調(diào)說人們在生前的收入是有差異的，而且他的近親屬對這個收入的期待是不一樣的，那么要將以一定的方式將這種差異表現(xiàn)出來，比如說考慮年齡、考慮地域差異。只是想闡述這么一個觀點死亡賠償金與人權、與法律面前人人平等、與憲法上的人人平等沒有什么關系，如果說把這些觀點攪和在一起，我覺得這個馬路上的想法是差不多的，它應當是一個科學的考察得出的一些結論，這是關于死亡賠償我要說的一個說明。
關于高空拋物利明教授走到那里都批評我，其實我一直是與領導保持一致的（笑聲），我的觀點是十分清楚的，但是我從來沒有正經(jīng)寫過一篇文章批判他過。觀點不一樣可以殊途同歸，現(xiàn)在基本上到同歸的地方了，他已經(jīng)認識到不是一個賠償責任了，是一個補償問題了（笑聲），這就達到了一個比較好的效果。這應當與公平正義更接近了一些，但是未必是公平正義的。我很欣賞他一個觀點就是侵權法不包打天下，不是所有的問題都能解決的，那么這些問題最終不是有賴于侵權法解決，是由社會救助、社會保險、物業(yè)公司的保險責任等等來解決。
最后還要談兩個看法就是要重視比較法的經(jīng)驗，尤其是歐洲的兩個統(tǒng)一法域草案包括維也納學派和馮巴爾教授領導的兩個團體，他們進行這些研究的先進成果我們要全面的借鑒和吸收，有一些也自覺或不自覺的通過我們這些老師以及其它老師的共同努力已經(jīng)注入到了這個草案之中，但是還是有進一步推進的必要，最后再強調(diào)一點就是法律作為科學它是有價值的，我念這么一句話，“那條關于高空拋物責任的規(guī)定，盡管局勢表明它有可能成為法律，但是打死我也認識不到其中的正義性；至于死亡賠償搞全民平等的賠償方案，這無疑是另外一場共產(chǎn)風，是一場死亡的共產(chǎn)風”，我很欣慰的看到了10月4號的稿子把它刪掉了，我相信還是會有反復，沒準他又回來了。為什么刪掉，我想還是因為爭議太大�！肚謾嘭熑畏ā窡o論是立法還是其司法運行都是有規(guī)律可以探討的，是可以發(fā)現(xiàn)和利用的，而不是有人多大的膽，地有多大的產(chǎn)。好，謝謝兩位老師、主持人和同學們。（掌聲）
主持人熊丙萬：我本科大二的時候民法一直是張老師教的，張老師更加幽默了，張老師剛才在演講中與王老師就死亡賠償金的問題做了一個較量。其實，關于這個問題張老師在08年在《法學研究》發(fā)表了一篇文章《侵權死亡賠償研究》，這篇文章很長，這篇文章對這個問題做了很詳細的解釋，大家可以看一看。張老師剛才提到了另外一個問題就是歐洲有兩個學派，我聽說這樣一個消息張老師在組織翻譯由馮巴爾教授出版的一套……
張新寶：是一卷加六卷加十二卷總共是十九卷，大概兩千萬字，我們很高興的聘請了利明教授作為中方首席專家，歐方由馮巴爾作為專家，目前版權正在討論中，估計這兩天會有答案。
主持人熊丙萬：我們希望版權能夠順利的拿下，早日看到這幾本書。按照我們論壇的規(guī)則，進入三位教授的討論時間，每位教授發(fā)言不超過十分鐘。我們沒有固定順序，自由發(fā)言。
王利明：首先剛才兩位教授講的我也受益很多。我想談的一個問題就是，也是我在參與到這個討論中一直感覺到很困惑的一個問題，剛才楊立新老師也提到了，就是剛才這個涉及到銷售者的責任，他剛才提到了在最終，在終極責任的時候才確定他是一個過錯責任，實際上楊老師談到的這個觀點，這里講的最終責任講的是一個追償問題，涉及到追償?shù)臅r候他還是過錯責任，這里面涉及到侵權法當中一個很重大的問題要討論就是侵權責任究竟要解決什么樣的責任，它的重心是解決外部的責任，還是解決內(nèi)部的責任，還是兩者都要解決，最近確實有幾個人問到我這樣一個問題，我們《侵權責任法》所確立的侵權責任是不是就是講的外部責任，至于這個內(nèi)部責任問題不應該在侵權法中來解決。因為內(nèi)部問題非常復雜，可能是一個合同問題，有可能是一個合同外的責任問題，有可能根據(jù)因果關系來確定，有可能根據(jù)過錯來確定，還有可能根據(jù)其它的比如說涉及到用工的時候根據(jù)勞動關系等等這些來確定，所以《侵權責任法》是不是就是解決一個外部責任的問題，從這個意義上有人提出來侵權責任就是對受害人的責任，這個問題倒是值得我們很好的研究。不知道你們兩位怎么考慮這個問題。我覺得從目前草案規(guī)定的情況來看它的重心是放在對受害人責任上，所以它用了很多的表述，當然有人說將來這個法律要通過啊，你們這個表述把我們都弄暈了，這個太多了，連帶責任、按份責任、相應責任、補充責任等等，用了很多的表述，當然我個人看法這些都是非常準確的法律術語，如果不用這個表述的話，要用其它的話你要用幾段話才能說清楚，可能理解起來比較困難，但是它非常間接，通過學理解釋能夠說清楚，但是在法律表述上還是應當用這些概念。這些概念都是在解決外部責任問題，所以我個人傾向意見是是不是我們的侵權歸責原則也好、構成要件也好，包括責任的確定也好都解決的是一個對受害人責任的問題，至于這個侵權行為人內(nèi)部的追償問題以及侵權行為人向其它人的追償問題，這個好像不好都在侵權法里面規(guī)定，比方說剛才談到了用工責任，這個用工責任就像立新老師談到的過于簡略，僅僅我們只是講的用人單位，因為我們不敢明確的借鑒國外的雇主責任，因為這個雇主責任是一個比較陳舊了，能不好就扯到雇傭關系上了，這就比較復雜了，所以我們用了用人單位的責任，這個用人單位確實又太窄了，所以剛才立新老師也提到了，家里請個保姆，你不能說自己是用人單位。
張新寶：如果我雇個人干個活，你說我張新寶是用人單位，我沒什么意見，我老婆肯定有意見了，你都成單位了你在家里干嘛。
王利明：這個擴張解釋也解釋不到這上面去，把個人解釋成單位。所以我們建議至少還應當有一個個人用工的問題需要規(guī)定。還有這個勞務派遣，勞務派遣和一般的用工也不一樣，情況很復雜。單位派一個人到這里干活，我本來要求派一個會電焊的，結果什么都不懂，結果還要做電焊工出現(xiàn)了責任事故，你說這個勞務派遣單位有沒有責任，當然對這個受害人來說我上哪去找這個勞務派遣單位啊，我找不到，我只能找你這個用人單位，但是這里面完全由用人單位來負責，這可能也有問題。這個侵權責任法解決什么問題，有人說勞務派遣給你派錯了，你可以通過合同去解決它，這個不是侵權法解決的問題侵權法解決的就是受害人有權向誰請求的問題，應該由誰向受害人負責的問題，勞務派遣和這個用工方的話他們是一個合同關系，他們之間通過合同去解決就行了，這不是侵權法解決的問題，這就是回答我們前面講的這個問題，就是侵權責任究竟是一種什么性質(zhì)的責任，解決的是什么問題，我覺得這個看起來很小，其實是一個非常重大的問題，這里面涉及到侵權責任和合同責任的關系以及與其它責任的之間的關系的問題，我先談這一點想法。
楊立新：我也有十分鐘，我得好好利用這十分鐘。第一個我想先回應一下王老師剛才講的這個問題，其實勝明也是這個主張，這個主張我覺得還是有一定的問題，因為當時在上一次的專家討論會的時候，勝明提那個用人單位責任的時候，他提到侵權法應當是解決外部責任的，不解決內(nèi)部責任問題，當時因為最后沒有時間了我最后我也沒把這句話說出來，我說有能力的時候為什么不把它一起規(guī)定好呢？你說用人單位在工作當中造成損害了，用人單位要承擔責任，現(xiàn)在不在去說那句話那個工人如果有過錯的時候就可以追償，用句老百姓的話就是捎帶著就完成的事，干嘛不去做呢？不這么做就有一個問題啊，那個用人單位向那個有過錯的工人去追償?shù)臅r候請求權在哪了，沒請求權了。你向他追償，法律規(guī)定了，根本沒有規(guī)定，你追償什么，就會出現(xiàn)這樣的問題。所以當然《侵權責任法》主要還是對外責任，但是對內(nèi)部之間對各個共同侵權行為人之間的關系啊，因為講責任的時候必然涉及到內(nèi)部問題，能規(guī)定就規(guī)定，這樣我覺得會更好一點。這是有一點稍微不同的意見。
還有一點就是回應一下剛才張老師講的一個問題，他剛才講到了我們現(xiàn)在這個草案對司法解釋的一個態(tài)度問題，對已有的立法的一個態(tài)度問題，這個我對張老師的意見是完全贊成的，最近我在《法學家》有一篇文章差不多都是批評了，我覺得在我們現(xiàn)在的《侵權責任法》草案有兩個問題對以往的成果是對的，第一個就是對于已經(jīng)有的那些侵權法的規(guī)范是一種不統(tǒng)一的做法，你看我們侵權法草案當中道理交通事故是這樣一個寫法，產(chǎn)品是那樣一個寫法，完全不是一樣的寫法，非常的混亂，這個表明思路有問題，邏輯思路有問題，我就不詳細說了。還有一點就是我們那個《侵權責任法》草案對我們現(xiàn)在的司法現(xiàn)實特別的不尊重，從《民法通則》以來的最近這20幾年來，有關民法的司法解釋當中我覺得侵權法的司法解釋是做的最好最多的，那么這么多的司法解釋它解決了很多很多的問題，把《民法通則》的規(guī)定推向了一個新的高峰，就是我們在《民法通則》的基礎上加上現(xiàn)在的這些司法解釋在世界范圍內(nèi)也不是落后的，當然也不是最先進的。侵權法的司法解釋在這其中起到了巨大的作用，而僅僅靠《民法通則》那幾個條文根本不可能達到現(xiàn)在這樣的保護高度。我們現(xiàn)在的侵權法對司法解釋的態(tài)度是不夠正確的，特別是關于精神損害賠償，現(xiàn)在寫的那幾句話實在是臭，但是我們到外國去講的時候我們的精神損失賠償在司法解釋當中是這么規(guī)定的，他們會說你們侵權法很了不起，但是現(xiàn)在根本不拿你當回事�，F(xiàn)在這個寫法第一要故意侵權，第二要造成嚴重精神損害才可以請求精神損害賠償。
主持人熊丙萬：這個總共兩條，23條“侵害他人人格權、身份權造成他人嚴重精神損害的，受害人可以請求精神損害賠償。”接下來還有一條說，“精神損害賠償應當根據(jù)精神損害程度以及行為人的過錯程度、侵權行為的后果等等因素確定�！�
楊立新：這次討論會的時候我也提了一個，說我們現(xiàn)在要檢討一下是不是我們現(xiàn)在全國的法院關于精神損害賠償?shù)膯栴}已經(jīng)錯到了嚴重的不可容忍的地步了，現(xiàn)在必須把他拉回來，沒有一個人肯做這樣一個結論，很好啊，很好為什么要往回拉，拉到現(xiàn)在23條24條上去呢？完全沒有道理的。可惜這可是，全國法官的創(chuàng)造，那不是一個人的問題，那是全體20幾萬法官創(chuàng)造出來的東西，是全體人民擁有的財富，我們就這么不重視，這個是不對的，所以在這一點上我持一個強烈的批評態(tài)度，謝謝。
張新寶：跟立新總是共同點多一點。回應第一個話題就是說這個侵權法到底是解決的外部的侵權關系，還是要順便的解決這個追償責任，這個我持的一個觀點可能他們兩個都不高興，我覺得主要是要解決外部的問題，順手能夠解決又是必須解決的又能很好解決的順便作出規(guī)定，這樣才符合侵權法的本意。
楊立新：你說這個我高興啊！
張新寶：但是不同于你剛才講的那個例子，你說那個雇員這里邊不規(guī)定就找不到他的麻煩的，其實不是這樣的，其它的《勞動法》和《勞動合同法》也可以做出類似的規(guī)定，各個國家的情況來看也有規(guī)定在侵權法里面，也有沒有規(guī)定的，沒有規(guī)定的不意味著他不能追償，規(guī)定了追償了也不意味著去追償，這是兩種立法例，要這么去看待這個問題，不是說雇主就沒有請求權了，我就回應這么一句話。那么我想對這個精神損害賠償在談一點，事實上這是兩個話題，一個是精神損害賠償；一個是懲罰性賠償。這兩種賠償在性質(zhì)上面有交叉的地方，精神損害賠償你說一點懲罰性都沒有嗎？不見得。你說懲罰性賠償沒有一點撫慰的功能嗎？也有。在立法的過程中有兩個爭議，第一個爭議就是說如何正確的認識最高人民法院的法釋（2001）7號這是基于《民法通則》第120條所確立的一個精神損害賠償制度，這是第一個爭議，但這個爭議我完全同意立新的觀點，而且過去也寫過一些文章討論這個話題，但是所不同的是他是從正確的認識最高法院的司法解釋來談的，我是從另外一些角度來加以認識的。第二個話題就是要不要懲罰性賠償以及規(guī)定到什么程度。那么這個立法的過程也算生逢其時了，正好趕上了三鹿奶粉案等案件，大家都義憤填膺，所以總是想把這個責任搞的重一點，連帶責任多搞一點，比如說這個《食品安全法》的修改過程中也貫徹著這樣一個民意，作為政治領導人做決策的時候也是毫無疑問的要貫徹民意的，所以有關代言人有關代言人的連帶責任問題也是在這樣一個大背景之下的產(chǎn)物。在這樣的大背景下有好多人主張比較廣泛的規(guī)定懲罰性賠償，而且規(guī)定一個上不封頂?shù)膽土P性賠償，在這一點上我和利明教授是有共識的，利明教授是比較反對懲罰性賠償?shù)�，要�?guī)定的話也要放在一個比較小的范圍內(nèi)，因此就有了《產(chǎn)品責任法》產(chǎn)品責任最后一條中規(guī)定。但這些規(guī)定看起來還是有問題，它沒有規(guī)定懲罰的上限，在這個討論的過程中，我們也反復的說，說你這個不規(guī)定上限，在我們今天的這樣的法制狀況下面可能會是比較有問題的，給一個法官的裁量權過于大了，如果是這樣去理解這個法律條文的話我覺得就會比較成問題，因此我們在最后一次專家會上強烈的主張倍數(shù)要加以限制，比如說不超過實際損失的三倍，在整個非財產(chǎn)損害或者是有懲罰性的損害賠償中以精神損害賠償為主，這是我們過去有了較長時間的司法審判經(jīng)驗，或司法解釋的經(jīng)驗，而只是在有限的地方規(guī)定懲罰性賠償，這個觀點好像沒有被采納。當時在開會的時候，說你這個觀點很好，我們會采納，但是出來的稿子沒有采納，我覺得這有可能是記錄的人當時偷懶了，把我們專家的話記掉了，要是這樣的話我覺得是比較可惜的。好，就談這些。
王利明：我簡單的解釋一下懲罰性賠償。剛才新寶教授提到這個問題，懲罰性賠償和精神損害賠償不是一個層次的問題，精神損害賠償是我們一個賠償體系里面，財產(chǎn)損害賠償、精神損害賠償，它是同財產(chǎn)損害賠償相并列的一種賠償?shù)念愋停菓土P性賠償不能把它看成這個體系里的一個層次，它只能是適用特殊的情況，就是法律規(guī)定的例外的情況，這個例外的情況剛才新寶教授談到了像《產(chǎn)品責任》里面，這是可以考慮的，但是我是不贊成在所有損害人格權里面都和精神損害賠償一樣都適用懲罰性賠償，更不贊成在財產(chǎn)侵害里面使用懲罰性賠償，因為這種懲罰性賠償包括知識產(chǎn)權我到現(xiàn)在也是不贊成的知識產(chǎn)權適用懲罰性賠償，這樣的話把我們國家的知識產(chǎn)權的標準就抬得太高了，這個對我們國家整個技術的發(fā)展不一定是有利的。這個懲罰性賠償如果作為一般性原則它會破壞民事法律關系的相應行的基本規(guī)則，因為這個道理非常簡單，我們可以講出100條理由說明為什么給行為人給他懲罰，我們能講出很多道理來，但是我們到目前為止沒有一個學者能夠說清楚為什么這個受害人可以獲得高額的甚至巨額的懲罰性賠償，講不出任何道理來，在他只是遭受了并不是太大的損害的時候，他要獲得比他實際的損失高出多少多少倍的賠償，這個理由在哪里呢？可能破壞這個民事法律關系這個對應性的規(guī)則，而且它會把整個侵權法的性質(zhì)就徹底改變了，我們剛才談到了侵權法我認為它主要是救濟法，當把懲罰性賠償引入到侵權法當中作為一般原則、一般的賠償性原則的時候，這就使侵權法是什么我們就搞不清楚了，這樣一來的話它真的成“刑法”了，這就非常麻煩了，那這個侵權法就不是現(xiàn)代的侵權法了，可能是很野蠻的侵權法，所以對這一點我們一定要堅持，懲罰性賠償無論多么重要都只是一個例外的適用，絕對不能作為一般的規(guī)則，這是我補充剛才新寶教授談的一點。
張新寶：我接著再補充一句，沒想到利明教授會支持我的想法，我們是有很多共識的。這個懲罰性賠償它還有一個問題就是說，它也是適用了那種未經(jīng)過提煉的這種民意，沒有經(jīng)過理性化的提煉的民意，這一個在我們的立法中會經(jīng)常碰到，進一步的說它沒有正確的認識各個法律所起的作用是不相同的，各個法律是相互配合的，你知道要懲罰他，但未必要用侵權法去懲罰他，正向剛才利明教授剛才說的把那個錢拿了之后給那個受害人那么多沒有道理，就不要由侵權法管了。你說我可不可以罰款，可不可以吊銷他的執(zhí)照，可不可以把它抓起來關幾年，沒有爭議，如果是該罰款的話，是該吊銷執(zhí)照的話，但是不應拿這巨額的財產(chǎn)去給受害人，它本身的損害沒有這么大。補充了這一點想法，謝謝！
楊立新：說到這個懲罰性賠償，新寶說和王老師的意見是一樣的，有點不一樣啊。你說的是那個精神損害和懲罰性賠償功能有相似之處，利明說是不相似，這還是有區(qū)別的，但個別適用這一點是對的，這一點我們的看法都是一樣的。原則上大陸法系是不搞懲罰性賠償?shù)�，但是現(xiàn)在有一個懲罰性賠償有適用的可能性。最近這一段時間我和他們在搞“消法”的修改工作，我著重研究那個懲罰性賠償，特別是研究臺灣的那個判例的一些做法，臺灣的那個“消保法”規(guī)定的懲罰性賠償比我們的那個狠的多，我們那個懲罰性賠償49條規(guī)定的是價金的兩倍是違約責任，但是臺灣“消保法”里面規(guī)定的懲罰性賠償不僅僅是違約問題，更多的是講侵權的問題，侵權問題是損害額的三倍以下，他還有一個做法就是在三倍以下可以確定兩倍、確定一倍、還有確定二分之一倍、四分之一倍、五分之一倍，最多的確定了懲罰性賠償是二十分之一倍。它用了非常的多，就在“消保法”當中規(guī)定的懲罰性賠償領域當中幾乎構成條件的都進行賠償，比我們那個49條廣泛的多，用了之后這個效果應該來說是好的，盡管讓那個受害人多得了一些錢，看起來好像不公平，但是確實使那些欺詐的行為變得少了，所以這一部分還是應該好好的去估價它，所以我覺得我們現(xiàn)在侵權法草案當中的對懲罰性賠償?shù)幕緫B(tài)度是正確的，就是說我們有條件的去承認他，有限度的去使用它，然后讓它發(fā)揮它的那個積極的作用，這當然會有一些不可避免的消極的作用，但是總的一點它還是好的，這一點上大概不會有不同的意見，好，謝謝！
主持人熊丙萬：讓大家再次以熱烈的掌聲獻給三位老師�。ㄕ坡暎┑浆F(xiàn)在為止我們的活動已經(jīng)進行了120分鐘，現(xiàn)在大家開始提問，問題數(shù)量不超過五個，個人提問時間不超過一分鐘。
同學：謝謝各位老師。王老師我想提問的是《侵權責任法》是否能在本月通過，現(xiàn)在在這個法當中面臨的問題有哪些？解決到了哪個程度了？
王利明：我也不敢肯定究竟什么時候能通過，但是按照計劃它應當在明年三月份大會，究竟有沒有可能推遲，或者有沒有可能提前，我也不敢肯定，這取決于特別是這一個月要三讀了，這個三審稿要出來，看看究竟這個遺留的問題多不多，會不會引起非常激烈的爭論，我想這個問題如果不是太多，那可能就會順利一些�，F(xiàn)在總體上來講這個《侵權責任法》大的問題，特別是這個像《物權法》當時那樣的爭論可能不會有，到目前還沒有出現(xiàn)，但是小的問題還是有不少，比如剛才我們提到的這些問題，另外，就是更多的意見是增加一些條款，說到底就是剛才兩位老師也提到了，有的部門會呼吁應當增加這樣的侵權，有的部門呼吁應當增加那樣的侵權，還有的學者提出來其它的意見，不如我個人我是一直主張對死亡賠償金這個問題應當有一個回應，至少應當寫上同一案件適用同一標準，至少應當寫到這一點，類似這樣的意見還是存在，這涉及到應該加那些的問題，已經(jīng)有了的有爭議但是不是太大。好。
同學：我注意到無論是王老師還是楊老師寫組織寫的侵權法草案都有一個商業(yè)侵權，但我們目前的草案卻沒有這一章，為什么把這個商事侵權給去掉了？謝謝。
楊立新：這個我替王老師回答，這個商業(yè)侵權啊，立法機關不是不想寫，好像是不知道該寫什么，在去年的那個專家研討會的時候，王勝明主任最后說啊給那個最高人民法院的民二廳一個機會，給你一個很長的時間就是你到底要說什么，但是很可惜在差不多一個多小時的時間里根本就沒說清楚要寫什么，最后說你們回去提出一個方案來看看要寫什么，后來我們就不知道了。后來這個商業(yè)侵權就沒有寫進來，就是沒有一個成熟的看法應該寫什么，當然我回來也提了很多的意見，現(xiàn)在還有一個可能在討論的就是那個證監(jiān)會特別特別想把證券侵權寫進來，草案也送上去了。好，謝謝！
張新寶：高院對這個問題也做了一些調(diào)研，到北京市高級法院等一些地方他們可能形成過一些稿子，可能最后沒有編到里邊去。商業(yè)侵權就其本質(zhì)來說一般都可以歸在一般的過失侵權，你規(guī)定商業(yè)侵權的條款或不規(guī)定，其實不是說這些案件沒有辦法去判了，只是我們法官在過去判案的時候在這個法律條文沒有說啊，他不能夠很好的掌握第106條第二款，或者是我們現(xiàn)在的第7條這樣的高度概括性的條款，如果你在商業(yè)活動中你有故意或過失你的行為又導致了他人的損害，我想適用這個一般條款是沒有任何障礙的，能夠列舉的大概可以有這么一些，比如說第三人侵害債權、虛假陳述、內(nèi)幕交易，但這個內(nèi)幕交易所設計到的規(guī)則認定十分的復雜，它過分的技術化，并不是說有條文就可以判這個案，在于在司法實踐中如何去確定它的因果關系，難度不是有沒有內(nèi)幕交易的條款，也可能是立法機構考慮到了這樣的一些困難，它的困難不是說沒有法律依據(jù)去審這個案子，而是審這個案子的技術層面，技術層面這些過細的東西又是侵權法所不能規(guī)定的。
王利明：我在補充一點，這里一定要明確一般條款和類型化的關系。商業(yè)侵權規(guī)定下來它是一個類型化，但是沒有規(guī)定可以回到一般條款，所以將來法官仍然可以適用現(xiàn)在草案的第7條就是過失責任一般條款，這沒有任何問題，所以這并不等于將來沒有裁判依據(jù)。我還是這樣一個觀點，這部《侵權責任法》是可以解決所有的侵權糾紛的，不管有沒有類型化都可以在這部法律里面找到確立侵權的依據(jù)或者說是裁判依據(jù)，而且將來必須法官也應當援引這部法律的有關依據(jù)，即使有特別規(guī)定，也可能要回到侵權法的相關規(guī)定來，從《侵權責任法》里邊找到依據(jù)，這個裁判依據(jù)非常重要的就是一般條款的規(guī)定。
主持人熊丙萬：還剩兩問題，下一個問題？
同學：剛才三位老師都提出說侵權法不是萬能的，它又很多不能承受之重，我們現(xiàn)在社會中有三種補償體制，如何使三種體制無縫對接，我想問一個比較微觀的問題就是為何此次侵權法立法中沒有規(guī)定工傷保險和侵權損害賠償這樣一個救濟問題，是因為這個問題太大侵權法無法規(guī)定，或是這個問題太小不屬于民法范疇，在此次立法中不予考慮？還有一個問題就是三位老師對此是一個什么態(tài)度？
王利明：我首先聲明我個人一直是呼吁是規(guī)定工傷保險，因為這也是一種非常重要的事故責任吧。我們說最典型的事故責任是三類，一類是交通事故；第二類的就是醫(yī)療事故，我們就叫醫(yī)療損害，也應該說是一種事故；再就是工傷事故。但是確實究竟是應該在侵權責任法里面規(guī)定，還是在特別法去規(guī)定，這個是有不同的看法，有一定的爭議�，F(xiàn)在可以說立法機關采取的是將工傷事故問題交個特別法去解決，同時在第六條專門規(guī)定了特別法有特別規(guī)定的適用特別法的特別規(guī)定，這特別是針對的工傷保險還有國家賠償這幾個問題，那么這么考慮感覺就是說工傷事故涉及的范圍非常寬泛，而且很多規(guī)則到目前還不能完全的定型，很難總結一套非常成熟的經(jīng)驗和規(guī)則，這確實在立法當中感覺到的一個非常困惑的問題。我一直是建議是不是應當規(guī)定有關工傷事故賠償與工傷保險的關系，究竟是選擇啊還是完全適用工傷保險還是可以并存，這個實際上有三種看法，從目前的情況來看，我覺得選擇那一種都有問題，確實都有問題，比如說新寶教授主張完全采用保險但是我們現(xiàn)在保險確實過低，不能夠?qū)κ芎θ颂峁┩耆浞值木葷@個時候你再適用保險之后，你不在允許受害人提出侵權損害賠償對受害人也是不公平的，但是你要說并列可以并存，這個時候可能使得受害人最后可能拿到過高的賠償額，但是什么時候才是一個合理的界限，如果你要說只能選擇一種也不合適，比如有人說干脆選擇侵權賠償吧可是事實上我們說有保險，用保險來賠償時最方便的，你走侵權的話可能這個賠償單位沒有賠償能力或是破產(chǎn)了，最后受害人什么也得不到；完全選擇保險我們剛才講了又賠償?shù)牟粔虻鹊劝�，這個確實是現(xiàn)在非常大的一個難題，從立法上很難去找一個規(guī)則來解決工傷保險里邊的這些問題，所以這也是現(xiàn)在還是把它叫個特別法去解決，是有一定的道理的，經(jīng)過一段時間將來成熟了，在通過《侵權責任法》把它修改再把它那進來也是有可能的。
張新寶：剛才利明教授也比較準確的描述了我的觀點，通過改良的工傷保險的方式來全面的救濟工傷的受害人，不進入民事訴訟程序，要說我這個觀點與目前這個草案所持的態(tài)度至少在形式上是一直的，那么草案就沒管這事了，把這個事情交給了特別法去處理，但是我想借這個機會就是說跟利明教授再商討一下就是說，這個方案只有一個疑問，并不是說這個制度不好，不先進，只是這個工傷保險賠的太少了，那么這是一個比較好解決的問題，那么工傷保險再多陪一點就完了。將來修改這個《工傷保險條例》，工傷保險要成為法律的，現(xiàn)在還是國務院的行政法規(guī)、條例，那么這個比較高的提高這個保障水平，主要要依靠這個工傷保險制度，不能夠說在工傷保險那個地方搞不成了回過頭來再搞一個民事訴訟，這樣的話社會成本是很大的，就是一件事情你既要在那個地方能一把，又要再這個地方搞一把，也可能導致雙方都賠償也可能都落空，我說強化這個工傷保險制度，提高這個工傷保險的覆蓋面或這個賠償標準與人身損害大體差不多，也就是我們還進一步的說，侵權法不是萬能的工傷保險這一塊，別的人也是可以做好的，這樣會使這個社會的管理成本會低一些，如果你是一個工廠的場主、你是一個股東你也想一想，買了保險之后還免不了去當被告，那我還沒保險干什么？所以這種雙軌制不利于這種工傷保險制度的強化，所以我們要放眼去看這個事情。從世界范圍來看，英國是可以主張雙重賠償?shù)模容^怪工傷保險的錢是由雇員自己掏的，不是雇主掏的，所以雇主沒有理由從這個法律關系上解脫出來，因為你沒掏錢嘛，一定的權利與一定的義務總是相一致的。那多數(shù)的國家還是使用的這種替代的方案，勞動法包括社會保障的法律過去肯定是民法的一部分，勞動合同過去屬于雇傭契約，現(xiàn)在都從民法中分離出去了，我們沒有什么感到遺憾的，它形成了一個新的法律，一個有關勞動保護的法律，這是一個發(fā)展的方向，不是說把已經(jīng)分離出去的法律制度再把它拉回到民法中。這是我的一個想法。
王利明：我再補充一句就是這個新寶老師剛才談的這個觀點確實也觸及到侵權法發(fā)展的一個新的趨勢，也是我們了解侵權法要特別關注的一個問題，就是侵權法和保險的關系，實際上現(xiàn)在侵權法的發(fā)展在很多領域有個趨勢就是保險擴張了而侵權法萎縮了，這實際是一個好的現(xiàn)象，從對受害人救濟的角度來考慮，這是對受害人非常有利的，只要能夠以保險賠付，我個人看法應該盡量鼓勵保險賠付，在任何時候都是對受害人是有利的，所以我在調(diào)研的時候?qū)Ψü僬f，在有保險的時候首先就是使用保險，沒有強制保險有商業(yè)保險也要優(yōu)先考慮，這樣可以有力的解決我們判決難和執(zhí)行難的問題，現(xiàn)在大量的一些事故責任判了以后賠不了，受害人有的時候都抬著尸體都法院門口抗議，但是這個法官也沒辦法，你說就是這個交通事故瞬間出了幾條人命，你說讓這個行為人怎么賠，就是甚至一個企業(yè)，可能因為一個事故的賠償就破產(chǎn)了，所以我們這個制度的設計在現(xiàn)代社會應該是以受害人為中心，而以受害人為中心我們考慮的就是怎么樣使受害人得到補償或賠償，受害人的補償最大化這就是我們以人為本的原則體現(xiàn)，從這個原則出發(fā)考慮，所以一定要處理好這個保險和侵權法的關系，我個人贊成新寶老師剛才提的這個觀點，能夠使用保險的不要考慮侵權，但是保險不足以解決問題的時候可以通過侵權責任來對受害人進行救助。
主持人熊丙萬：最后一個問題。
記者：我是《檢察日報》的記者，我想問一個問題就是刑事附帶民事中的那個精神賠償有沒有規(guī)定，怎么處理其與刑事訴訟的關系？
楊立新：刑事附帶民事訴訟我們有共識就是最高法院的那個司法解釋比較可惡，就是在刑事訴訟中不可以附帶民事的精神損害賠償，也不可另行起訴請求精神損害賠償，后來我們寫文章說這是一個反動的解釋，說一個人不能給他兩個懲罰，給他一個刑法的懲罰再給他一個財產(chǎn)的懲罰這個是不公平的，那在司法實踐中是有突破的，清華大學教授女兒被掐死的案件判了30萬元的精神損害，這個案件就是一個典型。我曾經(jīng)預言過最高法院的那個司法解釋最終要被歷史所淘汰。關于醫(yī)療損害現(xiàn)在說起來實行過錯責任，但是它也不是就徹底的排斥了舉證責任倒置，你看在過錯當中在三個地方可以適用過錯推定，其實還有一個我剛才說的時候沒有仔細去說，可能在訴訟當中不一定要舉證責任倒置可以叫做舉證責任緩和，即時施行過錯責任的時候，原告舉證證明醫(yī)療機構的過失，他達到一定的程度后就沒有辦法再舉證了，因為他沒有掌握這些情況去證明，在這種情況盡管還不符合已經(jīng)能夠認定那個過失的要求，但是法官也可以在這個時候推定這個過錯，然后讓這個舉證責任轉化到醫(yī)療機構去，大概也能夠解決問題吧�，F(xiàn)在做這樣一個調(diào)整還是有必要的，好，謝謝！
主持人熊丙萬：感謝三位老師的精彩演講，也感謝同學們的熱情參與，本次論壇到此結束，謝謝大家！
（掌聲）