我國(guó)侵權(quán)責(zé)任立法的新進(jìn)展三人談
內(nèi)容提要: 民法法典化是實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法體系化的基本路徑，也是數(shù)代法律人的孜孜追求。作為民法典的重要組成部分，《侵權(quán)責(zé)任法》的起草和制定從一開始就成為廣受關(guān)注的立法議題。 自2008年啟動(dòng)侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)程以來(lái)，全國(guó)人大法工委先后召開了一系列立法專家研討論證會(huì)，已經(jīng)先后起草了多部《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》。目前，侵權(quán)責(zé)任立法已經(jīng)進(jìn)入攻堅(jiān)階段，據(jù)知情人士透露，新近《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》已基本成熟，該法律有望明年提請(qǐng)全國(guó)人大審議通過(guò)。 王利明教授、楊立新教授、張新寶教授作為此立法進(jìn)程的全程參與者、見證者和推動(dòng)者，對(duì)我國(guó)侵權(quán)責(zé)任立法發(fā)展動(dòng)態(tài)有著全面深入的了解。10月14日晚，應(yīng)民商法前沿論壇之邀，三位教授將共聚前沿論壇，結(jié)合參與侵權(quán)責(zé)任立法的親身經(jīng)歷和長(zhǎng)期思考，共議我國(guó)侵權(quán)責(zé)任立法的最新動(dòng)態(tài)。
主 講 人： 王利明
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)人民大學(xué)黨委副書記兼副校長(zhǎng)
中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)
十一屆全國(guó)人大代表、全國(guó)人大法律委員會(huì)委員
楊立新
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任
張新寶
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)秘書長(zhǎng)
中國(guó)人民大學(xué)信息法中心主任
主 持 人：熊丙萬(wàn)
中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法博士研究生
時(shí) 間：10月14日（周三）18：30
地 點(diǎn)：中國(guó)人民大學(xué)明德法學(xué)樓601國(guó)際學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主 辦：中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
協(xié) 辦：德恒律師事務(wù)所
主持人熊丙萬(wàn)：各位老師，各位同學(xué)，
大家晚上好！
歡迎大家參加今天的民商法前沿論壇。今天來(lái)參加我們論壇的老師和同學(xué)很多，座無(wú)虛席，我作為主持人，甚為大家的熱情所感動(dòng)，我也代表民商法前沿論壇感謝各位老師和同學(xué)對(duì)我們論壇的關(guān)注和支持！
關(guān)于我們論壇今天的選題，我想不用我做過(guò)多介紹。制定我國(guó)侵權(quán)法的重要性和緊迫性，自不言待。大家的熱情出席，就已經(jīng)表明了這個(gè)話題的重要時(shí)代性意義。
我們論壇今天邀請(qǐng)的嘉賓，都是大家非常熟悉的面孔，他們分別是：王利明教授、楊立新教授、張新寶教授。（掌聲）
可以說(shuō)，三位教授都是與我們今天的主題有著最密切聯(lián)系的學(xué)者，我想這種聯(lián)系的密切性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
一個(gè)方面是三位教授長(zhǎng)期從事侵權(quán)責(zé)任法研究，并在該領(lǐng)域取得了公認(rèn)的學(xué)術(shù)成就，學(xué)術(shù)專著耳熟能詳，難以一一介紹。三位教授不但出版了大量暢銷系列侵權(quán)法專著，而且在侵權(quán)責(zé)任立法工作啟動(dòng)以來(lái)，三位教授都在《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》等重要的期刊上發(fā)表了廣受關(guān)注的學(xué)術(shù)論文。例如，王利明教授近期在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的“建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制”；楊立新教授近期在《法學(xué)研究》發(fā)表的“中國(guó)醫(yī)療損害責(zé)任制度改革”；張新寶教授近期在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表的“侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量”等。
另一種聯(lián)系的密切性表現(xiàn)在，自全國(guó)人大法工委于2008年啟動(dòng)侵權(quán)責(zé)任法立法進(jìn)程以來(lái)，三位教授全程參與并見證了這個(gè)立法過(guò)程，尤其是參加了每一次重大的立法專家論證會(huì)，以學(xué)術(shù)思想積極地推動(dòng)立法，促進(jìn)立法草案的發(fā)展與完善。
最后，作為主持人，我介紹一下今天論壇的交流規(guī)則：
先由每位嘉賓作30分鐘的精彩演講；
然后由三位嘉賓進(jìn)行不超過(guò)30分鐘的討論和交流；
最后，大家可以積極舉手爭(zhēng)取向三位嘉賓提問。
好了，請(qǐng)大家以熱烈的掌聲歡迎王利明教授演講。（掌聲）
王利明：這么多同學(xué)站著我也不好意思坐著，干脆站著講吧。我就爭(zhēng)取35分鐘左右。侵權(quán)責(zé)任法我們把它稱為“責(zé)任法”而不是“行為法”。因?yàn)槭秦?zé)任法，所以使這個(gè)侵權(quán)法具有很強(qiáng)的開放性。它可以把一些雖然無(wú)行為，但有責(zé)任這種情況可以包括在里邊。這在一定程度上也突破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的為自己行為負(fù)責(zé)的這一原則。所以我個(gè)人一直是贊成使用“侵權(quán)責(zé)任法”而不是“侵權(quán)行為法”這個(gè)名稱，這可以使我們這部法律更有開放性，更有包容性。下面我講幾個(gè)問題：
第一問題就是關(guān)于這部法律草案的第二條。第二條規(guī)定侵害民事權(quán)益要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，它的目的主要是要區(qū)分民事權(quán)益的侵害與行政權(quán)和其它權(quán)益侵害的關(guān)系，確定侵權(quán)法要保護(hù)的范圍主要限制在民事權(quán)益的侵害方面。但我認(rèn)為這個(gè)條款它的意義是非常重大的，看著簡(jiǎn)潔，但是它缺了很多重要內(nèi)容。我覺得它有幾個(gè)問題沒有解決，一個(gè)就是它沒有確定民事權(quán)利究竟局限在哪些方面。侵權(quán)法不是保護(hù)所有的民事權(quán)利，而僅僅限制在絕對(duì)權(quán)。至于合同債權(quán)它不屬于侵權(quán)法保護(hù)的范圍，這個(gè)條款沒有把他區(qū)別開。第二它沒有確定利益的范圍，不是所有的利益都可以受到侵權(quán)法的保護(hù)，事實(shí)上侵權(quán)法保護(hù)的主要的是那些合法的利益，比方說(shuō)由于正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致所受的損失，這種損失是不受侵權(quán)法保護(hù)的。對(duì)利益的范圍也應(yīng)當(dāng)有界定。第三點(diǎn)是它沒有區(qū)分利益和權(quán)利在保護(hù)上的不同的要求，特別是在構(gòu)成要件上的要求。我們說(shuō)侵害權(quán)利可以使用一般的責(zé)任構(gòu)成要件，但是侵害利益為了避免或防止對(duì)利益保護(hù)過(guò)度而給人們行為自由帶來(lái)妨害，所以對(duì)利益的保護(hù)法律上通常要有更嚴(yán)格的限制，應(yīng)該主要限于那些因?yàn)楣室饣蛘咭赃`背善良風(fēng)俗的方式侵害利益的情況，所以這個(gè)條款沒有把這兩種保護(hù)的要求構(gòu)成要件區(qū)別開。還有一個(gè)很重要的它沒有明確這個(gè)法律的調(diào)整范圍，它只是說(shuō)要承擔(dān)責(zé)任，但是根據(jù)什么法律承擔(dān)責(zé)任，我一直建議說(shuō)就是根據(jù)這部法律承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)責(zé)任，這樣的話雖然加上幾個(gè)字，但是它把這部法律的調(diào)整范圍確定了。
第二個(gè)問題是關(guān)于死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)是不是應(yīng)該在侵權(quán)法里規(guī)定，新寶在這個(gè)問題上和我有不同的看法。大家知道最高人民法院司法解釋關(guān)于死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)了非常激烈的爭(zhēng)議。我認(rèn)為最高法院的這個(gè)解釋不是沒有道理，他確實(shí)考慮到了中國(guó)這個(gè)城鄉(xiāng)的差異，考慮到了中國(guó)目前現(xiàn)實(shí)存在的這個(gè)城鄉(xiāng)二元化的問題，但是我覺得這個(gè)解釋確實(shí)存在問題。首先它的問題在于同一案件引發(fā)數(shù)人死亡的情況下區(qū)分城鄉(xiāng)，城鎮(zhèn)居民的賠償標(biāo)準(zhǔn)比農(nóng)村的要高出數(shù)倍，這個(gè)確確實(shí)實(shí)是對(duì)農(nóng)村居民是不公平的，一定程度上有歧視的傾向，我說(shuō)的是同一案件。其次我們應(yīng)該正視我們存在的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，但是法律我們是盡量的去鞏固它，還是要努力的對(duì)這種二元結(jié)構(gòu)的沖擊，盡量消除這種隔閡呢？我覺得立法在這個(gè)問題上要有適當(dāng)?shù)某�，而不能過(guò)于滯后，否則就是鞏固了這樣一個(gè)不合理的結(jié)構(gòu)，不合理的體制。另外這個(gè)解釋甚至對(duì)城鄉(xiāng)所使用的標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的，一個(gè)是使用可支配收入，一個(gè)是使用平均工資，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身也不一樣，這就存在問題。我一直主張我們?cè)谇謾?quán)責(zé)任法應(yīng)該有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為這個(gè)問題應(yīng)該通過(guò)修改司法解釋來(lái)解決，不是應(yīng)該在立法里面解決的一個(gè)問題，但是我覺得死亡賠償金關(guān)系到對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)問題，所以從這個(gè)意義上可以講它就是一個(gè)基本的民事法律的問題，所以涉及的基本民事法律制度按照我們《立法法》的規(guī)定也應(yīng)該用法律來(lái)解決。其次對(duì)死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)每年開人大會(huì)呼吁非常強(qiáng)烈，最高法院多次表明這個(gè)問題要將來(lái)立法來(lái)解決，不是司法解釋解決的問題，所以社會(huì)各界對(duì)立法出臺(tái)這個(gè)規(guī)定有很強(qiáng)烈的期待，所以我們的《侵權(quán)責(zé)任法》里面完全回避這個(gè)問題，會(huì)使我們《侵權(quán)責(zé)任法》這種亮點(diǎn)或特色會(huì)大大削弱。即便我們考慮到中國(guó)的情況非常復(fù)雜，東西差距、城鄉(xiāng)差距等等規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)很困難，但是我想可以規(guī)定一個(gè)大致的原則性的賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)授權(quán)法官根據(jù)個(gè)案的情況酌情的來(lái)增加或減少。另外，我們必須要在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定同一案件應(yīng)當(dāng)適用同樣的賠償標(biāo)準(zhǔn)，絕對(duì)不能在同一個(gè)案件中再分三六九等，這是非常不公平的。其次在我們的死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)里面應(yīng)該解決我們究竟是采取的是收入喪失說(shuō)還是撫養(yǎng)喪失說(shuō)，這個(gè)問題是不能回避的。還有一點(diǎn)就是我們必須要確定究竟死亡賠償金和精神損害賠償是什么關(guān)系，現(xiàn)在我們兩個(gè)司法解釋在這個(gè)問題上完全是自相矛盾的。一個(gè)說(shuō)死亡賠償金和精神損害賠償完全是一回事，賠了死亡賠償金就代替了精神損害賠償；另外一個(gè)解釋就認(rèn)為這是兩個(gè)不同的問題。究竟我們應(yīng)該怎么解決，我覺得可以考慮把它同一起來(lái)，就是賠償了死亡賠償金之后原則上不再考慮精神損害賠償，只有極個(gè)別的情況才可以考慮例外的精神損害賠償。
第三個(gè)問題就是侵權(quán)責(zé)任的方式。侵權(quán)責(zé)任方式我們大家一致認(rèn)為應(yīng)該在侵權(quán)法里面規(guī)定，列舉各種侵權(quán)責(zé)任的方式，這是我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一大創(chuàng)舉。通過(guò)列舉各種形式它不僅僅是表明了我們的《侵權(quán)責(zé)任法》它是一個(gè)大侵權(quán)模式，就是說(shuō)不是僅僅限于侵權(quán)賠償，不是僅僅通過(guò)侵權(quán)賠償來(lái)保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是采用多種責(zé)任形式保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和其它合法利益包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)。另一方面通過(guò)各種責(zé)任方式列舉給了受害人多種選擇，他們能夠在這些非常豐富的方式里面選擇一種對(duì)他們最為有利的方式來(lái)主張權(quán)利，但是我認(rèn)為我們現(xiàn)在的這個(gè)草案的規(guī)定有幾個(gè)問題，一個(gè)沒有明確這些方式是不是允許受害人來(lái)選擇，我個(gè)人一直呼吁就是說(shuō)這些方式應(yīng)當(dāng)由受害人來(lái)選擇，主要考慮就是我們?nèi)绻幻鞔_受害人可以選擇的話，它就很可能把這些方式變成法官自由裁量的范圍，那么當(dāng)受害人主張一種請(qǐng)求之后，可能法官非要選擇另外一種。有人說(shuō)受害人可能不會(huì)選擇，法官幫助他選擇，有可能對(duì)受害人更有利，但是我認(rèn)為這是損害了司法自治，損害了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的這種選擇權(quán)利，即便他選擇不好他也只能承擔(dān)這種不利的后果。當(dāng)然我們可以通過(guò)程序里面的像釋明權(quán)這些制度來(lái)解決它，但是不能以法官的選擇來(lái)代替受害人的選擇。其次這里面爭(zhēng)議非常大的問題就是這些責(zé)任方式里面包括了停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)這些方式和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)究竟是什么關(guān)系，究竟是采取競(jìng)合說(shuō)還是采取排斥競(jìng)合這種觀點(diǎn)只能優(yōu)先使用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)這種觀點(diǎn)。我個(gè)人一直主張?jiān)凇肚謾?quán)責(zé)任法》通過(guò)之后應(yīng)該采用競(jìng)合說(shuō)，比方說(shuō)侵害財(cái)產(chǎn)可以受害人同時(shí)主張基于《物權(quán)法》主張物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也可以基于《侵權(quán)責(zé)任法》要求停止侵害、排除妨害等等，選擇不同的請(qǐng)求權(quán)在效果上時(shí)不同的，比方說(shuō)時(shí)效的適用，如果選擇侵權(quán)的話只能是適用兩年的時(shí)效；使用物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)槲覀儧]有規(guī)定時(shí)效的問題，所以原則上可以不考慮時(shí)效，區(qū)別還是非常明顯的。
第四個(gè)問題我想談的就是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任問題。網(wǎng)路侵權(quán)我們現(xiàn)在明確了兩個(gè)規(guī)則一個(gè)就是明知規(guī)則，明知網(wǎng)上的這些信息侵權(quán)沒有采取措施就要承擔(dān)責(zé)任；另一個(gè)就是提示規(guī)則就是必須要受害人向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者提出來(lái)要求他采取屏蔽、刪除、斷開連接等等這些必要的措施，提出來(lái)之后網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間沒有采取措施那么要承擔(dān)責(zé)任。如果受害人沒有提出來(lái)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者不承擔(dān)責(zé)任。這里面有幾個(gè)問題需要解決，一個(gè)就是這兩個(gè)規(guī)則適用的范圍怎么確定，我個(gè)人看法是提示規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用一般的情況，而明知這個(gè)規(guī)則適用于特殊情況。這就是說(shuō)在一般情況下必須要受害人提出來(lái)以后，要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者在合理時(shí)間內(nèi)采取措施，之所以提示規(guī)則適用一般情況首先是和世界上大多數(shù)國(guó)家的做法是一致的。其次也是為了兼顧網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者的利益，保護(hù)和鼓勵(lì)技術(shù)的創(chuàng)新，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)上的信息成千上萬(wàn)，在網(wǎng)站上會(huì)發(fā)布很多信息要網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者每一個(gè)都要他去主動(dòng)審查，審查不出來(lái)就要承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)對(duì)他的責(zé)任負(fù)擔(dān)太重了，而且也不利于我們技術(shù)的創(chuàng)新和信息的傳播，也不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，所以這個(gè)規(guī)則要適用一般情況。明知這個(gè)規(guī)則要適用特殊情況，就是在特殊情況下你明知到這個(gè)在網(wǎng)上發(fā)布的言論構(gòu)成對(duì)他人的侵害，比方說(shuō)傳播裸照、辱罵他人等等情況，這些當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。正是因?yàn)檫@個(gè)原因我一直主張把提示規(guī)則作為第一款，把明知規(guī)則作為第二款，所以他們是一般規(guī)則和特殊規(guī)則的關(guān)系。第二個(gè)問題就是我們現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的什么叫明知，明知包不包括應(yīng)當(dāng)知道。很多的法官和學(xué)者強(qiáng)烈要求一定要把明知改為明知和應(yīng)當(dāng)知道，理由就是說(shuō)明知對(duì)受害人來(lái)說(shuō)舉證太困難了，這個(gè)受害人做不到，但是我們要注意到要是這么一改就使得這個(gè)明知規(guī)則適用范圍過(guò)于寬大，很可能到最后和那個(gè)提示規(guī)則沒有意義了，因?yàn)榇罅康男畔⒍伎梢哉f(shuō)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者是應(yīng)知的，這樣一來(lái)的話就沒必要提示直接就可以要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)責(zé)任太重了，而且我們采取的連帶責(zé)任，這個(gè)對(duì)網(wǎng)路經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)也是非常重的。第三個(gè)問題就是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者和行為人究竟承擔(dān)什么樣的責(zé)任，是按份還行連帶。我還是贊成現(xiàn)在的寫法就是連帶責(zé)任。我覺得之所以要承擔(dān)連帶責(zé)任原因就在于無(wú)論是在明知還是提示的情況下網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者都已經(jīng)有侵權(quán)的故意了，因?yàn)樵谔崾镜那闆r下我已經(jīng)告訴你了，你還不采取措施，那當(dāng)然是有故意了，所以我們說(shuō)他構(gòu)成共同侵權(quán)的基礎(chǔ)，因此可以承擔(dān)連帶責(zé)任。
第五個(gè)問題我想簡(jiǎn)單談一下關(guān)于違反安全保障義務(wù)的問題，這是我們草案里面非常重要的一個(gè)條款也是爭(zhēng)論很大的問題。第一個(gè)問題就是它的適用范圍，現(xiàn)在我們草案就寫了兩種情況，一種情況就是場(chǎng)所責(zé)任，這是在銀行、車站等公共場(chǎng)所沒有盡到安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這里面爭(zhēng)論很大的問題就是場(chǎng)所責(zé)任是不是應(yīng)當(dāng)僅僅限定在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，還是包括經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所之外的各種場(chǎng)所，現(xiàn)在的草案采取的是一種模糊的或者是模棱兩可的做法。首先它列舉的這些情況都是經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，但是兜底的條款叫做公共場(chǎng)所，這個(gè)寫法考慮到確實(shí)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所面太窄了，但是對(duì)這個(gè)問題現(xiàn)在仍然有爭(zhēng)論，有的人認(rèn)為就只能限定在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，正是因?yàn)橄薅ㄔ诮?jīng)營(yíng)場(chǎng)所，所以才能按照全民利益一致，因?yàn)樗惺找嫠詰?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任等等按照這些理論，才可以對(duì)場(chǎng)所的管理者來(lái)加以責(zé)任，但是我認(rèn)為這個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所確實(shí)限定太窄了。我們很多情況恐怕非經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的管理者也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。你邀請(qǐng)一個(gè)人到小區(qū)來(lái)，因?yàn)槟愕呐_(tái)階有問題人家摔了一跤恐怕也有責(zé)任；要請(qǐng)一個(gè)人來(lái)開會(huì)門口太滑摔了一跤，恐怕我們這個(gè)邀請(qǐng)人也有責(zé)任，所以它不能僅僅限于經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。其次就是規(guī)定了組織者的責(zé)任，組織者的責(zé)任主要組織者對(duì)組織的大型活動(dòng)沒有盡到安全保障義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障責(zé)任，這個(gè)很有現(xiàn)實(shí)意義。除了這兩種情況以外是不是應(yīng)該包括一些其它的情況，比方我們經(jīng)常講的因?yàn)檫`反在先義務(wù)產(chǎn)生的安全保障義務(wù)，像這一類情況是不是應(yīng)當(dāng)都包括在里面，或者還有其它的情況應(yīng)當(dāng)包括在里面。從現(xiàn)在的草案規(guī)定來(lái)看它只限于這兩種，我個(gè)人理解其它的情況將來(lái)恐怕只能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款，只能從過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款來(lái)解釋，沒辦法再使用安全保障義務(wù)責(zé)任，所以這個(gè)安全保障義務(wù)這個(gè)范圍還是比較狹窄的。第二點(diǎn)就是爭(zhēng)論非常大的問題就是安全保障義務(wù)的責(zé)任究竟是什么樣的責(zé)任。大家現(xiàn)在都認(rèn)為不能承擔(dān)連帶責(zé)任，畢竟這個(gè)原因力很低，但是是承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，對(duì)這個(gè)問題現(xiàn)在爭(zhēng)論非常大。所謂相應(yīng)的責(zé)任就是說(shuō)違反安全保障義務(wù)的人有多少過(guò)錯(cuò)就在他過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)多大的責(zé)任，比方說(shuō)最典型的在上海發(fā)生的在旅館里邊一個(gè)顧客被殺害了，犯罪分子無(wú)力賠償，受害人家屬要求旅館賠償，旅館究竟賠多少？就是根據(jù)旅館的過(guò)錯(cuò)程度來(lái)考慮賠多少，這就是相應(yīng)的責(zé)任。另一種就是補(bǔ)充責(zé)任，補(bǔ)充責(zé)任就是說(shuō)首先要由行為人賠償，行為人賠不了或者行為人只賠了一部分，剩下的所有的都有這個(gè)違反安全保障義務(wù)人來(lái)賠償。這兩種責(zé)任各有特點(diǎn)，一般來(lái)說(shuō)補(bǔ)充責(zé)任對(duì)保護(hù)受害人來(lái)說(shuō)是非常有利的，但是它對(duì)這個(gè)安全保障義務(wù)人可能是責(zé)任是非常重的，很可能這個(gè)行為人什么都賠不了最后全部都要這個(gè)安全保障義務(wù)人來(lái)賠償，這個(gè)對(duì)他來(lái)說(shuō)就過(guò)重了。但是完全是相應(yīng)的責(zé)任，他的過(guò)錯(cuò)程度很低相應(yīng)的賠償數(shù)額非常少，而這個(gè)行為人基本上沒有能力賠償，這樣受害人根本得不到多少賠償，這個(gè)對(duì)受害人保護(hù)也不利，所以這里面我們遇到了一個(gè)兩難的問題�，F(xiàn)在的這個(gè)草案最新的一稿采取了折中的辦法就是干脆寫承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。這個(gè)相應(yīng)和補(bǔ)充本身是矛盾的，相應(yīng)了就不是補(bǔ)充了，補(bǔ)充了就不是相應(yīng)了，所以這兩者怎么協(xié)調(diào)我們感覺非常麻煩。安全保障義務(wù)里面有一個(gè)很大的問題就是我們要不要規(guī)定過(guò)錯(cuò)兩個(gè)字，司法解釋把這個(gè)過(guò)錯(cuò)突出出來(lái)了，目的就是強(qiáng)調(diào)在這個(gè)責(zé)任構(gòu)成要件上確定上必須要明確他是有過(guò)錯(cuò)的才能承擔(dān)責(zé)任，即便是違反安全保障義務(wù)還不夠還要額外的考察他是不是有過(guò)錯(cuò)，但是在我們的草案里面把過(guò)錯(cuò)兩個(gè)字刪掉了。刪掉的意思并不是說(shuō)這種責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任，不是這個(gè)意思，它還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，我們剛才講了它和這個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任一般條款實(shí)際上還是在一般條款指導(dǎo)下的一種責(zé)任形式，如果不能適用安全保障義務(wù)就要適用一般條款，但是為什么把過(guò)錯(cuò)兩個(gè)字刪掉，我個(gè)人認(rèn)為是非常有道理的，就是說(shuō)在這里采用的是一個(gè)客觀的過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，就是說(shuō)怎么確定行為人有過(guò)錯(cuò)呢？直接從行為人違反安全保障義務(wù)的行為里面就可以確定他是有過(guò)錯(cuò)的，首先要判斷是不是有這個(gè)義務(wù)存在；其次是確定他是不是違反了這個(gè)義務(wù)。只要是確定了他違反了這個(gè)義務(wù)他就是有過(guò)錯(cuò)的。這里面就涉及到另外一個(gè)問題就是最后在賠償?shù)臅r(shí)候怎么根據(jù)他的過(guò)錯(cuò)程度來(lái)確定，因?yàn)樗峭耆捎玫氖强陀^的標(biāo)準(zhǔn)，那么這個(gè)時(shí)候就要考慮他行為的性質(zhì)、考慮他違反這個(gè)義務(wù)的后果的嚴(yán)重性等等綜合各個(gè)方面，而不是僅僅根據(jù)主觀過(guò)錯(cuò)的程度來(lái)確定責(zé)任的范圍，所以這是這個(gè)責(zé)任很特殊的一個(gè)現(xiàn)象。
第六個(gè)問題我想談的就是高空拋物致人損害的責(zé)任。我是一直主張?jiān)谖覀兊臈l款里增加這么一個(gè)條款。在高空拋物致人損害找不到行為人的情況下應(yīng)當(dāng)由可能的業(yè)主或物業(yè)使用人來(lái)承擔(dān)責(zé)任。我首先考慮的是對(duì)受害人的救濟(jì)。我要特別強(qiáng)調(diào)現(xiàn)在侵權(quán)法要優(yōu)先保護(hù)人身權(quán)，特別是生命健康權(quán)，生命健康權(quán)應(yīng)當(dāng)置于一個(gè)最高的位階來(lái)加以保護(hù)，為強(qiáng)化對(duì)受害人的生命健康權(quán)的保護(hù)，甚至在某些可以犧牲某些人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以在高空拋物致人損害就是這樣，找不到行為人，但是一個(gè)好端端的一個(gè)人經(jīng)過(guò)一個(gè)建筑物被拋下的東西砸成了植物人、砸死了，最后沒有任何人對(duì)他進(jìn)行賠償，我們說(shuō)這怎么體現(xiàn)對(duì)人的生命健康權(quán)的保護(hù)、對(duì)人權(quán)的關(guān)注呢？但是有人會(huì)說(shuō)假如全體業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的話，可能使絕大多數(shù)人是冤枉的。我個(gè)人覺得這里面有一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)保護(hù)的位階的問題、平衡問題，我覺得在這一點(diǎn)上人身權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)位于一個(gè)更高的位階，不能讓受害人最后得不到任何的補(bǔ)償，來(lái)全部承擔(dān)這種損失；其次就是有利于損害的預(yù)防。怎樣才能有效的預(yù)防損害的發(fā)生，只有把這個(gè)損害放在離這個(gè)損害發(fā)生最近的一方人身上，由這個(gè)離損害發(fā)生最近的一方承擔(dān)責(zé)任，才能督促他們采取措施，預(yù)防損害的發(fā)生。深圳發(fā)生的那個(gè)案例就是說(shuō)，那個(gè)小區(qū)經(jīng)常從樓上拋出各種東西把人砸傷，但是從那次把那個(gè)小孩砸死了之后，法院判決由物業(yè)公司和業(yè)主承擔(dān)責(zé)任之后，物業(yè)公司馬上采取措施，在這個(gè)墻外裝了一個(gè)探頭，據(jù)說(shuō)再也沒有發(fā)生類似事件了。從這里可以看出這個(gè)對(duì)損害的預(yù)防確實(shí)是有作用。第三點(diǎn)就是從公共安全的領(lǐng)域來(lái)考慮。如果這個(gè)拋擲物把人砸死、砸傷，只要大家不承認(rèn)就任何人對(duì)他不負(fù)責(zé)任的話，那么我們說(shuō)大家都沒有安全感，最后損害的還是業(yè)主自身，盡管絕大多數(shù)業(yè)主是冤枉的，但是因?yàn)檫@種責(zé)任的承擔(dān)能夠有利于公共安全的維護(hù)的話，我覺得從利益衡量的角度上來(lái)看也是值得的，因?yàn)樗鼡Q取了對(duì)公共安全的維護(hù)，更有利于保障公共利益，但是這里面我們爭(zhēng)論很大的問題就是究竟這個(gè)責(zé)任是賠償責(zé)任還是補(bǔ)償責(zé)任，我們的草案一直到二審稿都是寫的賠償責(zé)任，我是不主張賠償責(zé)任的，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是一個(gè)補(bǔ)償責(zé)任，這個(gè)理由很簡(jiǎn)單，首先它不是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，它是基于一種把受害人和可能的業(yè)主把他們兩者比較，這些可能的行為人就是業(yè)主，他們具有更強(qiáng)的分擔(dān)能力，所以這里面我們根本不考慮過(guò)錯(cuò)不過(guò)錯(cuò)，我們考慮的是面對(duì)這個(gè)損害怎么在兩方之間進(jìn)行公平合理的分擔(dān)，進(jìn)行一種公平合理的分配，那么在進(jìn)行這樣一種分配我們考慮的不是過(guò)錯(cuò)的問題，而是考慮的是雙方哪一方更有分擔(dān)能力的問題，所以采用賠償它必然是以過(guò)錯(cuò)為要件的，這樣非常復(fù)雜。其次如果要采用賠償那就可能是全部的賠償，這個(gè)對(duì)業(yè)主來(lái)說(shuō)是無(wú)法接受的，而且也根本不可能執(zhí)行，出現(xiàn)了一些案例，例如重慶那個(gè)案例采用全部賠償，根本執(zhí)行不了，但是有幾個(gè)案例是采用補(bǔ)償?shù)霓k法，那么業(yè)主愿意承擔(dān)，業(yè)主他在這種情況下從道義上，從同情受害人的角度愿意拿出一點(diǎn)錢來(lái)補(bǔ)償，我想他們也是能接受的，所以我們應(yīng)當(dāng)改為補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然我同樣也建議出現(xiàn)這一類似的損害最好通過(guò)社會(huì)救濟(jì)的形式來(lái)解決，最好不要走侵權(quán)責(zé)任這種方式，但是大家也知道現(xiàn)在在我們國(guó)家適用社會(huì)救濟(jì)的范圍，所以為什么我前一些日子在《中國(guó)法學(xué)》寫了一篇文章，我的出發(fā)點(diǎn)就是社會(huì)救助和侵權(quán)責(zé)任、保險(xiǎn)這三者之間是密切相關(guān)的，我們必須要處理好這三者之間的關(guān)系，才能形成一種合理的對(duì)受害人的損害進(jìn)行公平救助、救濟(jì)的這樣一個(gè)機(jī)制，完全通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》不僅難以走的通，而且也是侵權(quán)法承受了其不應(yīng)承受之重。
關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任我們?cè)黾恿艘粭l就是銷售者的責(zé)任是不是應(yīng)該按照現(xiàn)在草案規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)這個(gè)規(guī)則我有不同的看法。確實(shí)從現(xiàn)在世界各國(guó)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任來(lái)看，產(chǎn)品責(zé)任主要由生產(chǎn)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，而銷售者基本上都是在生產(chǎn)者在承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任之后，如果承擔(dān)不了才考慮銷售者責(zé)任問題，而且銷售責(zé)任大多是通過(guò)合同來(lái)解決的，但是我覺得我們簡(jiǎn)單的就把銷售者的責(zé)任在侵權(quán)責(zé)任法里面就規(guī)定為一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的話，我覺得還是有一定的問題。首先受害人可能面臨著對(duì)銷售者過(guò)錯(cuò)的舉證的困難，因?yàn)樗茈y舉證，在很多情況下消費(fèi)者找不到生產(chǎn)者，或者找到了生產(chǎn)者但生產(chǎn)者無(wú)力賠償，甚至這個(gè)生產(chǎn)者已經(jīng)破產(chǎn)了，或者生產(chǎn)者找到了但是他在國(guó)外，消費(fèi)者無(wú)法要求其賠償，這個(gè)時(shí)候只能找到銷售者，但是他又要證明過(guò)錯(cuò)，這是非常困難的。我個(gè)人看法產(chǎn)品責(zé)任主要還是一個(gè)嚴(yán)格責(zé)任，當(dāng)然在很多情況下消費(fèi)者能夠證明無(wú)論是生產(chǎn)者也好銷售者也好能夠證明他們的過(guò)錯(cuò)，但是在一些情況下可能證明不了，從對(duì)有利于對(duì)受害人保護(hù)的情況下來(lái)考慮，只要證明這個(gè)產(chǎn)品有缺陷，而且造成受害人的損害，只要他是從銷售者這里買到的，應(yīng)該要銷售者承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)對(duì)受害人保護(hù)是很有利的。當(dāng)然銷售者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任有可能使銷售者承擔(dān)責(zé)任過(guò)重，在生產(chǎn)者能夠找到，生產(chǎn)者完全有能力賠償?shù)那闆r下，直接讓銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任，可能使銷售者責(zé)任過(guò)重，所以我比較贊成這樣一個(gè)觀點(diǎn)就是首先要生產(chǎn)者承擔(dān)責(zé)任，但是在生產(chǎn)者不能承擔(dān)的情況下可以找銷售者，責(zé)任的歸責(zé)原則還應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格責(zé)任。
關(guān)于這個(gè)環(huán)境污染我們草案一直表述都是排污者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這種表述很容易造成一種誤解，就好像我們現(xiàn)在環(huán)境污染責(zé)任只限于水污染，這種看法是不妥當(dāng)?shù)模晕乙恢苯ㄗh關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任應(yīng)當(dāng)把這種環(huán)境污染的侵權(quán)責(zé)任擴(kuò)大到各種環(huán)境的污染以及生態(tài)的破壞等等各種侵權(quán)行為，同時(shí)我們要采用不是排污者而是污染者這樣一個(gè)表述，使我們侵權(quán)法適用的非常寬泛，各種環(huán)境污染的侵權(quán)都可以適用侵權(quán)法的規(guī)定。那么有人問到這樣一個(gè)問題就是這個(gè)如果他的排污時(shí)符合標(biāo)準(zhǔn)的，但是在客觀上造成受害人損害這樣要不要承擔(dān)責(zé)任，我們的草案原來(lái)有一條就是即便是符合標(biāo)準(zhǔn)但是排污的結(jié)果造成了受害人的損害也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)條款要不要寫進(jìn)去一直是有爭(zhēng)論的。我個(gè)人認(rèn)為我們完全可以擴(kuò)大環(huán)境污染責(zé)任的范圍，把我們剛才講的這種情況也包括在里面，即便是符合標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為他也是要承擔(dān)責(zé)任的，只要造成了污染，造成了對(duì)受害人的損害，這里面的原因就是因?yàn)槲覀兊臉?biāo)準(zhǔn)很多是有問題的，有些標(biāo)準(zhǔn)本身就已經(jīng)過(guò)時(shí)了來(lái)不及及時(shí)修訂，有些標(biāo)準(zhǔn)本身就是不合理的從制定的開始就是不合理的，尤其是在很多情況下這個(gè)排污往往是多個(gè)廠家向一條河里排污，這可能每個(gè)廠家排出來(lái)的自身是符合標(biāo)準(zhǔn)的，但是結(jié)合在一起量的積累之后就會(huì)形成污染、形成損害，這個(gè)時(shí)候仍然要他們承擔(dān)責(zé)任，所以即使不明確規(guī)定這個(gè)規(guī)則，但只要我們把關(guān)于環(huán)境污染的適用范圍擴(kuò)大，使它具有更強(qiáng)的包容性也可以解決這個(gè)問題。今天我就講到這里，謝謝大家。（掌聲）
主持人熊丙萬(wàn)：謝謝王老師的精彩演講，剛才王老師在演講中我有兩點(diǎn)感受，一點(diǎn)是王老師在整個(gè)思考當(dāng)中是體現(xiàn)出這么一個(gè)思考的模式，就是要在現(xiàn)在民法當(dāng)中強(qiáng)調(diào)人的地位和作用，例如在王老師說(shuō)的在高空拋物當(dāng)中在不能證明具體侵害人的時(shí)候，讓特定范圍內(nèi)的人承擔(dān)責(zé)任；在環(huán)境侵權(quán)當(dāng)中即便排出的污染物符合當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，如果造成損害的話仍然要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，當(dāng)然王老師在剛才演講中也提到一點(diǎn)就是很多觀點(diǎn)和張老師不太一致，在這個(gè)會(huì)議室里面三位老師作過(guò)多場(chǎng)演講，可能大家都注意到三位教授在很多觀點(diǎn)上都不太一致，也正是這種不一致讓我們可以感受到自由的學(xué)術(shù)氛圍，同時(shí)也可以在這中觀點(diǎn)的交鋒當(dāng)中得到更多的啟示，下面請(qǐng)楊立新教授作精彩的演講。（掌聲）
楊立新：首先謝謝各位同學(xué)，你們太辛苦了。剛才聽了利明老師講了八個(gè)方面的問題非常受啟發(fā)，讓我們感到耳目一新對(duì)很多問題產(chǎn)生新的看法。我想說(shuō)的是我們期待王老師和我們一起做講座已經(jīng)期待了多年了，現(xiàn)在算起來(lái)從2003年開始，那時(shí)候我和新寶兩個(gè)就想請(qǐng)王老師和我們一起做一個(gè)侵權(quán)法的講座，但是一直沒有實(shí)現(xiàn)這個(gè)愿望，現(xiàn)在終于實(shí)現(xiàn)了，盡管有六年的時(shí)間，不過(guò)六是個(gè)非常吉利的數(shù)字，有了這樣一個(gè)數(shù)字預(yù)示著我們侵權(quán)法有一個(gè)很順利通過(guò)的前景。我選一個(gè)題目來(lái)講，我選的這個(gè)題目基本上是王老師沒講過(guò)的作為補(bǔ)充吧。我想說(shuō)的是《侵權(quán)責(zé)任法草案》對(duì)特殊侵權(quán)責(zé)任的改革，我覺得這是《侵權(quán)責(zé)任法草案》一個(gè)很突出的變化就是和《民法通則》相比，那么我們可以看到《民法通則》對(duì)特殊侵權(quán)行為的規(guī)定是在121條到127條講了7個(gè)特殊侵權(quán)，加上133條監(jiān)護(hù)人的責(zé)任一共是八個(gè)。我們可以看一看8月份我們討論的那一稿《侵權(quán)責(zé)任法草案》這個(gè)草案已經(jīng)到了92個(gè)條款，其中大部分是規(guī)定了那些具體的侵權(quán)行為，這里頭有哪些變化我覺得，這可能是《侵權(quán)責(zé)任法》通過(guò)以后是我們要好好研究的一個(gè)問題，也是我們今天在法律沒有通過(guò)之前我們可以看到這個(gè)情況，我們可以做好思想準(zhǔn)備，所以我覺得這個(gè)問題是值得研究的。我想說(shuō)四點(diǎn)看法，第一點(diǎn)看法就是我們現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于特殊侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定它有點(diǎn)從特殊侵權(quán)責(zé)任向不完全的侵權(quán)行為的類型化去發(fā)展，那么這一點(diǎn)是怎么表現(xiàn)出來(lái)的呢？我看是不是要看我們那個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法草案》的結(jié)構(gòu)，從結(jié)構(gòu)上來(lái)看講特殊侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候其實(shí)它是從第五章開始的，第五章到第十一章每一章規(guī)定一種侵權(quán)行為，那么這種侵權(quán)行為下面再規(guī)定不同的類型，那么要看起來(lái)就是從第五章開始的，但是我們?cè)谕翱匆豢�，那個(gè)第四章也是在規(guī)定具體的侵權(quán)行為，剛才王老師剛才列舉的8個(gè)問題，其實(shí)都是在那個(gè)第四章中說(shuō)的，那么第四章的標(biāo)題又不是講侵權(quán)行為的類型，它是講侵權(quán)行為主體的特殊規(guī)定，那么這樣一個(gè)標(biāo)題和這樣一個(gè)內(nèi)容相符不相符，那么這里頭也有這樣一個(gè)問題，我曾經(jīng)跟勝明主任探討過(guò)，我說(shuō)依我所見我你這個(gè)草案是一個(gè)總分的結(jié)構(gòu)，然后那個(gè)勝明比較滿意，說(shuō)你理解基本正確。那么這個(gè)總分結(jié)構(gòu)大體上要從哪里分，如果從每一章的標(biāo)題上分應(yīng)該是第四章以前是總則，那么第五章以后是分則，這是從標(biāo)題上看，但是從內(nèi)容上看它好像應(yīng)該是從第四章開始分，那么第三章以前講的是一般問題，講分則的時(shí)候其實(shí)是從第四章開始的，從第四章開始每一個(gè)條文都在講具體的侵權(quán)行為、侵權(quán)責(zé)任，所以在這一點(diǎn)上就看到一個(gè)問題，就看到我們?cè)谇謾?quán)法的結(jié)構(gòu)上多多少少在邏輯上是有問題的，所以我們是不是可以這樣來(lái)看，如果說(shuō)現(xiàn)在這個(gè)第四章這種標(biāo)題這種寫法，這種寫法是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定，按照我們?cè)瓉?lái)的寫法應(yīng)當(dāng)規(guī)定責(zé)任形態(tài)，規(guī)定連帶責(zé)任是什么責(zé)任，替代責(zé)任是什么責(zé)任，應(yīng)該是做這樣抽象的規(guī)定，那才是總則的問題，但是現(xiàn)在講侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定完全是在講具體侵權(quán)責(zé)任，所以將來(lái)很有可能出現(xiàn)這樣一種情況，比方說(shuō)立法機(jī)關(guān)在解釋這個(gè)侵權(quán)法的時(shí)候會(huì)把一到四章作為總則，五到十一章作為分則，但是以我的想法來(lái)看從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)看，第一章到第三章倒是總則，第四章以后完全是講侵權(quán)行為具體問題了，那么由此來(lái)看的時(shí)候我有一個(gè)想法就是我們?cè)谇謾?quán)法當(dāng)中，我們是不是可以看到過(guò)去純粹從特殊侵權(quán)責(zé)任才做具體規(guī)定，那么現(xiàn)在演化成了一種不完全的一個(gè)侵權(quán)行為類型化，那么很多人都講第四章規(guī)定的那些特殊侵權(quán)和后邊第五章之后規(guī)定的那些特殊侵權(quán)特殊在哪了呢？前邊第四章規(guī)定的其實(shí)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，后邊才是過(guò)錯(cuò)推定或者無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任這樣子，是不是有這樣一個(gè)區(qū)別。不過(guò)要是仔細(xì)想一想，我們?nèi)ヒ粭l一條去仔細(xì)考慮的時(shí)候好像不一定有這么嚴(yán)格的界限，所以我想還是從第四章來(lái)認(rèn)定是侵權(quán)法的分則，前邊三章是總則問題，那么我們就可以說(shuō)他不叫特殊侵權(quán)責(zé)任了，而是侵權(quán)行為類型化不完全的類型化，所以這一點(diǎn)上是一個(gè)很大的變化，這是第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)變化我想這個(gè)變化也特別的明顯。我們過(guò)去在《民法通則》規(guī)定特殊侵權(quán)行為的時(shí)候，或者侵權(quán)行為類型的時(shí)候我們可以看到一個(gè)非常明確的界限，那就是一般侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，法律所列舉的特殊侵權(quán)行為要么是過(guò)錯(cuò)推定要么是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而且每一個(gè)條文規(guī)定了就是一種情況，比方說(shuō)動(dòng)物侵權(quán)就是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等等就是這么個(gè)情況，就像產(chǎn)品質(zhì)量法后來(lái)對(duì)產(chǎn)品責(zé)任作了一個(gè)區(qū)分，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條到43條，我的理解和王老師的理解有一點(diǎn)點(diǎn)差別，因?yàn)槲艺J(rèn)為產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)不真正連帶責(zé)任，那么這個(gè)不真正連帶責(zé)任當(dāng)中分為中間責(zé)任和最終責(zé)任，那在中間責(zé)任這個(gè)層次上就是不管生產(chǎn)者還是銷售者總有一個(gè)要承擔(dān)，那么這個(gè)就是中間責(zé)任，這個(gè)中間責(zé)任一律是嚴(yán)格責(zé)任或無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是那個(gè)最終責(zé)任的時(shí)候，生產(chǎn)者承擔(dān)最終責(zé)任一定是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，那銷售者承擔(dān)最終責(zé)任的時(shí)候一定是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，那這種說(shuō)法其實(shí)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品侵權(quán)和《民法通則》第122條的規(guī)定就有一定的差別，就更加豐滿了，就有了進(jìn)一步更具體的規(guī)定。我們現(xiàn)在看到現(xiàn)在在第四章規(guī)定侵權(quán)行為的類型這個(gè)問題不明顯，因?yàn)樗�是一種侵權(quán)行為適用一種規(guī)則原則，大體上是適用過(guò)錯(cuò)原則，特殊情況下才有所變化那么從第五章開始無(wú)論是產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車責(zé)任、醫(yī)療損害、環(huán)境污染等等，都不是一種侵權(quán)行為類型就有一種歸責(zé)原則，在道路交通事故責(zé)任當(dāng)中，現(xiàn)在叫機(jī)動(dòng)車肇事責(zé)任，那在這一部分當(dāng)中已經(jīng)區(qū)分了用過(guò)錯(cuò)推定原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，這也區(qū)分了兩種不同的情況，那機(jī)動(dòng)車造成他人人身?yè)p害的，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嘶蛐腥耸芎Γ@個(gè)是一個(gè)過(guò)錯(cuò)推定。在其它方面都適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任。大家可以看一看高空危險(xiǎn)作業(yè)這一部分，這一部分區(qū)分了好幾個(gè)層次，看起來(lái)好像都適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是分了幾個(gè)層次�，F(xiàn)在的條文免責(zé)的情況不一樣，航空器是一個(gè)又有特別的規(guī)定，劇毒、放射性，易燃易爆這些又都不一樣，所以就在同一適用無(wú)過(guò)錯(cuò)的時(shí)候他也區(qū)分了幾種不同的情況，一點(diǎn)一點(diǎn)的去規(guī)定，每一種都做了具體的規(guī)定。我們還可以看一看動(dòng)物致人損害，動(dòng)物致人損害我們過(guò)去就是127條統(tǒng)統(tǒng)的都無(wú)過(guò)錯(cuò)，那么現(xiàn)在的動(dòng)物致人損害就分為了好幾個(gè)層次，就是違規(guī)養(yǎng)的那個(gè)兇猛動(dòng)物那適用最嚴(yán)格的責(zé)任，那一般的動(dòng)物致人損害，重大過(guò)失就可以免責(zé)；動(dòng)物園養(yǎng)的動(dòng)物就適用過(guò)錯(cuò)推定。就這樣把每一個(gè)特殊侵權(quán)責(zé)任都做了這種詳細(xì)的區(qū)分，分別適用不同的規(guī)則原則，這一點(diǎn)表明了我們《侵權(quán)責(zé)任法》有一個(gè)重大的進(jìn)步，就是從過(guò)去簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單一刀切變成現(xiàn)在根據(jù)不同的情況去適應(yīng)不同的規(guī)則原則，區(qū)分的比較詳細(xì)。在這一點(diǎn)上去年去臺(tái)灣訪問的時(shí)候，在一個(gè)研討會(huì)上有一個(gè)學(xué)者就說(shuō)你們那個(gè)動(dòng)物致害怎么能用一種規(guī)則原則呢？你看美國(guó)那個(gè)動(dòng)物致人損害分好多種啊。我說(shuō)我們現(xiàn)在也分好多種，區(qū)分很多情況。我覺得這是一個(gè)重大的變化。
那么第三個(gè)方面的變化就是具體規(guī)則的變化。在現(xiàn)在的特殊侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中包括我們現(xiàn)在說(shuō)的第四章我們說(shuō)的那些都體現(xiàn)了這樣的一個(gè)精神，比方說(shuō)剛才利明教授提到的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)當(dāng)中那個(gè)明知的規(guī)則，還有那個(gè)提示的規(guī)則，我覺得這些規(guī)則都作的很詳細(xì)，很容易理解操作起來(lái)并不難，所以從這些方面來(lái)看，我們現(xiàn)在的這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》就像，一開始去年四月份我們?cè)陂_第一次專家會(huì)的時(shí)候王勝明主任提到一個(gè)說(shuō)法，他說(shuō)我們的侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)是人民性、科學(xué)性并舉的這樣一個(gè)法律，人民性是保護(hù)人民的權(quán)利，科學(xué)性是說(shuō)每一個(gè)條文、每一個(gè)制度的設(shè)計(jì)一定要體現(xiàn)科學(xué)性，在侵權(quán)法里邊講科學(xué)性其實(shí)就是新寶教授提的那個(gè)意思就是利益的平衡問題，在一個(gè)侵權(quán)行為的背后它隱藏的或表現(xiàn)的都是各種利益的沖突，那我們?cè)诰唧w規(guī)則制定的時(shí)候只有一碗水端平，這樣大家才能說(shuō)好。我們知道侵權(quán)法進(jìn)行到現(xiàn)在這個(gè)時(shí)候，各個(gè)部門都出來(lái)要為自己那個(gè)部門當(dāng)中的侵權(quán)行為要在侵權(quán)法中做規(guī)定，都要為自己的部門在侵權(quán)法中爭(zhēng)個(gè)席位，沒席位的爭(zhēng)席位，有席位的要爭(zhēng)利益，那這里頭表現(xiàn)的就是利益沖突。那么我們現(xiàn)在能夠把《侵權(quán)行為法》各種侵權(quán)行為的各種具體的規(guī)則區(qū)分到每一條每一點(diǎn)都非常的詳細(xì)，這就證明我們的侵權(quán)法的研究是比較成熟的，我們能夠拿出妥善的去平衡各方利益的這樣的規(guī)則出來(lái)，所以我認(rèn)為這也是我們侵權(quán)法的重大進(jìn)步。
第四個(gè)想法就是我們能夠去腳踏實(shí)地的去調(diào)查研究，然后對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》的每一種特殊侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中那個(gè)具體的情況去制定一個(gè)切合實(shí)際的制度，這一點(diǎn)在我們第五章到第十一章每一章當(dāng)中都體現(xiàn)出了這樣一個(gè)意思，但是我覺得最能夠表現(xiàn)我們侵權(quán)法貼近現(xiàn)實(shí)、指導(dǎo)現(xiàn)實(shí)，以及我們司法實(shí)踐和社會(huì)生活當(dāng)中存在的問題的侵權(quán)行為類型就是醫(yī)療損害賠償責(zé)任。我覺得我們現(xiàn)在這一部分是寫的很好的一部分，和其它特殊侵權(quán)責(zé)任規(guī)則相比較我覺得這一部分寫的可能更有特點(diǎn)。我以醫(yī)療損害為例說(shuō)說(shuō)它這個(gè)科學(xué)性體現(xiàn)在那里。我們知道現(xiàn)在司法實(shí)踐當(dāng)中那個(gè)醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一個(gè)所有民事制度當(dāng)中最混亂的一個(gè)，我說(shuō)有三個(gè)雙軌制構(gòu)成了一個(gè)二元化的賠償機(jī)制，這一部分我是下了很大功夫去研究最后把這一部分給他表述的比較清楚。第一個(gè)雙軌制就是那個(gè)案由是雙軌，一個(gè)是醫(yī)療事故責(zé)任；一個(gè)是醫(yī)療過(guò)錯(cuò)。這是兩個(gè)完全不同的案件。你起訴的時(shí)候是醫(yī)療事故就是醫(yī)療事故，起訴醫(yī)療過(guò)錯(cuò)就是醫(yī)療過(guò)錯(cuò)，完全不一樣的。第二個(gè)雙軌制就是那個(gè)賠償標(biāo)準(zhǔn)的雙軌制，醫(yī)療事故根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定賠償很少，算一下北京大概賠償7萬(wàn)到九萬(wàn)。如果起訴醫(yī)療過(guò)錯(cuò)就按人身?yè)p害賠償標(biāo)準(zhǔn)來(lái)陪，一個(gè)人死的話就可能賠到四十萬(wàn)，相差就是這么多。第三個(gè)雙軌制就是醫(yī)療鑒定的雙軌制，一個(gè)是控制在那個(gè)醫(yī)學(xué)會(huì)手里，還有一個(gè)就是各地的司法鑒定機(jī)構(gòu)去搶這一部分權(quán)利，你鑒定醫(yī)療事故我就鑒定過(guò)錯(cuò)，那么法院兩種情況都受理，都可以作為證據(jù)來(lái)使用。我們現(xiàn)在可以看到這是非常的不科學(xué)的，賠償標(biāo)準(zhǔn)這太明顯了，還有一個(gè)醫(yī)療責(zé)任的鑒定，我們可以說(shuō)醫(yī)學(xué)會(huì)的那個(gè)醫(yī)療事故的鑒定公信力極差。我曾經(jīng)接到這樣一個(gè)咨詢案例，上海一對(duì)男女做婚檢的時(shí)候，男方檢出包皮過(guò)長(zhǎng)，在后來(lái)做手術(shù)的時(shí)候出現(xiàn)了問題，后來(lái)去鑒定，這個(gè)鑒定只能由上海的泌尿科專家去鑒定，他說(shuō)上海的泌尿科專家大概不超過(guò)七個(gè)人，一個(gè)鑒定小組要有五個(gè)專家組成，誰(shuí)也不給出這個(gè)鑒定，后來(lái)到中國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)，中國(guó)醫(yī)學(xué)會(huì)說(shuō)我們不受理你這個(gè)個(gè)人的鑒定，到法院法院說(shuō)你什么都證明不了，你起訴什么？一直到現(xiàn)在法院也不受理。這個(gè)案例說(shuō)明這個(gè)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定的公信力比較差�，F(xiàn)在我們《侵權(quán)責(zé)任法草案》關(guān)于醫(yī)療損害這一部分，我覺得在這些方面都解決的比較好，我覺得可以大體上是這么一個(gè)情況，第一同一就叫醫(yī)療損害責(zé)任，這個(gè)問題我們專門開了一次會(huì)討論到底叫什么，最后就定下來(lái)叫醫(yī)療損害責(zé)任，這是一點(diǎn)。那第二點(diǎn)根據(jù)現(xiàn)在這個(gè)情況，我們醫(yī)療損害分為三種類型一個(gè)叫醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任；一個(gè)叫醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任；一個(gè)叫醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。我們現(xiàn)在可以在條文中把這個(gè)看的很清楚，我不詳細(xì)解釋。第三點(diǎn)關(guān)于規(guī)則原則問題把以前最高法院統(tǒng)統(tǒng)都是過(guò)錯(cuò)推定都改正過(guò)來(lái)了。那醫(yī)療技術(shù)過(guò)失適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在法定的情況下才可以過(guò)錯(cuò)推定；那么醫(yī)療倫理?yè)p害責(zé)任可以適用過(guò)錯(cuò)推定；那么醫(yī)療產(chǎn)品損害這一部分完全用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定用無(wú)過(guò)錯(cuò)原則來(lái)確定。第四點(diǎn)關(guān)于舉證責(zé)任的問題在具體條文中規(guī)定了很多關(guān)于推定的規(guī)則，關(guān)于因果關(guān)系推定的規(guī)則，關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)則，關(guān)于因果關(guān)系推定的規(guī)則，還有在學(xué)理上我們還要考慮一個(gè)就是舉證責(zé)任的緩和，不一定是完全的舉證責(zé)任倒置，這個(gè)部分也很重要。還有一點(diǎn)那個(gè)責(zé)任形態(tài)基本上替代形態(tài)，醫(yī)生造成損害主要還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)責(zé)任，還是替代責(zé)任的形勢(shì)。那么第六點(diǎn)就是賠償標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。條文當(dāng)中并沒有講到賠償標(biāo)準(zhǔn)怎么怎么樣，它不規(guī)定就等于規(guī)定適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)法的標(biāo)準(zhǔn)。那這樣就把《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中的那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)基本上就廢除了。我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》草案當(dāng)中講的這個(gè)醫(yī)療責(zé)任叫做醫(yī)療損害責(zé)任和醫(yī)療事故沒有關(guān)系了，那個(gè)純粹是講醫(yī)療事故的問題，我們不講醫(yī)療事故，我們講醫(yī)療損害，這個(gè)條例對(duì)民法還有約束力嗎？沒有了嘛。最后還有一點(diǎn)就是醫(yī)療損害的鑒定問題，我們現(xiàn)在條文沒說(shuō)，在這種情況下我的想法是此處無(wú)聲勝有聲，我們盡管沒有規(guī)定這么去鑒定，但是我們沒有醫(yī)療事故這個(gè)概念啊，那么醫(yī)療事故鑒定還存在嗎？所以在這個(gè)部分也打破了醫(yī)學(xué)會(huì)一統(tǒng)醫(yī)療事故鑒定的局面，條文上你是看不出來(lái)的，但實(shí)質(zhì)上會(huì)產(chǎn)生這樣的效果。這些都是特殊侵權(quán)責(zé)任方面發(fā)生的變革，那這些方面就預(yù)示著我們侵權(quán)行為法會(huì)是一個(gè)比較好的法律，當(dāng)然還有一些問題需要繼續(xù)去研究去完善，我想大概三個(gè)小問題：第一個(gè)就是我們現(xiàn)在規(guī)定的侵權(quán)行為的類型還是不夠的，還需要規(guī)定很多。第二點(diǎn)有些規(guī)則還需要進(jìn)一步的完善，我們有一些規(guī)則還不完全好，像剛才利明教授提到的很多規(guī)則還需要很好的去斟酌。像那個(gè)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，比較難以去操作，到底是相應(yīng)還是補(bǔ)充，那可能既相應(yīng)又補(bǔ)充。還有一點(diǎn)就是要理順一下那個(gè)第四章和第五章以后到底是一個(gè)什么關(guān)系，按照我們現(xiàn)在這個(gè)說(shuō)法，好像看不出他們之間的邏輯關(guān)系來(lái)，這一部分還需要進(jìn)一步的去明確。好，謝謝各位。
主持人熊丙萬(wàn)：謝謝楊老師！楊老師在演講當(dāng)中用自己多年的類型化思維模式對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》草案當(dāng)中特殊侵權(quán)部分進(jìn)行了深刻的評(píng)述，這樣讓我想起了楊老師的兩本書，一本書是由人民法院出版社出版的《類型侵權(quán)行為研究》，另外一本是最近由法律出版社出版的《醫(yī)療損害侵權(quán)研究》，剛才楊老師的研究也是圍繞這兩本書展開。讓我們以熱烈的掌聲歡迎張老師開始演講。
張新寶：首先對(duì)同學(xué)們的熱情表示感謝，這么多同學(xué)都這么長(zhǎng)時(shí)間的站著。大家可能會(huì)想到我怎么會(huì)有這么多與二位教授不同的觀點(diǎn)，其實(shí)這是一個(gè)表象，揭示出來(lái)的是不同，沒有揭示出來(lái)的是相同，相同的大家覺得不值得一講了。剛才利明講的一個(gè)就和我很接近，就是關(guān)于侵權(quán)法不但是保護(hù)某一個(gè)集團(tuán)或某一個(gè)方面的人的利益，是保護(hù)全體人民的利益和自由，這是在各個(gè)階層各個(gè)行業(yè)各種當(dāng)事人之間的利益去尋求平衡，這一點(diǎn)我們考慮的是一樣的，這也突出了我們同街上的人不同的地方，街上的人想到打我的人要賠啊，打破腦袋要賠啊，我們考慮的不僅僅是打破腦袋要賠，有的時(shí)候打破腦袋可能不賠，有時(shí)可能賠多有時(shí)可能賠少，所以街上的人與我們不一樣。這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》就其目的來(lái)說(shuō)它既是一個(gè)救濟(jì)受害人，補(bǔ)償受害人損失的法律，也是一個(gè)保護(hù)人們一般的行為自由的法律和特定群體的行為自由，可以使人們能夠積極的、進(jìn)取的去工作去生活的這樣一部法律，這兩種價(jià)值是不可偏廢的，這是我想談的第一個(gè)想法。
第二個(gè)想法我們有一個(gè)共同的貢獻(xiàn)就是中國(guó)的《侵權(quán)責(zé)任法》不同于德國(guó)的也不同于法國(guó)的，這就是我們既有法國(guó)法上的一般條款，也有德國(guó)法上的那些列舉，但是德國(guó)法上的列舉不是823條第一款、第二款和826條的列舉，而是被那些有一些特殊性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任的列舉，而主要是適用不同的歸責(zé)原則的類型的列舉，以及在責(zé)任承擔(dān)上面，責(zé)任承擔(dān)關(guān)系上面有特殊性的比如說(shuō)父母親要對(duì)子女的行為承擔(dān)責(zé)任，雇主要對(duì)被使用人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，以及在新的歷史條件下，比方說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者要對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任，還有安全保障義務(wù)確立及其承擔(dān)責(zé)任，我們進(jìn)行了這樣的列舉，剛才立新老師有一個(gè)形象的說(shuō)法是一個(gè)不完全的全面列舉，是在朝著全面列舉的方向發(fā)展，不限于《民法通則》規(guī)定的那六、七種，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者是過(guò)錯(cuò)推定，包括了《民法通則》列舉的那些項(xiàng)目，還有在責(zé)任承擔(dān)關(guān)系上面的特殊方面，以及設(shè)定作為義務(wù)的幾個(gè)方面。所以剛才利明老師談到設(shè)定作為義務(wù)的條文太少了一點(diǎn)，有關(guān)先行為人的作為義務(wù)，是不是在后面規(guī)定一條或規(guī)定一款。在這個(gè)過(guò)程中我們探討了很多憲法和法理學(xué)的問題，各個(gè)當(dāng)事人的利益的衡量這是一個(gè)法理學(xué)的問題，我們談到了立法權(quán)的問題，哪些是應(yīng)當(dāng)規(guī)定在基本法里面，哪一些是應(yīng)當(dāng)由特別法規(guī)定這是一個(gè)憲法問題，我們還說(shuō)了這個(gè)行政法規(guī)不能夠規(guī)定侵權(quán)責(zé)任規(guī)范，剛才立新教授想說(shuō)沒說(shuō)的想把《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第49條以下條文要廢除，我相信他想說(shuō)這句話。這個(gè)過(guò)程既是一個(gè)參與的過(guò)程，也是一個(gè)貢獻(xiàn)的過(guò)程，更是一個(gè)學(xué)習(xí)的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程使我們讀了一些憲法的書、法理學(xué)的書、立法學(xué)的書，考慮到了這樣相關(guān)的問題，這是講的第二個(gè)問題。
第三個(gè)問題就是如何認(rèn)識(shí)《民法通則》以及《民法通則》以來(lái)的侵權(quán)責(zé)任法的分散性的規(guī)范以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋。剛才兩位教授對(duì)司法解釋批評(píng)多一些，對(duì)法律談的比較少一點(diǎn)，我有這樣一個(gè)綜合的思想，法是有一個(gè)傳統(tǒng)和繼承性的這樣一個(gè)現(xiàn)象，我們不是在廢除六法全書的基礎(chǔ)上來(lái)建設(shè)新中國(guó)的社會(huì)主義法制，我們也不是在廢除《民法通則》的前提下來(lái)制定我們的《侵權(quán)責(zé)任法》，因此那些規(guī)定是好的或是比較好的，包括《民法通則》以及其它法律的規(guī)定是要繼承的，不是為了標(biāo)新立異或有一點(diǎn)簡(jiǎn)單的細(xì)微的差別而去修改它，理由是因?yàn)槲覀冃纬闪朔ㄒ庾R(shí)或法感情，以及我們的法官們?cè)陂L(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中形成了相當(dāng)?shù)乃痉ń?jīng)驗(yàn)，要加以尊重，而且對(duì)我們社會(huì)的平穩(wěn)、和諧發(fā)展是有幫助的，老百姓會(huì)說(shuō)昨天的法律是這樣的，今天我的案子就不同了，結(jié)果就會(huì)有這么大的變化呢？所以這一點(diǎn)我相信是應(yīng)當(dāng)引起重視的。但是需要從技術(shù)上解決的是有一些很重要的一般性的規(guī)范分散于這些特別法中，要把它從特別法中分離出來(lái)編纂到《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中去，比方說(shuō)《道路交通法》第76條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條等等，不是讓它保留在特別法中用援引條款的方式指向特別法，這樣的立法方法是不符合《立法法》的規(guī)定的，這是有關(guān)特別法的過(guò)去的法律的一個(gè)觀點(diǎn)，當(dāng)然有一些是要修改的，更多的是要補(bǔ)充的，過(guò)去我們沒有，這些規(guī)范缺失，需要使它更豐富更細(xì)致一些�，F(xiàn)在談到最高法院的司法解釋，多數(shù)應(yīng)當(dāng)也是好的包括這個(gè)“人身?yè)p害”的司法解釋，有一些是有創(chuàng)建的，但是有一些是有問題的，比方說(shuō)利明教授批評(píng)它關(guān)于共同侵權(quán)的連帶責(zé)任問題，那個(gè)完全是一個(gè)學(xué)術(shù)之爭(zhēng)，到底是用客觀說(shuō)還是主觀說(shuō)，我認(rèn)為不構(gòu)成真正意義上的有說(shuō)服力的批判，有人主張客觀說(shuō)，也有人主張主觀說(shuō)，全世界都一樣�，F(xiàn)在最頭痛的是死亡賠償，死亡賠償很多人多我有個(gè)誤解說(shuō)我是頑固的堅(jiān)持城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的一個(gè)典型，但是我只是想對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)做一個(gè)澄清，首先我認(rèn)為這個(gè)死亡賠償與命沒什么關(guān)系，它賠償?shù)氖撬勒叩慕H屬的經(jīng)濟(jì)利益上的損失，無(wú)論是繼承說(shuō)還是收入喪失說(shuō)，無(wú)非都是一些經(jīng)濟(jì)利益，談到“賠命”就談不清楚了，這是第一個(gè)想法。第二個(gè)想法是就是這個(gè)一般的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，表面上看起來(lái)是十分符合民意其實(shí)未必，從世界范圍來(lái)看也沒有搞這種平等賠償?shù)模抑皇窍霃?qiáng)調(diào)說(shuō)人們?cè)谏暗氖杖胧怯胁町惖�，而且他的近親屬對(duì)這個(gè)收入的期待是不一樣的，那么要將以一定的方式將這種差異表現(xiàn)出來(lái)，比如說(shuō)考慮年齡、考慮地域差異。只是想闡述這么一個(gè)觀點(diǎn)死亡賠償金與人權(quán)、與法律面前人人平等、與憲法上的人人平等沒有什么關(guān)系，如果說(shuō)把這些觀點(diǎn)攪和在一起，我覺得這個(gè)馬路上的想法是差不多的，它應(yīng)當(dāng)是一個(gè)科學(xué)的考察得出的一些結(jié)論，這是關(guān)于死亡賠償我要說(shuō)的一個(gè)說(shuō)明。
關(guān)于高空拋物利明教授走到那里都批評(píng)我，其實(shí)我一直是與領(lǐng)導(dǎo)保持一致的（笑聲），我的觀點(diǎn)是十分清楚的，但是我從來(lái)沒有正經(jīng)寫過(guò)一篇文章批判他過(guò)。觀點(diǎn)不一樣可以殊途同歸，現(xiàn)在基本上到同歸的地方了，他已經(jīng)認(rèn)識(shí)到不是一個(gè)賠償責(zé)任了，是一個(gè)補(bǔ)償問題了（笑聲），這就達(dá)到了一個(gè)比較好的效果。這應(yīng)當(dāng)與公平正義更接近了一些，但是未必是公平正義的。我很欣賞他一個(gè)觀點(diǎn)就是侵權(quán)法不包打天下，不是所有的問題都能解決的，那么這些問題最終不是有賴于侵權(quán)法解決，是由社會(huì)救助、社會(huì)保險(xiǎn)、物業(yè)公司的保險(xiǎn)責(zé)任等等來(lái)解決。
最后還要談兩個(gè)看法就是要重視比較法的經(jīng)驗(yàn)，尤其是歐洲的兩個(gè)統(tǒng)一法域草案包括維也納學(xué)派和馮巴爾教授領(lǐng)導(dǎo)的兩個(gè)團(tuán)體，他們進(jìn)行這些研究的先進(jìn)成果我們要全面的借鑒和吸收，有一些也自覺或不自覺的通過(guò)我們這些老師以及其它老師的共同努力已經(jīng)注入到了這個(gè)草案之中，但是還是有進(jìn)一步推進(jìn)的必要，最后再?gòu)?qiáng)調(diào)一點(diǎn)就是法律作為科學(xué)它是有價(jià)值的，我念這么一句話，“那條關(guān)于高空拋物責(zé)任的規(guī)定，盡管局勢(shì)表明它有可能成為法律，但是打死我也認(rèn)識(shí)不到其中的正義性；至于死亡賠償搞全民平等的賠償方案，這無(wú)疑是另外一場(chǎng)共產(chǎn)風(fēng)，是一場(chǎng)死亡的共產(chǎn)風(fēng)”，我很欣慰的看到了10月4號(hào)的稿子把它刪掉了，我相信還是會(huì)有反復(fù)，沒準(zhǔn)他又回來(lái)了。為什么刪掉，我想還是因?yàn)闋?zhēng)議太大�！肚謾�(quán)責(zé)任法》無(wú)論是立法還是其司法運(yùn)行都是有規(guī)律可以探討的，是可以發(fā)現(xiàn)和利用的，而不是有人多大的膽，地有多大的產(chǎn)。好，謝謝兩位老師、主持人和同學(xué)們。（掌聲）
主持人熊丙萬(wàn)：我本科大二的時(shí)候民法一直是張老師教的，張老師更加幽默了，張老師剛才在演講中與王老師就死亡賠償金的問題做了一個(gè)較量。其實(shí)，關(guān)于這個(gè)問題張老師在08年在《法學(xué)研究》發(fā)表了一篇文章《侵權(quán)死亡賠償研究》，這篇文章很長(zhǎng)，這篇文章對(duì)這個(gè)問題做了很詳細(xì)的解釋，大家可以看一看。張老師剛才提到了另外一個(gè)問題就是歐洲有兩個(gè)學(xué)派，我聽說(shuō)這樣一個(gè)消息張老師在組織翻譯由馮巴爾教授出版的一套……
張新寶：是一卷加六卷加十二卷總共是十九卷，大概兩千萬(wàn)字，我們很高興的聘請(qǐng)了利明教授作為中方首席專家，歐方由馮巴爾作為專家，目前版權(quán)正在討論中，估計(jì)這兩天會(huì)有答案。
主持人熊丙萬(wàn)：我們希望版權(quán)能夠順利的拿下，早日看到這幾本書。按照我們論壇的規(guī)則，進(jìn)入三位教授的討論時(shí)間，每位教授發(fā)言不超過(guò)十分鐘。我們沒有固定順序，自由發(fā)言。
王利明：首先剛才兩位教授講的我也受益很多。我想談的一個(gè)問題就是，也是我在參與到這個(gè)討論中一直感覺到很困惑的一個(gè)問題，剛才楊立新老師也提到了，就是剛才這個(gè)涉及到銷售者的責(zé)任，他剛才提到了在最終，在終極責(zé)任的時(shí)候才確定他是一個(gè)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，實(shí)際上楊老師談到的這個(gè)觀點(diǎn)，這里講的最終責(zé)任講的是一個(gè)追償問題，涉及到追償?shù)臅r(shí)候他還是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這里面涉及到侵權(quán)法當(dāng)中一個(gè)很重大的問題要討論就是侵權(quán)責(zé)任究竟要解決什么樣的責(zé)任，它的重心是解決外部的責(zé)任，還是解決內(nèi)部的責(zé)任，還是兩者都要解決，最近確實(shí)有幾個(gè)人問到我這樣一個(gè)問題，我們《侵權(quán)責(zé)任法》所確立的侵權(quán)責(zé)任是不是就是講的外部責(zé)任，至于這個(gè)內(nèi)部責(zé)任問題不應(yīng)該在侵權(quán)法中來(lái)解決。因?yàn)閮?nèi)部問題非常復(fù)雜，可能是一個(gè)合同問題，有可能是一個(gè)合同外的責(zé)任問題，有可能根據(jù)因果關(guān)系來(lái)確定，有可能根據(jù)過(guò)錯(cuò)來(lái)確定，還有可能根據(jù)其它的比如說(shuō)涉及到用工的時(shí)候根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系等等這些來(lái)確定，所以《侵權(quán)責(zé)任法》是不是就是解決一個(gè)外部責(zé)任的問題，從這個(gè)意義上有人提出來(lái)侵權(quán)責(zé)任就是對(duì)受害人的責(zé)任，這個(gè)問題倒是值得我們很好的研究。不知道你們兩位怎么考慮這個(gè)問題。我覺得從目前草案規(guī)定的情況來(lái)看它的重心是放在對(duì)受害人責(zé)任上，所以它用了很多的表述，當(dāng)然有人說(shuō)將來(lái)這個(gè)法律要通過(guò)啊，你們這個(gè)表述把我們都弄暈了，這個(gè)太多了，連帶責(zé)任、按份責(zé)任、相應(yīng)責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任等等，用了很多的表述，當(dāng)然我個(gè)人看法這些都是非常準(zhǔn)確的法律術(shù)語(yǔ)，如果不用這個(gè)表述的話，要用其它的話你要用幾段話才能說(shuō)清楚，可能理解起來(lái)比較困難，但是它非常間接，通過(guò)學(xué)理解釋能夠說(shuō)清楚，但是在法律表述上還是應(yīng)當(dāng)用這些概念。這些概念都是在解決外部責(zé)任問題，所以我個(gè)人傾向意見是是不是我們的侵權(quán)歸責(zé)原則也好、構(gòu)成要件也好，包括責(zé)任的確定也好都解決的是一個(gè)對(duì)受害人責(zé)任的問題，至于這個(gè)侵權(quán)行為人內(nèi)部的追償問題以及侵權(quán)行為人向其它人的追償問題，這個(gè)好像不好都在侵權(quán)法里面規(guī)定，比方說(shuō)剛才談到了用工責(zé)任，這個(gè)用工責(zé)任就像立新老師談到的過(guò)于簡(jiǎn)略，僅僅我們只是講的用人單位，因?yàn)槲覀儾桓颐鞔_的借鑒國(guó)外的雇主責(zé)任，因?yàn)檫@個(gè)雇主責(zé)任是一個(gè)比較陳舊了，能不好就扯到雇傭關(guān)系上了，這就比較復(fù)雜了，所以我們用了用人單位的責(zé)任，這個(gè)用人單位確實(shí)又太窄了，所以剛才立新老師也提到了，家里請(qǐng)個(gè)保姆，你不能說(shuō)自己是用人單位。
張新寶：如果我雇個(gè)人干個(gè)活，你說(shuō)我張新寶是用人單位，我沒什么意見，我老婆肯定有意見了，你都成單位了你在家里干嘛。
王利明：這個(gè)擴(kuò)張解釋也解釋不到這上面去，把個(gè)人解釋成單位。所以我們建議至少還應(yīng)當(dāng)有一個(gè)個(gè)人用工的問題需要規(guī)定。還有這個(gè)勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣和一般的用工也不一樣，情況很復(fù)雜。單位派一個(gè)人到這里干活，我本來(lái)要求派一個(gè)會(huì)電焊的，結(jié)果什么都不懂，結(jié)果還要做電焊工出現(xiàn)了責(zé)任事故，你說(shuō)這個(gè)勞務(wù)派遣單位有沒有責(zé)任，當(dāng)然對(duì)這個(gè)受害人來(lái)說(shuō)我上哪去找這個(gè)勞務(wù)派遣單位啊，我找不到，我只能找你這個(gè)用人單位，但是這里面完全由用人單位來(lái)負(fù)責(zé)，這可能也有問題。這個(gè)侵權(quán)責(zé)任法解決什么問題，有人說(shuō)勞務(wù)派遣給你派錯(cuò)了，你可以通過(guò)合同去解決它，這個(gè)不是侵權(quán)法解決的問題侵權(quán)法解決的就是受害人有權(quán)向誰(shuí)請(qǐng)求的問題，應(yīng)該由誰(shuí)向受害人負(fù)責(zé)的問題，勞務(wù)派遣和這個(gè)用工方的話他們是一個(gè)合同關(guān)系，他們之間通過(guò)合同去解決就行了，這不是侵權(quán)法解決的問題，這就是回答我們前面講的這個(gè)問題，就是侵權(quán)責(zé)任究竟是一種什么性質(zhì)的責(zé)任，解決的是什么問題，我覺得這個(gè)看起來(lái)很小，其實(shí)是一個(gè)非常重大的問題，這里面涉及到侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的關(guān)系以及與其它責(zé)任的之間的關(guān)系的問題，我先談這一點(diǎn)想法。
楊立新：我也有十分鐘，我得好好利用這十分鐘。第一個(gè)我想先回應(yīng)一下王老師剛才講的這個(gè)問題，其實(shí)勝明也是這個(gè)主張，這個(gè)主張我覺得還是有一定的問題，因?yàn)楫?dāng)時(shí)在上一次的專家討論會(huì)的時(shí)候，勝明提那個(gè)用人單位責(zé)任的時(shí)候，他提到侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)是解決外部責(zé)任的，不解決內(nèi)部責(zé)任問題，當(dāng)時(shí)因?yàn)樽詈鬀]有時(shí)間了我最后我也沒把這句話說(shuō)出來(lái)，我說(shuō)有能力的時(shí)候?yàn)槭裁床话阉黄鹨?guī)定好呢？你說(shuō)用人單位在工作當(dāng)中造成損害了，用人單位要承擔(dān)責(zé)任，現(xiàn)在不在去說(shuō)那句話那個(gè)工人如果有過(guò)錯(cuò)的時(shí)候就可以追償，用句老百姓的話就是捎帶著就完成的事，干嘛不去做呢？不這么做就有一個(gè)問題啊，那個(gè)用人單位向那個(gè)有過(guò)錯(cuò)的工人去追償?shù)臅r(shí)候請(qǐng)求權(quán)在哪了，沒請(qǐng)求權(quán)了。你向他追償，法律規(guī)定了，根本沒有規(guī)定，你追償什么，就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題。所以當(dāng)然《侵權(quán)責(zé)任法》主要還是對(duì)外責(zé)任，但是對(duì)內(nèi)部之間對(duì)各個(gè)共同侵權(quán)行為人之間的關(guān)系啊，因?yàn)橹v責(zé)任的時(shí)候必然涉及到內(nèi)部問題，能規(guī)定就規(guī)定，這樣我覺得會(huì)更好一點(diǎn)。這是有一點(diǎn)稍微不同的意見。
還有一點(diǎn)就是回應(yīng)一下剛才張老師講的一個(gè)問題，他剛才講到了我們現(xiàn)在這個(gè)草案對(duì)司法解釋的一個(gè)態(tài)度問題，對(duì)已有的立法的一個(gè)態(tài)度問題，這個(gè)我對(duì)張老師的意見是完全贊成的，最近我在《法學(xué)家》有一篇文章差不多都是批評(píng)了，我覺得在我們現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》草案有兩個(gè)問題對(duì)以往的成果是對(duì)的，第一個(gè)就是對(duì)于已經(jīng)有的那些侵權(quán)法的規(guī)范是一種不統(tǒng)一的做法，你看我們侵權(quán)法草案當(dāng)中道理交通事故是這樣一個(gè)寫法，產(chǎn)品是那樣一個(gè)寫法，完全不是一樣的寫法，非常的混亂，這個(gè)表明思路有問題，邏輯思路有問題，我就不詳細(xì)說(shuō)了。還有一點(diǎn)就是我們那個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》草案對(duì)我們現(xiàn)在的司法現(xiàn)實(shí)特別的不尊重，從《民法通則》以來(lái)的最近這20幾年來(lái)，有關(guān)民法的司法解釋當(dāng)中我覺得侵權(quán)法的司法解釋是做的最好最多的，那么這么多的司法解釋它解決了很多很多的問題，把《民法通則》的規(guī)定推向了一個(gè)新的高峰，就是我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》的基礎(chǔ)上加上現(xiàn)在的這些司法解釋在世界范圍內(nèi)也不是落后的，當(dāng)然也不是最先進(jìn)的。侵權(quán)法的司法解釋在這其中起到了巨大的作用，而僅僅靠《民法通則》那幾個(gè)條文根本不可能達(dá)到現(xiàn)在這樣的保護(hù)高度。我們現(xiàn)在的侵權(quán)法對(duì)司法解釋的態(tài)度是不夠正確的，特別是關(guān)于精神損害賠償，現(xiàn)在寫的那幾句話實(shí)在是臭，但是我們到外國(guó)去講的時(shí)候我們的精神損失賠償在司法解釋當(dāng)中是這么規(guī)定的，他們會(huì)說(shuō)你們侵權(quán)法很了不起，但是現(xiàn)在根本不拿你當(dāng)回事。現(xiàn)在這個(gè)寫法第一要故意侵權(quán)，第二要造成嚴(yán)重精神損害才可以請(qǐng)求精神損害賠償。
主持人熊丙萬(wàn)：這個(gè)總共兩條，23條“侵害他人人格權(quán)、身份權(quán)造成他人嚴(yán)重精神損害的，受害人可以請(qǐng)求精神損害賠償�！苯酉聛�(lái)還有一條說(shuō)，“精神損害賠償應(yīng)當(dāng)根據(jù)精神損害程度以及行為人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的后果等等因素確定�！�
楊立新：這次討論會(huì)的時(shí)候我也提了一個(gè)，說(shuō)我們現(xiàn)在要檢討一下是不是我們現(xiàn)在全國(guó)的法院關(guān)于精神損害賠償?shù)膯栴}已經(jīng)錯(cuò)到了嚴(yán)重的不可容忍的地步了，現(xiàn)在必須把他拉回來(lái)，沒有一個(gè)人肯做這樣一個(gè)結(jié)論，很好啊，很好為什么要往回拉，拉到現(xiàn)在23條24條上去呢？完全沒有道理的�？上н@可是，全國(guó)法官的創(chuàng)造，那不是一個(gè)人的問題，那是全體20幾萬(wàn)法官創(chuàng)造出來(lái)的東西，是全體人民擁有的財(cái)富，我們就這么不重視，這個(gè)是不對(duì)的，所以在這一點(diǎn)上我持一個(gè)強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度，謝謝。
張新寶：跟立新總是共同點(diǎn)多一點(diǎn)�；貞�(yīng)第一個(gè)話題就是說(shuō)這個(gè)侵權(quán)法到底是解決的外部的侵權(quán)關(guān)系，還是要順便的解決這個(gè)追償責(zé)任，這個(gè)我持的一個(gè)觀點(diǎn)可能他們兩個(gè)都不高興，我覺得主要是要解決外部的問題，順手能夠解決又是必須解決的又能很好解決的順便作出規(guī)定，這樣才符合侵權(quán)法的本意。
楊立新：你說(shuō)這個(gè)我高興��！
張新寶：但是不同于你剛才講的那個(gè)例子，你說(shuō)那個(gè)雇員這里邊不規(guī)定就找不到他的麻煩的，其實(shí)不是這樣的，其它的《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》也可以做出類似的規(guī)定，各個(gè)國(guó)家的情況來(lái)看也有規(guī)定在侵權(quán)法里面，也有沒有規(guī)定的，沒有規(guī)定的不意味著他不能追償，規(guī)定了追償了也不意味著去追償，這是兩種立法例，要這么去看待這個(gè)問題，不是說(shuō)雇主就沒有請(qǐng)求權(quán)了，我就回應(yīng)這么一句話。那么我想對(duì)這個(gè)精神損害賠償在談一點(diǎn)，事實(shí)上這是兩個(gè)話題，一個(gè)是精神損害賠償；一個(gè)是懲罰性賠償。這兩種賠償在性質(zhì)上面有交叉的地方，精神損害賠償你說(shuō)一點(diǎn)懲罰性都沒有嗎？不見得。你說(shuō)懲罰性賠償沒有一點(diǎn)撫慰的功能嗎？也有。在立法的過(guò)程中有兩個(gè)爭(zhēng)議，第一個(gè)爭(zhēng)議就是說(shuō)如何正確的認(rèn)識(shí)最高人民法院的法釋（2001）7號(hào)這是基于《民法通則》第120條所確立的一個(gè)精神損害賠償制度，這是第一個(gè)爭(zhēng)議，但這個(gè)爭(zhēng)議我完全同意立新的觀點(diǎn)，而且過(guò)去也寫過(guò)一些文章討論這個(gè)話題，但是所不同的是他是從正確的認(rèn)識(shí)最高法院的司法解釋來(lái)談的，我是從另外一些角度來(lái)加以認(rèn)識(shí)的。第二個(gè)話題就是要不要懲罰性賠償以及規(guī)定到什么程度。那么這個(gè)立法的過(guò)程也算生逢其時(shí)了，正好趕上了三鹿奶粉案等案件，大家都義憤填膺，所以總是想把這個(gè)責(zé)任搞的重一點(diǎn)，連帶責(zé)任多搞一點(diǎn)，比如說(shuō)這個(gè)《食品安全法》的修改過(guò)程中也貫徹著這樣一個(gè)民意，作為政治領(lǐng)導(dǎo)人做決策的時(shí)候也是毫無(wú)疑問的要貫徹民意的，所以有關(guān)代言人有關(guān)代言人的連帶責(zé)任問題也是在這樣一個(gè)大背景之下的產(chǎn)物。在這樣的大背景下有好多人主張比較廣泛的規(guī)定懲罰性賠償，而且規(guī)定一個(gè)上不封頂?shù)膽土P性賠償，在這一點(diǎn)上我和利明教授是有共識(shí)的，利明教授是比較反對(duì)懲罰性賠償?shù)�，要�?guī)定的話也要放在一個(gè)比較小的范圍內(nèi)，因此就有了《產(chǎn)品責(zé)任法》產(chǎn)品責(zé)任最后一條中規(guī)定。但這些規(guī)定看起來(lái)還是有問題，它沒有規(guī)定懲罰的上限，在這個(gè)討論的過(guò)程中，我們也反復(fù)的說(shuō)，說(shuō)你這個(gè)不規(guī)定上限，在我們今天的這樣的法制狀況下面可能會(huì)是比較有問題的，給一個(gè)法官的裁量權(quán)過(guò)于大了，如果是這樣去理解這個(gè)法律條文的話我覺得就會(huì)比較成問題，因此我們?cè)谧詈笠淮螌＜視?huì)上強(qiáng)烈的主張倍數(shù)要加以限制，比如說(shuō)不超過(guò)實(shí)際損失的三倍，在整個(gè)非財(cái)產(chǎn)損害或者是有懲罰性的損害賠償中以精神損害賠償為主，這是我們過(guò)去有了較長(zhǎng)時(shí)間的司法審判經(jīng)驗(yàn)，或司法解釋的經(jīng)驗(yàn)，而只是在有限的地方規(guī)定懲罰性賠償，這個(gè)觀點(diǎn)好像沒有被采納。當(dāng)時(shí)在開會(huì)的時(shí)候，說(shuō)你這個(gè)觀點(diǎn)很好，我們會(huì)采納，但是出來(lái)的稿子沒有采納，我覺得這有可能是記錄的人當(dāng)時(shí)偷懶了，把我們專家的話記掉了，要是這樣的話我覺得是比較可惜的。好，就談這些。
王利明：我簡(jiǎn)單的解釋一下懲罰性賠償。剛才新寶教授提到這個(gè)問題，懲罰性賠償和精神損害賠償不是一個(gè)層次的問題，精神損害賠償是我們一個(gè)賠償體系里面，財(cái)產(chǎn)損害賠償、精神損害賠償，它是同財(cái)產(chǎn)損害賠償相并列的一種賠償?shù)念愋停菓土P性賠償不能把它看成這個(gè)體系里的一個(gè)層次，它只能是適用特殊的情況，就是法律規(guī)定的例外的情況，這個(gè)例外的情況剛才新寶教授談到了像《產(chǎn)品責(zé)任》里面，這是可以考慮的，但是我是不贊成在所有損害人格權(quán)里面都和精神損害賠償一樣都適用懲罰性賠償，更不贊成在財(cái)產(chǎn)侵害里面使用懲罰性賠償，因?yàn)檫@種懲罰性賠償包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)我到現(xiàn)在也是不贊成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)適用懲罰性賠償，這樣的話把我們國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)就抬得太高了，這個(gè)對(duì)我們國(guó)家整個(gè)技術(shù)的發(fā)展不一定是有利的。這個(gè)懲罰性賠償如果作為一般性原則它會(huì)破壞民事法律關(guān)系的相應(yīng)行的基本規(guī)則，因?yàn)檫@個(gè)道理非常簡(jiǎn)單，我們可以講出100條理由說(shuō)明為什么給行為人給他懲罰，我們能講出很多道理來(lái)，但是我們到目前為止沒有一個(gè)學(xué)者能夠說(shuō)清楚為什么這個(gè)受害人可以獲得高額的甚至巨額的懲罰性賠償，講不出任何道理來(lái)，在他只是遭受了并不是太大的損害的時(shí)候，他要獲得比他實(shí)際的損失高出多少多少倍的賠償，這個(gè)理由在哪里呢？可能破壞這個(gè)民事法律關(guān)系這個(gè)對(duì)應(yīng)性的規(guī)則，而且它會(huì)把整個(gè)侵權(quán)法的性質(zhì)就徹底改變了，我們剛才談到了侵權(quán)法我認(rèn)為它主要是救濟(jì)法，當(dāng)把懲罰性賠償引入到侵權(quán)法當(dāng)中作為一般原則、一般的賠償性原則的時(shí)候，這就使侵權(quán)法是什么我們就搞不清楚了，這樣一來(lái)的話它真的成“刑法”了，這就非常麻煩了，那這個(gè)侵權(quán)法就不是現(xiàn)代的侵權(quán)法了，可能是很野蠻的侵權(quán)法，所以對(duì)這一點(diǎn)我們一定要堅(jiān)持，懲罰性賠償無(wú)論多么重要都只是一個(gè)例外的適用，絕對(duì)不能作為一般的規(guī)則，這是我補(bǔ)充剛才新寶教授談的一點(diǎn)。
張新寶：我接著再補(bǔ)充一句，沒想到利明教授會(huì)支持我的想法，我們是有很多共識(shí)的。這個(gè)懲罰性賠償它還有一個(gè)問題就是說(shuō)，它也是適用了那種未經(jīng)過(guò)提煉的這種民意，沒有經(jīng)過(guò)理性化的提煉的民意，這一個(gè)在我們的立法中會(huì)經(jīng)常碰到，進(jìn)一步的說(shuō)它沒有正確的認(rèn)識(shí)各個(gè)法律所起的作用是不相同的，各個(gè)法律是相互配合的，你知道要懲罰他，但未必要用侵權(quán)法去懲罰他，正向剛才利明教授剛才說(shuō)的把那個(gè)錢拿了之后給那個(gè)受害人那么多沒有道理，就不要由侵權(quán)法管了。你說(shuō)我可不可以罰款，可不可以吊銷他的執(zhí)照，可不可以把它抓起來(lái)關(guān)幾年，沒有爭(zhēng)議，如果是該罰款的話，是該吊銷執(zhí)照的話，但是不應(yīng)拿這巨額的財(cái)產(chǎn)去給受害人，它本身的損害沒有這么大。補(bǔ)充了這一點(diǎn)想法，謝謝！
楊立新：說(shuō)到這個(gè)懲罰性賠償，新寶說(shuō)和王老師的意見是一樣的，有點(diǎn)不一樣啊。你說(shuō)的是那個(gè)精神損害和懲罰性賠償功能有相似之處，利明說(shuō)是不相似，這還是有區(qū)別的，但個(gè)別適用這一點(diǎn)是對(duì)的，這一點(diǎn)我們的看法都是一樣的。原則上大陸法系是不搞懲罰性賠償?shù)模乾F(xiàn)在有一個(gè)懲罰性賠償有適用的可能性。最近這一段時(shí)間我和他們?cè)诟恪跋ā钡男薷墓ぷ鳎抑匮芯磕莻�(gè)懲罰性賠償，特別是研究臺(tái)灣的那個(gè)判例的一些做法，臺(tái)灣的那個(gè)“消保法”規(guī)定的懲罰性賠償比我們的那個(gè)狠的多，我們那個(gè)懲罰性賠償49條規(guī)定的是價(jià)金的兩倍是違約責(zé)任，但是臺(tái)灣“消保法”里面規(guī)定的懲罰性賠償不僅僅是違約問題，更多的是講侵權(quán)的問題，侵權(quán)問題是損害額的三倍以下，他還有一個(gè)做法就是在三倍以下可以確定兩倍、確定一倍、還有確定二分之一倍、四分之一倍、五分之一倍，最多的確定了懲罰性賠償是二十分之一倍。它用了非常的多，就在“消保法”當(dāng)中規(guī)定的懲罰性賠償領(lǐng)域當(dāng)中幾乎構(gòu)成條件的都進(jìn)行賠償，比我們那個(gè)49條廣泛的多，用了之后這個(gè)效果應(yīng)該來(lái)說(shuō)是好的，盡管讓那個(gè)受害人多得了一些錢，看起來(lái)好像不公平，但是確實(shí)使那些欺詐的行為變得少了，所以這一部分還是應(yīng)該好好的去估價(jià)它，所以我覺得我們現(xiàn)在侵權(quán)法草案當(dāng)中的對(duì)懲罰性賠償?shù)幕緫B(tài)度是正確的，就是說(shuō)我們有條件的去承認(rèn)他，有限度的去使用它，然后讓它發(fā)揮它的那個(gè)積極的作用，這當(dāng)然會(huì)有一些不可避免的消極的作用，但是總的一點(diǎn)它還是好的，這一點(diǎn)上大概不會(huì)有不同的意見，好，謝謝！
主持人熊丙萬(wàn)：讓大家再次以熱烈的掌聲獻(xiàn)給三位老師�。ㄕ坡暎┑浆F(xiàn)在為止我們的活動(dòng)已經(jīng)進(jìn)行了120分鐘，現(xiàn)在大家開始提問，問題數(shù)量不超過(guò)五個(gè)，個(gè)人提問時(shí)間不超過(guò)一分鐘。
同學(xué)：謝謝各位老師。王老師我想提問的是《侵權(quán)責(zé)任法》是否能在本月通過(guò)，現(xiàn)在在這個(gè)法當(dāng)中面臨的問題有哪些？解決到了哪個(gè)程度了？
王利明：我也不敢肯定究竟什么時(shí)候能通過(guò)，但是按照計(jì)劃它應(yīng)當(dāng)在明年三月份大會(huì)，究竟有沒有可能推遲，或者有沒有可能提前，我也不敢肯定，這取決于特別是這一個(gè)月要三讀了，這個(gè)三審稿要出來(lái)，看看究竟這個(gè)遺留的問題多不多，會(huì)不會(huì)引起非常激烈的爭(zhēng)論，我想這個(gè)問題如果不是太多，那可能就會(huì)順利一些�，F(xiàn)在總體上來(lái)講這個(gè)《侵權(quán)責(zé)任法》大的問題，特別是這個(gè)像《物權(quán)法》當(dāng)時(shí)那樣的爭(zhēng)論可能不會(huì)有，到目前還沒有出現(xiàn)，但是小的問題還是有不少，比如剛才我們提到的這些問題，另外，就是更多的意見是增加一些條款，說(shuō)到底就是剛才兩位老師也提到了，有的部門會(huì)呼吁應(yīng)當(dāng)增加這樣的侵權(quán)，有的部門呼吁應(yīng)當(dāng)增加那樣的侵權(quán)，還有的學(xué)者提出來(lái)其它的意見，不如我個(gè)人我是一直主張對(duì)死亡賠償金這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)有一個(gè)回應(yīng)，至少應(yīng)當(dāng)寫上同一案件適用同一標(biāo)準(zhǔn)，至少應(yīng)當(dāng)寫到這一點(diǎn)，類似這樣的意見還是存在，這涉及到應(yīng)該加那些的問題，已經(jīng)有了的有爭(zhēng)議但是不是太大。好。
同學(xué)：我注意到無(wú)論是王老師還是楊老師寫組織寫的侵權(quán)法草案都有一個(gè)商業(yè)侵權(quán)，但我們目前的草案卻沒有這一章，為什么把這個(gè)商事侵權(quán)給去掉了？謝謝。
楊立新：這個(gè)我替王老師回答，這個(gè)商業(yè)侵權(quán)啊，立法機(jī)關(guān)不是不想寫，好像是不知道該寫什么，在去年的那個(gè)專家研討會(huì)的時(shí)候，王勝明主任最后說(shuō)啊給那個(gè)最高人民法院的民二廳一個(gè)機(jī)會(huì)，給你一個(gè)很長(zhǎng)的時(shí)間就是你到底要說(shuō)什么，但是很可惜在差不多一個(gè)多小時(shí)的時(shí)間里根本就沒說(shuō)清楚要寫什么，最后說(shuō)你們回去提出一個(gè)方案來(lái)看看要寫什么，后來(lái)我們就不知道了。后來(lái)這個(gè)商業(yè)侵權(quán)就沒有寫進(jìn)來(lái)，就是沒有一個(gè)成熟的看法應(yīng)該寫什么，當(dāng)然我回來(lái)也提了很多的意見，現(xiàn)在還有一個(gè)可能在討論的就是那個(gè)證監(jiān)會(huì)特別特別想把證券侵權(quán)寫進(jìn)來(lái)，草案也送上去了。好，謝謝！
張新寶：高院對(duì)這個(gè)問題也做了一些調(diào)研，到北京市高級(jí)法院等一些地方他們可能形成過(guò)一些稿子，可能最后沒有編到里邊去。商業(yè)侵權(quán)就其本質(zhì)來(lái)說(shuō)一般都可以歸在一般的過(guò)失侵權(quán)，你規(guī)定商業(yè)侵權(quán)的條款或不規(guī)定，其實(shí)不是說(shuō)這些案件沒有辦法去判了，只是我們法官在過(guò)去判案的時(shí)候在這個(gè)法律條文沒有說(shuō)啊，他不能夠很好的掌握第106條第二款，或者是我們現(xiàn)在的第7條這樣的高度概括性的條款，如果你在商業(yè)活動(dòng)中你有故意或過(guò)失你的行為又導(dǎo)致了他人的損害，我想適用這個(gè)一般條款是沒有任何障礙的，能夠列舉的大概可以有這么一些，比如說(shuō)第三人侵害債權(quán)、虛假陳述、內(nèi)幕交易，但這個(gè)內(nèi)幕交易所設(shè)計(jì)到的規(guī)則認(rèn)定十分的復(fù)雜，它過(guò)分的技術(shù)化，并不是說(shuō)有條文就可以判這個(gè)案，在于在司法實(shí)踐中如何去確定它的因果關(guān)系，難度不是有沒有內(nèi)幕交易的條款，也可能是立法機(jī)構(gòu)考慮到了這樣的一些困難，它的困難不是說(shuō)沒有法律依據(jù)去審這個(gè)案子，而是審這個(gè)案子的技術(shù)層面，技術(shù)層面這些過(guò)細(xì)的東西又是侵權(quán)法所不能規(guī)定的。
王利明：我在補(bǔ)充一點(diǎn)，這里一定要明確一般條款和類型化的關(guān)系。商業(yè)侵權(quán)規(guī)定下來(lái)它是一個(gè)類型化，但是沒有規(guī)定可以回到一般條款，所以將來(lái)法官仍然可以適用現(xiàn)在草案的第7條就是過(guò)失責(zé)任一般條款，這沒有任何問題，所以這并不等于將來(lái)沒有裁判依據(jù)。我還是這樣一個(gè)觀點(diǎn)，這部《侵權(quán)責(zé)任法》是可以解決所有的侵權(quán)糾紛的，不管有沒有類型化都可以在這部法律里面找到確立侵權(quán)的依據(jù)或者說(shuō)是裁判依據(jù)，而且將來(lái)必須法官也應(yīng)當(dāng)援引這部法律的有關(guān)依據(jù)，即使有特別規(guī)定，也可能要回到侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定來(lái)，從《侵權(quán)責(zé)任法》里邊找到依據(jù)，這個(gè)裁判依據(jù)非常重要的就是一般條款的規(guī)定。
主持人熊丙萬(wàn)：還剩兩問題，下一個(gè)問題？
同學(xué)：剛才三位老師都提出說(shuō)侵權(quán)法不是萬(wàn)能的，它又很多不能承受之重，我們現(xiàn)在社會(huì)中有三種補(bǔ)償體制，如何使三種體制無(wú)縫對(duì)接，我想問一個(gè)比較微觀的問題就是為何此次侵權(quán)法立法中沒有規(guī)定工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)損害賠償這樣一個(gè)救濟(jì)問題，是因?yàn)檫@個(gè)問題太大侵權(quán)法無(wú)法規(guī)定，或是這個(gè)問題太小不屬于民法范疇，在此次立法中不予考慮？還有一個(gè)問題就是三位老師對(duì)此是一個(gè)什么態(tài)度？
王利明：我首先聲明我個(gè)人一直是呼吁是規(guī)定工傷保險(xiǎn)，因?yàn)檫@也是一種非常重要的事故責(zé)任吧。我們說(shuō)最典型的事故責(zé)任是三類，一類是交通事故；第二類的就是醫(yī)療事故，我們就叫醫(yī)療損害，也應(yīng)該說(shuō)是一種事故；再就是工傷事故。但是確實(shí)究竟是應(yīng)該在侵權(quán)責(zé)任法里面規(guī)定，還是在特別法去規(guī)定，這個(gè)是有不同的看法，有一定的爭(zhēng)議�，F(xiàn)在可以說(shuō)立法機(jī)關(guān)采取的是將工傷事故問題交個(gè)特別法去解決，同時(shí)在第六條專門規(guī)定了特別法有特別規(guī)定的適用特別法的特別規(guī)定，這特別是針對(duì)的工傷保險(xiǎn)還有國(guó)家賠償這幾個(gè)問題，那么這么考慮感覺就是說(shuō)工傷事故涉及的范圍非常寬泛，而且很多規(guī)則到目前還不能完全的定型，很難總結(jié)一套非常成熟的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，這確實(shí)在立法當(dāng)中感覺到的一個(gè)非常困惑的問題。我一直是建議是不是應(yīng)當(dāng)規(guī)定有關(guān)工傷事故賠償與工傷保險(xiǎn)的關(guān)系，究竟是選擇啊還是完全適用工傷保險(xiǎn)還是可以并存，這個(gè)實(shí)際上有三種看法，從目前的情況來(lái)看，我覺得選擇那一種都有問題，確實(shí)都有問題，比如說(shuō)新寶教授主張完全采用保險(xiǎn)但是我們現(xiàn)在保險(xiǎn)確實(shí)過(guò)低，不能夠?qū)κ芎θ颂峁┩耆浞值木葷?jì)，這個(gè)時(shí)候你再適用保險(xiǎn)之后，你不在允許受害人提出侵權(quán)損害賠償對(duì)受害人也是不公平的，但是你要說(shuō)并列可以并存，這個(gè)時(shí)候可能使得受害人最后可能拿到過(guò)高的賠償額，但是什么時(shí)候才是一個(gè)合理的界限，如果你要說(shuō)只能選擇一種也不合適，比如有人說(shuō)干脆選擇侵權(quán)賠償吧可是事實(shí)上我們說(shuō)有保險(xiǎn)，用保險(xiǎn)來(lái)賠償時(shí)最方便的，你走侵權(quán)的話可能這個(gè)賠償單位沒有賠償能力或是破產(chǎn)了，最后受害人什么也得不到；完全選擇保險(xiǎn)我們剛才講了又賠償?shù)牟粔虻鹊劝�，這個(gè)確實(shí)是現(xiàn)在非常大的一個(gè)難題，從立法上很難去找一個(gè)規(guī)則來(lái)解決工傷保險(xiǎn)里邊的這些問題，所以這也是現(xiàn)在還是把它叫個(gè)特別法去解決，是有一定的道理的，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間將來(lái)成熟了，在通過(guò)《侵權(quán)責(zé)任法》把它修改再把它那進(jìn)來(lái)也是有可能的。
張新寶：剛才利明教授也比較準(zhǔn)確的描述了我的觀點(diǎn)，通過(guò)改良的工傷保險(xiǎn)的方式來(lái)全面的救濟(jì)工傷的受害人，不進(jìn)入民事訴訟程序，要說(shuō)我這個(gè)觀點(diǎn)與目前這個(gè)草案所持的態(tài)度至少在形式上是一直的，那么草案就沒管這事了，把這個(gè)事情交給了特別法去處理，但是我想借這個(gè)機(jī)會(huì)就是說(shuō)跟利明教授再商討一下就是說(shuō)，這個(gè)方案只有一個(gè)疑問，并不是說(shuō)這個(gè)制度不好，不先進(jìn)，只是這個(gè)工傷保險(xiǎn)賠的太少了，那么這是一個(gè)比較好解決的問題，那么工傷保險(xiǎn)再多陪一點(diǎn)就完了。將來(lái)修改這個(gè)《工傷保險(xiǎn)條例》，工傷保險(xiǎn)要成為法律的，現(xiàn)在還是國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、條例，那么這個(gè)比較高的提高這個(gè)保障水平，主要要依靠這個(gè)工傷保險(xiǎn)制度，不能夠說(shuō)在工傷保險(xiǎn)那個(gè)地方搞不成了回過(guò)頭來(lái)再搞一個(gè)民事訴訟，這樣的話社會(huì)成本是很大的，就是一件事情你既要在那個(gè)地方能一把，又要再這個(gè)地方搞一把，也可能導(dǎo)致雙方都賠償也可能都落空，我說(shuō)強(qiáng)化這個(gè)工傷保險(xiǎn)制度，提高這個(gè)工傷保險(xiǎn)的覆蓋面或這個(gè)賠償標(biāo)準(zhǔn)與人身?yè)p害大體差不多，也就是我們還進(jìn)一步的說(shuō)，侵權(quán)法不是萬(wàn)能的工傷保險(xiǎn)這一塊，別的人也是可以做好的，這樣會(huì)使這個(gè)社會(huì)的管理成本會(huì)低一些，如果你是一個(gè)工廠的場(chǎng)主、你是一個(gè)股東你也想一想，買了保險(xiǎn)之后還免不了去當(dāng)被告，那我還沒保險(xiǎn)干什么？所以這種雙軌制不利于這種工傷保險(xiǎn)制度的強(qiáng)化，所以我們要放眼去看這個(gè)事情。從世界范圍來(lái)看，英國(guó)是可以主張雙重賠償?shù)�，英�?guó)比較怪工傷保險(xiǎn)的錢是由雇員自己掏的，不是雇主掏的，所以雇主沒有理由從這個(gè)法律關(guān)系上解脫出來(lái)，因?yàn)槟銢]掏錢嘛，一定的權(quán)利與一定的義務(wù)總是相一致的。那多數(shù)的國(guó)家還是使用的這種替代的方案，勞動(dòng)法包括社會(huì)保障的法律過(guò)去肯定是民法的一部分，勞動(dòng)合同過(guò)去屬于雇傭契約，現(xiàn)在都從民法中分離出去了，我們沒有什么感到遺憾的，它形成了一個(gè)新的法律，一個(gè)有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)的法律，這是一個(gè)發(fā)展的方向，不是說(shuō)把已經(jīng)分離出去的法律制度再把它拉回到民法中。這是我的一個(gè)想法。
王利明：我再補(bǔ)充一句就是這個(gè)新寶老師剛才談的這個(gè)觀點(diǎn)確實(shí)也觸及到侵權(quán)法發(fā)展的一個(gè)新的趨勢(shì)，也是我們了解侵權(quán)法要特別關(guān)注的一個(gè)問題，就是侵權(quán)法和保險(xiǎn)的關(guān)系，實(shí)際上現(xiàn)在侵權(quán)法的發(fā)展在很多領(lǐng)域有個(gè)趨勢(shì)就是保險(xiǎn)擴(kuò)張了而侵權(quán)法萎縮了，這實(shí)際是一個(gè)好的現(xiàn)象，從對(duì)受害人救濟(jì)的角度來(lái)考慮，這是對(duì)受害人非常有利的，只要能夠以保險(xiǎn)賠付，我個(gè)人看法應(yīng)該盡量鼓勵(lì)保險(xiǎn)賠付，在任何時(shí)候都是對(duì)受害人是有利的，所以我在調(diào)研的時(shí)候?qū)Ψü僬f(shuō)，在有保險(xiǎn)的時(shí)候首先就是使用保險(xiǎn)，沒有強(qiáng)制保險(xiǎn)有商業(yè)保險(xiǎn)也要優(yōu)先考慮，這樣可以有力的解決我們判決難和執(zhí)行難的問題，現(xiàn)在大量的一些事故責(zé)任判了以后賠不了，受害人有的時(shí)候都抬著尸體都法院門口抗議，但是這個(gè)法官也沒辦法，你說(shuō)就是這個(gè)交通事故瞬間出了幾條人命，你說(shuō)讓這個(gè)行為人怎么賠，就是甚至一個(gè)企業(yè)，可能因?yàn)橐粋�(gè)事故的賠償就破產(chǎn)了，所以我們這個(gè)制度的設(shè)計(jì)在現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該是以受害人為中心，而以受害人為中心我們考慮的就是怎么樣使受害人得到補(bǔ)償或賠償，受害人的補(bǔ)償最大化這就是我們以人為本的原則體現(xiàn)，從這個(gè)原則出發(fā)考慮，所以一定要處理好這個(gè)保險(xiǎn)和侵權(quán)法的關(guān)系，我個(gè)人贊成新寶老師剛才提的這個(gè)觀點(diǎn)，能夠使用保險(xiǎn)的不要考慮侵權(quán)，但是保險(xiǎn)不足以解決問題的時(shí)候可以通過(guò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)對(duì)受害人進(jìn)行救助。
主持人熊丙萬(wàn)：最后一個(gè)問題。
記者：我是《檢察日?qǐng)?bào)》的記者，我想問一個(gè)問題就是刑事附帶民事中的那個(gè)精神賠償有沒有規(guī)定，怎么處理其與刑事訴訟的關(guān)系？
楊立新：刑事附帶民事訴訟我們有共識(shí)就是最高法院的那個(gè)司法解釋比較可惡，就是在刑事訴訟中不可以附帶民事的精神損害賠償，也不可另行起訴請(qǐng)求精神損害賠償，后來(lái)我們寫文章說(shuō)這是一個(gè)反動(dòng)的解釋，說(shuō)一個(gè)人不能給他兩個(gè)懲罰，給他一個(gè)刑法的懲罰再給他一個(gè)財(cái)產(chǎn)的懲罰這個(gè)是不公平的，那在司法實(shí)踐中是有突破的，清華大學(xué)教授女兒被掐死的案件判了30萬(wàn)元的精神損害，這個(gè)案件就是一個(gè)典型。我曾經(jīng)預(yù)言過(guò)最高法院的那個(gè)司法解釋最終要被歷史所淘汰。關(guān)于醫(yī)療損害現(xiàn)在說(shuō)起來(lái)實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任，但是它也不是就徹底的排斥了舉證責(zé)任倒置，你看在過(guò)錯(cuò)當(dāng)中在三個(gè)地方可以適用過(guò)錯(cuò)推定，其實(shí)還有一個(gè)我剛才說(shuō)的時(shí)候沒有仔細(xì)去說(shuō)，可能在訴訟當(dāng)中不一定要舉證責(zé)任倒置可以叫做舉證責(zé)任緩和，即時(shí)施行過(guò)錯(cuò)責(zé)任的時(shí)候，原告舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過(guò)失，他達(dá)到一定的程度后就沒有辦法再舉證了，因?yàn)樗麤]有掌握這些情況去證明，在這種情況盡管還不符合已經(jīng)能夠認(rèn)定那個(gè)過(guò)失的要求，但是法官也可以在這個(gè)時(shí)候推定這個(gè)過(guò)錯(cuò)，然后讓這個(gè)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)化到醫(yī)療機(jī)構(gòu)去，大概也能夠解決問題吧�，F(xiàn)在做這樣一個(gè)調(diào)整還是有必要的，好，謝謝！
主持人熊丙萬(wàn)：感謝三位老師的精彩演講，也感謝同學(xué)們的熱情參與，本次論壇到此結(jié)束，謝謝大家！
（掌聲）