第三期判例研讀沙龍（上）
主 題：司法裁判中的權(quán)利形成
時 間：2009年04月18日（星期六）
地 點(diǎn)：南京大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)研討廳（12樓）
主 辦：南京大學(xué)法學(xué)院 中國法律案例研究中心
整理人：方圓、張斯（南京大學(xué)碩士生），解亙
議 程
第一單元 前期回顧
主持人：解 亙（南京大學(xué)）
08:30-08:35 與會者介紹
08:35-09:00 朱 芒（上海交通大學(xué)）
第二單元 民事訴訟法判例研讀
主持人：王富華（上海交通大學(xué)）
09:00-09:30 王亞新（清華大學(xué)）
“判決書事實(shí)”、“媒體事實(shí)”與民事司法折射的轉(zhuǎn)型期社會——南京市鼓樓區(qū)法院（2007）第212號案件（“彭宇案”）評析
09:30-09:45 點(diǎn)評（王富華）
09:45-10:15 討論
10:15-10:30 茶 歇
第三單元 經(jīng)濟(jì)法判例研讀
主持人：黃 卉（北京航天航空大學(xué)）
10:30-11:00 李友根（南京大學(xué)）
司法裁判視野中的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利
11:00-11:15 點(diǎn)評（黃 卉）
11:15-11:45 討論
11:45-14:00 工作餐
第四單元 民法判例研讀
主持人：張學(xué)軍（浙江工商大學(xué)）
14:00-14:30 顧祝軒（上海交通大學(xué)）
民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中權(quán)利形成為線索
14:30-14:45 點(diǎn)評（張學(xué)軍）
14:45-15:15 討論
15:15-15:30 茶歇
第五單元 行政法判例研讀
主持人：王天華（中國政法大學(xué)）
15:30-16:00 宋華琳（南開大學(xué)）
“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”評析
16:00-16:15 點(diǎn)評（王天華）
16:15-16:45 討論
第六單元 今后判例沙龍方式的討論
主持人：黃 卉（北京航天航空大學(xué)）
16:45-17:15 討論
第七單元 總 結(jié)
17:15-17:40 葉金強(qiáng)（南京大學(xué)）
18:00-20:00 晚 宴
第一單元 前期回顧
解 亙：（與會者介紹）下面我們開始第一個議程。第一個議程是請上海交通大學(xué)的朱芒老師對上一次的沙龍做一個回顧。在回顧之前，簡單的說一下會議規(guī)則：希望大家嚴(yán)守時間，到發(fā)言到期前兩分鐘會有個警報響一下，到時再響一下。到討論期間，歡迎大家踴躍發(fā)言。但是，請大家控制一下發(fā)言時間。好，下面我們有請上海交通大學(xué)朱芒老師。（鼓掌）
朱 芒：我是上海交通大學(xué)法學(xué)院的朱芒。按照這次會議預(yù)定的規(guī)則，我們在會議開始后的第一階段需要討論一下怎么將判例研讀沙龍做的更好等事項。從本期的第三期開始的議程上有一些小小的變動，除了主題報告之外，將設(shè)置一個時間段，對沙龍的至今為止的成果和分歧點(diǎn)，作一個小小的歸納，告訴大家我們沙龍已經(jīng)所達(dá)到的階段。以后每一期都將保持這樣的程序，在開始的時候由上一期的組織者將上一期沙龍進(jìn)行總結(jié)。由于第二期沙龍是上海交通大學(xué)法學(xué)院主辦的，因此，由我擔(dān)任本期沙龍第一個程序中的匯報工作，就是說，至今沙龍已取得的成果和還需要進(jìn)一步討論的問題。實(shí)際上，取得的成果有很多，我簡單的講幾點(diǎn)，包括存在的分歧也很多，我在這里挑主要的做一個匯報。
首先，取得的成果方面，我覺得已經(jīng)形成了幾個主要的共識，第一個就是判例的概念，從去年的九月份到十二月份，第一期在北京航空航天大學(xué)的法學(xué)院舉辦，第二期在上海交通大學(xué)舉辦的時候，已經(jīng)在前提上，對在大陸法系有沒有判例形成了共識。在第一期的報告中已經(jīng)分別由留學(xué)意大利的薛軍博士，留學(xué)德國的劉飛博士，以及留學(xué)日本的解亙老師，結(jié)合各自留學(xué)的經(jīng)歷，報告了各個國家的判例情況。這些報告都有一個前提，那就是，這些國家都是大陸法系的，那么大陸法系中間有沒有判例這個問題，從他們可信的報告中的內(nèi)容可以改變國內(nèi)的看法。我覺得這是我們沙龍所做的一個很重要的貢獻(xiàn)。這同時改變了一個更重要的問題，就是在國內(nèi)的一般的認(rèn)識上，粗淺，幼稚的認(rèn)為判例只存在于英美法系中，而大陸法系的法官只是僵硬的適用條文這樣一個最基本的觀念。這是第一。第二，在前兩期沙龍中，在討論判例問題時逐漸緊扣中國的法律制度的現(xiàn)狀和發(fā)展方向來展開各自的報告。無論是通過判例中基本制度的討論還是通過個案的研究，都是緊緊圍繞中國現(xiàn)實(shí)中的法律問題來展開的。這在第一期中我的報告，北京航空航天大學(xué)的黃卉老師的報告，以及北京大學(xué)傅郁琳老師的報告，以及第二期中各位的報告都是圍繞這個展開的。第三，在沙龍的組織方面，有一些小小的有意義的開創(chuàng)，就是人員的形成上完全是基于自愿自費(fèi)原則，換句話說，真正是出于民間的，出于內(nèi)在的學(xué)習(xí)和研討的需要為出發(fā)點(diǎn)的。我們可能會發(fā)現(xiàn)在這個時期我們做的工作，提交的報告一定程度上還比較粗糙，對于這個問題該怎么認(rèn)識呢？在去年的十一月份，清華大學(xué)的王亞新老師跟我聊到，在日本早期明治維新以后日本的制度發(fā)展中間，當(dāng)時的判例的研究，以現(xiàn)在的角度來看也是很粗糙的。這些信息給我們沙龍?zhí)峁┮粋�很大的信心，只要能堅持下去，有信心長期做下去，在未來肯定是有所成果的。這是我粗糙概括的我們的幾點(diǎn)共識。接下來，為了能更加深入的討論，嘗試這歸納一下至今為止我們在討論中存在的分歧。
圍繞判例制度研究中的相關(guān)問題，我們究竟應(yīng)該研究哪些問題，對此的不同看法，即相關(guān)的分歧本身是有價值的。其中的主要觀點(diǎn)有兩個。一是判例研究應(yīng)該圍繞判例制度的整體或者說是框架中的具體的構(gòu)成部分，如判例的效力，要旨等等展開研究。我暫且將其作為框架中一個個組成部分，一個個制度性裝置來看待。二是關(guān)注個案的評析，也就是說，通過個案整理，挖掘一些現(xiàn)實(shí)判決中和判例制度的關(guān)聯(lián)性。究竟是從第一個方向進(jìn)入還是選擇第二個方向，這是我們遇到的一個主要分歧點(diǎn)。當(dāng)然還有其他很多的分歧點(diǎn)，對于第三期以及今后發(fā)展來說，最為主要一個分歧點(diǎn)就在這個地方。經(jīng)過去年十二月份第二期沙龍，這方面的爭議已經(jīng)逐漸明朗化。嚴(yán)格而言，這樣的分歧，并不是針對一個問題有不同看法，而是涉及到當(dāng)下，判例研究方面究竟首先應(yīng)該關(guān)注新制度的框架建設(shè)還是已有制度的內(nèi)涵的挖掘，這是分歧點(diǎn)上比較重要的一點(diǎn)。兩者當(dāng)然也有很多的共同點(diǎn)，都不是法理學(xué)對判例制度的研究和闡述，共同點(diǎn)都是從部門法的法律問題角度出發(fā)，而不是從法律理論的建構(gòu)出發(fā)，是從具體的部門法的法律問題出發(fā)。但我們需要了解清楚兩者的不同之處。如果大家關(guān)注到第二期北航的黃卉老師的報告的話，會注意到她歸納的三大點(diǎn)的分析，今后的發(fā)展也將圍繞三大點(diǎn)展開。兩者的分歧中涉及到框架的制度裝置方面，這樣的判例研究，對于關(guān)注判例制度應(yīng)有的框架建設(shè)，對已有判決的類型化整理，對法官提出了在具體判決中，形成問題意識，對別的案子有拘束力如何說明的技術(shù)性要求，無疑具有很大的價值。其重點(diǎn)在與，通過分析一個案件或一類案件的分析，提取出其中對今后的法院審判活動的要求以及對制度的要求。我覺得這種研究非常重要，從我個人的學(xué)習(xí)經(jīng)歷方面來看，我關(guān)注到日本在這方面的研究，例如原神戶大學(xué)行政法學(xué)教授阿部泰隆，在他的研究生涯中有很多的變化。開始階段他是研究法解釋的，但二十多年前逐漸脫離了這一傳統(tǒng)經(jīng)典的研究道路，因為他認(rèn)為，當(dāng)時的通過判例的法解釋已經(jīng)走到了迂腐的程度，因此他倡導(dǎo)回到立法研究上面，即從政策法學(xué)的角度開展研究，以此來解決一些具體問題，這些問題包括隨地亂扔易拉罐，煙頭等事項。但是現(xiàn)在他又開始轉(zhuǎn)向法解釋研究。與此前不同的是，他主張不是消極地解釋已有的判決，而是讓法官懂得怎么去做判決，引導(dǎo)如何做判決，即怎么做判決的學(xué)問，建立了具有個性的行政法解釋學(xué)。對于關(guān)注制度裝置的學(xué)者，我們國家現(xiàn)在出現(xiàn)的怎么通過判例解決實(shí)際問題的思路，跟我介紹的一些日本學(xué)者的研究具有某種程度的暗合。分歧點(diǎn)的另一個方面，是強(qiáng)調(diào)對個案的研究，即對已經(jīng)發(fā)生效力的判決，主要是最高人民法院公報所刊登判決進(jìn)行解讀，通過這種方法，將已經(jīng)生效的判決中判例的要素挖掘出來，通過整理，發(fā)現(xiàn)在既存制度中，已經(jīng)事實(shí)上客觀形成了判例的制度。這一研究思路關(guān)注的并不是由最高院和全國人大去怎樣構(gòu)建判例制度，二是承認(rèn)在事實(shí)上，判例無論是否被承認(rèn)，其已經(jīng)客觀存在。因此通過挖掘既存判決中的相關(guān)因素，去發(fā)現(xiàn)實(shí)際上我們的制度中已經(jīng)存在的判例制度。同時，進(jìn)一步而言，這種研究努力還關(guān)注，在法學(xué)職業(yè)教育中，如何訓(xùn)練學(xué)生和學(xué)者關(guān)注已經(jīng)發(fā)生的判決，挖掘既存的判例中對未來有意義的要素，也就是說，通過已有法律適用的成果挖掘可以適用于今后判決的規(guī)范。同時，這也是對已有的司法經(jīng)驗的尊重。從已有制度中發(fā)掘出未來制度發(fā)展的方向。這是分析的另一個方向，但是需要說明的是，無論上述兩者的分歧有多少，都有共同點(diǎn)，比如，第二期中，我的一個同事，交通大學(xué)的其木提老師，他的報告解讀一份民事判決，其報告最后解決的是學(xué)說和實(shí)務(wù)的關(guān)系，利益衡量使用程度和成文法的明示條款的關(guān)系，以及判決作為判例的覆蓋范圍問題�？傊制绫旧硎峭苿优欣芯康膭恿�，通過彼此爭議來獲得研究的發(fā)展。
以上就是我一個簡單的回顧。在這些分歧中，此次在南大召開的這次沙龍，選擇了個案研究。后面的第四第五期時，主辦方或許會選擇各自認(rèn)為值得討論的方向。上面的內(nèi)容中我只是介紹了最為主要的分歧，今后隨著研究活動的深入，分歧點(diǎn)或許會更加復(fù)雜，但無論如何，這些都是共同促進(jìn)判例研究的必須。我的報告到此為止，謝謝大家。
解 亙：謝謝朱芒老師。朱芒老師大約為我們節(jié)約了十分鐘左右的時間。下面進(jìn)入第二單元，有請王福華老師主持，王亞新老師做報告。再次通知一下，進(jìn)入討論階段后，為了方便我們的學(xué)生做記錄，請每一位發(fā)言的老師簡單的通報一下自己的姓名、所屬。
第二單元 民事訴訟法判例研讀
王福華：各位同志，各位同學(xué)，大家上午好！我們法律學(xué)習(xí)和法律操作一般都是先實(shí)體，后程序，彭宇這個案件給我們提供了很好素材，先就程序問題進(jìn)行討論。彭宇案發(fā)生在南京，今天就我們在南京討論這個案子，時間已經(jīng)發(fā)生了兩年多，可謂是時過境遷，現(xiàn)在討論這個問題可能更富于理性。王亞新教授今天做的報告是：《判決書事實(shí)，媒體事實(shí)與民事司法折射的轉(zhuǎn)型期社會》。下面我們有請王亞新教授做報告。（鼓掌）
王亞新：謝謝判例研究會對我的邀請。我要做的這個案例評析是發(fā)生在南京的彭宇案。這個案子當(dāng)時所引起的反響很大，牽涉的不僅是訴訟法的問題，但里面的一個重要爭議焦點(diǎn)就是原被告雙方是否相撞，這在民事訴訟上屬于事實(shí)認(rèn)定問題�；蛘吒唧w一點(diǎn)講，從判決書上看，法官運(yùn)用了許多諸如“生活經(jīng)驗”、“情理”、“常理”等等這樣的概念來進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，即我們民訴法學(xué)上講的經(jīng)驗法則或者經(jīng)驗則的應(yīng)用，所以本案在民事訴訟領(lǐng)域也是個很重要的話題。我的報告所根據(jù)的這篇文章實(shí)際上是應(yīng)臺灣《月旦民商法》雜志的稿約寫的，可能到下個月刊發(fā)。這個案件其實(shí)可以有好幾種解讀的方法，因為其中需要討論的問題既有訴訟法學(xué)中特有的專業(yè)問題，也可以從法與社會的關(guān)系來考慮，或者說是轉(zhuǎn)型期社會中法律如何應(yīng)對來自社會道德的追問，甚至是司法的社會風(fēng)險如何估價等問題，或者說用我們政治上的意識形態(tài)話語來表達(dá)的話，也就是法律效果和社會效果如何統(tǒng)一的復(fù)雜問題。所以說可以從不同角度來研究。我這個文章近兩萬字，沒有時間在這里詳細(xì)介紹，我想先從案例分析或者說判例研究的這個方法論角度著重講一點(diǎn)。首先是研究這個案例的問題意識。在中國歷史傳統(tǒng)以及當(dāng)下的轉(zhuǎn)型期社會條件下，如果純粹采用西方法律文化為背景的判例分析辦法，嚴(yán)格區(qū)分程序內(nèi)與程序外事實(shí)、法律問題與非法律問題，將考察對象完全限制在“程序內(nèi)事實(shí)”和“純粹的”法律范圍中的話，可能會很難對彭宇案做出有意義的分析。這個視角跟我們一些同仁做的工作有所區(qū)別。一些日常性的，具有高度技術(shù)性的案例，大概是用不著考慮這個問題的。不過，圍繞“彭宇案”的社會互動過程中反映出來的另一種傾向，則是如果完全聽任“程序外事實(shí)”、道德，乃至社會的、政治的等等因素自由自在的進(jìn)入法律領(lǐng)域的專業(yè)討論的話，討論的專業(yè)性很可能被沖淡、擾亂甚或被“綁架”，后果就是法律作為一個自律自洽的專業(yè)領(lǐng)域遭到事實(shí)上的消解。如果這樣，法律這個專業(yè)將沒有存在的必要，任何政治的，道德的判斷都可以代替它。所以，我想嘗試一種進(jìn)路，用法律人特有的思維邏輯和論證方式，正面應(yīng)對來自政治和社會多種學(xué)術(shù)追問的分析進(jìn)路。
因為時間有限，下面我就先按照案例評析的典型路子來分析。這是受大陸法系做學(xué)問的訓(xùn)練，首先要限定問題或確定分析對象，或者說限定分析的文本。按照我們分析判決的慣例，是嚴(yán)格以判決書、判決理由、判決要旨等為對象。我把彭宇案的判決書復(fù)印下來仔細(xì)讀過了�？梢园褍H由判決書里反映出來的事實(shí)稱之為“判決書事實(shí)”，但判決書中的事實(shí)對于分析彭宇案來說可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。不過第一步就是要先限定在這個范圍內(nèi)來分析。判決書本身歸納了三個爭點(diǎn)。一個是原告與被告是否發(fā)生相撞，這個是我們訴訟法學(xué)最關(guān)注的事實(shí)認(rèn)定問題，尤其是里面的證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)或者說經(jīng)驗法則的應(yīng)用。但除此之外還有一個爭點(diǎn)，就是民事責(zé)任如何分配，被告有沒有賠償責(zé)任，法官采用的是公平責(zé)任的分擔(dān)。判決在這方面引起很大爭議，但這是實(shí)體法問題，我在這里排除了不加討論。第三個爭點(diǎn)是損害發(fā)生后數(shù)額怎么計算。這也是實(shí)體法問題，在這里也不涉及。換句話講，我們的分析對象又進(jìn)一步限定在判決書中歸納的第一個爭執(zhí)焦點(diǎn)。以上是第一個本文。但是除此之外，還有一個文本可稱為“媒體事實(shí)”，即報刊、電視等大眾傳媒在一審程序的第二次開庭以后二審程序開始之前，通過采訪、追蹤調(diào)查、深度調(diào)查等技術(shù)，投入大量的資源成本所獲得的有關(guān)本案的信息。這些信息在媒體上生動直觀地不斷呈現(xiàn)，例如派出所所長根本不是本案的證人，但他出現(xiàn)在電視上而且不斷被追問，還采取了各種視聽或電子的技術(shù)手段，例如用某個手機(jī)什么型號的、能不能拍出這樣的筆錄照片等，都非常直觀地通過電視屏幕演示給大家看。這樣的情況在其他案件中一般是不可想象的。所以說，媒體投入了額外的大量資源、成本來獲取更加完備的信息。當(dāng)然這些信息也不見得全部可靠，我使用的是比較后期的（08年的），并且比較有信任度的《南方周末》、《三聯(lián)生活周刊》等的報道，還有電視節(jié)目里當(dāng)事人本人或者案中重要相關(guān)人的現(xiàn)身說法，包括他們的表情都被暴露在觀眾面前，使用這種有可靠性的信息。這就是我們要作為分析對象的“媒體事實(shí)”，而且不包括所有媒體，主要限制在比較可靠的少數(shù)媒體。第三個層面或第三種文本可以稱為“網(wǎng)絡(luò)事實(shí)”，即網(wǎng)絡(luò)上鋪天蓋地的對“彭宇案”的評論，包括披露出來的所謂“案件事實(shí)”，例如說原告是“碰瓷”的慣犯、警察跟證人秘密見面，還有類似“這是第二次南京大屠殺，不過這次是屠殺的是人們的良心”等爆炸性的言論等等。這些網(wǎng)絡(luò)中的語言，意見性的我們不予考慮，其中反映的千奇百怪的“事實(shí)”我們暫時稱之為“網(wǎng)絡(luò)事實(shí)”。由此“彭宇案”中出現(xiàn)了三個文本，即“判決書事實(shí)”、“媒體事實(shí)”和“網(wǎng)絡(luò)事實(shí)”。一開始我的分析只限定在判決書事實(shí)，而且還只是程序法相關(guān)的部分，但是媒體事實(shí)，尤其是本案的相關(guān)的背景事實(shí)以及判決書中沒有披露的事實(shí)，也要適當(dāng)涉及。但最后的網(wǎng)絡(luò)事實(shí)是沒有辦法作為分析文本的，不過對于本文關(guān)注的“法與社會”的關(guān)系問題，這種“事實(shí)”仍有其重要意義，因此也會適當(dāng)提及。下面，就先對第一個層面的文本進(jìn)行分析。
我到去年年底開始寫這篇文章，看了許多評論本案的文字，也包括一些有名的法律人的評論，大都很尖銳地批評判決書。關(guān)于這一點(diǎn)可以說我的看法跟這些評論很不一樣。我認(rèn)為，這個判決如果嚴(yán)格限定在“判決書事實(shí)”本身，彭宇案一審的判決書基本沒有問題，或者說挑不出什么大的毛病。該判決書的認(rèn)定過程或論證邏輯大體上是符合民事訴訟法學(xué)界有關(guān)事實(shí)認(rèn)定的主流學(xué)說或通說的，即與關(guān)于兩種舉證責(zé)任，即行為意義上的和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任以及這兩種責(zé)任的履行程度和責(zé)任轉(zhuǎn)換等問題的學(xué)說，以及關(guān)于法定證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說等大致是吻合的。判決書整體的表述在邏輯上盡管還不能說非常周延，但作為一萬多字的判決書，用了那么多以前都盡量避免的概念，包括經(jīng)驗則、日常生活經(jīng)驗等等，一般情況下這樣的判決書已經(jīng)是質(zhì)量很高的判決書。而且，從我們的通說、主流觀點(diǎn)來看，其事實(shí)認(rèn)定的邏輯并沒有大的問題。其中涉及到的極易引起爭議的經(jīng)驗則、情理、常理、常識、日常經(jīng)驗等概念，我也做了逐項驗證。我的結(jié)論是，單就判決書中涉及的事實(shí)認(rèn)定這一部份，看不出明顯的問題。我希望在座的幾位民事訴訟法學(xué)專家一會兒給我提意見。這個方面的論證請大家讀文章本身，我就不再詳述下去了。
但是，如果將考察范圍擴(kuò)展到“媒體事實(shí)”，就出現(xiàn)問題了。我們的判例研究一般只限定在判決書事實(shí)，但這次情況特殊，出了這么多新的案件“事實(shí)”。有的是背景，例如原告的兒子，其職業(yè)是公安部門的。純粹從法律上講這跟本案應(yīng)該沒有什么關(guān)系，然而最終確實(shí)又成了引起重大影響的間接因素。此外派出所的詢問筆錄莫名其妙的找不到了，據(jù)說是因為裝修。還有派出所所長說筆錄照片是他用手機(jī)拍的，媒體則透露他的手機(jī)根本拍不出那種效果的照片，所長只好承認(rèn)是原告兒子用手機(jī)拍的，到了自己手里。這些情況都很難在判決書中顯示出來，也很難想象法官下判決時是否都清楚，又是怎么想的。還有被告的一些辯解在判決書里沒有反映，在媒體上卻有了機(jī)會不斷得到強(qiáng)調(diào)。由于通過媒體查清了這樣一些新的事實(shí)，至少使得以前達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的事實(shí)，現(xiàn)在重新處于一種可稱之為“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)。根據(jù)上述有關(guān)舉證責(zé)任分配的主流學(xué)說，待證事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，就應(yīng)當(dāng)由負(fù)有結(jié)果意義上舉證責(zé)任的原告承擔(dān)敗訴后果，而不是被告負(fù)擔(dān)。這樣就出來了兩個截然相反的結(jié)論。
由于時間比較有限，以下就圍繞“法與社會”的關(guān)系問題展開對案件這種背景的分析。如前所述，依據(jù)不同的事實(shí)、即“判決書事實(shí)”和“媒體事實(shí)”可以得出兩種截然結(jié)論不同的結(jié)論。其間蘊(yùn)藏著三層我們應(yīng)當(dāng)深入思考的含義。
第一，前一個結(jié)論依據(jù)的是在極為有限的時間和空間內(nèi)，以及通過現(xiàn)有訴訟程序框架內(nèi)可用的技術(shù)資源所能獲得的信息。與此相對，后一個結(jié)論則突破了法律程序的時空限制，依據(jù)的是媒體動員了更多的技術(shù)和資源，花費(fèi)了大量的社會成本所獲得的信息。單從信息完備程度來說，當(dāng)然是后一結(jié)論可能更可取，雖然不一定意味著后者更接近客觀事實(shí)。正是從這個角度出發(fā)，許多評論都批評彭宇案的一審結(jié)論，認(rèn)為判決寫得很糟糕。但是，訴訟畢竟是社會生活中大量發(fā)生的現(xiàn)象，絕大多數(shù)一般案件的處理不得不以有限時空內(nèi)可用程序手段以及能夠發(fā)現(xiàn)的事實(shí)為滿足，像本案中有這樣的投入，畢竟是意外或偶然。如果隨時都可以由偶然獲得的信息推翻建立在程序事實(shí)上的結(jié)論，審判制度和法律意義上的穩(wěn)定性從哪兒獲得？又怎樣維系呢？這是一個非常困難的兩難問題。這也意味著法律專業(yè)內(nèi)知識與一般老百姓生活常識的抵觸。
第二，作為蘊(yùn)含在第一個結(jié)論之內(nèi)，也是我們案例分析或判例研究的理論預(yù)設(shè)，就是對判決書的論斷有一種制度性的信賴，只要判決書中的邏輯和法律推理挑不出毛病，對于不表現(xiàn)在判決書里的其他事實(shí)認(rèn)定可以不予考慮。法庭通過審理本案，了解到的事實(shí)當(dāng)然絕不止在判決書中所敘述的事實(shí)，這是任何一個法律專家都能夠清楚地感覺到的。審理的法官不僅通過證據(jù)和事實(shí)，還直接通過自己的五官來感知本案當(dāng)事人及相關(guān)人員在訴訟中的言談舉動乃至神色語氣來加強(qiáng)其對案情的理解。這就是我們所講的司法“直接和言辭原則”的根據(jù)。除了記錄在案的陳述以及提交的證據(jù)材料，圍繞案件事實(shí)而自然發(fā)生的法官直觀的洞察，以及渾然不可分割的認(rèn)識，這些主觀性的認(rèn)知（包括良心等），都起著相當(dāng)重要的作用。法官對這些事實(shí)的認(rèn)識，既不必也不方便，甚至有時還不可能用文字表達(dá)出來。承認(rèn)法官在受到證據(jù)和事實(shí)等客觀制約的同時，也可以充分發(fā)揮主觀的認(rèn)識作用，而且以自己的良知去發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)可以說是“自由心證”制度最基本的含義。只要不是中世紀(jì)的法定證據(jù)制度，也就是如只要有兩名證人一致指證，不管法官自己怎樣想都必須認(rèn)定事實(shí)那種制度的話，我們都可以稱為廣義的自由心證制度。只要承認(rèn)自由心證，其一般的理論預(yù)設(shè)就是潛在地認(rèn)為判決書里表述和沒有表述的法官認(rèn)識應(yīng)該都是可以信賴的。如果沒有這個信賴的預(yù)設(shè)，幾乎就無法進(jìn)行制度意義上的判例評析或案例研究。但是以媒體事實(shí)為依據(jù)的后一種結(jié)論，意味著這種預(yù)設(shè)被顛覆。事實(shí)上，我們的公眾一般而言并不很信任法官，也不相信自由心證，不認(rèn)可對審判的制度性信賴。每個人都希望根據(jù)自己的判斷來形成對事實(shí)的理解，只要你提供事實(shí)，每個人都可達(dá)到自己的結(jié)論。在這一點(diǎn)上，不得不承認(rèn)在我們社會發(fā)展的現(xiàn)階段，法律專業(yè)圈內(nèi)的理論預(yù)設(shè)，制度本身的基礎(chǔ)都跟公眾的心理存在著潛在的抵觸，只不過在本案中特別明顯的表現(xiàn)出來了而已。
第三，本案一審判決宣告后，媒體上網(wǎng)絡(luò)上的輿論差不多呈現(xiàn)出“一邊倒”的形勢，總的傾向就是蔑視原告，支持被告，譴責(zé)法院判決。可以說是不由分說的對原告的主張和法院的認(rèn)識加以否定，或者努力去尋找相反的事實(shí)。網(wǎng)民、公眾這種“一邊倒”式的傾向，看上去確實(shí)不是很理性，即便有講不同道理的法律專家或非專家的聲音，也顯得非常微弱。冷靜看來，現(xiàn)在要指責(zé)公眾、媒體不冷靜或非理性很容易，因為純粹從法律和程序的視角來看，原被告相撞的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原被告沒有相撞的概率。但如果拓寬我們觀察事物的角度，把不同事實(shí)認(rèn)定可能伴隨的道德風(fēng)險和社會效果也納入視野的話，假使原被告沒有相撞卻被認(rèn)定為相撞，那么委屈的不僅是被告一個人，而且也是對“好心應(yīng)有好報”這種道德風(fēng)氣的嚴(yán)重傷害。它牽涉到重大公共利益，或者說牽涉到轉(zhuǎn)型社會中特別需要也常常缺失的一種重大價值。反過來看，如果認(rèn)定沒有相撞而實(shí)際上相撞了，雖然對于原告來說是極端的不公平，是冤案，但不至于傷害公眾高度關(guān)注的道德，不至于觸犯重大的社會價值。所以，我們應(yīng)該理解媒體和公眾這種看上去不那么理性的反應(yīng)，這其中包含著對社會根本性道德價值被損害，重大公共利益遭致破壞的擔(dān)憂。所以很難僅僅依憑法學(xué)家的思維方式，單向性地認(rèn)為公眾都是不理性的。還要看到，作為本案證據(jù)但被派出所遺失的書面筆錄原件和原告兒子身份的特殊性等因素，跟我們社會對公權(quán)力的不信任或者權(quán)威的缺失很容易地聯(lián)系到了一起。這些因素跟現(xiàn)在的權(quán)力結(jié)構(gòu)、政府的強(qiáng)勢和民眾的相對弱勢等等都是相關(guān)的。而一審法院和判案的法官卻沒有充分的意識到這些問題，在第二次開庭審理后已經(jīng)引起了重大的社會關(guān)注那種情況下，還作出了本案一審的判決書。不得不說，一審的法院和法官都可能存在重大的判斷失誤，法官進(jìn)行法律推論的專業(yè)技能和預(yù)見判決社會效果的綜合素養(yǎng)等仍有待于達(dá)到更高的境界和水平。
關(guān)于可能的解決方案在我的論文中已經(jīng)提到。西方法理學(xué)從二戰(zhàn)之后新的進(jìn)展，就在于通過法律的專業(yè)方法在一定程度上把道德因素和政策因素等納入到法律適用之中。就本案而言，完全可以通過訴訟法上的概念將相關(guān)的一些道德的、政策的價值的考量納入判決。關(guān)于具體可以怎樣去做的討論在此就不重復(fù)了。
社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)類似“彭宇案”這樣的法律事件，可能并非中國獨(dú)有的現(xiàn)象。為了獲得比較法意義上的參照，最后用幾分鐘介紹一下日本上個世紀(jì)八十年代發(fā)生的“鄰人訴訟”案件。該案中的原告和被告是居住于東京郊區(qū)新開發(fā)小區(qū)的兩戶居民，丈夫都屬于白領(lǐng)職業(yè)，妻子則是家庭主婦，都有三五歲的小孩。搬進(jìn)小區(qū)成為鄰居后，兩家經(jīng)常來往關(guān)系良好。一天原告的三歲小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去購物而小孩不愿意跟隨，在與被告妻子說過幾句話之后原告妻子獨(dú)自離去。但在被告妻子沒有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告訴到法院，請求判處被告按照“準(zhǔn)-委托合同”違約或侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。案件涉及兩個爭議點(diǎn)，第一個是原被告之間圍繞小孩的照管能不能構(gòu)成“準(zhǔn)委托”合同的法律關(guān)系，或者兩造之間是否成立侵權(quán)，雖然沒有對價的支付能否追究被告違反注意義務(wù)的責(zé)任；第二個就是如何分擔(dān)責(zé)任。法院做出一審判決，認(rèn)為不成立“準(zhǔn)委托”合同而認(rèn)定屬于侵權(quán)，判決因被告沒有盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，因而必須在一定限度內(nèi)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原告未盡監(jiān)護(hù)的義務(wù)承擔(dān)七成的主要責(zé)任，被告承擔(dān)次要的三成責(zé)任，結(jié)果是被告仍被判賠償500萬日元。判決公布之后，媒體、公眾一致對原告進(jìn)行譴責(zé)，認(rèn)為原告辜負(fù)了被告代為鄰居照管兒童的善意。甚至發(fā)展到通過電話等對原告家屬進(jìn)行威脅。原告受到很大的壓力，后來只能隱姓埋名搬走。最后日本政府的法務(wù)省不得不出面發(fā)表正式聲明，呼吁公眾尊重當(dāng)事人提起訴訟的基本權(quán)利。這一被稱為“鄰人訴訟”案件的發(fā)生時期，正處于日本社會的城市化進(jìn)程開始成熟的階段，由于從傳統(tǒng)的熟人社會轉(zhuǎn)變?yōu)榇蠖紩锏哪吧松鐣�，鄰里關(guān)系日漸疏遠(yuǎn)，昔日的鄰居間相互幫助的人情往來逐漸淡漠，成年累月相鄰而居卻互不相識也缺乏信任感。人們對這種狀況還非常不適應(yīng)，產(chǎn)生了很大的焦慮，也很渴望回歸過去的鄰里親情。在這種時機(jī)法院做出的上述判決，實(shí)際上對“鄰居之間的善意互助”這個當(dāng)時顯得特別匱乏也為人們所特別渴望的價值構(gòu)成了一種傷害。如果日本現(xiàn)在發(fā)生這個案件，大概不太可能再引起那樣的反響。“鄰人訴訟”發(fā)生的當(dāng)時，來自歐美國家的專家就認(rèn)為這個訴訟是理所當(dāng)然的�；蛟S我國在多年之后，回過頭來再看“彭宇案”也覺得沒那么震撼了。所以現(xiàn)在的情況是我國社會轉(zhuǎn)型期法律現(xiàn)象的一個頗具有象征意義的反映。
王福華：感謝王亞新教授給我們做了一個透徹的分析，我簡單地評價幾句。我就談幾點(diǎn)感受：第一，報告雖然從判決書的角度來談此案，判決書事實(shí)，媒體事實(shí)。我理解有一個法官如何思考的問題，受制于很多因素，我國傳統(tǒng)與西方國家相差很多。前不久，看了蘇力的一本書，談到法官如何思考。我國不將法官作為一個活生生的人，特別是在非常規(guī)的案子中，其生活經(jīng)驗等等都將對判決產(chǎn)生很大的影響，本案就折射出這么問題。包括司法方法，司法外部制約，網(wǎng)絡(luò)事實(shí)，對司法的影響。第二，王老師的報告有別于大多數(shù)學(xué)者，更大的區(qū)別是肯定了這個判決，認(rèn)為邏輯結(jié)構(gòu)、事實(shí)認(rèn)定都沒有問題。他認(rèn)為本案由于公權(quán)力的介入，民眾轉(zhuǎn)而支持媒體，結(jié)果造成媒體對司法的批判。第三，訴訟程序法上的問題，還有待討論。對于表見證明和事實(shí)推定，本案原告的難以捉摸的行為，例如借錢和陪原告上醫(yī)院治療，這些表現(xiàn)行為方式是否適用事實(shí)推定？在很多國家都是否定的。另外，有關(guān)本案的判決，有學(xué)者認(rèn)為其為人詬病的是，法官判決是建立在否定被告主張的合理性上的，只是在駁斥被告。這又該如何看待？我的評論就這么多。
陳杭平：謝謝王老師。我結(jié)合我的論文談一點(diǎn)看法，可能沒有回應(yīng)王老師的報告。結(jié)合今天的主題，談一點(diǎn)個人看法。首先是研究判例的意義，個人認(rèn)為，主要有三個方面：第一，促進(jìn)糾紛、個案的公正解決；第二，改善法律解釋適用的質(zhì)量，統(tǒng)一司法；第三，在成文法有漏洞抵觸時，幫助法官發(fā)揮造法的功能，實(shí)現(xiàn)法的續(xù)造。當(dāng)然，我同意黃卉老師的觀點(diǎn)，研究個案是必要的，但不能以個案研究為已足。對一個案例或案例群的研究，對一個或幾個法律問題作出了統(tǒng)一的判斷，達(dá)成了共識，形成了一些下位概念意義上的規(guī)則，具有非常重大的意義。但這是個“點(diǎn)”，我們要將“點(diǎn)”連成“線”，“線”連成“面”，從“面”上統(tǒng)一司法，重點(diǎn)就是改造程序制度。在這方面我認(rèn)為有幾項制度值得重視。第一是審級制度，具體而言是三審終審制度，第二是上訴制度，也就是專門的法律審，第三是判例制度。只有從過程到結(jié)果都結(jié)合起來，才能解決問題。訴訟法注重過程，只有改造了過程才能改變結(jié)果。我們通過改造司法程序，要求法官作出公正的判決�，F(xiàn)在法官的司法環(huán)境不好，壓力很大，在這種環(huán)境下要求其作出公正的判決恐怕很難。因此需要從程序、制度、組織等各個方面入手進(jìn)行改革。我的研究以美國為分析樣本，看看美國法院的做法，如何通過程序制度，使得先例或判例得以確定。我認(rèn)為先例制度中，首先是如何區(qū)分法律和事實(shí)問題，具有先例的效力不是整個案件，應(yīng)該主要是判斷理由，是對法律問題的判定。什么是“法律問題”？需要清晰的理清，我稍稍做了下整理，但還不夠。理清之后，哪些可以進(jìn)入到法律審，哪些是上訴法院受理的？還有，統(tǒng)一司法不僅是法官的作用，還包括學(xué)者、律師。如何發(fā)揮律師在上訴審中的作用，應(yīng)當(dāng)盡可能將律師對法律的見解，學(xué)者對法律的評論都融入法官的判決。另外，“法律問題”由上訴審解決，而不是初審。除了審級的差異之外，上訴審的法官，實(shí)行的是合議制度，上訴法院法官之間如何通過反復(fù)協(xié)商，最后形成共識？這個共識可以代表一個群體性的見解，比初審法官更為合理更為妥當(dāng)。還有，我們?nèi)绾尉徑夥ü俚膶徟袎毫�？時間所限，具體我就不談了。
吳英姿：回到王老師的報告，我發(fā)現(xiàn)他的觀點(diǎn)有2個前提。第一個是判決書的判斷完全符合民訴法的證據(jù)規(guī)則；第二個，法律與社會脫節(jié)，法院判斷法律事實(shí)與社會的媒體事實(shí)不相符合。我對王老師很多分析都是同意的。我集中討論的，判決書的是否完全符合民訴的證據(jù)規(guī)則。社會對事實(shí)的判斷和法院對事實(shí)的判斷，就是法律真實(shí)和客觀真實(shí)，兩者之間的關(guān)系是什么。兩者之間也折射出法與社會的關(guān)系。我不是親歷審理的法官，我沒有親眼看到原始證據(jù)，沒有聽到證據(jù)的質(zhì)證，不可能形成內(nèi)心確信——可能還要問問王老師的內(nèi)心確信是怎么形成的。另外，在我看到判決書之前，并沒有受到媒體的影響。因此我的評論是純粹對判決書的評論，不受媒體事實(shí)的影響。
首先，關(guān)于證據(jù)規(guī)則問題。第一，關(guān)于爭議焦點(diǎn)的歸納是否正確。我認(rèn)為法官的歸納是錯誤的，原被告的分歧點(diǎn)并不在兩者是否相撞，原告主張“被告撞了我”，而被告抗辯“我沒撞”。因此“被告是否撞了原告”才是爭議點(diǎn)。法官卻歸結(jié)為“雙方是否相撞”是不對的。爭議焦點(diǎn)影響舉證責(zé)任分配，因為當(dāng)事人的舉證范圍是由爭議事項所涉及的實(shí)體法上的要件事實(shí)來決定的。爭議歸納時候，法官用詞的不統(tǒng)一：連續(xù)使用了相撞、被撞、撞人等含義不同的概念，然后把思路放在論證雙方相撞的問題上，表明法官對案件事實(shí)的判定有先入為主的跡象，偏離了當(dāng)事人的爭議。
第二，舉證責(zé)任分配。原告應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任是沒有爭議的。舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)是確定的，在訴訟開始一段時間后就應(yīng)當(dāng)明確下來并一直保持到訴訟終結(jié)。接下來看，原告舉證的是不是成為證據(jù)。1，派出所提供的被告供詞筆錄。是事發(fā)后第二天形成的，而且是電子文檔。證據(jù)的形成，應(yīng)該在案件形成過程中而不是案件發(fā)生之后。這份謄寫材料充其量是派生證據(jù)，在沒有與原始證據(jù)核對，這份證據(jù)不能作為認(rèn)定的證據(jù)。2，承辦民警在法院的談話筆錄，民警的談話筆錄，不是程序上的證據(jù)。而且他也沒有出庭，又沒經(jīng)過質(zhì)證，不能作為法官定案的依據(jù)。3被告提供的“證人”。證人是對待證事實(shí)有親身感知的人。而陳二春沒有看到彭宇有沒有撞原告，因此他有沒有對待證事實(shí)親身感知。這些事實(shí)都不能成為程序法上的證據(jù)，也不能形成證據(jù)鏈。實(shí)際上原告沒有證據(jù)。3，關(guān)于反證的問題。彭宇不需要舉證，他如果有證據(jù)提供即屬于反證。反證是由不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方的舉出的證據(jù)。反證能進(jìn)入法官的視野的前提是本證的存在。而且反證的證明標(biāo)準(zhǔn)不高，只要能夠?qū)⒈咀C陷入真?zhèn)尾幻骷纯伞?
第三，關(guān)于生活經(jīng)驗，法官能否用常理進(jìn)行判斷的問題。其一，能作為證據(jù)規(guī)則主要由兩個方面的內(nèi)容構(gòu)成：經(jīng)驗法則和價值取向。大多素的證據(jù)規(guī)則是建立在經(jīng)驗法則基礎(chǔ)上的，用經(jīng)驗法則對案件事實(shí)進(jìn)行判斷是正常的。什么是經(jīng)驗法則？它不是某一個個體的經(jīng)驗，也不是法官個人的經(jīng)驗，經(jīng)驗則應(yīng)該是人們長期的生產(chǎn)生活中得到的，從大多數(shù)人的經(jīng)驗共識中提煉出來的、公認(rèn)的、沒有分歧的那些東西。本案法官認(rèn)為的經(jīng)驗法則是否屬于這種經(jīng)驗法則？我認(rèn)為不是。比如關(guān)于原告倒地的原因，除了別人撞倒或自己絆倒，還存在其他原因的。法官所說的“日常生活經(jīng)驗”并不是經(jīng)驗法則。而且他的推論也不周延、不嚴(yán)密，他的大前提是不成立的，結(jié)論沒有能夠排除其他或然性。法官的結(jié)論有邏輯錯誤。
以上幾個方面都說明法官在判決書中的判斷沒有遵循證據(jù)規(guī)則。
其次，法律真實(shí)和客觀真實(shí)的問題。我同意，法官認(rèn)定的事實(shí)與社會認(rèn)為的事實(shí)往往是不一樣的，因為法官要受到許多程序規(guī)則的限制，與社會獲取信息的渠道也不一樣。但法律真實(shí)和客觀真實(shí)是不矛盾的。盡管兩者會有出入，它們兩者應(yīng)該是大體上符合的。證據(jù)規(guī)則目標(biāo)就是使得法律真實(shí)是盡量接近于客觀真實(shí)的，只有這樣法官的裁判才有正當(dāng)性，才能獲得社會認(rèn)同。區(qū)分兩者的意義在于方法論上的意義，法律真實(shí)概念能夠保證證據(jù)規(guī)則的操作性。可見，法律真實(shí)是建立在嚴(yán)格遵守證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)之上的。彭宇案的裁判之所以受到輿論的譴責(zé)，不是因為社會非理性，而是因為法官缺乏證據(jù)規(guī)則意識，在證據(jù)的使用和事實(shí)的判斷上出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤，所以才遭到社會的反對。
朱 芒：向王老師提一個問題，研究方法和考察的角度。報告從法和社會的背景來解讀，比較了判決書和媒體事實(shí)。我想了解的是，當(dāng)閱讀判決書，面對判決事實(shí)和媒體事實(shí)，大眾并不是閱讀者，而是類似法官，都是并列地平面地進(jìn)行判斷，包括判決書本身也是一種觀點(diǎn)事實(shí)。閱讀時，一個是間接的，一個是直接的，如何統(tǒng)一兩者？再回到判決書時，在法與社會的背景下閱讀判決書的時候，會不會產(chǎn)生差異？
王亞新：先回答朱芒教授的問題。我確實(shí)感到，既想依據(jù)法律人的專業(yè)知識做案例分析，又想超越這種限制，這是個矛盾。至于法律人的專業(yè)知識有沒有用的問題，如哈特“hard case”理論所提到的，極限的狀態(tài)也是局限于對判決書本身的解讀，因此國外的法院不會涉及媒體事實(shí)，僅依據(jù)“判決書事實(shí)”進(jìn)行判決。這就是對制度的信賴。中國不可能就法論法，但不就法論法也不行，該如何解決，需要進(jìn)一步探討。本文算是一個嘗試。對吳英姿教授的回應(yīng)。我們在基本概念的理解上是不同的，對“經(jīng)驗則”的理解也不同，我們可以下面交流。法官適用的經(jīng)驗不是私人經(jīng)驗，例如彭宇認(rèn)為自己沒有過失，也沒有相撞，而法官認(rèn)定相撞，但彭宇沒有過失，最后是公平責(zé)任。
嚴(yán)仁群：王老師的報告，將判決書事實(shí)和媒體事實(shí)做了區(qū)分。個人提個疑問，是否存在著兩類事實(shí)融通的可能性？一般來說，是區(qū)分程序內(nèi)和程序外的事實(shí)，是否能把媒體的事實(shí)將其吸收到司法程序中，即司法認(rèn)知的問題。涉及到司法認(rèn)知，例如“眾所周知”，到底是所有人都知道，還是受轄區(qū)內(nèi)的人知道？即使司法認(rèn)知不能成立，是否還是可以應(yīng)當(dāng)事人申請將訴訟外的事實(shí)，特別是媒體事實(shí)納入到程序中來，尤其是本案，如果法院做得嚴(yán)謹(jǐn)一點(diǎn)，完全在媒體介入之時將那些事實(shí)納入程序。例如，筆錄證言。如果法官做得周延一點(diǎn)，保障當(dāng)事人的權(quán)利，可以由當(dāng)事人傳召到法庭進(jìn)行質(zhì)證，警察已經(jīng)可以在民事案件中的作證，為什么不考慮讓其接受雙方質(zhì)證？也許被告可以將電子文檔的形成問題展示出來，媒體就沒有必要介入了。最后，兩類的區(qū)別更應(yīng)該考慮中國特殊的情景，我國的判決書的特點(diǎn)。我國判決書的說理是很欠缺的，雙方的意見缺少交代，缺乏對證據(jù)的全面的分析。對判決書事實(shí)應(yīng)該是打問號的。例如，判決書中沒有回應(yīng)被告的主要意見。時間關(guān)系，就這么多。
陳越峰：接著朱芒老師的問題。在談到研究進(jìn)路的時候，談到多角度分析的進(jìn)路，我理解在法解釋學(xué)之內(nèi)融入更豐富的要素，更有彈性，開方的結(jié)構(gòu)，但又不能隨著這種結(jié)構(gòu)而消減。這中間的界限如何把握？是不是將道德、公共利益的考量納入法律框架內(nèi)考慮分析？如果納入的話，從技術(shù)上有什么要求？
王亞新：對于沒在訴訟程序中體現(xiàn)，而在其他場合出現(xiàn)的事實(shí)，是否能納入判決書這個問題，我認(rèn)為，沒在訴訟程序中出現(xiàn)的客觀事實(shí)能不能納入判決，還有一個法院主動調(diào)查的范圍問題。例如婚姻家庭案件的審理，大陸法系本來實(shí)行職權(quán)主義的原則，親子間的血緣關(guān)系等要以染色體遺傳的鑒定等生物學(xué)方法來確定，追求客觀真實(shí)。但在我國家事審判都與一般民事訴訟同樣，無意識地被理解為置于當(dāng)事人主義的原則之下，當(dāng)事人不愿意舉證的時候，法院以舉證責(zé)任的分配來判。這就顯得一刀切，出現(xiàn)了問題。但是無論法院怎樣主動，將媒體事實(shí)或其他程序外的事實(shí)納入訴訟總是有限制的，無法想象法院可以不顧成本資源等限制到處去調(diào)查。審判方式改革前民事訴訟的所謂“超職權(quán)主義”，一般講信息的收集會完全一些，但從司法效率的角度來看， 法院已經(jīng)不可能回到那種狀態(tài)中去。。當(dāng)事人主義是會有偏頗的，但仍是一種次善的、不得已的選擇。
王天華：在我看來是推定問題。推定分為事實(shí)上和法律上的推定。從王老師的報告來看，屬于事實(shí)上的推定，應(yīng)該是經(jīng)驗上的客觀推定，類似自然規(guī)律。但判決書上不是這樣，它有價值取向，以客觀的經(jīng)驗法則形式出現(xiàn)的一些價值判定混合在這里。如果將它們分離出來對判決的評價會有幫助。判決書的推定我不能同意。整個論證過程，基本前提似乎是成立的，但隱藏著價值判斷，法官站在社會的角度來看。
第三單元 經(jīng)濟(jì)法判例研讀
黃 卉：現(xiàn)在我們進(jìn)入第二個單元“經(jīng)濟(jì)法的判例研讀”，我非常榮幸能夠主持這個單元并作點(diǎn)評。經(jīng)濟(jì)法所涉及的法域極其重要，然而，它是否能夠成為一個與民法、刑法等部門法并列的法律部門，在學(xué)界長期存在爭議。下面我們聽一下南大李友根教授的報告，李教授通過閱讀大量經(jīng)濟(jì)法判例后，對經(jīng)濟(jì)法是否是一門獨(dú)立學(xué)科有了新的認(rèn)識。
李友根：司法裁判視野中的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利
首先，我代表南京大學(xué)法學(xué)院和南京大學(xué)中國法律案例研究中心對各位遠(yuǎn)到而來的學(xué)者表示熱烈歡迎。在我看來，案例研究應(yīng)該是法學(xué)研究的主要方法，我國由于法學(xué)研究的中斷，長期以來案例研究并沒有成為主流方法，而事實(shí)上判例研究對法制的完善和法學(xué)研究都具有重要意義。例如我那篇關(guān)于100個判決書的文章，研究的是商標(biāo)法學(xué)中的淡化理論在司法審判中的應(yīng)用問題。我國法院可以認(rèn)定馳名商標(biāo)，但對其保護(hù)是建立在混淆理論基礎(chǔ)上的，我國的法律文本并沒有接受淡化理論，而是使用傳統(tǒng)的混淆理論。我收集的100個案例中有30%都提到淡化這個詞，表明部分法官對這一理論進(jìn)行了回應(yīng)，有的法官逐漸將國外的淡化理論引入我國的司法審判中。我覺得對判決書的整理是非常有意義的。
經(jīng)濟(jì)法是否獨(dú)立的部門法一直存在爭議，爭議往往是否定的聲音更多。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界長期以來在努力構(gòu)建獨(dú)立的理論體系，包括獨(dú)立的主體、行為、責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)的研究。但是這些研究，總體而言，都是從演繹的角度進(jìn)行的，例如從政府與市場、歷史變遷與經(jīng)濟(jì)體制等宏大的理論框架中來論證的。但我以為另一個視角可能更有意義，即總結(jié)歸納的方法。從司法實(shí)踐的系統(tǒng)考察中探討是否孕育著與傳統(tǒng)法律不同的理論、概念，有沒有存在區(qū)別于其他部門法的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利。我這篇文章就是研究經(jīng)濟(jì)法上的權(quán)利。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對這一問題研究的現(xiàn)狀，往往只是羅列了許多所謂的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利，但學(xué)者提出的權(quán)利，要么不能跟其他的部門法中的權(quán)利區(qū)別出來，要么只是將主體所享有的所有權(quán)利綜合起來而已。按照我的觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法的主體包括經(jīng)營者、消費(fèi)者和政府，經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利與其他部門法不同，是基于主體的差異性來界定，每一個特殊的主體有其特殊的權(quán)利。我的文章主要從兩個方面來論證，即消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營者的權(quán)利。對于消費(fèi)者，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上列舉了很多權(quán)利，其中大部分是其他部門法在消費(fèi)領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)，沒有基于消費(fèi)者特殊身份體現(xiàn)的權(quán)利，而知情權(quán)卻是消費(fèi)者的特有權(quán)利。文章中以劉雪娟化妝品一案為切入，提出消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所規(guī)定的知情權(quán)在民法體系中是沒有的，而是消費(fèi)者基于弱勢地位特有的權(quán)利，且被立法承認(rèn)的，在實(shí)踐中也被應(yīng)用。因此，經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的規(guī)定是有意義的，在實(shí)踐中得到了很好的應(yīng)用。
今天討論的重點(diǎn)是經(jīng)營者的權(quán)利，其是否也在司法裁判中得到體現(xiàn)。文章中，我簡單介紹了研究現(xiàn)狀，如徐孟洲教授列了很多權(quán)利，例如所有權(quán)和其他物權(quán)，但很多權(quán)利事實(shí)上不是經(jīng)營者特有的權(quán)利。漆多俊教授列舉了企業(yè)等主要經(jīng)營者的權(quán)利，同樣有很多問題。但他們提到了公平競爭權(quán)，認(rèn)為市場經(jīng)營者享有這種權(quán)利。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條在界定不正當(dāng)競爭行為時，提及“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”。權(quán)益的含義有多種解釋，權(quán)利的利益、權(quán)利、權(quán)利和利益、權(quán)利或利益等。這個詞引發(fā)的問題是，權(quán)益是否包含獨(dú)特的權(quán)利？不正當(dāng)競爭行為有兩類，一類是直接損害經(jīng)營者民事權(quán)利的行為，例如假冒商標(biāo)侵犯的是經(jīng)營者的商標(biāo)權(quán)這一絕對權(quán)。另一種是抽象侵權(quán)行為，如虛假廣告，它違背誠信，但該行為侵犯了經(jīng)營者的什么權(quán)益，從而使其可以去法院起訴？這種行為沒有直接侵犯競爭對手的民事權(quán)利，為什么對方還能要求其承擔(dān)責(zé)任？如果不是權(quán)利，則侵犯的是什么利益？作為判例研究，我要考察司法實(shí)踐中的判例是怎么描述的。我將最高人民法院公報從1985年到2008年的22個有關(guān)不正當(dāng)競爭的判例予以歸納，主要關(guān)注的是判決中如何認(rèn)定行為人侵犯競爭對手的合法權(quán)益，發(fā)現(xiàn)大部分判決不涉及合法權(quán)益的認(rèn)定，只要不符合反不正當(dāng)競爭法哪一條，就認(rèn)定侵犯合法權(quán)益、構(gòu)顧不正當(dāng)競爭行為。在22起案例中，有17起是對具體民事權(quán)利的侵犯，例如商業(yè)秘密（當(dāng)然商業(yè)秘密是否是一種民事權(quán)利尚值得研究）、字號等等，這些不提合法權(quán)益。只有在虛假廣告類案件中由于沒有明確侵犯的具體權(quán)利，需要法官論證損害什么權(quán)益，這樣的案件一共有5個起。法官在論證過程中，或者認(rèn)為損害了原告的應(yīng)得利益、營業(yè)額的下降或者是合法利益的同義反復(fù)，只有在南京中院判決中，將其具體細(xì)化為競爭利益。總體而言最高院的公報中找不到所侵犯合法權(quán)益的界定，特別是虛假宣傳行為。在尋找其他的案例中，從事競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法研究的學(xué)者是比較幸運(yùn)的，最高院的知識產(chǎn)權(quán)裁判文書網(wǎng)公布了知識產(chǎn)權(quán)裁判文書，因此我在搜集這些裁判文書的基礎(chǔ)整理除了公報外其他的案例中是否有合法權(quán)益的界定。發(fā)現(xiàn)有四種情況：一是循環(huán)解釋的；二是用競爭優(yōu)勢、客戶資源具體內(nèi)容來來解釋合法權(quán)益；第三種是用競爭利益來解釋合法權(quán)益；第四類直接提出競爭權(quán)利，其中提到合法競爭權(quán)利、公平競爭權(quán)利、競爭權(quán)益等詞。另外，最高院關(guān)于行政訴訟法司法解釋中提到，損害公平競爭權(quán)可提行政訴訟，也有判例援用這一司法解釋提出公平競爭權(quán)。對此進(jìn)行總結(jié)，上述四類界定方式雖然時間上不具有前后性，但在邏輯上可以歸納為，從合法權(quán)益——具體利益例如客戶資源——競爭利益——競爭權(quán)利，再具體化為公平競爭權(quán)利。那么，是否可以認(rèn)為公平競爭權(quán)就是在司法裁判中法官回應(yīng)競爭對手合法權(quán)益解釋的正確選擇呢？當(dāng)然，法官運(yùn)用的未必就是正確的，因此在如何對待判例這一問題，可能存在幾種情形：一種法官是誤用權(quán)利的概念。在當(dāng)前權(quán)利爆炸的時代，出現(xiàn)許多權(quán)利概念，例如親吻權(quán)、停車權(quán)案件等。但是在理論上，這些未必就是法律上的權(quán)利，而公平競爭權(quán)也有可能屬于這種情況；第二種是法官對權(quán)利的隨意性使用，這可能與學(xué)者的影響也有一定關(guān)系，因此也未必是正確的。例如有學(xué)者根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第20條的規(guī)定，受害的經(jīng)營者可以到法院起訴要求就因不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的損害進(jìn)行賠償，為什么要賠償？因為他侵犯權(quán)利，侵犯的是什么權(quán)利？侵犯的是公平競爭權(quán)。這是一種簡單的推定，事實(shí)上侵犯法益本身也可以獲得民事賠償，獲得民事賠償未必就一定是侵犯權(quán)利，也可以是侵犯法益。因此這種觀點(diǎn)可能是將公平競爭的利益偷換成權(quán)利。第三也可能是法官在研究的基礎(chǔ)作出的理論回應(yīng)，社會發(fā)展確實(shí)需要確立公平競爭的權(quán)利。因此判例中提出的概念還需要進(jìn)行理論的反思。以下就對此進(jìn)行理論的解說。
經(jīng)營者的合法利益受到損害，能夠由不正當(dāng)競爭法提供保護(hù)，為什么一定要上升到公平競爭權(quán)來保護(hù)競爭者的利益。這其中有一個問題，一種利益停留在法益層面上保護(hù)與確認(rèn)為法律權(quán)利的保護(hù)有什么區(qū)別，將法益形式保護(hù)的利益上升到法律權(quán)利的必要性何在。我引用了楊立新教授的一個觀點(diǎn)，一些利益，首先是受到侵權(quán)法的保護(hù)，當(dāng)司法判例對一定利益的保護(hù)達(dá)到一定的區(qū)間，有必要上升為權(quán)利，就被法律確認(rèn)為民事權(quán)利。但是，文章對于必要性如何判斷、需要哪些要件并未作具體的分析。我在研究消費(fèi)者知情權(quán)確立時，提出必要的一個條件是利益的獨(dú)立性、利益的重要性以及此種利益不能為既有權(quán)利體系所包容，例如隱私權(quán)長期寄身于名譽(yù)權(quán)之中，但現(xiàn)在已經(jīng)很獨(dú)立，它和名譽(yù)權(quán)區(qū)別，已經(jīng)不能在將其包容于其他權(quán)利之中來獲得保護(hù)，必須將其獨(dú)立出來。獨(dú)立的公平競爭權(quán)是否也是這樣，需要從競爭利益中獨(dú)立出來。當(dāng)然這里的論證還是不夠充分的。我們法律體系還存在著其他的權(quán)利，例如還有經(jīng)營自主權(quán)，我覺得它們還是有區(qū)別的。得到的初步的結(jié)論是，公平競爭權(quán)，從司法的角度和理論的角度，競爭的法益有必要成為獨(dú)立的權(quán)利。但國外的法律也沒有確立公平競爭權(quán)，而且競爭法益的保護(hù)模式事實(shí)也很好地維護(hù)了競爭秩序，因此尚需要繼續(xù)研究。
黃 卉：謝謝李老師的報告。之前我也讀好幾遍，也讀過好些關(guān)于經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和經(jīng)濟(jì)法為何成為獨(dú)立法部門的文章，但還沒有見過從判例角度分析的文章。先談一下對這篇文章的理解，因為我的評論是在這個理解基礎(chǔ)上的。我想，李教授這篇文章的出發(fā)點(diǎn)和論證邏輯是，通過考察司法實(shí)踐來論證經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的獨(dú)立性，由此論證經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門。這可以說好某種另辟蹊徑的論證：如果司法實(shí)踐證明，我們特別需要經(jīng)濟(jì)法權(quán)利，惟此才能提供必需的法律救濟(jì)，那么就可能論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性；如果這些權(quán)利經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)有的權(quán)利，那么經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立的命題基本就論證成功了。
現(xiàn)在讓我們看一下李老師怎么論證的。按照我的閱讀習(xí)慣，我一般會看一下文章作者討論某個問題節(jié)點(diǎn)所依賴的法律或認(rèn)識基礎(chǔ)是什么，我覺得李老師這篇文章有這么幾個前提：第一，權(quán)利劃分應(yīng)該按照法律主體來進(jìn)行，李教授文章中表示不滿意經(jīng)濟(jì)法學(xué)界套用民法方法，以法律客體作為分權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，而主張按照主體劃分；第二，經(jīng)濟(jì)法權(quán)利應(yīng)該是與其他部門法不重疊的權(quán)利，即民法和行政法不能概括的權(quán)利；第三，經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立于民商法的部門法，獨(dú)立的部門法擁有獨(dú)立的權(quán)利體系。我想這是李老師今天報告的“上一句”。
有了這“上一句”，文章按照主體劃分種類了，主要分析了消費(fèi)者知情權(quán)，經(jīng)營者的公平競爭權(quán)的情況。首先通過“化妝品有效期案”考察了“消費(fèi)者知情權(quán)”，結(jié)論是，兩審裁判分別使用“經(jīng)營者告知義務(wù)”和“消費(fèi)者知情權(quán)”概念，二審就是基于《消法》第9條規(guī)定的“消費(fèi)者知情權(quán)”作出了裁判，由此論證消費(fèi)者知情權(quán)等經(jīng)濟(jì)法權(quán)利在實(shí)踐中得以使用，所以成立并獲得存在價值。其次，通過和一系列“反不正當(dāng)競爭案”考察法官對《反不正當(dāng)競爭法》第2條“合法權(quán)益”的使用，得出關(guān)于競爭權(quán)利的“發(fā)展路線圖”：合法權(quán)益--具體利益—競爭利益—競爭權(quán)利—公平競爭權(quán)。作者在競爭權(quán)論證上好像有些遲疑，沒有直接回答“司法能否確立經(jīng)濟(jì)法權(quán)利”這個問題，而是將問題轉(zhuǎn)為“是否有必要……從而確立經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，并使之成為經(jīng)濟(jì)法意義上的權(quán)利？”針對這個問題作者的回答是“必要的”，也給除了論證，但最后還是承認(rèn)相關(guān)案例分析“并不必然能夠預(yù)示與證明該項經(jīng)營者權(quán)利確立的必然性，但至少表明了司法實(shí)踐對該問題的思考和實(shí)踐”，由此提醒經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，“更多地關(guān)注司法裁判，關(guān)注法官們在處理糾紛案件中所作出的努力，并以此作為理論研究的重要起點(diǎn)于素材�！保ǖ谖宀糠帧翱偨Y(jié)”）。
在以上理解的基礎(chǔ)上，我試著做一點(diǎn)評論。其實(shí)這是很困難的，因為文章涉及的知識點(diǎn)多而復(fù)雜，我在閱讀中卻是有些疑惑或者質(zhì)疑的，但同時非常明確地感覺到自己法律素養(yǎng)不充沛，李老師涉略的方法和角度已經(jīng)超出了我的把握。李老師的這篇文章布滿了地雷，評論者好像一個探雷者，即使我在法感指引下探對了，但真要觸及的話多半會把自己炸飛了或者炸殘了。就這一點(diǎn)，要感謝作者給我?guī)Я说拈喿x和理解上的刺激。
我就硬著頭皮踩一下雷，談以下幾個問題。第一，我們考察司法實(shí)踐和判例的目的究竟是什么？李教授這篇著作是為了考證經(jīng)濟(jì)法作為部門法的獨(dú)立性問題，這是一個學(xué)理問題，糾纏學(xué)界很久。但是，我的“法感”迫使我疑問，這個出發(fā)點(diǎn)是否有偏頗？是否真的能夠用判例來論證？我引用過王澤鑒先生的觀點(diǎn)，即純粹學(xué)理問題，如果學(xué)界沒有能力解決，那么很難通過司法實(shí)踐解決，因為司法實(shí)踐的水平通常不會超過學(xué)界。當(dāng)然，我們必須認(rèn)識到，學(xué)理和實(shí)踐關(guān)系是很密切的，但這個關(guān)系應(yīng)該是理論取自實(shí)踐、服務(wù)實(shí)踐，而經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立問題，究竟來自司法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)實(shí)踐，還是學(xué)術(shù)權(quán)力實(shí)踐？總之，對文章求證的問題本身我有些疑惑，也帶出了對論證的疑惑。
第二個問題關(guān)于權(quán)利體系的劃分和建構(gòu)。這是個超大的問題。昨天我和解亙教授也討論了這個問題，主要在民法領(lǐng)域。謝教授一定比我理解得好，但我要透露一下我們交談的情景，就是解教授關(guān)于民法權(quán)利有一個光譜理論，但如果我提出一點(diǎn)疑問，解教授就得從頭說起。我告訴大家這個情況是為了說明，在民法內(nèi)要有個自圓其說的權(quán)利理論，不怎么容易。而我們現(xiàn)在是要脫開民法體系，要將權(quán)利放到整個法律體系中加以分析和構(gòu)造，這需要更大的體系，我本人力不從心。但此處我可以提一個簡單的問題，就是李老師提出了“經(jīng)濟(jì)法權(quán)利”概念，具體例子是消費(fèi)者知情權(quán)和經(jīng)濟(jì)主體的競爭權(quán)，那么這里的經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利到底有什么區(qū)別呢？
第三個問題是，消費(fèi)者知情權(quán)的獨(dú)立與否，是否可以基于消費(fèi)者保護(hù)的立法得以確立。文章的邏輯是，消法是經(jīng)濟(jì)法，所以消費(fèi)者權(quán)利是經(jīng)濟(jì)法權(quán)利�？梢裕诿穹I(lǐng)域也存在官方的知情權(quán)，醫(yī)事法中也有知情權(quán)。許多合同都有告知義務(wù)，告知義務(wù)的另一面就是對方當(dāng)是人的知情權(quán)，不一定得基于弱勢群體。消費(fèi)者知情權(quán)是否一定是經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的權(quán)利，對此我存在疑問。
最后，我想借評論的機(jī)會，談一下對判例研究的問題。李老師的文章是個很好的說明，就是，我們已經(jīng)對司法判決的素材很熟悉了，但如何使用這些素材即研究的方法和內(nèi)容，也許值得進(jìn)一步探討。李老師的文章也幫助我們思考，部門法領(lǐng)域立法與司法應(yīng)該并行研究，應(yīng)該分析立法中的概念是否與實(shí)踐中使用的概念相符合�？傊�，如果判例研究是某種法律研究的方法，那么我們也面臨著判例研究本身的方法。
下面請在座各位評論或提問，謝謝。
朱 芒：我提個問題，報告的第3頁，想請教下判決書的解讀方法。關(guān)于消費(fèi)者知情權(quán)的概念理解。在立法層面，我是反對使用這個明文化表述的，因為它不明確，而且確定知情權(quán)其實(shí)是想規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)，兩者是不對應(yīng)的。在判例中，不論一審二審，法官對知情權(quán)的解釋都是從經(jīng)營者的告知義務(wù)來解讀的。區(qū)別在于，一審認(rèn)為沒有成文法明文的規(guī)定，而二審認(rèn)為有立法規(guī)定。我認(rèn)為，法官的思路雖然是在立法層面上規(guī)定知情權(quán)，但實(shí)質(zhì)上規(guī)定的是經(jīng)營者的告知義務(wù)。告知義務(wù)如何產(chǎn)生？還是有明文的規(guī)定。一審和二審沒有根本的區(qū)別。而李老師的文中，一審是側(cè)重經(jīng)營者的義務(wù)，二審是側(cè)重對知情權(quán)的保護(hù)。我還是不太清楚知情權(quán)的范圍到底是什么？因為我從信息公開角度來看待此問題。從國外研究來看，知情權(quán)包括了參與權(quán)和請求權(quán)，我國的信息公開制度，主要是從請求權(quán)的角度。請李老師解答一下。
李友根：我簡單回應(yīng)，我覺得一審認(rèn)為，國家標(biāo)準(zhǔn)有規(guī)定，經(jīng)營者的告知義務(wù)如何判斷，告知到何種程度，是按照國家標(biāo)準(zhǔn)，而此標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定只要告訴其中兩者中的一種可以，法院認(rèn)為國家標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)已經(jīng)履行，所以已經(jīng)告知，原告敗訴。二審認(rèn)為，經(jīng)營者的告知符合了國家標(biāo)準(zhǔn)，而沒有按照產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行標(biāo)注安全使用期，這里法律上是有所沖突的，產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定最后，仍然是適用國家標(biāo)準(zhǔn)的。因此，盡管履行了告知義務(wù)，但仍侵犯了知情權(quán)。這里就出現(xiàn)這個問題，其實(shí)國家標(biāo)準(zhǔn)由經(jīng)營者操縱，而且制定比較早，比較滯后不能適應(yīng)現(xiàn)在要求消費(fèi)者買化妝品是用來用的，密封狀態(tài)的使用期對消費(fèi)者沒有意義。雖然國家標(biāo)準(zhǔn)中沒有此規(guī)定，但企業(yè)應(yīng)當(dāng)本著為保護(hù)消費(fèi)者的利益應(yīng)當(dāng)告知，一審反映的是義務(wù)角度的思路，盡到義務(wù)就可以了，二審是權(quán)利角度，盡管已經(jīng)履行了義務(wù)但知情權(quán)還沒有獲得滿足，就構(gòu)成侵權(quán)。民法上確實(shí)是有告知義務(wù)，但沒有被告知一方明確知情權(quán)，以一方告知義務(wù)的方式，我以前也以為一方的義務(wù)就是對方的權(quán)利，但一方的義務(wù)未必是另一方的權(quán)利。也就是告知義務(wù)并不意味知情權(quán)。消費(fèi)者有信息不對稱的弱勢，用來彌補(bǔ)其弱勢，當(dāng)然法律雖然賦予知情權(quán)，仍然需要設(shè)定告知義務(wù)，更有利保護(hù)消費(fèi)者利益。
林 彥：感覺李老師所做的公平競爭權(quán)界定是在兩個領(lǐng)域下：民事領(lǐng)域和行政訴訟法。經(jīng)營自主權(quán)框架下的還是許可權(quán)反歧視衍生出來的權(quán)利。首先，在民事領(lǐng)域大量的案例中，都有主觀惡意，停止侵權(quán)等侵權(quán)要件的描述，似乎法官還是傳統(tǒng)侵權(quán)法的思路下對于發(fā)生在競爭中的侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制的要件描述。第9頁中，宿遷的案子，要么從行政法合理原則推出的公平對待，或者許可法反歧視的要求，經(jīng)營自主權(quán)的公平競爭的權(quán)利來確認(rèn)公平競爭權(quán)。我看不出法官是否有意識構(gòu)建公平競爭權(quán)的特殊性。另外，民事案件和行政案件處理案件的知識背景完全不同，他們的思路，在民事主體的公平競爭訴訟上，法官自然的會用民法侵權(quán)法上的結(jié)構(gòu)解決競爭法問題。涉及行政訴訟的案件，采用行政訴訟的框架來解決。另外，我想可能有個小小的建議：由法官構(gòu)建獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法部門法的理論，借助其他素材使得這種判斷更堅實(shí)。例如，最高院有沒有該領(lǐng)域的司法解釋對其產(chǎn)生直接，間接的影響？可能有點(diǎn)苛求，基于統(tǒng)一司法的目標(biāo)，在統(tǒng)一司法轄區(qū)內(nèi)處理的案件，對公平競爭權(quán)的案子處理，規(guī)律性更強(qiáng)，共識性更明顯。
周江洪：關(guān)于權(quán)利和利益的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利論證中，把法益確認(rèn)為權(quán)利，侵犯權(quán)利，構(gòu)成一般要件即可，而侵犯利益，需要故意或違背善良風(fēng)俗。李老師的文章，為了確認(rèn)權(quán)利，將權(quán)益升格為權(quán)利。中國法上，民法通則106條只用了人身、財產(chǎn)這樣的用語，而沒有“權(quán)利”概念。雖然有不同的解讀，有人認(rèn)為是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)，也有認(rèn)為立法時認(rèn)為利益要保護(hù)因而使用這樣的用語。如果從這個角度，是不是如果只是利益，經(jīng)濟(jì)法便不能獨(dú)立；而是權(quán)利的話，經(jīng)濟(jì)法就能獨(dú)立？
解 亙：一個利益什么時候會升格為絕對權(quán)？什么時候停留在單純的利益階層上呢？我覺得利益升格為絕對權(quán)，除了人格利益外，應(yīng)該是可轉(zhuǎn)讓的。不能轉(zhuǎn)讓的利益上升為絕對權(quán)，不大合適。例如知情權(quán)，在民法上看，只不過是當(dāng)事人之間訂立、履行合同過程中的一個附隨義務(wù)，其本身是不可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的，權(quán)利化沒有意義。再看權(quán)利化與否在效果上的區(qū)別。主要區(qū)別是在違法性要件的問題上。就損害賠償而言，如果侵害的是絕對權(quán)，那么違法性要件是推定的，需要由加害人證明存在阻卻違法性的事由；如果被侵害的僅僅是利益，那么被害人就需要證明張加害行為滿足違法性要件。另外，有關(guān)禁令即停止侵害的問題。如果被侵害的是絕對權(quán)，除非構(gòu)成權(quán)利濫用或者權(quán)利之間的沖突，原則上法院可以頒布禁令。但如果被侵害的僅僅是利益的話，發(fā)動禁令就比較困難了，需要更充足的理由。還有，權(quán)利與利益的差異還體現(xiàn)在是否成立不當(dāng)?shù)美�。如果侵�?quán)要件不滿足或因舉證困難轉(zhuǎn)而訴諸不當(dāng)?shù)美姆颠�，那么在被侵害的是權(quán)利的情形，這是可以的；但如果是利益，則不成立不當(dāng)?shù)美１热缟虡I(yè)秘密，就不是一種權(quán)利，不能主張不當(dāng)?shù)美６^的公平競爭權(quán)，還是反不正當(dāng)競爭法中的一個利益問題。對私利益的保護(hù)，要么權(quán)利化，要么就以行為規(guī)制的方式來保護(hù)。剛才李老師說權(quán)利和義務(wù)要對立，我不太同意。對于所有權(quán)，我們從來不說其義務(wù)是什么，絕對權(quán)可以排除一切妨害。不是絕對權(quán)的時候才需要規(guī)定義務(wù)，例如商業(yè)秘密不是一個權(quán)利，就需要規(guī)定在什么行為會侵害這種利益�？偠灾礄�(quán)利化，要么規(guī)定利益相對人的義務(wù)。
葉金強(qiáng)：周江洪博士提到的民法通則106條有彈性，法官有很大的自由裁量權(quán)，這是中國法的特殊之處。但法官在觀念上，不是權(quán)利就不敢保護(hù)。解亙的論點(diǎn)中我同意有關(guān)違法性的判斷的部分，但可轉(zhuǎn)讓性和不當(dāng)?shù)美麆t未必。一般財產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓，是不是所有的都可轉(zhuǎn)讓？利益可以轉(zhuǎn)讓就可以權(quán)利化？未必。不當(dāng)?shù)美苡袕椥�，可能會跨越�?quán)利和利益的界限。使得形式上的界限被超越。不當(dāng)?shù)美陌菪钥赡苡绊懪袛�。利益和�?quán)利的關(guān)系問題，我覺得權(quán)利有穩(wěn)定的判斷，權(quán)利的價值判斷穩(wěn)定，意義重大的才會被權(quán)利化。利益處于一種法的變動區(qū)域，可能成為權(quán)利也可能退出保護(hù)領(lǐng)域，這兩種可能性都存在，所以暫時不將其權(quán)利化更好。只要侵權(quán)的保護(hù)模式，德國法的模式可行。中國法也存在這個問題，中國法有大量的特別法保護(hù)性規(guī)范存在。這個領(lǐng)域沒有被揭示出來，我覺得這個領(lǐng)域很重要。周江洪博士也提到，針對故意違背善良風(fēng)俗侵害他人的行為，中國法上也有渠道，通過一般條款的適用來實(shí)現(xiàn)。大量的判例體現(xiàn)的思想與德國法、臺灣法一致。利益和權(quán)利，成文法確定的權(quán)利，是我們有確定的價值判斷，才把它成文化了，利益是需要保持彈性的，保持在一定空間之中。
吳英姿：經(jīng)濟(jì)法上消費(fèi)者的知情權(quán)能不能，通過抽象規(guī)則確定下來還是個案決定。對于這個知情權(quán)，不僅僅有法律因素的考量，同時也有其他社會因素的考量。
張學(xué)軍：消費(fèi)者的保護(hù)制度被兩大法系同時引進(jìn)后，英美法系特別愛用權(quán)利，大陸法系則愛用義務(wù)。消費(fèi)者的權(quán)利可以說大陸法系中合同義務(wù)中的附隨義務(wù)，但喜歡從權(quán)利角度來規(guī)定�？梢詫�(yīng)起來，不要被語言所迷惑，應(yīng)該重新梳理。另外，對經(jīng)濟(jì)法的權(quán)利主體和義務(wù)主體需要理清。義務(wù)到底規(guī)定到何種程度？不要讓知情權(quán)成為口袋權(quán)利，否則就成為濫用權(quán)利。還有，是否構(gòu)成侵權(quán)？因為沒有損害的存在，起訴之前除了交通費(fèi)、訴訟費(fèi)外沒有任何損害，如何構(gòu)成侵權(quán)？還應(yīng)明確經(jīng)濟(jì)的權(quán)利到底是誰的權(quán)利，是平等主體之間的權(quán)利，還是國家賦予企業(yè)的義務(wù)？基本的理論應(yīng)該梳理。到底是由經(jīng)濟(jì)法，還是由行政法保護(hù)？
李友根：我的文章的第一句話，經(jīng)濟(jì)法和民法不同，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展過程中都花費(fèi)在了對調(diào)整對象的論證上，喪失了很多知識的積累。我們到現(xiàn)在為止，經(jīng)濟(jì)法的主體是什么，權(quán)利義務(wù)，責(zé)任是什么，研究才剛剛開始。經(jīng)濟(jì)法很難有話語權(quán)，我們的體系很多都繼承于民法和行政法體系，但經(jīng)濟(jì)法學(xué)并不因此放棄信心，日本一位學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法是從民法的不能完成的地方開始的，民法的局限正是經(jīng)濟(jì)法的生長點(diǎn)。民法的理論體系和制度框架面臨挑戰(zhàn)，其可以通過現(xiàn)代化和理論創(chuàng)新進(jìn)行完善，同時經(jīng)濟(jì)法也可以在此進(jìn)行創(chuàng)新，其應(yīng)對更直接。與民法深厚的理論體系相比，經(jīng)濟(jì)法是脆弱的，但這份脆弱也是經(jīng)濟(jì)法創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)。就如三鹿奶粉事件，民法侵權(quán)法無法應(yīng)對大規(guī)模的侵權(quán)事件。經(jīng)濟(jì)法從社會整體利益出發(fā)，著眼于預(yù)防、規(guī)制，可能提出新的制度和理念。但民法固有的范疇，它有一個自成一體的體系，而外在的理論體系可能會被否定和拋棄。個人覺得，經(jīng)濟(jì)法首先需要學(xué)習(xí)民法整個的理論制度，同時面對中國經(jīng)濟(jì)解決實(shí)際問題。