第三期判例研讀沙龍（下）
第四單元：民法判例研讀
主持人：張學(xué)軍
發(fā)言人：顧祝軒：民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中權(quán)利的形成為線(xiàn)索
民法學(xué)研究離不開(kāi)其他學(xué)科的支持，民事裁判案例研究同樣如此。基于此種視角，我粗略地將民事裁判的研究方法歸納為以下四種：規(guī)范型研究，實(shí)證型研究，法理型研究和經(jīng)驗(yàn)型研究。接下來(lái)，在觀察各級(jí)法院司法裁判中“權(quán)利形成”現(xiàn)象的基礎(chǔ)上，對(duì)以上四種研究方法做一簡(jiǎn)要介紹。
1．規(guī)范型研究。所謂民事裁判的規(guī)范型研究，指從司法裁判中提取裁判的規(guī)范。此種方法在傳統(tǒng)民法學(xué)中比較盛行。接下來(lái)，我將以“生成中的人格權(quán)”作為素材進(jìn)行一番考察。近十幾年來(lái)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，人格權(quán)規(guī)范的生成方式大致可以被粗略地概括為以下幾種：
（1）人格權(quán)規(guī)范通過(guò)比照適用有關(guān)名譽(yù)權(quán)的法律規(guī)定而形成。這在未頁(yè)附表中列舉的案例15和案例16中得到了體現(xiàn)。在案例15中，原告向法院提出了“信用權(quán)”（在當(dāng)時(shí)看來(lái)是一種“新權(quán)利”）侵害的訴訟請(qǐng)求，法院卻根據(jù)侵害名譽(yù)權(quán)的方法進(jìn)行了處理。在案例16中，原告向法院提出了“隱私權(quán)”遭受侵害的訴訟請(qǐng)求，法院面對(duì)此種“新權(quán)利”主張，仍然根據(jù)侵害名譽(yù)權(quán)的方法進(jìn)行了處置。
（2）人格權(quán)規(guī)范通過(guò)對(duì)具體人格權(quán)概念的外延擴(kuò)張而形成。這在未頁(yè)附表列舉的案例17和案例18中得到了體現(xiàn)。在案例17中，法院通過(guò)對(duì)肖像權(quán)概念的擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⑽蹞p、丑化他人肖像的行為視為侵害肖像權(quán)。在案例18中，法院通過(guò)對(duì)生命權(quán)概念的擴(kuò)張解釋?zhuān)瑢⑶趾κw的行為視為侵害生命權(quán)。在以上案例中，肖像權(quán)和生命權(quán)的外延如何界定、有無(wú)限度，這些都是今后有待探討的問(wèn)題。
（3）人格權(quán)規(guī)范通過(guò)媒介“一般人格權(quán)”概念而形成。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，常常通過(guò)“一般人格權(quán)”概念實(shí)施媒介（其依據(jù)為憲法第38條、民法通則第101條），使一些法律沒(méi)有規(guī)定的具體人格權(quán)但又需要法律保護(hù)的人格利益，涵攝到一般人格權(quán)概念中。例如，在附表列舉的案例19中，針對(duì)新聞媒體刊登生者已經(jīng)死亡的消息或者報(bào)道，法院以侵害“一般人格權(quán)”為依據(jù)，對(duì)原告的人格利益作出了保護(hù)。當(dāng)然，在實(shí)踐中，其他人格利益在多大范圍內(nèi)可以被“一般人格權(quán)”概念涵攝，這同樣有待作出進(jìn)一步研究。
（4）人格權(quán)規(guī)范基于憲法公民基本人權(quán)保護(hù)原則而形成。例如，在附表列舉的案例20和案例21中，針對(duì)被告實(shí)施的侵害名譽(yù)權(quán)行為，法院直接以憲法第38條“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”為判決依據(jù)，對(duì)原告的名譽(yù)權(quán)作出了保護(hù)。此處，由于涉及憲法基本人權(quán)保護(hù)的第三人效力問(wèn)題，不在今天的討論范圍，但是，我國(guó)基層法院的判決書(shū)中存在直接援用憲法規(guī)范為判決依據(jù)的現(xiàn)象，我們必須謹(jǐn)慎關(guān)注。這一現(xiàn)象與民法人格權(quán)規(guī)范的生成機(jī)制之間有何關(guān)聯(lián)性，將有待于進(jìn)一步研究。
從以上的案例觀察中可以得出，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，人格權(quán)規(guī)范的形成既有在現(xiàn)存的民法人格權(quán)體系內(nèi)通過(guò)實(shí)施法律解釋的方式，也有基于一般條款（例如一般人格權(quán)概念、憲法基本人權(quán)保護(hù)原則）去創(chuàng)造或補(bǔ)充人格權(quán)內(nèi)涵的方式。前一種方式促成了當(dāng)事人在訴訟層面主張的“新權(quán)利”被吸收進(jìn)民法既有的權(quán)利體系之內(nèi)，后一種方式則預(yù)示著未來(lái)在訴訟層面當(dāng)事人所主張的“新權(quán)利”極有可能在“一般條款”中被消化。
2．實(shí)證型研究。所謂實(shí)證型研究，主要是指以司法裁判案例為觀察對(duì)象，理論證實(shí)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)際存在的問(wèn)題。接下來(lái)，我以老年人精神贍養(yǎng)法律問(wèn)題作為素材，并在頁(yè)末附表中選取了十四個(gè)自2000年至2007年基層法院關(guān)于“精神贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)”的案件，觀察基層法院在面對(duì)訴訟當(dāng)事人的權(quán)利訴求時(shí)的總體性態(tài)度。法院對(duì)以上十四個(gè)案件具體的審判情況，可以用下列圖表做一整理：
案例結(jié)果理由
（1）、（3）、（5）、（8）、駁回與法無(wú)據(jù)；執(zhí)行難
（2）、（4）、（6）、（13）勝訴婚姻法第21條解釋?zhuān)环ǘx務(wù)
（11）、（12）、（14）調(diào)解承認(rèn)精神慰藉；說(shuō)服教育；道德規(guī)范調(diào)整
（7）敗訴與法無(wú)據(jù)
（9）、（10）撤訴
從以上基層法院圍繞老年人精神贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)案件中，可以發(fā)現(xiàn)法院的審理態(tài)度大致有如下兩種：一種是規(guī)范型裁判，即十分注重法律的形式性，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的制度化，屬于一種非此即彼的法律思維方式。這在附表案例2、4、6、7、8中得到了體現(xiàn)。另一種是回應(yīng)型裁判，更注重法律的實(shí)質(zhì)性，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)民權(quán)利主張的能動(dòng)回應(yīng)，通過(guò)當(dāng)事人協(xié)商、個(gè)別解決、法外價(jià)值等途徑，以解決紛爭(zhēng)為唯一目標(biāo)。例如附表中案例11、12、14等就是如此。以上這兩種民事裁判類(lèi)型基本上反映出我國(guó)基層法院在面對(duì)老年人“精神贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)”訴求時(shí)的基本態(tài)度。這里存在的問(wèn)題是：規(guī)范型裁判與回應(yīng)型裁判的關(guān)系以及是否真的存在司法裁判權(quán)利形成的二元機(jī)制。
3．法理型研究。從法理學(xué)層面研究民事裁判過(guò)程中的權(quán)利形成，首先必須面臨權(quán)利概念多義性的困境。近年來(lái)，在我國(guó)基層法院的民事裁判過(guò)程中相繼出現(xiàn)了諸如“親吻權(quán)”、“追悼權(quán)”、“生育權(quán)”、“消費(fèi)者權(quán)”這樣的新權(quán)利主張。權(quán)利訴求的邊界正變得越來(lái)越寬泛。對(duì)此，法理學(xué)上存在如下兩種權(quán)利觀：規(guī)范性權(quán)利觀和擴(kuò)散性權(quán)利觀。以下，圍繞民事訴訟過(guò)程中“權(quán)利規(guī)范”的形成，分別從這兩種權(quán)利觀出發(fā)，就權(quán)利存在的形態(tài)及其意義做一說(shuō)明。
首先，規(guī)范性權(quán)利觀認(rèn)為，權(quán)利由實(shí)在法創(chuàng)設(shè)。該權(quán)利觀的代
表性人物是凱爾森。在這里，權(quán)利成為了法律人的壟斷物，法律決定權(quán)利存在。這是典型的客觀法一元論思想。進(jìn)入上世紀(jì)八十年代后，國(guó)外有學(xué)者開(kāi)始主張從被動(dòng)的權(quán)利意識(shí)轉(zhuǎn)向相互主體的權(quán)利意識(shí)。具體地說(shuō)，被動(dòng)的權(quán)利觀認(rèn)為公民權(quán)利救濟(jì)必須依靠法院、行政機(jī)關(guān)這樣的權(quán)利保護(hù)人，強(qiáng)調(diào)由上而下的公權(quán)力救濟(jì)；相互主體的權(quán)利觀則認(rèn)為權(quán)利的基礎(chǔ)為互惠性原則，主張經(jīng)由對(duì)話(huà)、溝通方式實(shí)現(xiàn)權(quán)利訴求，即在相互承認(rèn)彼此間利益對(duì)立的前提下，努力形成溝通與對(duì)話(huà)的通道，使利益或者負(fù)擔(dān)在互惠性原則下實(shí)施自主調(diào)整和交涉。據(jù)此，公民作為權(quán)利主體的意識(shí)逐漸地成熟起來(lái)。顯然，這是一種強(qiáng)調(diào)主觀法、客觀法二元并存的思想。
其次，擴(kuò)散性權(quán)利觀以憲法基本人權(quán)為媒介，積極主張權(quán)利（原則）至上主義，權(quán)利的范疇被進(jìn)一步擴(kuò)大化。無(wú)論是公法領(lǐng)域的阿列克西、德沃金，還是私法領(lǐng)域的埃塞爾、拉倫茨，他們均是主觀法一元論的支持者。針對(duì)擴(kuò)散性權(quán)利觀，有持批判態(tài)度的，認(rèn)為這是一種利己主義的權(quán)利觀；也有持積極評(píng)價(jià)態(tài)度的，認(rèn)為權(quán)利可以對(duì)抗公共性?xún)?yōu)先（行政）；或者對(duì)抗效率優(yōu)先（經(jīng)濟(jì)）。與此同時(shí)，擴(kuò)散性權(quán)利觀還認(rèn)為，當(dāng)事人圍繞權(quán)利的訴訟目地應(yīng)當(dāng)是多元化的，不僅僅是為了獲得有關(guān)權(quán)利的司法救濟(jì)，更注重裁判所引起的社會(huì)效應(yīng)。例如，社會(huì)輿論的關(guān)注、權(quán)利訴訟對(duì)公共政策的形成所產(chǎn)生的間接效應(yīng)等。可見(jiàn)，擴(kuò)散性權(quán)利觀似乎更在意訴訟當(dāng)事人在訴訟層面所主張的權(quán)利，至于該項(xiàng)權(quán)利最終能否被法院判決承認(rèn)則無(wú)關(guān)緊要。
那么，如何結(jié)合民事裁判活動(dòng)來(lái)分析以上兩種不同的權(quán)利觀呢？我認(rèn)為，問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何在多元化紛爭(zhēng)處理系統(tǒng)中確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)下中國(guó)轉(zhuǎn)型期社會(huì)，國(guó)民對(duì)司法機(jī)關(guān)要求解決紛爭(zhēng)、保護(hù)自身權(quán)利的期待，與司法系統(tǒng)提供的程序服務(wù)之間出現(xiàn)相當(dāng)?shù)牟贿m合性。法律工作者只關(guān)心被法院判決所承認(rèn)的權(quán)利（我稱(chēng)之為狹義上的權(quán)利），而常常忽視那些雖然未被法院判決承認(rèn)但經(jīng)由其他的司法系統(tǒng)內(nèi)的程序（例如調(diào)解、仲裁等）被廣泛承認(rèn)的利益（我稱(chēng)之為廣義上的權(quán)利）。規(guī)范性權(quán)利觀固守傳統(tǒng)的權(quán)利觀念，只承認(rèn)基于法院判決的權(quán)利形成，而擴(kuò)散性權(quán)利觀更在意權(quán)利形成中的程序過(guò)程。前者基于司法機(jī)關(guān)對(duì)“新權(quán)利”承認(rèn)所具有的天然的保守性而墨守成規(guī)，后者則更強(qiáng)調(diào)權(quán)利主張過(guò)程中程序的意義。鑒于此，我認(rèn)為在探討我國(guó)司法裁判過(guò)程中“權(quán)利形成”這一問(wèn)題時(shí)，不僅要關(guān)注被法院判決承認(rèn)的權(quán)利，而且還應(yīng)當(dāng)關(guān)注那些最終未被法院判決認(rèn)可的、僅停留在訴訟層面的訴訟當(dāng)事人所主張的權(quán)利。這是因?yàn)�，司法裁判不僅具有救濟(jì)權(quán)利的功能，而且具有促進(jìn)當(dāng)事人間實(shí)施自主交涉之訴訟程序上的功能，即使法院判決最終沒(méi)有承認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利主張，但通過(guò)裁判內(nèi)雙方當(dāng)事人的自主交涉，卻提高了權(quán)利在自律狀況下形成的可能性。可見(jiàn)，如何使判決書(shū)中的權(quán)利與訴訟層面當(dāng)事人主張的權(quán)利相互并存，這不單單是法理學(xué)層面權(quán)利觀的問(wèn)題，而且同我國(guó)司法系統(tǒng)內(nèi)能否具備和完善多元化的紛爭(zhēng)程序之間存在某種關(guān)聯(lián)性。
4．經(jīng)驗(yàn)型研究。所謂民事裁判的經(jīng)驗(yàn)型研究，是一種典型的法社會(huì)學(xué)的研究方法。但是，傳統(tǒng)的法社會(huì)學(xué)常常強(qiáng)調(diào)“活法先行”，只注重分析經(jīng)由判例的事實(shí)上的規(guī)范創(chuàng)造，并不關(guān)注判例規(guī)范的形成機(jī)制。在這里，我想介紹的是一種不同于傳統(tǒng)法社會(huì)學(xué)的理論法社會(huì)學(xué)進(jìn)路，即并不僅僅滿(mǎn)足調(diào)查研究和收集數(shù)據(jù)；相反，它有自己的一整套理論，并且十分重視傳統(tǒng)法律教義學(xué)的功能作用。據(jù)此，我采取法律系統(tǒng)的二階觀察方法，即通過(guò)對(duì)基層法院在某時(shí)段內(nèi)某一類(lèi)型判決（文本）的觀察，抽取司法裁判過(guò)程中“權(quán)利規(guī)范”的形成機(jī)制。這里所謂“二階觀察”，是指法律學(xué)者觀察法官的觀察（判決）方法，盧曼稱(chēng)之為“觀察的觀察”。以下，透過(guò)對(duì)法官在具體判決中如何建構(gòu)大前提規(guī)范這一現(xiàn)象的深入觀察，來(lái)抽出基層法院在民事裁判過(guò)程中“權(quán)利規(guī)范”的形成機(jī)制。
根據(jù)我對(duì)基層法院涉及“權(quán)利規(guī)范”形成的相關(guān)案例的觀察，圍繞如何形成民事裁判的大前提規(guī)范，法官主要采取了如下三種方式：
（1）援引抽象概念。例如在附表案例19中，法官通過(guò)援引一般人格權(quán)這一“一般條款”，對(duì)原告的人格利益實(shí)施了保護(hù)。
（2）援引類(lèi)型概念或分割概念。法官在運(yùn)用類(lèi)型概念時(shí)，主要采取如下兩種方式：①將當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中主張的“新權(quán)利”視為同既有的“舊權(quán)利”為同一類(lèi)型（A → A＇）。例如，在附表案例15、案例16中，法官將當(dāng)事人在訴訟中主張的“信用權(quán)”和“隱私權(quán)”比照既有的“名譽(yù)權(quán)”來(lái)處理。②從既有的某一“權(quán)利類(lèi)型”中形成與其相類(lèi)似的權(quán)利（A → A1、A2、A3 ）。例如，我們經(jīng)�？梢詮幕鶎臃ㄔ旱呐袥Q中發(fā)現(xiàn)，法官?gòu)募扔械摹跋噜彊?quán)”（地役權(quán)）這一權(quán)利類(lèi)型中形成“通行權(quán)”、“眺望權(quán)”。所謂分割概念，是指將權(quán)利概念本身實(shí)施切割（A → a1、a2、a3）的方式。在某些涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛的案件中，法官主要通過(guò)以下兩種方式使用分割概念：①財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)體分割。例如，將“房屋所有權(quán)”切割成“部分產(chǎn)權(quán)”；②財(cái)產(chǎn)權(quán)在時(shí)間空間上分割。例如，將“房屋所有權(quán)”切割成“房屋期權(quán)”；將“土地使用權(quán)”切割成“地下權(quán)”或“空中權(quán)”等。
（3）援引具體概念。例如，在附表案例22、案例23中，法官直接援引“性權(quán)利”和“貞操權(quán)”這些具體的權(quán)利概念，對(duì)原告的人格利益實(shí)施了保護(hù)。
通過(guò)以上對(duì)法官在民事裁判中就大前提規(guī)范具體三種建構(gòu)方式的考察，我認(rèn)為在中國(guó)基層法院的民事裁判中“權(quán)利規(guī)范”主要存在如下三種生成機(jī)制。
1）基于“私法權(quán)利體系”的生成機(jī)制。這里所謂“私法權(quán)利體系”是指最早源自潘得克吞體系的民法權(quán)利體系的最古典的分類(lèi)。自從溫德沙伊德于1886年公開(kāi)《從現(xiàn)代法立場(chǎng)看羅馬市民法中的訴權(quán)》一文后，權(quán)利理解與體系建構(gòu)成為之后德國(guó)民法典的基礎(chǔ)。例如，我們所熟悉的德國(guó)民法學(xué)中關(guān)于權(quán)利體系的“萊曼定式”就是在此基礎(chǔ)上被建構(gòu)起來(lái)的。在該定式中，民法權(quán)利體系被分成形成權(quán)和支配權(quán)，后者包括絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)。之后，盡管民法權(quán)利體系的分類(lèi)有了進(jìn)一步的完善，但1919年萊曼在其《民法總則》教科書(shū)中最早提出的關(guān)于民事權(quán)利體系的分類(lèi)方式至今影響深遠(yuǎn)。從上面的分析中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，訴訟當(dāng)事人在訴訟層面主張的“新權(quán)利”不同于基于司法裁判被承認(rèn)的權(quán)利。在民事司法裁判活動(dòng)中，法官一般會(huì)習(xí)慣性地在既有的“私法權(quán)利體系”框架內(nèi)對(duì)當(dāng)事人提出的權(quán)利主張作出判斷。當(dāng)訴訟當(dāng)事人在訴訟層面主張的“新權(quán)利”能夠進(jìn)入民法權(quán)利體系內(nèi)部時(shí)，該項(xiàng)“新權(quán)利”常常被法院所承認(rèn)。例如，附表中案例22（性權(quán)利）和案例23（貞操權(quán)）就是最終被法院在既有的“人格權(quán)”權(quán)利體系框架內(nèi)承認(rèn)的“新權(quán)利”。這里存在一個(gè)如何去界定“新權(quán)利”以及“新權(quán)利”如何進(jìn)入私法權(quán)利體系內(nèi)部的問(wèn)題。
2）基于“利益”的生成機(jī)制。當(dāng)事人在訴訟層面上主張的“新權(quán)利”在絕大多數(shù)情形下僅僅是一種“利益”而已。除了上面所談到的“人格利益”外，訴訟當(dāng)事人還常常主張諸如“身份利益”、“環(huán)境利益”和“競(jìng)爭(zhēng)利益”。在基層法院的民事裁判中，以上這些“利益”往往通過(guò)“一般條款”通道進(jìn)入民法權(quán)利體系內(nèi)部。例如附表中案例19就是如此。當(dāng)然，哪些利益可以進(jìn)入民法權(quán)利體系內(nèi)部，進(jìn)而上升為一種值得法律保護(hù)的利益（保護(hù)利益），其中的選擇標(biāo)準(zhǔn)是什么？這些還值得進(jìn)一步商榷。
3）基于“權(quán)利構(gòu)造”的生成機(jī)制。上述兩種“權(quán)利規(guī)范”生成機(jī)制的共性是對(duì)“權(quán)利”實(shí)施定義，無(wú)論從“權(quán)利”的角度還是從“利益”的角度。但是，從上面對(duì)基層法院涉及“權(quán)利規(guī)范”形成的相關(guān)案例的分析中，在圍繞如何形成民事裁判的大前提規(guī)范這一點(diǎn)上，法官似乎更喜歡援引“類(lèi)型概念”或“分割概念”。值得注意的是，此處法官并不熱心對(duì)某種權(quán)利實(shí)施定義，而是更關(guān)注對(duì)諸權(quán)利之間的構(gòu)造進(jìn)行分析。例如，當(dāng)事人在訴訟層面所主張的權(quán)利與既有的民法體系內(nèi)部的權(quán)利是否具有關(guān)聯(lián)性等。附表案例15、案例16就是如此。
以上關(guān)于民事裁判中“權(quán)利規(guī)范”形成的三種機(jī)制是在閱讀體驗(yàn)基層法院判決文本的基礎(chǔ)上，提煉出來(lái)的基本要素。由于這些基本要素常常是在特定的案件中被提出的，它并不能代表我國(guó)民事裁判活動(dòng)的“一般規(guī)律”。盡管如此，我還是能夠從以上這些基本要素中初步排除了以下認(rèn)知上的“誤區(qū)”：在基層法院的民事裁判過(guò)程中權(quán)利的形成存在恣意性。換言之，面對(duì)訴訟當(dāng)事人五花八門(mén)的“新權(quán)利”主張，法院的態(tài)度是趨于保守的。這也是我經(jīng)過(guò)對(duì)基層法院判決文本閱讀體驗(yàn)后形成的本質(zhì)描述。
最后，就報(bào)告內(nèi)容做一小結(jié)。民法具有雙重的性格。在法庭空間內(nèi)，它是作為裁判規(guī)范的民法；在生活空間內(nèi)，它是作為行為規(guī)范的民法。從此種意義上講，民事裁判案例研究方法也應(yīng)該是多元的。民法案例研究不能僅局限于裁判規(guī)范的一面，更要關(guān)注其作為行為規(guī)范的一面。正是基于這樣的視角，我將民事裁判案例研究方法區(qū)分為①規(guī)范型研究、②實(shí)證型研究、③法理型研究、④經(jīng)驗(yàn)型研究。①、③屬于法律取向型研究方法；②、④屬于社會(huì)取向型研究方法。
張學(xué)軍：我針對(duì)顧老師的發(fā)言做了詳細(xì)的準(zhǔn)備，認(rèn)為在對(duì)判例研究時(shí)，不要總對(duì)既有的東西進(jìn)行創(chuàng)造，有時(shí)不過(guò)是簡(jiǎn)單的適用而已。中國(guó)的法官總是受到法律的狹義解釋和漏洞補(bǔ)充的困擾。梁慧星先生對(duì)法律解釋分為四大類(lèi)：文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋。將法漏洞補(bǔ)充的方法也分為四大類(lèi)：（1）依習(xí)慣補(bǔ)充 ；（2）依據(jù)判例補(bǔ)充 ；（3）依法理補(bǔ)充 （包括依立法者或準(zhǔn)立法者的消極意思加以補(bǔ)充 、類(lèi)推適用、目的性限縮、反對(duì)解釋 、目的型擴(kuò)張、依據(jù)法原則加以補(bǔ)充 、依據(jù)比較法的方法加以補(bǔ)充）；（4）依據(jù)法理念和事理，創(chuàng)造規(guī)范加以補(bǔ)充。我認(rèn)為顧先生所舉的例子也是采用這四種方法。
在人格權(quán)領(lǐng)域的法律解釋主要體現(xiàn)為：1.以侵害信用的方式損害他人名譽(yù)是沒(méi)有問(wèn)題的2.以侵害隱私的方式損害他人名譽(yù)也屬于法律解釋的活動(dòng)。3.從侵害他人肖像權(quán)的構(gòu)成要件中可以看出，污損丑化他人照片應(yīng)解釋為侵犯他人名譽(yù)權(quán)。4.侵害他人生命權(quán)被運(yùn)用到尸體是不是適合的，我認(rèn)為是不合適的，尸體是特殊的物要適用物的規(guī)則，但找注重其特殊性。5.如果不來(lái)看望父母是否侵犯了扶助的義務(wù)，應(yīng)類(lèi)推適用婚姻法的21條第3款的規(guī)定。6.性權(quán)利民法上沒(méi)有規(guī)定，可以適用人格尊嚴(yán)的規(guī)定。顧先生說(shuō)的用司法裁判來(lái)形成權(quán)利的方式，其中很多不過(guò)是法律解釋的方式，也有的達(dá)到漏洞補(bǔ)充的程度。我們?cè)谘芯坎门袝r(shí)要小心的注意研究方法，不要隨便的創(chuàng)制權(quán)利。第一個(gè)方面是要進(jìn)一步規(guī)范法律解釋的活動(dòng)，法官在法律解釋的時(shí)候，特別要注意法律解釋的必要性的論證，在漏洞補(bǔ)充時(shí)必須充分的論證法律是有漏洞的。第二個(gè)方面是法律解釋的方法，一些基本方法的問(wèn)題。法官在適用法律時(shí)應(yīng)采用哪些方法來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)狈Ψ梢?guī)定。第三個(gè)方面是法律解釋及漏洞補(bǔ)充的說(shuō)明，一定要充分的進(jìn)行闡述。第四個(gè)方面是法律解釋的效力，目前說(shuō)具有法律效力，但不應(yīng)該具有法律的效力。我們?cè)谘芯坎门械臅r(shí)候一定要注意方法。
下面結(jié)合幾類(lèi)案件予以分述。
第一類(lèi)，以侵害信用的方式侵害他人名譽(yù)屬于法律解釋。比較法也可以提供例子：巴爾指出：“侵權(quán)行為法所調(diào)整的此類(lèi)或類(lèi)似的損害他人名聲的行為包括：侵害信用權(quán)（對(duì)經(jīng)濟(jì)或職業(yè)名譽(yù)的侵害）、侮辱、誹謗或以惡毒的流言蜚語(yǔ)侵害他人名譽(yù)（個(gè)人名譽(yù)）直至今天，英國(guó)法和愛(ài)爾蘭法只規(guī)定了‘誹謗’但兩者對(duì)‘誹謗’做了廣義的解釋……。根據(jù)古老的定義，一切足以使有關(guān)的人在公眾中遭受‘怨恨或不尊重’或遭到嘲笑的情形都是誹謗性的�！保W洲比較侵權(quán)行為法（下）第115-116頁(yè)）
第二類(lèi)，以侵害隱私的方式損害他人名譽(yù)屬法律解釋活動(dòng)。比較法也可以提供例子：“即使像法國(guó)這樣一個(gè)對(duì)一般人格權(quán)概念一直持謹(jǐn)慎態(tài)度的國(guó)家也給私生活的權(quán)利賦予了特別的地位。因?yàn)樵絹?lái)越多的材料表明，許多為法律所認(rèn)可的人格權(quán)（如肖像權(quán)、個(gè)人名譽(yù)權(quán)和維護(hù)個(gè)人好名聲的權(quán)利）或多或少地涉及了隱私權(quán)（民法典第9條）的問(wèn)題（歐洲比較侵權(quán)行為法（下）第134頁(yè)）。
第三類(lèi)，侵害他人肖像權(quán)。構(gòu)成要件是：未經(jīng)本人同意，為了營(yíng)利目的，使用他人肖像。
依據(jù)這一構(gòu)成要件：污損、丑化他人照片不屬侵害肖像權(quán)�！拔耆琛薄笆箤�(duì)方的人格或名譽(yù)受到損害，蒙受恥辱”（《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》1996年版，第1336頁(yè)）。因此，將這兩種行為認(rèn)定為侮辱，從而適用關(guān)于侵害名譽(yù)權(quán)的規(guī)定恐不過(guò)分。如果不妥當(dāng)，也可以適用關(guān)于“人格尊嚴(yán)”（一般人格權(quán)）（民法通則第101條）的規(guī)定。
第四類(lèi)，侵害生命權(quán)。要件是受害人因他人行為或他人物件（包括動(dòng)物）死亡。因此，損害尸體無(wú)論如何也不構(gòu)成對(duì)生命權(quán)的侵害。由于通說(shuō)認(rèn)為，尸體在法律上的地位是“物”，所以應(yīng)該適用關(guān)于物的保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。但由于是特殊的物，應(yīng)該考慮適當(dāng)增減相關(guān)的規(guī)定。如維修費(fèi)要賠；但獲得替代物的費(fèi)用和使用可能性的價(jià)值不應(yīng)該賠償；再如，可以類(lèi)推適用具有紀(jì)念價(jià)值意義的物品受到損害的規(guī)定，而給付精神損害賠償金。
關(guān)于第五類(lèi)，我推測(cè)是婚姻法第21條第1款所指的“扶助”。對(duì)于扶助，巫昌禎教授做了如下解釋?zhuān)骸白优o予父母精神的安慰和生活上的照料，如尊重老人、患病陪床、煎藥等”（《婚姻繼承法學(xué)》，法大出版社，97年版，第217頁(yè)）。對(duì)于該權(quán)利，《婚姻法》第21條第3款未就不履行扶助義務(wù)如何處理加以規(guī)定。我個(gè)人認(rèn)為，應(yīng)該類(lèi)推適用第21條第3款，或直接民法通則第106條第1款（“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。 ”），責(zé)令實(shí)際履行。當(dāng)然，適用第106條第2款（即承認(rèn)二者之間的“競(jìng)合”關(guān)系）也可以考慮。
關(guān)于第六類(lèi)，其他權(quán)益也可以做類(lèi)似的思考。
目前，調(diào)整法律解釋活動(dòng)的專(zhuān)門(mén)法律法規(guī)和司法解釋不多，只有《最高人民法關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》；《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》這兩部。我認(rèn)為，還需要明確規(guī)定以下內(nèi)容：（1）法律解釋的必要性之論證；（2）法律解釋的方法；（3）法律解釋和漏洞補(bǔ)充的理由之說(shuō)明。（4）法律解釋的效力不應(yīng)該這樣（第五條：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋?zhuān)哂蟹尚Я��！保?/p>
王亞新：顧老師的文章是比較經(jīng)典的判例研究的文章。我們以前在研究的時(shí)候總是注重單個(gè)的判例研究。這跟早上李老師的研究方法很相似。我也補(bǔ)充一下張老師的觀點(diǎn)。您用的“權(quán)利形成”的范疇包含了怎樣的含義？問(wèn)題是這些權(quán)利有些時(shí)候是很模糊的，能否成為新權(quán)利，還是在既有的概念中進(jìn)行發(fā)掘？一個(gè)概念的界限一定要把握其內(nèi)涵和外延，不要進(jìn)行隨意的創(chuàng)制，有些可以通過(guò)對(duì)相關(guān)權(quán)利的解釋來(lái)解決。顧老師沒(méi)有把這些區(qū)分開(kāi)。有些時(shí)候權(quán)利是很模糊的，但是我們要對(duì)權(quán)利類(lèi)型進(jìn)行詳細(xì)的區(qū)分和論述，例如日本法院就有過(guò)這個(gè)方面的論述。還有一個(gè)問(wèn)題是基層法院的判決存在很多沖突和矛盾，但是這種沖突矛盾由誰(shuí)來(lái)決定，而且我們沒(méi)有一個(gè)“同案”的標(biāo)準(zhǔn)，有的話(huà)由誰(shuí)來(lái)決定是否“同案”？這里有一個(gè)實(shí)體化和程序化的問(wèn)題。總的來(lái)說(shuō)是一個(gè)很重要的方法。
劉青文：顧老師的研究中很多方法論上的問(wèn)題，對(duì)我很有啟發(fā)。但是，我有兩個(gè)問(wèn)題。第一，是顧老師選取的案例有兩大方面，包括精神贍養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)以及人格權(quán)。德國(guó)在提出人格權(quán)以后有很多案件來(lái)豐富它，但它們并沒(méi)有形成一個(gè)新的權(quán)利的名稱(chēng)，而只是豐富了一般人格權(quán)。而顧老師在論述時(shí)選取這兩種案例是基于一種什么樣的考慮？這篇報(bào)告的副標(biāo)題是新的權(quán)利的形成，但是我覺(jué)得在報(bào)告中并沒(méi)有涉及新的權(quán)利的形成。在司法裁判中形成新的權(quán)利是否有一點(diǎn)草率？
顧祝軒回應(yīng)王亞新：提綱本著要面向事實(shí)本身的考慮，在素材的選材方面，我著重關(guān)注過(guò)去十年間在“新的權(quán)利”出現(xiàn)時(shí)，法院是怎么處理的，僅僅關(guān)注的是案例本身。案例中是否涉及到新的權(quán)利呢？如果有的話(huà)，應(yīng)當(dāng)是性權(quán)利和貞操權(quán)。它們是否被司法廣泛的承認(rèn)也是未知的。我主要是對(duì)事實(shí)本身的介紹，基本上沒(méi)有自己的主觀的判斷。第二，什么樣的利益被認(rèn)為是一種權(quán)利，從而可以得到法院的救濟(jì)？我從若干個(gè)案例中歸結(jié)為兩種現(xiàn)象，第一，當(dāng)一個(gè)人提出我們沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)的權(quán)利，法官就要判斷此種利益是否可以進(jìn)入民法的體系。如果可以進(jìn)入，就認(rèn)為其是一種權(quán)利。第二，什么樣的利益能夠進(jìn)入到法律內(nèi)部，得到法律的保護(hù)？在案例中已經(jīng)承認(rèn)利益受到法律保護(hù)，但是其怎樣進(jìn)入民法內(nèi)部？法院的論證是值得商榷的。
顧祝軒回應(yīng)劉青文：一般人格權(quán)在中國(guó)與在德國(guó)是不一樣的。在中國(guó)，法院對(duì)人格權(quán)的一般條款的運(yùn)用還是比較多的，是否把一般人格上升為具體的人格權(quán)，還是需要繼續(xù)研究的，這與德國(guó)不同。一般人格權(quán)的開(kāi)放性的大小是存在爭(zhēng)議的。案例的選擇是隨意的，法院的案例的趨向性也不是很明朗，僅是提供給大家。關(guān)于新權(quán)利的問(wèn)題，本文中沒(méi)有提出一個(gè)新的權(quán)利，而是按照一般的條款來(lái)進(jìn)行處理的。如果有的話(huà)，應(yīng)是性權(quán)利和貞操權(quán)，它們是否被司法廣泛的承認(rèn)也是未知的。但是它們作為請(qǐng)求權(quán)的新領(lǐng)域也是值得關(guān)注的。
駱梅英：判例研究的意義共識(shí)已經(jīng)達(dá)成，下一步是精細(xì)化的過(guò)程，有些思考與各位共商。在群體案例的研究方法上怎樣來(lái)選取案例？案例的篩選是否需要窮盡？如果不需要的話(huà)，那么研究人就會(huì)帶著目標(biāo)去選擇，那么就會(huì)忽視一些問(wèn)題，例如它的抽象性。當(dāng)多個(gè)案例一起出現(xiàn)時(shí)，怎樣去提取案例中的要素？例如很多案例中使用的文字要素，這種文字要素具有多大的可抽象性和研究性？在研究個(gè)案時(shí)，案件后面的利益是一種博弈，法院需要考慮一些案例對(duì)公共政策的影響嗎？法律在回應(yīng)社會(huì)政策的時(shí)候怎樣回到法律程序的內(nèi)部來(lái)討論？
第五單元 行政法判例研讀
點(diǎn)評(píng)人：王天華
發(fā)言人：宋華琳：“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊(duì)道路交通管理行政處罰決定案”評(píng)析
此案的主要事實(shí)是廖宗榮開(kāi)車(chē)經(jīng)過(guò)一個(gè)路口，交警認(rèn)為他無(wú)視禁止左轉(zhuǎn)彎的交通標(biāo)志而左轉(zhuǎn)彎，遂對(duì)其做出罰款200元的決定。他于是提起行政訴訟，認(rèn)為此處罰不能僅由一名交警做出，而且認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)，且超出了50元的限制。本案的爭(zhēng)點(diǎn)就是交通警察一人執(zhí)法時(shí)的證據(jù)效力的認(rèn)定，以及作為一般法律的《行政處罰法》同作為特別法的《道路交通安全法》及相關(guān)道路交通安全法律法規(guī)的關(guān)系問(wèn)題。
法院認(rèn)為，交警是依法執(zhí)行公務(wù)的人員，他的陳述的客觀真實(shí)性得到證實(shí)，而且沒(méi)有證據(jù)證明陶祖坤與廖宗榮之間存在利害關(guān)系，所以，該證據(jù)是優(yōu)勢(shì)證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。由于道路交通安全管理具有特殊性，交通警察發(fā)現(xiàn)交通違法行為后應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正。對(duì)道路交通違法行為人予以警告、二百元以下的罰款，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書(shū)。公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)按照簡(jiǎn)易程序作出處罰決定的，可以由一名交通警察實(shí)施。
行政處罰過(guò)程中的證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，不應(yīng)該完全適用一種類(lèi)型，而應(yīng)該根據(jù)具體情況去適用。目前行政訴訟中借鑒了其他訴訟中的一些標(biāo)準(zhǔn)，主要有：排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，明顯優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)主要是刑事訴訟中的標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)適用于一些對(duì)相對(duì)人的人身和財(cái)產(chǎn)有重大影響的行政行為。優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，主要運(yùn)用于民事領(lǐng)域，而對(duì)于一些稍縱即逝的違法行為依據(jù)簡(jiǎn)易程序進(jìn)行的行政處罰也可以適用，這些如果采用排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)就太高了。明顯優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)比優(yōu)勢(shì)證據(jù)要求的概然性更高，適用于當(dāng)場(chǎng)行政處罰案件。
我們?cè)谘芯繒r(shí)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注法官是如何思考的，特別是法官在本案中認(rèn)定的事實(shí)，還有就是法官的法律解釋方法問(wèn)題，此案中涉及了目的解釋的方法，例如是要追求事實(shí)真相，還是要以較低的成本，來(lái)維持交通秩序，還是其他的？法官在引用條文時(shí)，可能隱含著一種價(jià)值的判斷，認(rèn)為及時(shí)糾正違法行為，比查明事實(shí)真相具有更重要的作用。
公文書(shū)證（行政處罰決定書(shū)）是具有公權(quán)力機(jī)關(guān)在其管理權(quán)限內(nèi)，出于維護(hù)公共利益的需要，按照法定程序所制定的文書(shū)，這使得它具有其他書(shū)證所無(wú)法獲得的公信力，因此，公文在證明力上具有優(yōu)勢(shì)。此案中如何賦予被告一方陳述以?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)，是否可以被反證所推翻？我認(rèn)為公權(quán)力機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)證據(jù)可以被反證推翻。行政處罰簡(jiǎn)易程序的證據(jù)規(guī)則的適用，更重要的是追求的秩序的維護(hù)，應(yīng)該追求法律真實(shí)而不是事實(shí)真實(shí)。
再者就是關(guān)于法律適用的問(wèn)題和一般法與特別法的關(guān)系問(wèn)題。一般與特別的關(guān)系是相對(duì)的，有一般的法律時(shí)，為何特別法優(yōu)先？主要是因?yàn)樘貏e法具有針對(duì)性，它更具體地考慮事件的特定細(xì)節(jié)以及當(dāng)事人的特定狀況，規(guī)定會(huì)更加具體、精確、切合實(shí)際。特別規(guī)則作為更為具體的規(guī)則，構(gòu)成了對(duì)一般規(guī)則的補(bǔ)充。
但這種一般與特殊的關(guān)系是同位階的法律，立法法中說(shuō)的是同一機(jī)關(guān)制定的法律，我們就需要注意，全國(guó)人大常委會(huì)制定的特殊法律是否優(yōu)先于全國(guó)人大制定的一般法律。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，還是有疑問(wèn)的，全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律并不能天然地優(yōu)越于全國(guó)人民代表大會(huì)常委委員會(huì)制定的法律，而是應(yīng)根據(jù)法律規(guī)范的具體內(nèi)容來(lái)判斷何為“特別”，何為“一般”。我認(rèn)為，一般情況下它們具有同等的效力。法官以事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分一般法與特別法，法官的推理中并不限于法規(guī)，還涉及到了行政規(guī)章，在本案中道路交通安全法的規(guī)章的優(yōu)先效力的解釋不全面。在這方面，梁慧星老師的《民法解釋學(xué)》有參考價(jià)值。在本案中法官利用了優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，還有關(guān)于一般法與特別法的關(guān)系問(wèn)題，還是可以給我們一些啟示的。
王天華：這方面的問(wèn)題我也有些研究。行政訴訟的證據(jù)問(wèn)題和舉證責(zé)任是我國(guó)行政法的軟肋，行政訴訟法第32條規(guī)定反倒成為我們對(duì)行政訴訟舉證責(zé)任研究的障礙。除了研究行政訴訟舉證責(zé)任—由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的問(wèn)題，很多人開(kāi)始研究證明標(biāo)準(zhǔn)的特殊性問(wèn)題。我在研究舉證責(zé)任問(wèn)題的時(shí)候研究過(guò)民法的舉證責(zé)任制度，還看過(guò)關(guān)于哲學(xué)家寫(xiě)的關(guān)于舉證責(zé)任的原理性問(wèn)題。我認(rèn)為首先要介紹四對(duì)概念：1.證明標(biāo)準(zhǔn)與證明度的問(wèn)題。關(guān)于這對(duì)概念，在民事訴訟和行政訴訟中能夠形成一個(gè)統(tǒng)一的用語(yǔ)的方法或者概念的約定；2.證明標(biāo)準(zhǔn)和推定。我想這在民事訴訟和行政訴訟中也是可以對(duì)話(huà)的。3.證明標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的性質(zhì)。關(guān)于行政訴訟的舉證責(zé)任，根據(jù)行政訴訟法第32條規(guī)定由被告承擔(dān)單方舉證責(zé)任，代表性的學(xué)說(shuō)認(rèn)為被告承擔(dān)的責(zé)任用英美法系表述稱(chēng)為說(shuō)服責(zé)任，大陸法系稱(chēng)為客觀證據(jù)責(zé)任。如果你的證明標(biāo)準(zhǔn)放得這么低的話(huà)，還能說(shuō)它是客觀證據(jù)責(zé)任嗎？4.證明標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)的調(diào)查義務(wù)。行政機(jī)關(guān)在法律關(guān)系中扮演的角色和普通民事關(guān)系中當(dāng)事人所扮演的角色是不同的，它是執(zhí)法者通過(guò)法律的規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)了一個(gè)調(diào)查義務(wù)，這個(gè)義務(wù)和民事中的調(diào)查義務(wù)是不同的。關(guān)于本案，我們從法院的判決書(shū)中的途徑分析著手，可以概括出這樣的一個(gè)途徑。而這個(gè)途徑對(duì)于我這樣的行政法人來(lái)說(shuō)稍微有點(diǎn)可怕：如果某一個(gè)執(zhí)法人員說(shuō)你有違法行為處罰你，他可以沒(méi)有任何證據(jù)只要通過(guò)陳述就可以了，除非你證明你和他之間存在利害關(guān)系或他存在報(bào)復(fù)等。是否同意法院的觀點(diǎn)？不同意的話(huà)怎樣駁它？應(yīng)該進(jìn)行怎樣改善？行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的舉證責(zé)任與行政機(jī)關(guān)在行政行為中的調(diào)查義務(wù)是相關(guān)的。調(diào)查義務(wù)是由實(shí)體法規(guī)定的。我們要分析民事和刑事中的舉證責(zé)任，對(duì)行政訴訟的借鑒意義。論文中所謂的目的解釋的方法，就是一種法律解釋的方法。就本案來(lái)說(shuō)，明確行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中所承擔(dān)的調(diào)查義務(wù)，進(jìn)而據(jù)此確定行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中承擔(dān)的舉證責(zé)任的性質(zhì)范圍。回到本案里面，道路安全執(zhí)法具有特殊性，相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的調(diào)查義務(wù)也具有特殊性。但是，是否特殊到本案里邊法官所認(rèn)為的這種程度呢？這個(gè)稍微有點(diǎn)可怕，如果某一個(gè)執(zhí)法人員說(shuō)你有違法行為處罰你，他可以只要通過(guò)陳述就可以了，除非你證明你和他之間存在利害關(guān)系或他存在報(bào)復(fù)等。他一個(gè)人的陳述就可以認(rèn)定為優(yōu)勢(shì)證據(jù)，這有些難以接受。
朱 芒：這是我非常關(guān)心的一個(gè)判決，是最高人民法院公報(bào)上的案例。我更關(guān)心的，是為什么適用特別法的問(wèn)題。從判決中來(lái)看，其論證不充分。有一個(gè)關(guān)鍵性的問(wèn)題，為什么道路交通安法相對(duì)于行政處罰法是特殊法？有關(guān)公安部的交通規(guī)章的特殊性的論證，存在跳躍性問(wèn)題。
肖澤晟：簡(jiǎn)易程序的出臺(tái)是為了提高行政效率，但是從效率考慮的話(huà)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)可能就要降低執(zhí)法人員的調(diào)查義務(wù)。于是乎就有了這樣的一個(gè)推定，但這是非常荒謬的，需要有其他的條件來(lái)支持。而且最后證據(jù)的形成，還是要有其它條件的，比如調(diào)查義務(wù)的確定。再有是特別法的問(wèn)題，人大制定的法律可以由人大常委會(huì)修改，但是其中涉及到的是程序問(wèn)題還是實(shí)體問(wèn)題，還需要再進(jìn)行判斷。
陳越峰：1.在討論目的解釋的方法時(shí)引用的文獻(xiàn)主要是民法的解釋文獻(xiàn)，民法在適用到行政法時(shí)有何特殊性？2.證據(jù)的適用范圍，舉證的有效性和及時(shí)性，違法糾正的及時(shí)性和秩序的維護(hù)，是否還要有其它謹(jǐn)慎的考慮？
章劍生：1.關(guān)鍵本案例所得出的結(jié)論的擴(kuò)展適用問(wèn)題�？刹豢梢赃m用于其它的案件？執(zhí)法人員的素質(zhì)問(wèn)題，是否需要考慮?2.這樣的證據(jù)規(guī)則在中國(guó)的大背景下是否是合適的？這種利害關(guān)系是否可以適用警察的罰沒(méi)款與獎(jiǎng)金的聯(lián)系？我認(rèn)為這些問(wèn)題的解決僅僅適用一種規(guī)則是不行的。3.目的解釋的論證不充分。為何突然冒出來(lái)目的解釋?zhuān)?
周江洪：對(duì)判決本身保持中立，判例的射程在哪里？
朱 芒：解讀案例徹不徹底？案件的特殊性在哪里？把案例的結(jié)論一般化以后涵蓋的范圍到哪里？這是法官的思路在以后問(wèn)題中的適用問(wèn)題。
解 亙：此案的特殊性。一般法與特別法的典型性案件是什么？本案是否是leading case？
陳杭平：證明度的問(wèn)題。這個(gè)度可以隨著證據(jù)的提出而不斷改善的。證明標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，證明責(zé)任的問(wèn)題。是否由法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。證明標(biāo)準(zhǔn)與推定的關(guān)系。推定應(yīng)該前置，推定以后法官的心證的考察。
王亞新：宋教授對(duì)民事訴訟的解讀比較正確。但是對(duì)leading case的考慮，以及警民相互之間的不信任也是法律之外的要考慮的因素。優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是可以被推翻的，但是原告沒(méi)有推翻，如果沒(méi)有其他的因素，這種優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該考慮。
宋華琳：案件的射程問(wèn)題是文章的關(guān)鍵性的問(wèn)題，在這點(diǎn)上是欠缺的。證明標(biāo)準(zhǔn)與證明力的問(wèn)題以及一般法與特別法的關(guān)系問(wèn)題，論證是不充分的。還有就是就行政訴訟的證據(jù)來(lái)說(shuō)，如孤證的效力以及所要考慮的因素。法律之外的因素如何進(jìn)入法律內(nèi)部進(jìn)行考慮，我一定會(huì)考慮大家的這些意見(jiàn)回去進(jìn)行完善。
第六單元：今后判例沙龍方式的討論
黃 卉：這一單元是討論我們的系列判例研讀沙龍的今后的發(fā)展方向。我先介紹一下為什么會(huì)有這樣一個(gè)單元。主要有三個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)是研究?jī)?nèi)容。北航第一期的出發(fā)點(diǎn)是想做大陸法系判例制度，目標(biāo)是建立框架性，針對(duì)的對(duì)象是“同案同判”。我認(rèn)為無(wú)論你有多高超的適用法律的技術(shù)、方法論，還是不能解決同案同判的問(wèn)題。尤其在我們國(guó)家這么大的一個(gè)范圍之內(nèi)。我把它定義為大陸法系的判例制度，也是為了針對(duì)學(xué)界的一種誤解，認(rèn)為只有判例法系國(guó)家才有判例制度。我特意用了判例制度這種表述，當(dāng)然也可以換其他的詞。在“二五司法改革”的時(shí)候用的是“案例指導(dǎo)制度”。我一般是不糾纏這些概念的。單我還是覺(jué)得我們用了“判例制度”也許更能說(shuō)明問(wèn)題。其實(shí)針對(duì)的是“案例指導(dǎo)制度”。我認(rèn)為他們?cè)诮⒌囊环N框架制度有問(wèn)題。這也是朱老師不斷給我的啟發(fā)。他們是立法思路，就是說(shuō)它所有的框架、所提出來(lái)的比如說(shuō)如何修改啦，如何有了一個(gè)制定權(quán)啦，等等，它們?nèi)慷际橇⒎Ｊ�。那么制定出�?lái)的案例指導(dǎo)制度最終又會(huì)變成我們立法所面對(duì)的問(wèn)題，它還是不能夠同案同判。所以必須是大陸法系的這種判例制度。那么，當(dāng)時(shí)我認(rèn)為我和朱老師是意見(jiàn)一致的。第二期的時(shí)候也不是特別的理解，但第二期是個(gè)案研究。現(xiàn)在我們彼此可能都更充分了，但是我們?cè)谶@之前和很多的同志都有所討論�，F(xiàn)在形成的局面是，第二期第三位ideas學(xué)者做個(gè)案研究，在北京的有些學(xué)者還是覺(jué)得框架制度也非常非常重要。我匯總了一系列的意見(jiàn)，就形成了這樣兩種思路。都很重要。我們彼此也都承認(rèn)對(duì)方很重要�，F(xiàn)在的問(wèn)題就是在今后的沙龍當(dāng)中把這兩種思路納入進(jìn)來(lái)。替代的可能的方式，我把已有的方案都給大家呈現(xiàn)出來(lái)，供大家討論。第一種方案是輪換：一期做框架，還有一期做個(gè)案研究。還有一種朱老師最近提出的方案，我覺(jué)得很有創(chuàng)見(jiàn)性，就是說(shuō)上午或者下午做框架，那么下午的時(shí)候做個(gè)案研究。關(guān)于個(gè)案研究，到第三期我們已經(jīng)非常明確了，最好是同行與同行之間交流，也就是民法和民法自己專(zhuān)業(yè)的認(rèn)識(shí)交流，個(gè)案更有可能會(huì)牽涉到一些技術(shù)性的問(wèn)題，各行真的就是隔山。
列這個(gè)單元就是要和大家討論要不要判例框架這種東西放在里面一起套路、如何討論的問(wèn)題。我想再提第二個(gè)�，F(xiàn)在已經(jīng)有第一期第二期第三期這樣一個(gè)非常好的開(kāi)頭，我們希望有更多的同行加入我們這個(gè)行列，因?yàn)檫@樣的話(huà)，一可以分擔(dān)工作，二可以群策群力。
我的問(wèn)題就是這個(gè)。現(xiàn)在我需要聽(tīng)大家的意見(jiàn)。請(qǐng)發(fā)言。
王天華：我覺(jué)得框架這種東西是形成的，我覺(jué)得我們應(yīng)該把重點(diǎn)放在個(gè)案研究上。
朱 芒：早上我報(bào)告了一些我們有些分歧，但是分歧不管怎樣，分歧這門(mén)早就出現(xiàn)，證明我們的沙龍進(jìn)展得非常地快。否則大家都沒(méi)有分歧一期一期地往下做就沒(méi)勁了。這樣的討論達(dá)到的目的是不一樣的，因此我覺(jué)得非常有意義。兩個(gè)都有價(jià)值，大家可以做各種嘗試。但是時(shí)間又不能長(zhǎng)，我們不能說(shuō)為了這個(gè)事情開(kāi)五天的會(huì)議或者兩天的回憶。所以呢，我當(dāng)時(shí)就設(shè)想，如果討論判例制度共性的一些問(wèn)題，能不能在一天的中間大家在上午集中地報(bào)告共性的問(wèn)題，比如說(shuō)它的效力問(wèn)題、既判力的問(wèn)題，還有剛才的射程距離等等制度本身所特有的。那么下午的話(huà)呢公法和私法根據(jù)各組的需要可以分成兩個(gè)會(huì)場(chǎng)，也就是多一個(gè)教室嘛。兩個(gè)會(huì)場(chǎng)的話(huà)，能夠更專(zhuān)業(yè)地討論比如我們行政法中特有的問(wèn)題。因?yàn)槲沂怯X(jué)得，判例研究很同意就到了那個(gè)知識(shí)最深的地方去了。那這樣的話(huà)，隔行如隔山，有時(shí)候在相當(dāng)程度上同行甚至同專(zhuān)業(yè)的有時(shí)候也進(jìn)不了。剛才宋華琳的報(bào)告說(shuō)舉證責(zé)任，我雖然是學(xué)行政法的，但是對(duì)于行政訴訟、舉證責(zé)任我是幾乎沒(méi)有研究，完全是憑著本能的感覺(jué)在提問(wèn)。但這個(gè)提問(wèn)到底有沒(méi)有點(diǎn)到位啊，提問(wèn)是不是有水平啊，這個(gè)我自己也是天知道。所以呢，從這個(gè)意義上來(lái)講呢，我當(dāng)時(shí)建議如果需要的話(huà)，主辦方把它分成下午是公法一個(gè)私法一個(gè)，或者實(shí)體法訴訟法，諸如此類(lèi)，來(lái)集中地討論。當(dāng)然要根據(jù)每次報(bào)告提交的問(wèn)題來(lái)做。因此呢，從這個(gè)意義上來(lái)講，關(guān)鍵是，如果是個(gè)案的話(huà)，它可以討論專(zhuān)業(yè)的問(wèn)題，也可以討論判例制度共性的問(wèn)題，比如說(shuō)我剛才向華琳提出來(lái)的，你的涵蓋范圍即一般意義到底在什么地方。這實(shí)際上已經(jīng)屬于框架的范疇了。
我還沒(méi)有說(shuō)完。另外，今天本來(lái)還有四川大學(xué)的周偉教授要參加。他是做憲法的，包括從《最高人民法院公報(bào)》整理含有憲法因素的判決，做了好多年。第二期他參加了。第三期正好是因?yàn)榈桨拈T(mén)區(qū)訪問(wèn)，所以這次沒(méi)來(lái)。但他委托我?guī)б粋�(gè)話(huà)：無(wú)論我來(lái)還是不來(lái)，第四期一定要由我們四川大學(xué)來(lái)做。他的意向是在九月下旬。
研討發(fā)生分歧，既是自然的，也是有價(jià)值的。判例框架和個(gè)案研究其實(shí)是同等重要的�？蚣芫哂休^多共性，也許可以上午集中進(jìn)行討論，個(gè)案研究，則可以下午，如果有些主題需要進(jìn)行部門(mén)劃分，那就可以分小組進(jìn)行討論，然后匯總。
黃 卉：那我還是圍繞著第一個(gè)問(wèn)題�？纯词遣皇桥e手表決。我知道在場(chǎng)更多的可能是個(gè)案研究派，而非個(gè)案研究派因?yàn)楦鞣N各樣的原因今天沒(méi)有來(lái)。
王亞新：我不太理解你說(shuō)的“框架”。
黃 卉：判例制度框架是指如何確定這么一個(gè)同案同判的效力。比如說(shuō)，如果是同案同判的話(huà)，那么判例本身必須具備一定的效力。這個(gè)效力也許是法源意義上的效力。在大陸法系你可以推翻一個(gè)很權(quán)威的判例，但必須要給出一個(gè)充分的理由。如果順延了一個(gè)判例，比如說(shuō)是憲法法院的，那么我就不需要說(shuō)理由了。說(shuō)不出理由，我就說(shuō)上一期哪一個(gè)法院這么判了。但是如果你要推翻它，你就需要理由，你是可以推翻它的。因?yàn)槲覀兇箨懛ㄏ凳且婪ㄅ袥Q，不是依判例判決。在實(shí)際上判例是起了非常非常大的作用。這里面會(huì)出現(xiàn)如王老師上午說(shuō)的，什么叫同案？同案的認(rèn)定問(wèn)題；然后同案同判的“同”同在哪里？還有，判決要旨如何選擇。
王亞新：你說(shuō)的都是個(gè)案判例。那么非個(gè)案判例又是什么？
黃 卉：比如說(shuō)，我第二期的時(shí)候做的報(bào)告是“判決要旨的摘取”。比如說(shuō)德國(guó)，判例是有一個(gè)有效等級(jí)的。
章劍生：就這樣，就是說(shuō)兼顧一下，上午討論總論，下午討論分論�？傉摲终�，兩部分。
黃 卉：我覺(jué)得總論分論是不準(zhǔn)確的用詞。
王亞新：你剛才講的思路包不包括李老師和顧老師那樣的，比如說(shuō)大量的案例。
黃 卉：我覺(jué)得他們的更像個(gè)案，更像個(gè)案。
朱 芒：很多的個(gè)案多了以后歸納出來(lái)的。
黃 卉：它不同于青年法律沙龍是研究某一個(gè)問(wèn)題的法律適用問(wèn)題，而判例是。
王亞新：明白了。那我能不能談點(diǎn)我的看法？很抱歉哦，第一次第二次都沒(méi)能參加。這是我的第一次。但在此之前朱芒跟我說(shuō)過(guò)這事，而且我專(zhuān)門(mén)還在日本和季衛(wèi)東說(shuō)過(guò)：朱芒他們提出的判例研究是將來(lái)中國(guó)法學(xué)研究發(fā)展的一個(gè)重要方向，一定要抓住。而且，我把陳杭平帶來(lái)就是因?yàn)樗v的就是證據(jù)框架問(wèn)題。而且那時(shí)候我也要求他過(guò)去。在這里頭，我覺(jué)得你講的個(gè)案和框架恐怕都非常重要。所以，要說(shuō)個(gè)案派我也是個(gè)案派，但要說(shuō)框架派我也是框架派。但有一點(diǎn)可能很重要的。個(gè)案怎么能在中國(guó)這個(gè)環(huán)境中發(fā)掘出來(lái)。如果以英美法系的框架為前提比較容易。為什么這么講呢？
就算是最高法院法的公報(bào)，或者最高法院判決的案例，你也不敢說(shuō)…為什么這么講呢。我參加了最高法院的案例指導(dǎo)研究，是一個(gè)重點(diǎn)項(xiàng)目，由法理學(xué)的張騏教授和劉作祥教授負(fù)責(zé)，我跟他們都有比較多的交往。張騏他們不是談框架，而是說(shuō)我們也能搞案例指導(dǎo)，或者說(shuō)跟英美的判例制度不一樣。不管怎樣，那樣一種東西不夠。同樣，像你講的框架，如果單談德國(guó)也好日本也好美國(guó)也好，都不行，還得有個(gè)中國(guó)的。這是最大的問(wèn)題。但是中國(guó)的框架，光從個(gè)案里面是做不出來(lái)的。這是最麻煩的。為什么這么講呢？就是剛才講的，我們有些領(lǐng)域可以做出一定的規(guī)模，但坦率講吧，民訴是絕對(duì)做不出來(lái)的，根本就沒(méi)有像樣的案例。今天我講的就是絕對(duì)特殊的，因?yàn)榫透緵](méi)有一個(gè)判決單獨(dú)就程序作出一個(gè)有意義的或者說(shuō)有指導(dǎo)意義的規(guī)則。因?yàn)橹袊?guó)根本就沒(méi)有純粹的，向國(guó)外那樣的，中間上訴也好，或者因?yàn)槌绦驙砍兜綉椃ㄒ恢鄙显V到最高法院。我曾經(jīng)在網(wǎng)上發(fā)表過(guò)一篇文章，講過(guò)一個(gè)案例，那是一個(gè)兩個(gè)基層法院監(jiān)管的一樣上訴到最高法院的案例，給了一千多字的批復(fù)。就這么一個(gè)案子。但像這種也是絕對(duì)極端的。所以坦率地說(shuō)，程序法幾乎沒(méi)有可能。最有可能的，一個(gè)是民法，一個(gè)是刑法，一個(gè)是行政法。這還不算最主要的。就算能做到，就像你剛才提到的，覆蓋面也好射程也好，也是一個(gè)問(wèn)題。各地法院的判決，不管在哪一層級(jí)，中院一審到高院二審都可以，如果能發(fā)現(xiàn)共通的規(guī)律性的傾向，我們可以說(shuō)這是通過(guò)判例在形成一定的規(guī)則這個(gè)規(guī)則是解釋出來(lái)的。我剛才跟幾位同志舉了一個(gè)例子，就是建筑里面的所有權(quán)區(qū)分，原來(lái)特別亂，但是最近我看了一些文章，做得很好，它把很多地方的建筑區(qū)分，至少它有個(gè)方向。比如說(shuō)，共用的建筑的部分，以前是同案不同判，一會(huì)兒是物業(yè)的一會(huì)兒是業(yè)主的，現(xiàn)在大部分都是說(shuō)是業(yè)主的，包括這個(gè)墻面。有些比較特殊，地下室、會(huì)所、停車(chē)場(chǎng)，現(xiàn)在連墻面廣告的空間的歸屬這樣的案子都有了。但是有個(gè)總的方向，甭管任何地方。這也是社會(huì)條件和法官的思維在社會(huì)的壓力下它有趨同的可能。所以，至少在建筑物區(qū)分所有的領(lǐng)域，我們可以看到往業(yè)主方向傾斜。如果把這些東西做細(xì)了的話(huà)，我相信在民法上，有關(guān)物權(quán)、特別是所有權(quán)，就可以做成中國(guó)特有的這種解釋的規(guī)則。而且可以反過(guò)來(lái)通過(guò)分析影響實(shí)務(wù)。朱芒剛才跟我講行政法好像也有類(lèi)似的情況。像民法刑法行政法，這都是生長(zhǎng)點(diǎn)。而且，我還有個(gè)建議。我們?cè)谧哪贻p的學(xué)者大多有國(guó)外留學(xué)的背景，但在中國(guó)就有個(gè)水土不服的問(wèn)題。如果通過(guò)這個(gè)把自己的資源運(yùn)用著，打入到中國(guó)人的學(xué)術(shù)思想學(xué)術(shù)的話(huà)，比如說(shuō)人大復(fù)印資料，對(duì)每一位年輕學(xué)者的成長(zhǎng)都特別有益。這是中國(guó)真正需要的中國(guó)問(wèn)題。但是，就僅僅這個(gè)也只是一部分，有很多的東西是根本不可能向國(guó)外一樣的，向潘德克吞一樣，或者像法國(guó)的習(xí)慣法，最后全部歸納成拿破侖法典，變成德國(guó)民法典。在中國(guó)，這個(gè)做不到。最大的原因就是剛才講的。一個(gè)是我們沒(méi)有制度的基礎(chǔ)，包括純粹的法律審�，F(xiàn)在很多地方對(duì)這個(gè)問(wèn)題完全意識(shí)不到。而且從同案不同判到上升為一個(gè)問(wèn)題化，需要很長(zhǎng)的時(shí)間。因?yàn)樯婕暗揭粋�(gè)成本你怎么判斷同案或者不同判？這里邊絕對(duì)與結(jié)構(gòu)問(wèn)題聯(lián)系在一起。但是，結(jié)構(gòu)問(wèn)題非我們這些部門(mén)法學(xué)人的專(zhuān)長(zhǎng)。所以，下一步法理學(xué)的應(yīng)該參加進(jìn)來(lái)。而且剛才說(shuō)的具體化的，能不能再分工。比如說(shuō)，部門(mén)法的能夠做部門(mén)法的法律結(jié)構(gòu)化的解釋的話(huà)。比如說(shuō)我舉個(gè)例子，你（葉金強(qiáng)）的導(dǎo)師崔健院教授，他是一個(gè)人做，他是拿的國(guó)家的重點(diǎn)課題，他做的是漁業(yè)權(quán)，做的是灘涂權(quán)、水權(quán)。這些都是從部門(mén)拿過(guò)來(lái)的，其實(shí)這些東西我們完全可以靠我們這個(gè)團(tuán)隊(duì)來(lái)做。如果能組團(tuán)來(lái)做的話(huà)，剛才講的分散的東西變成一個(gè)結(jié)構(gòu)性的東西�，F(xiàn)在剛剛開(kāi)始做，已經(jīng)很不容易了。我們內(nèi)部先形成一個(gè)共同體。一些知識(shí)的共有如果不存在的話(huà)會(huì)有點(diǎn)困難。
黃 卉：王老師基本上把這個(gè)方面的現(xiàn)狀和我們碰到的困難都已經(jīng)展望到了。我們還是需要形成一個(gè)相對(duì)的結(jié)論。我們還是要花更多的時(shí)間來(lái)討論框架要做到程度。個(gè)案研究是否也要形成一種研究方式，比如說(shuō)是不是起一個(gè)題目大家各自找案例還是做同一個(gè)案例？或者某一天同一個(gè)問(wèn)題需要各個(gè)部門(mén)法的人一起做？可能還需要更多的時(shí)間。
我再說(shuō)最后一句。我們做框架就是做中國(guó)的，其實(shí)我們和朱老師一開(kāi)始就意見(jiàn)一致，我們不滿(mǎn)意法理學(xué)者做的，本來(lái)應(yīng)該他們做的。如果他們是從部門(mén)法出來(lái)以后不滿(mǎn)足于部門(mén)法而往哲學(xué)上走的就什么問(wèn)題都沒(méi)有�？涩F(xiàn)在的問(wèn)題是我們是隔離的，方法論的一些學(xué)者們他們有關(guān)方法論有很多這樣長(zhǎng)那樣短的（見(jiàn)解），但是用的時(shí)候就不會(huì)用了。我們部門(mén)法都會(huì)用。我們可能在用的時(shí)候會(huì)用但不知道是這么說(shuō)的。我們花一定的時(shí)間把興趣稍微拓寬一點(diǎn)。我們可以暫定一下，當(dāng)然也可以變，上午做框架，下午做個(gè)案研究。這兩邊可能會(huì)相互支持的。個(gè)案的時(shí)候，到底是分還是合，那就要看主辦者想用什么題目，合起來(lái)可能嗎。還有就是與會(huì)者到底是誰(shuí)。
第二個(gè)問(wèn)題，我還想請(qǐng)教各位，怎么樣讓我們的共同體吸收越來(lái)越多一些年輕的學(xué)者，年輕到比我更年輕，比如陳杭平那樣的？他們浪費(fèi)時(shí)間做學(xué)術(shù)理由的機(jī)會(huì)不多，所以就是認(rèn)認(rèn)真真做的，給他們機(jī)會(huì)就行。需要形成一套機(jī)制：有興趣的人可以來(lái)加入我們這個(gè)梯隊(duì)。征稿可能也是一種方式。不是說(shuō)你來(lái)了稿子我就一定要怎么樣。還好這次我們大家都自己掏錢(qián)。征稿肯定是會(huì)有興趣的人才會(huì)來(lái)。怎么個(gè)征稿法？
在國(guó)外，并不需要去推動(dòng)判例評(píng)論，教授們可以通過(guò)高水平的判例評(píng)論建立自己的聲望。
劉青文：我覺(jué)得每一期的案例沙龍是不是應(yīng)該有一個(gè)主題。就目前的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，我們國(guó)家需要確立一個(gè)案例指導(dǎo)制度。我覺(jué)得這個(gè)制度的建成速度（？）應(yīng)該有一個(gè)目標(biāo)。明確了這個(gè)目的以后，我們才能夠知道從現(xiàn)在的出發(fā)點(diǎn)出發(fā)我們要經(jīng)過(guò)什么樣的路程。我個(gè)人覺(jué)得每一次的案例沙龍研討結(jié)束后，是不是應(yīng)該有一個(gè)通訊？這個(gè)通訊要告訴參加者我們?cè)谶@個(gè)階段達(dá)成了什么樣的共識(shí)，以及我們下一個(gè)階段的目標(biāo)是什么。像你剛才說(shuō)的征稿，如果有這樣的一個(gè)目標(biāo)來(lái)帶動(dòng)的話(huà)，可能會(huì)更好些，更有目的性一些。
徐 浩：你們這個(gè)判例討論會(huì)是不是有點(diǎn)研討會(huì)的意思？如果判例討論會(huì)最終也變成學(xué)術(shù)研討會(huì)的話(huà)，那意義也就不大了。這是我擔(dān)心的地方。第二個(gè)我擔(dān)心的地方，如果每次都定一個(gè)主題的話(huà)，假定某個(gè)老師有義務(wù)提交論文的話(huà)，就會(huì)有一個(gè)問(wèn)題，就是相關(guān)領(lǐng)域無(wú)法找到相關(guān)的案例怎么辦？
黃 卉：我解釋一下。第一個(gè)，判例討論會(huì)區(qū)別于學(xué)術(shù)研討會(huì)這一點(diǎn)確實(shí)很重要。我們可以告訴所有的人，這次我們是做比如說(shuō)判決要旨的提取，或者做同案同判的同案的認(rèn)定問(wèn)題。誰(shuí)有興趣誰(shuí)就參加。
成果總結(jié)的提議很好，研討后確實(shí)需要總結(jié)，才能改進(jìn)，有些問(wèn)題可能可以持續(xù)研究。至于要求與會(huì)者都提交論文，不知道能不能做到。我們目前的沙龍?jiān)瓌t上都是自費(fèi)的，也就是說(shuō)參加者確實(shí)是對(duì)判例研究有興趣，也意識(shí)到這個(gè)研究方向的未來(lái)性。如果沒(méi)有論文就攔在門(mén)外，好像不大合適。也許可以到過(guò)來(lái)，提交高質(zhì)量論文的，應(yīng)該想法給與一些資助，尤其年輕學(xué)者。
周江洪：案例的目標(biāo)的提出是比較好的。
朱 芒：框架上每期可以限制一個(gè)大致的主題，但是個(gè)案研究方面不應(yīng)限制。
王亞新：我們的研究還不是很成熟，對(duì)于框架的理解不是很清楚。另外，我們中國(guó)的司法解釋是否可以成為研究對(duì)象？
嘉賓（法官）：我們國(guó)家的法院是需要統(tǒng)一司法尺度的，我們?cè)趯?shí)際中有時(shí)會(huì)考慮不同的問(wèn)題，這些問(wèn)題不會(huì)反應(yīng)在判決書(shū)中。
朱 芒：我們的研究必須按照判決書(shū)表面的理由來(lái)研究，這是對(duì)公眾的公示。
第七單元：總結(jié)
葉金強(qiáng)：王老師的論文，以極其精練的語(yǔ)言、恰如其分的表達(dá)，提出了許多重大的理論問(wèn)題，其精微之處，令人感嘆。文中提出的，既強(qiáng)調(diào)法律人特有的思維邏輯和論證方式，同時(shí)又努力正面去應(yīng)對(duì)來(lái)自道德及社會(huì)等多種角度追問(wèn)的分析進(jìn)路，以及不能輕易地放棄將道德、社會(huì)等問(wèn)題“內(nèi)在化”到法律或法的思考中去的警示，均極具啟發(fā)意義。不過(guò)，文中尚有一些有商榷余地的問(wèn)題：
一、法社會(huì)學(xué)分析框架與所選擇案例是否契合的問(wèn)題。
文中法社會(huì)學(xué)的思考和對(duì)“彭宇案”本身的分析，均非常地到位。但是，值得關(guān)注的是，“彭宇案”本身并未沖擊現(xiàn)有實(shí)體規(guī)則、也未提出新的實(shí)體規(guī)則，判決本身并沒(méi)有挑戰(zhàn)民眾良心、沖擊社會(huì)道德規(guī)則，也不存在轉(zhuǎn)型期前后價(jià)值判斷決然分立的立論前提。該判決與民眾的沖突主要表現(xiàn)在案件事實(shí)的認(rèn)定上，民眾與法官之間，并未發(fā)生對(duì)判決所宣示的實(shí)價(jià)值取向上的深刻沖突。只是民眾確信法官受到了不當(dāng)?shù)母蓴_，對(duì)法官的道德持高度懷疑態(tài)度，法官和民眾是基于不同的事實(shí)認(rèn)定在發(fā)言。而這與判決是否應(yīng)當(dāng)回應(yīng)社會(huì)的需要、引領(lǐng)社會(huì)的發(fā)展這樣的法社會(huì)學(xué)意蘊(yùn)無(wú)關(guān)。
論文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從“彭宇案”中吸取的教訓(xùn)是：“審理本案的法院在較早的程序階段對(duì)這項(xiàng)爭(zhēng)議的處理解決中包含的道德問(wèn)題或公共利益以及伴隨的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有足夠的認(rèn)識(shí)洞見(jiàn)，早期在法律程序的框架內(nèi)通過(guò)調(diào)解方法謀求更為妥善的解決完全是可能的�！钡鋵�(shí)，對(duì)審案法官而言，并不存在這樣的可能性。如果審案法官是受到干擾而做出該判決的，則屬純粹的法官職業(yè)道德問(wèn)題，如果其認(rèn)定的事實(shí)是客觀事實(shí)，則過(guò)失致人損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任之規(guī)則，并無(wú)任何不當(dāng)之處，也不存在引發(fā)上述社會(huì)問(wèn)題的可能。倒是文中所引日本法上的“鄰人訴訟案”中，存在這樣的問(wèn)題，那樣的案型也更契合文中所提出的法社會(huì)學(xué)框架�！班徣嗽V訟案”中法官與民眾在案件事實(shí)上并無(wú)爭(zhēng)議，發(fā)生沖突的是實(shí)體法上的價(jià)值取向，民眾認(rèn)為判決破壞了涉案社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)，從而表現(xiàn)出了強(qiáng)烈的抵觸與對(duì)抗，法官則是認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)入這樣的社會(huì)關(guān)系。處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，也會(huì)存在這樣類(lèi)似的案型，如果論文選擇這樣的案型作為素材，可能會(huì)更加完美。
二、將調(diào)解作為“彭宇案”的解決方向，其合理性頗值懷疑。
文中深刻地揭示出了調(diào)解所可能具有的功能，認(rèn)為：程序法的技術(shù)上回避判決結(jié)案而采用調(diào)解的手法值得認(rèn)真考慮。從民事司法的常態(tài)來(lái)看，事實(shí)上總會(huì)存在某些提交法院要求通過(guò)訴訟去解決的糾紛，卻因其自身種種的特點(diǎn)并不適合使用判決這一性質(zhì)上存在“非黑即白”等法律制約的方法來(lái)解決。例如，處理糾紛的關(guān)鍵不是確定權(quán)利義務(wù)的所在，而是對(duì)當(dāng)事人雙方利益關(guān)系的微妙調(diào)整；應(yīng)適用的法律規(guī)定已跟不上社會(huì)條件的變化但因立法的滯后卻尚未修改；存在明確而有效的法律規(guī)范，卻由于糾紛的特殊情況或個(gè)性而不應(yīng)簡(jiǎn)單地做出裁判，只有在既成的法規(guī)之外努力摸索某種衡平的方案才能達(dá)到糾紛的妥善解決�！睂�(duì)于這里所列舉的案型，調(diào)解確實(shí)可能是非常妥適的解決路徑。但是，“彭宇案”不屬于其中的任何一類(lèi)，“鄰人訴訟案”也不屬于。只是，如果“鄰人訴訟案”的主審法官認(rèn)為宣示一種新規(guī)則之時(shí)機(jī)尚不成熟，則可能會(huì)暫時(shí)性地采取調(diào)解的方式來(lái)尋求折中的解決方案。而“彭宇案”則是無(wú)論撞了還是未撞，均不存在上述意義上的調(diào)解需要。
此外，不可忽視的是，在有些案型中，調(diào)解可能只是法官避免“表態(tài)”的不當(dāng)手段，并因此失去了回應(yīng)社會(huì)發(fā)展、推動(dòng)法律進(jìn)步的寶貴機(jī)會(huì)。事實(shí)上，當(dāng)法官雖然可以預(yù)測(cè)到其判決會(huì)引起不同的社會(huì)反響，但其標(biāo)示的卻是一個(gè)新的正確的方向時(shí)，法官需要做的反而是抓住這樣的機(jī)會(huì)，拿出讓規(guī)則“破土而出”的勇氣，以引領(lǐng)社會(huì)的發(fā)展，適應(yīng)社會(huì)轉(zhuǎn)型的需要�！班徣嗽V訟案”可能正是這樣的典型，而判決引起的震蕩，應(yīng)是新生事物誕生中的正常的陣痛。中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型期之中，也必然會(huì)有許多這樣的可能性，需要法官憑著職業(yè)的敏感性和神圣的使命感，拒絕調(diào)解這樣的回避手段，正面回應(yīng)社會(huì)的需要。
最后，本次研討會(huì)的主題是“司法判例中的權(quán)利形成”，就權(quán)利形成而言，主要涉及侵權(quán)行為法的實(shí)踐。侵權(quán)法是以整個(gè)的權(quán)利體系、法益體系為背景的，與成文法抽象的權(quán)利、法益的描述不同，侵權(quán)法實(shí)踐具體地展現(xiàn)權(quán)利與法益的構(gòu)成及其邊界。侵權(quán)法在展開(kāi)現(xiàn)有權(quán)利體系的同時(shí)，也會(huì)推動(dòng)該權(quán)利體系的發(fā)展。侵權(quán)法實(shí)踐可以使權(quán)利體系昏暗的部分明朗起來(lái)，也可以突破原有體系，此種突破也可能會(huì)以貫徹現(xiàn)有體系的形式上理由來(lái)進(jìn)行。但是，當(dāng)復(fù)數(shù)的個(gè)案判決形成穩(wěn)定的認(rèn)識(shí)之后，就可能形成判例法、實(shí)踐中的活法，并最終會(huì)為立法所吸收。
案例研究的意義何在？對(duì)此，一方面，在大陸法傳統(tǒng)的中國(guó)法的語(yǔ)境之下，個(gè)案判決構(gòu)成了現(xiàn)行法解釋論的展開(kāi)，成文法抽象的規(guī)則唯有與案件事實(shí)結(jié)合，才有實(shí)際意義。個(gè)案的判決在一點(diǎn)一滴地將規(guī)則立體化展開(kāi)，使權(quán)利和法益的形象豐滿(mǎn)起來(lái)。故案例研究，是法教義學(xué)體系展開(kāi)的基礎(chǔ)。另一方面，個(gè)案可能會(huì)暴露出現(xiàn)行規(guī)則的缺陷，對(duì)其價(jià)值基礎(chǔ)形成沖擊，凸現(xiàn)修法的需要，并于個(gè)案判決中嘗試著突破規(guī)則的可能，發(fā)揮法官造法的功能。此類(lèi)案例的研究，可以為立法論提供經(jīng)驗(yàn)支持，幫助我們把握法律的脈動(dòng)，指引法律發(fā)展的方向。不過(guò)，在釋法與造法之間永遠(yuǎn)均存在模糊區(qū)域，也正是這樣的模糊區(qū)域的存在，使法律的展開(kāi)與發(fā)展充滿(mǎn)了韌性，構(gòu)成法律平穩(wěn)前行的基礎(chǔ)。
（此錄音整理稿經(jīng)主要發(fā)言者審核）