主講人：陳衛(wèi)東教授，中國人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任
虞 平研究員，紐約大學(xué)法學(xué)院
陳瑞華教授，北京大學(xué)法學(xué)院
張建偉副教授，清華大學(xué)法學(xué)院
時 間：2006年9月21日9點
地 點：中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓815會議室
錄音整理人：馬岳君（中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生）
陳衛(wèi)東教授：各位同學(xué)，各位老師，早上好。今天我們德恒論壇繼續(xù)開講。今天的話題是什么是對抗制，如何理解對抗制。我們今天邀請到的嘉賓是來自于美國紐約大學(xué)的虞平研究員，來自于北京大學(xué)的陳瑞華教授，來自于清華大學(xué)的張建偉教授，大家歡迎�？梢哉f今天的嘉賓陣容非常的整齊，虞平教授在美國紐約大學(xué)長期從事刑事法學(xué)特別是刑事訴訟法學(xué)的有關(guān)研究，特別是對于中國的訴訟法學(xué)制度和美國的訴訟法學(xué)制度，從比較法學(xué)的方面有著到的見解。陳瑞華教授大家都知道是我們國內(nèi)非常非常著名的青年一代的法學(xué)家，在刑事訴訟領(lǐng)域有著許多開拓性的研究。張建偉教授呢，是下一個年齡段的，為代表性的，而且是非常優(yōu)秀的學(xué)者。可以說，今天我們能夠有幸的請到他們?nèi)�，并且就對抗制的問題來進行對話進行研討，我覺得是非常有意義的一件事情。
采取這樣一個話題是我長期以來一直在思考的一個問題，就是我門全世界刑事司法有著一個非常明顯的趨勢，這就是從職權(quán)主義訴訟模式向?qū)怪圃V訟模式轉(zhuǎn)變，無論是西方的國家還是我們東方的國家，這個趨勢非常非常的明顯。實際上這個趨勢從上個世紀(jì)2次世界大戰(zhàn)以后，都已經(jīng)開始顯現(xiàn)出來，這些年來非常非常的明顯。從日本到俄羅斯到意大利到我們中國，特別是我們中國，1996年刑事訴訟制度的修改，通常認(rèn)為是一個標(biāo)志性的轉(zhuǎn)變。這就是由傳統(tǒng)的那樣一種糾問制走向了這樣一種對抗制。那么對抗制是什么？對抗制包含著一些什么樣的內(nèi)容或者說有一些什么樣的表征，那么對抗制這么一種模式又有什么樣的優(yōu)點，什么樣的不足，推行這樣一種制度它需要相關(guān)的配套措施和保障機制又是什么。隱藏在對抗制背后的一些深層的東西，我覺得這是我門理論究中的一個薄弱環(huán)節(jié)，可以講這些年來我還沒有見到一篇非常集中的專門研討這方面的東西，所以在上一次虞平教授來中國的時候，大家聊天，他說要研究什么問題，我說需要研究這樣一個問題，虞平教授非常認(rèn)真，回美國搜集資料，做了認(rèn)真的準(zhǔn)備，這次來中國，當(dāng)然他也是我們中國人，呵呵，回國，我們就專門研討這個話題，這個話題不是很好談，沒有一定的刑事訴訟法學(xué)理論功底，沒有對整個世界各個國家的對抗制這一方面資料的占有，是很難談的，所以我想呢，今天一定是一場高水平的精彩的演講，那么我現(xiàn)在先請虞平教授作一個總結(jié)發(fā)言。大家歡迎。
虞平研究員：謝謝各位，我很榮幸，這是我第二次來到這，衛(wèi)東教授請我來這，很高興看到瑞華兄，建偉兄也是從別的地方趕來。這件事情就像衛(wèi)東教授所說，本身呢就是衛(wèi)東教授給我的一個命題作文，上一次他說你應(yīng)該研究這個問題，確實，我自己也看過一些資料，在中文里面，對于對抗制的研究相對來說比較注重形式方面的研究，因為這個問題本身呢，它的理論方面比較少，帶著這樣一個命題作文去做關(guān)于英美方面的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其實寫對抗制的英美方面的著作也不多。因為在英美的這些法律學(xué)者來看，或者就英美的這些職業(yè)的從業(yè)人員來看，這是一個不成問題的問題。因為他們就是在對抗制這樣一個制度中長大的。那么在七十年代末八十年代初，美國有一批法官對當(dāng)時的狀況下，美國的犯罪如此之猖獗而擔(dān)憂，很多就找原因：我們的制度是不是有問題。當(dāng)時美國最高法院的大法官，首席大法官博格法官就覺得我們這個對抗制可能是導(dǎo)致犯罪率上升的原因。所以這些法官學(xué)者就出來反思這些制度。但是呢，如果你仔細(xì)看他們的研究，你會發(fā)現(xiàn)很少有人給你一個系統(tǒng)的理論究竟什么是對抗制，例如一個教授叫朗芬教授，這個教授是一個比較典型的反思對抗制的一個教授，他寫了一系列著作，從六七年代開始就批評這個對抗制。直到最近他出了一本書，根據(jù)他對七八十年代，在英國偶然發(fā)現(xiàn)的這樣一個法庭記錄，他做了個研究，他認(rèn)為，在英國，倫敦，一談對抗制很多人都想當(dāng)然認(rèn)為對抗制古來已有，就是自古以來就是那么回事，他發(fā)現(xiàn)，看了這些資料他覺得不是這么回事。所以，在他最近的那本書里面，就是所謂的對抗制的一個源頭這本書里面他提出了這樣一個觀點：其實對抗制只是近代的事，十七世紀(jì)，十八世紀(jì)花了一個世紀(jì)才形成這么一個制度，在英國形成，當(dāng)然，美國作為英國的殖民地把它接受了，發(fā)揚光大了，現(xiàn)在我們看到的美國的對抗制作為一個代表性的制度出現(xiàn)是建立在英國十七十八世紀(jì)的基礎(chǔ)上，剛剛聯(lián)系到衛(wèi)東教授提到的，我們1996年的刑事訴訟法改革，我們當(dāng)時是一種對抗制的改革，在這之前還沒有出現(xiàn)這個改革以前，最高法院搞過對抗制審判的這樣一個方式，大家都往這個方向看，到底這是個什么東西，我們法律也沒有一個具體理論，對于英美法來講，我覺得他們不是很深入的研究，或者說他研究的角度和我們的不一樣，因為他面臨的問題和我們不一樣。我們現(xiàn)在是面臨我們有個制度性的選擇，而他現(xiàn)有的問題是對他的一個現(xiàn)有制度的反思，所以大家面臨的問題不一樣，所以在看待對抗制的時候，這個角度就有所不同，總之，我們要談到對抗制，怎么樣進行對抗制改革的時候，首先要知道在英美法律國家，這個對抗制是什么意思。
剛剛衛(wèi)東教授也提到，現(xiàn)在對抗制改革已經(jīng)成為全世界刑事訴訟改革的這樣一個潮流，現(xiàn)在在美國談?wù)搶怪坪驮诜▏務(wù)搶怪�，和在日本論對抗制，我個人有點心得就是在法國談?wù)摰牟惶粯�，意大利八十年代和九十年代的改革，就號稱是對抗制的改革，可他的對抗制改革和我門說的美國的對抗制即最徹底的對抗制還有一定區(qū)別的。這種區(qū)別還不是一點，所以我覺得呢，以前我大約作了一個研究，也不能說是一個很深刻的研究，剛剛衛(wèi)東教授有點夸大其辭，就是我還是一個比較初步的對對抗制這樣一個制度的研究，至少來看，我覺得從美國這個角度來看，我們可以給它先下一個比較簡略的定義，這個定義就是他們認(rèn)為對抗制是在審理一個刑事案件的過程中間，最好是由兩個代表不同利益，甚至是相反利益的雙方就一個事實，進行辯論，或者證據(jù)，他們共同進行不同的解釋，而這樣一個過程，對抗的過程，由一個不偏不倚的，中立的公正的裁判根據(jù)雙方提出的證據(jù)，根據(jù)雙方的辯論，來做出一個獨立的判斷，這個判斷最接近事實，簡而言之就是這樣一個事實，就是這樣一個制度就是把這個審判交給雙方當(dāng)事人，而不是說我們現(xiàn)在所看到的就是在大多數(shù)的大陸法國家，審判是由法官主導(dǎo)，我要提醒大家注意一個問題，這里的審判不僅僅是我們所說的庭審制度，所以我對最高法院搞的這個對抗制的改革，他們把它局限在庭審階段，我覺得這是一個很大的誤解。它的精髓，庭審只是一個最大的表現(xiàn)，是一個大家能看得到的地方，但是，對抗制在看不到的地方，下面，就像一個冰山的下面，底下這個底座，遠遠比上面表現(xiàn)的冰山上面的露出水面的一部分更重要。這是因為表面上的對抗是依據(jù)制度來提升的，這不是僅僅說，我法官坐在這里，你們雙方可以發(fā)言，自由發(fā)言。給你們百家爭鳴，百花齊放的這樣一個機會，這只是它最后的一個表現(xiàn)，但是這個表現(xiàn)，它有系列的原因。
現(xiàn)在我門來看對抗制的特征呢，實際上，我總結(jié)以下有三個特征；第一個就是中立的消極的裁判者，法官或者說裁判者他是一定要中立的，跟這個案件沒有關(guān)系，不但要沒有關(guān)系，而且還要沒有偏見，所謂的沒有偏見，就是，必須要完整的聽取雙方的辯論。而不是有一個先入為主的這樣一個意識，這樣一個成見。所以，中立消極的裁判者，在英美法律國家，有兩個不同的組成，一個是法官，一個是陪審團，陪審團和法官加在一起，組成了這樣一個消極裁判者，我們談到這樣一個對抗制中，老是說法官，但是在英美法律中，說到法官的時候，常常在廣義上也包括陪審團，因為陪審團是一個非職業(yè)的法官，是由普通人組成的，法官是職業(yè)法官，他們加在一起，作為一個裁判者，對這個案件進行精確的裁判，必須是一個中立的，消極的，不能是積極的，這樣一個裁判。不像在大陸法國家這里都是一個積極的裁判制。我們說法官問了很多問題，記得在美國，有一個有名的案子，就是在五六七十年代，一個典型的例子，就是有一個法官最后在壓力下自己辭職了，對于這個案子，有人說他做的所有的方面都是正確的就是有一點錯了，就是他作為一個法官，問了太多的問題，根據(jù)他自己的職責(zé)，他是不應(yīng)該問這些問題的，這些問題是由雙方的當(dāng)事人去找的，他只能聽取。記得在幾年前，好像是十年以前，美國司法部起訴微軟公司，在芝加哥，最后一審的法官，沒有違反任何法律，但是上訴法院把他的判決推翻了。理由就是作為一個裁判者，他提了太多太多的問題，不是由控訴一方，司法部一方提出控訴，而辯護的一方來提出辯護，他在這個過程中聽取意見最后做裁決。而他問了很多問題，按照他作為一個英美法的作為對抗制下的法官，不應(yīng)該問這些問題，所以這是一個很重要的他是一個消極的裁判權(quán)。有的法官會非常無奈的告訴當(dāng)事人說：一切都在你們手里面，如果說你沒有盡你的職我沒有辦法。我雖然認(rèn)為這個東西可能是，我要作為一個一方的律師的話我會提出這個問題，但是，你們沒有去說，我作為一個法官，是沒有辦法的。第二，就是整個過程是由律師主導(dǎo)的，這是非常重要的，之所以我把律師突出來，是因為律師在對抗制下面是有很大的作用，如果雙方不是由律師參與的話就不稱之為對抗，呆會我還要談，在英國對抗制形成期間就曾經(jīng)出現(xiàn)過沒有辯護律師出現(xiàn)的這樣一個審判過程。而這一過程最后導(dǎo)致法官提出一個改革，一定要讓律師參與這一過程，不讓律師參加容易造成很多問題，所以，這樣才產(chǎn)生了律師介入的制度，那么律師介入以后，不僅是一個參與，他就是主宰的這樣一個過程，因為法官是消極的，陪審團是不準(zhǔn)說話，法官是不能提問的，是很少提問的，對于雙方提出的問題可以提出修正，對于證據(jù)技術(shù)問題可以修正，但不能主動提問。那就意味著這個審判過程就是律師主導(dǎo)的過程。第三，這是我門常常忽略的問題，對抗制下面有一套非常細(xì)致的，精細(xì)的實務(wù)操作規(guī)則。這些規(guī)則是針對對抗這個特征來設(shè)計的，如果沒有這一套規(guī)則，對抗也不能形成。對抗就變成了身體的對抗了，法官就是說在一定規(guī)則下的對抗，沒有這個規(guī)則，對抗是沒有意義的。對抗是不能得到一個讓人們感到公正的這樣一個結(jié)果的。所以對抗的規(guī)則是一套細(xì)致的規(guī)則，在英美法的基礎(chǔ)上在長期的審判過程中形成的，但他有一個判例的形成過程，同時也有一個成文法立法的這樣一個過程。所以我們有時可以看到證據(jù)規(guī)則是一個非常明顯的例子。在過去，最早的審判，對證據(jù)的這樣一個提出，使用和展示是沒有規(guī)則的。最后法官慢慢的發(fā)現(xiàn)，如果沒有規(guī)則的話，很容易誤導(dǎo)別人。容易提出一個錯誤的指控或者一個錯誤的辯護，所以，對證據(jù)的介入，證據(jù)的如何展示，提出了一套制度。另外在庭審過程中間還有法官主導(dǎo)審理需要掌握的一些規(guī)則，那都是一個非常重要的因素。對抗制從它的外表表現(xiàn)它是有這三個重要的特征，這里面，我剛才講的技術(shù)性規(guī)則，這個規(guī)則包括審前的，審理的，審后的一系列規(guī)則。這些規(guī)則都是整個對抗制中間不可卻的部分，是這個完整主體的一個組成，所以有的人就比較夸張的說，對抗制在英美法系國家實際上是一個講故事的過程，雙方當(dāng)事人實際上是比較獨立的，向比較沒有偏見的，比較消極的法官或者裁判者講他們的故事。主控一方講的故事就是他殺了人，辯護的一方講的故事就是他是一個錯誤的故事，故事是這樣發(fā)生的，我的當(dāng)事人與這個行為沒有關(guān)系，這個說故事的過程呢，有人就把它比作一個說故事的比賽，看誰說的更有吸引力，更有說服力，然后誰就贏了這個比賽，他的故事就被接受了。結(jié)果就是誰的故事被接受了，誰的主張就被接受了。
很多學(xué)者也在研究對抗制的理論基礎(chǔ)是什么，在研究這個問題前我門要明確對抗制不是一個設(shè)計的過程，很多人在作對抗制改革的的時候，認(rèn)為它是一個設(shè)計的過程。對抗制在英美國家形成的過程不是一個精心設(shè)計的過程，而是一個逐步發(fā)展的有兩三百年歷史的這樣一個過程。所以它在解釋這個過程的時候我們不要誤解他在設(shè)計這樣一個過程。這樣一個利念，他是說這個制度存在這么長的一個時間，為什么他一直存在，為什么存在這么長的一個時間為什么到現(xiàn)在為止我們更加堅持，雖然有人批評有人反對，但是總體上，百分之九十以上的法官，學(xué)者，從業(yè)人員還是堅定不移的支持這一制度，他們心中的理論上的所謂的正當(dāng)性的理由是什么？正當(dāng)性理由跟我們刑事訴訟的程序上的公正是很接近的，就是說事實發(fā)現(xiàn)這樣一個理論，就是說發(fā)現(xiàn)真實事件，有的人認(rèn)為，剛剛我描述的時候，就是在英美法律制度下大部分人都認(rèn)為，這樣一個對抗制的制度，容易發(fā)現(xiàn)真實，最可能發(fā)現(xiàn)真實。在兩個代表不同利益甚至相反利益的，這樣的雙方，根據(jù)事實細(xì)致的搜證，舉證進行辯解辯論以后，法官作為一個中立的裁判者，他才能更可能的發(fā)現(xiàn)真實，這個發(fā)現(xiàn)真實理論是他門的一個很重要的依據(jù)，說我們?yōu)槭裁匆獔猿謱怪剖且驗閷怪颇芨菀装l(fā)現(xiàn)真實。這個理論很快收到很多人的挑戰(zhàn)，包括剛才的朗芬教授，他就反對，你那是胡說八道，兩個不同利益者來對抗，以說故事的方式來解釋，不但不能幫我門發(fā)現(xiàn)真實，反而能阻礙我們發(fā)現(xiàn)真實，因為雙方的動機都是贏得這個比賽，所以他們?yōu)榱粟A得比賽很多人就會不擇手段，去隱瞞事實真相，就是歪曲事實，在雙方極力隱瞞歪曲事實的過程中間我們怎么可能去發(fā)現(xiàn)真實？有很多教授提出反思，最有名的一個教授就是叫富蘭克，他也是個法官，他在七十年代寫過一篇很重要的文章，什么是法院什么是司法制度的責(zé)任，我們應(yīng)當(dāng)怎樣去尋找這樣一個真實。中國現(xiàn)在也存在這樣一個爭論就是說，我們要不要發(fā)現(xiàn)客觀真實，這個理論現(xiàn)在有一些人反對。第二個理論就是公平理論，很多人認(rèn)為，既然從認(rèn)識論上講我們是不能發(fā)現(xiàn)客觀真實的，我們學(xué)過法理都知道，在法理中，有很多學(xué)派都認(rèn)為真實是很難被發(fā)現(xiàn)的，從哲學(xué)角度也是這樣，因為對事物的認(rèn)識是依賴主觀的，客觀的標(biāo)準(zhǔn)在什么地方？所以大家就都認(rèn)為我們有一定的局限性或缺陷性去發(fā)現(xiàn)客觀真實，去分析客觀真實，既然我門不能認(rèn)識客觀真實那我們一定要發(fā)現(xiàn)一個公平的方法，去確定這個事實，對抗制就是這樣一個方法，它可以解決公平問題，讓雙方有足夠的時間，足夠的資源，足夠平等的地位，幫助法官去發(fā)現(xiàn)真實，即使發(fā)現(xiàn)不了至少這個機會是公平的，所以公平理論就是對抗制的一個解釋的理由，有很多人認(rèn)為公平是最重要的，發(fā)現(xiàn)真實是他最重要的一個功能，當(dāng)然中間就有一個中庸的觀點認(rèn)為雙方兩個理論都有道理，而且都不足以單獨成為這樣一個支持對抗制的理由，他們認(rèn)為雙方兩個理論都是他們的基礎(chǔ)。這是第三個理論也叫混合理論，第四個理論，就是權(quán)利保障制度，這與西方現(xiàn)在的政治制度有很大的關(guān)系，這種政治制度是建立在一個很深刻的政治學(xué)的基礎(chǔ)之上的，大家對國家的權(quán)利有很深刻的懷疑，即國家在對于一個個人進行干預(yù)的時候，特別在刑事訴訟的角度里面，是對個人的自由甚至生命予以剝奪的這樣一個過程，最重要的意義就是對于一個人在他受追究的這樣一個過程中保障他不受不公正的待遇，不是不受追究，當(dāng)然要受追究，因為一個人如果犯了罪，如果對社會他人造成了損害，適應(yīng)當(dāng)被追究的，但是，追究的工程一定要是非常公正的，因為在英美法國家，甚至一些大陸法國家，包括法德等國，他們有一種觀念就是說，個人對于國家相對來將比較渺小，因此設(shè)立這樣一個制度，在國家運用公權(quán)利干預(yù)個人的生活的時候，在刑事訴訟最激烈的沖突這樣一個結(jié)合點時候，我們要考慮怎樣保護個人。對抗制最大限度提供了一個保護，對個人的保護，所以有的人說，如果說對抗制不能幫助我門發(fā)現(xiàn)真實，也不能幫助我們提供公平的機會，因為國家已經(jīng)介入了，國家權(quán)力那么大，是不可能有公平的。那么我就要盡可能去保證個人能夠不受不公正的待遇，他的權(quán)利能夠不受到侵犯。這也是英美法的對抗制的理論基礎(chǔ)。
這些基礎(chǔ)了解之后，我們可以發(fā)現(xiàn)它們實際還有很多所謂的制度性的前提，剛才提到對抗制不光是一個庭審方面的對抗，那只是一個表現(xiàn)方面的對抗，而在這個制度下面有著一大部分的制度在支持這樣一個制度，包括社會基本信念，就像剛才所說的對政府權(quán)利的懷疑，更進一步說，就是政府對個人的侵害是不可避免的。這樣講可能很抽象，但如果假如我們在實際部門工作過，就很容易去發(fā)現(xiàn)這樣一個傾向，很容易涉及到損害個人的利益，而且這個損害不可避免，不可避免怎么辦，制度性保證很重要，既然有這樣的壓力，那么對于我剛才所講的那些理論，有這樣理論信念的人，他們就相信人權(quán)是一個很重要的東西，在很多國家和多人認(rèn)為，基礎(chǔ)權(quán)利或者文化權(quán)利或者生存權(quán)利很重要，所以在英美法國家，個人權(quán)利，自由他們非常的關(guān)注，另外他們相信一個積極的決策，不是一個個人的任意決策，所以這也就是為什么他們的陪審制度存在的原因。那么，在英國，十六世紀(jì)末十七世紀(jì)，實際上是沒有對抗制的，沒有對抗制到什么程度，當(dāng)時有個法院的擋案，七十年代的時候，朗芬教授去找資料的時候找到了，記載得非常詳細(xì)，這個案子怎樣審理的，他提出在十七十八世紀(jì)中很多案子在五分鐘內(nèi)全部審理掉，當(dāng)時法院不允許有律師介入，法院當(dāng)時相信最好的方法就是當(dāng)事人來到法院，實事求是的回答問題，當(dāng)時法院不管這個叫做訴訟過程，而叫做偵質(zhì)過程，當(dāng)事人到法院去只是把整個事實說清楚，說不清楚，就是犯罪，說清楚就不犯罪，這個過程很簡單，后來就出現(xiàn)一個問題1683年，以后出現(xiàn)了一系列的，用我們現(xiàn)在的話就是危害國家安全罪，當(dāng)然這里不是指一般的危害國家安全罪，他是指危害王室的主權(quán)，就是叛國罪。在這個審判期間，法官發(fā)現(xiàn)里面很多人都是被冤枉的，什么原因，經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)有幾點理由，第一，在這類案件中都是職業(yè)律師代表王室起訴，我剛才提到過，在這之前，律師不許介入的，無論控辯雙方，同時法院是王座法院，這是忠于王室的，因此發(fā)現(xiàn)這個問題不行，所以就在十七世紀(jì)制定了一個叛國罪審判法，開始允許在叛國罪這個罪的審判過程中，允許被告人請律師，后來有發(fā)現(xiàn)，越來越多的案子中，法官不但做審判工作，還做調(diào)查工作，小律師去作調(diào)查，大律師去做起訴，這樣一來，就變得起訴一方很強大，而被告一方很薄弱，法院開始允許當(dāng)事人找律師，歷史有很多相似之處，這時的律師不是辯護人，只是提供幫助，這些律師代表當(dāng)事人在法庭上僅限于做幾件事，最重要的就是質(zhì)證，對于控訴方提出的證據(jù)，律師可以幫助被告人質(zhì)證但是被告人是否有罪律師不能說話。法官也說，律師的職責(zé)就是只能幫助被告人去摸清情況，對于他是否有罪律師無權(quán)說話。這讓人聯(lián)想到96年刑事訴訟改革，律師也只能是提供幫助，不能去做調(diào)查，這與英國當(dāng)時有點相像。到了十八世紀(jì)后逐漸明朗了，法官一致意見認(rèn)為，這個時候雙方應(yīng)當(dāng)有律師參加，這里涉及一個起訴獎金制，就是為什么律師都原介入起訴一方呢？因為他們會得到很多的獎金，特別是財產(chǎn)犯罪，比如盜竊，搶劫，如果律師能夠成功將這個人起訴有罪，那么他就可以得到很多的獎金。在這種情況下，法院開始允許被告請他的代理人參加，這是一個很重要的因素，可以說是一個有重要影響的因素。還有一個歷史背景，就是現(xiàn)在的監(jiān)獄制度，徒刑制度，行成的很晚，在早期上午制度中，要么就是流放，要么就是死刑。沒有監(jiān)獄制度，沒有自由刑，法官的選擇就是很小，太多人被判有罪，被判死刑，法院就覺得這個太嚴(yán)重了，需要律師介入。這個歷史發(fā)展就告訴我們英國的對抗制的產(chǎn)生跟當(dāng)時的歷史背景是有很大的關(guān)系的。當(dāng)然在在這個過程中也形成了很重要的證據(jù)規(guī)則，兩個很重要的證據(jù)規(guī)則，跟當(dāng)時的共同犯罪是有關(guān)系的，一個是同案犯的證詞必須要有印證，再早期，不需要，很容易判人有罪，同安犯之間只要有人指控你犯罪，就可定罪，那么現(xiàn)在就必須得有印證，否則，指控不成立，還有一個，規(guī)則就是排除被告人審前認(rèn)罪這樣一個規(guī)則，開始使用直接言辭，剛才說了，小律師負(fù)責(zé)調(diào)查，往往在調(diào)查過程中，把一些證據(jù)提前固定下來，這些固定用現(xiàn)在的話來說就有刑訊逼供之嫌，是一個在壓力下面的結(jié)果，是一個不公正的結(jié)果，因此，法院將起排除掉了，第三，建立了一個不為強迫其罪的權(quán)利，這是十八世紀(jì)才正式確立的，一些法律文件中已經(jīng)見了一些雛形，但最終確立還是在十八世紀(jì)。出現(xiàn)了一個很重要的證據(jù)規(guī)則，就是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即什么情況下可以證明一個人有罪，什么情況下證明一個人無罪，達到什么程度，即超出合理懷疑。這里簡要介紹一下英國對抗制產(chǎn)生的一個歷史，評價一下對抗制中整個的當(dāng)事人的角色的定位，對我們理解這方面有很大的好處，今天看，在對抗制形成的過程中，當(dāng)事人的角色定位有些不同，有一些變化。其中最重要的是律師的角色定位，尤其是辯護律師。當(dāng)然檢查官的角色定位也很重要。辯護律師的角色定位，目前為止，依然很有爭議，現(xiàn)在有一些基本的共識，再一些特別的方面有很多爭議，在美國看來，在對抗制下，辯護律師，他是一個被告人，犯罪嫌疑人的，積極的利益維護者，可以說是一個狂熱的維護者，因為法律規(guī)定，辯護律師應(yīng)當(dāng)不遺余力的，為他的當(dāng)事人辯護這個辯護才能夠讓對抗制發(fā)揮更大的作用，這里面形成了一些基本的規(guī)則，包括被告人和律師之間的這種特權(quán)關(guān)系，任何人，任何國家機關(guān)不得違反，可能大家也知道美國出現(xiàn)的一些問題，前幾年出現(xiàn)一個案子，一個反恐的案子，就是美國一個辯護律師，在為1993年世貿(mào)大廈爆炸案的一個犯罪嫌疑人辯護，自己卷入了這個恐怖者的計劃中去，幫助他傳話，結(jié)果被判終身監(jiān)禁，他為他傳話，傳給了埃及的狂熱分子。這個律師被逮捕了，被起訴，雖然，這個律師違法，但是，很多律師就說，他們是怎么知道這個事情的。當(dāng)事人和律師之間的談話，是受國家權(quán)力保護的，他們怎么知道的，后來發(fā)現(xiàn)監(jiān)獄當(dāng)局，就是執(zhí)法部門在監(jiān)聽他門的談話，這就違反了當(dāng)事人和律師之間的保密關(guān)系，后來這個律師被判有罪，就是根據(jù)美國聯(lián)邦的一個特別反恐法的規(guī)定，判他有罪，那么根據(jù)這個反恐法的特別規(guī)定，關(guān)于反恐案件，執(zhí)法部門可以監(jiān)聽他們的談話，但是對于一般的案件仍然不可以監(jiān)聽。雖然當(dāng)事人之間的權(quán)利保護被違反了，但是目前大家還是比較反對這個做法的，另外當(dāng)事人和律師之間這些關(guān)系怎么處理，這里面有一個很重要的爭論，哈佛大學(xué)的一個很有名的教授，提出的著名的三個問題，這是每一個辯護律師最難回答的問題，第一個就是律師在明知一個證人所做的證是真實的，而采取種種策略去詆毀他的聲譽，向陪審團展示他做的證是不真實的，這種做法行不行。第二，當(dāng)他明知一個證人要做偽證的情況下，他要不要請他作證。這和指揮一個人去作偽證是不一樣的，那么他要不要讓他作證。第三，他向當(dāng)事人做的咨詢，會導(dǎo)致當(dāng)事人坐偽證，他應(yīng)不應(yīng)該給他這樣一個咨詢，比方說，律師對當(dāng)事人提供咨詢，說這種情況下，如果說三個人出來說你沒有實施強奸行為，那么對你的強奸指控就不成立，而你明知他做了這件事情，向他說這件事情，他就有可能去找三個人來作證，那么在這種情況下，律師該不該向他提供這樣一種咨詢。他圍繞這三個問題最后作出了結(jié)論：這三種問題都是可以的，因為律師是維護當(dāng)事人的利益的，是不擇手段的，他的這個論斷遭到了很多人的反對。這三個關(guān)于辯護律師角色定位的問題，到現(xiàn)在也沒有完全解決。對于第一個問題是可以解決的，因為按照美國現(xiàn)在的有關(guān)律師職業(yè)道德的制度這是允許的，因為這是為他當(dāng)事人的利益。第二，是認(rèn)為他是有問題的，是不可以這樣做的，這個是有爭議的，實際情況中有很多人還是這樣做，雖然在職業(yè)道德上是有問題的。對于第三個，沒有一個明確的答案。對于公訴人的角色定位，他的最大職責(zé)是追溯犯罪，對于公訴人的要求是要求他向當(dāng)事人一方，向法官，陪審團，如實的展示所有有利不利于被告人的證據(jù)，這和對于辯護律師的要求是不一樣的。對于法官的中立裁判在英美國家是不成問題的，當(dāng)然這里也設(shè)計了一些規(guī)則予以調(diào)整，下面我稍微談一下對抗制的利弊，作為一個制度性的選擇，談利弊是很重要的，利比較容易講，對私權(quán)利的保障，這里還有一點，就是通過對私權(quán)利的保障，實際提高了公權(quán)利的信譽度，雖然說，表面上看對抗制可能會放縱一些罪犯，但從另一個角度來看，如果大家都認(rèn)為這個制度公證的話，實際上是提高了這個制度的公信力，這是有利于國家的利益的，保護個人我們過去往往認(rèn)為是對政府的限制，是政府的不方便，其實從另一角度看，它會節(jié)省政府的很多社會成本，這是有利的一面。弊的方面我很同意朗芬教授提出的兩點：一點，它是一種戰(zhàn)斗性的模式，不完全有利于揭露事實真相，或者說不是最有利的方式，這一點，我覺得美國反映在對抗制的模式下，最大的缺陷可以說就是它的財富的影響，這樣的對抗制實際上就是說你有多少的財富，你就享受了多少制度的優(yōu)越性。比方說，大家看到雙方的律師很重要，一個被告人如果很有錢他可以雇很多一流的律師為他辯護，他就能夠很大程度上享受對抗制的這樣一個好處，反過來說，我們知道刑事訴訟的被告中有百分之九十都是弱勢群體，從經(jīng)濟，政治，社會地位上講都處在社會的下層，所以他們并不是有很多機會享受這種優(yōu)越性，所以財富的影響是很重要的，這是不可回避。當(dāng)然還有一個就是成本非常高，這與糾問制是不一樣的，糾問制的成本，至少表面成本，是比較低的。當(dāng)然成本有很多種，也許社會成本更高。但是我們就計算的成本來看，對抗制是比較高的。當(dāng)然我對次是比較樂觀的，因為它的這個弊端是可以克服的，比方說美國，這樣一個國家，它的社會財富極端豐富，它有機會可以建立這樣一個制度，能夠保證所有人都可以享受到對抗制的優(yōu)越性，只是美國沒有這樣做。美國已經(jīng)在做了，很多學(xué)者律師慈善機構(gòu)，花了很多的錢建立這樣一種公共法律援助機構(gòu)，使對抗制能夠真正落到實處，使被告人能夠享受到更多的優(yōu)越性。
第四個大問題，引進對抗制需要注意什么？我個人認(rèn)為，第一個問題，是不是必要，剛才衛(wèi)東教授提到，向前追溯到三百年以前，從糾問制與對抗制的互動來看百分之九十五以上都是糾問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，這是一個世界趨勢，包括二戰(zhàn)以后形成的國際刑事審判模式，在審理國際犯罪的過程中大家可以看到這實際就是對抗制。對抗制應(yīng)該是成為一個趨勢。所以，對于必要性，我覺得是有必要的，這是有根據(jù)的，我們現(xiàn)在國內(nèi)的一些法學(xué)家，我認(rèn)為他們提出的一些問題是非常好的，但是他們得出的一些結(jié)論或是產(chǎn)生的一些影響，我認(rèn)為是有一些問題的，他們認(rèn)為搞法律的現(xiàn)代化建設(shè)，要利用本土的資源，這個問題是有啟發(fā)性的，但在實踐中是非常有害的，導(dǎo)致了很多人認(rèn)為，我們?yōu)槭裁匆獙W(xué)習(xí)英美國家，我們自己的法律制度也很好，這個觀點我是不贊成的，我覺得在必要性上是不應(yīng)當(dāng)有懷疑的，對抗制確實能夠最大限度的保持我們個人的權(quán)利。即使不能說它是一個最佳的制度，也可以說它是一個不壞的制度。
第二，就是切記片面，引進一個制度最忌諱的就是我們把它的皮毛看到了，看到兩方辯論眼花繚亂，就像律師之間搞大辯論，大論壇，很好。其實他們沒有看到，真正的這個辯論過程不是最重要的，建立這樣一個辯論的基礎(chǔ)是最重要的，而中國現(xiàn)在這樣一個改革，我們考慮到引進對抗制這樣一個形式，但是我們并沒有考慮到對抗制下面的這樣一個制度。所以我覺得我們在建立對抗制的過程中我們一定要考慮到對法官的要求，法官不能你管你辯，我管我判，法官必須只聽雙方的辯論，只對雙方的辯論加以審判，把他的工作重點，放在法庭的審判上，而不是放在庭審?fù)饷�，�?dāng)然更不要放在制度外面，如果說大家花了很多精力搜集了很多證據(jù)，經(jīng)過了詳細(xì)細(xì)致的辯論以后，法官拿到了一張紙條，上面寫了結(jié)果，他就按照結(jié)果去判，這是沒有一點對抗的，雖然，表面上是對抗的，這個情況是存在的，我們看中國的現(xiàn)實很多的敏感的案子，不取決于雙方對法律的理解，不取決于雙方對證據(jù)的搜集，而取決于某個領(lǐng)導(dǎo)說這個案子該怎么判。這樣的話對抗制的改革就沒有意義了，所以我覺得，這點要注意，第二，對抗制要求律師承擔(dān)大部分的搜集證據(jù)，審核證據(jù)，進行辯論的責(zé)任，或者說是義務(wù)，既然對抗制要求律師承擔(dān)這樣的義務(wù)，那就應(yīng)該保證他們有能力承擔(dān)這個義務(wù)。而現(xiàn)在我們一方面要求律師有這樣的舉證，為當(dāng)事人辯護的義務(wù)，可是另一方面，卻沒有給律師這些權(quán)利，比如說審前，律師沒有機會去見被告人，而且，即使見了被告人，時間也很短，或者是受到很多的限制，也不能去按照學(xué)理的解釋去搜集證據(jù)，必須到了法庭起訴的時候，才能以辯護人的身份介入，去搜集證據(jù)，這樣就沒有對抗也無法對抗，因為雙方站的位置不一樣，檢察官站地那么高，律師怎么和你打架，打不過的，一方是土槍長矛，一方是現(xiàn)代化的沖鋒槍，怎么打？所以一定要平等。如果沒有平等的制度的設(shè)置，他們在法庭上對抗是沒有意義的。有時還會產(chǎn)生相反的效果，過去幾年有很多律師最后被追究責(zé)任，這就是相反的效果，因此一定要有一個必要的制度，而中國目前為止還沒有一個完整的訴訟規(guī)則，證據(jù)規(guī)則，證明標(biāo)準(zhǔn)都沒有。這個情況下要求法官不偏不倚，公正的中立的裁判是不可能的。從這個意義上講，對抗制是一個有規(guī)則的對抗制，不是一個毫無章法的對抗制。這個規(guī)則的確認(rèn)就要包括證明標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)規(guī)則，比方說直接言辭，怎么直接言辭，不能要求證人都不到庭，公訴的一方把證人證言都固定下來了，讓你去挑戰(zhàn)，怎么挑戰(zhàn)？所以一定要有一個配套的制度才可以進行。這些就是我個人認(rèn)為，我們要做一些改善應(yīng)注意的地方。另外，從其他國家的經(jīng)驗上提一個自己的看法：對抗制改革在各國有成功，也有失敗，成功的例子在歐洲的一些國家，失敗的例子就是日本，很多學(xué)者包括日本的，就對日本的對抗制改革進行研究，結(jié)果大家發(fā)現(xiàn)，日本有一套表面上看十分對抗的法律規(guī)定，可實質(zhì)上它根本不對抗，專門有另一套流水性作業(yè)，方法，檢察官向法院提出訴訟后，法官非常配合，非常不配合被告人一方，所以在這種形式下，律師的作用非常小。當(dāng)事人雖然也有所謂的沉默權(quán)，可沉默權(quán)的實施確實比較荒唐的，一方面允許被告有沉默權(quán)，另一方面有允許檢察官，警察在很長的時間里羈押一個人，詢問一個人，這樣一方面你有權(quán)利拒絕回答問題，另一方面又有義務(wù)回答問題，這就似是而非了。日本的例子是比較實在的，（當(dāng)然我的看法可能有人反對，有人認(rèn)為日本的制度很好），在對抗制的意義下是比較失敗的。還有一點就是我們的臺灣地區(qū)，最近的改革動作比較大，現(xiàn)在他們已經(jīng)準(zhǔn)備搞一個完全性的對抗，而在過去他們做得比我們大陸地區(qū)還有差，他們的檢察官不出庭就能把一個人判有罪。十年以前臺灣的檢察官非常舒服，可以在家看著他們的被告在法庭上被判有罪。那么以上的就是我的一點心得，僅供大家參考，如果大家有批評的話，歡迎大家提出。謝謝。