主題：政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思考
(一)
主講人：高全喜 教授 （北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
評議人：陳端洪 副教授 （北京大學(xué)法學(xué)院）
李洪雷 副研究員 （中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
翟小波 博士 （北京大學(xué)法學(xué)院）
劉 毅 博士后 （北京大學(xué)法學(xué)院）
王 旭 博士后 （中國人民大學(xué)法學(xué)院）
李 筠 博士 （清華大學(xué)政治學(xué)系）
周林剛 編輯 （中國法制出版社）
泮偉江 博士 （清華大學(xué)法學(xué)院）
馬劍銀 博士 （清華大學(xué)法學(xué)院）
田 夫 博士 （中國政法大學(xué)法學(xué)院）
田飛龍 博士 （北京大學(xué)法學(xué)院）
施 展 博士 （外交學(xué)院）
主持人：王 鍇 博士 （北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
地 點： 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院模擬法庭（如心樓101）
時 間： 2008年12月27日（星期六）下午2：00－6：00
王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：我們的法學(xué)沙龍是在龍院長和高老師的倡導(dǎo)下主辦的，經(jīng)過一年多的運行，在法學(xué)界內(nèi)也產(chǎn)生一些反響，這當(dāng)然和各位的支持幫助離不開，同時我覺得這也和沙龍在開始舉辦時的宗旨分不開。它是一個純粹為了學(xué)術(shù)人而舉辦的思想沙龍，從每次主講人的挑選和主講的主題上都是經(jīng)過了精心的安排。主講人一般都會挑選在學(xué)界有潛力的青年才俊，當(dāng)然，今天的沙龍可能和以往的不太一樣，今天的主講人是高老師，嚴(yán)格意義上來講高老師已經(jīng)超出了“青年才俊”的層次了，雖然超出了“青年才俊”的層次，但是高老師今天還是邀請了在座的青年才俊來評議他的文章，所以和我們以往主題還是契合的。下面我就把時間給高老師。高老師大概用一個小時左右來講一下他的文章。
高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：好，非常感謝各位�？吞椎脑捑筒欢嗾f了。因為我的長篇論文我已經(jīng)在年前政法大學(xué)主辦的《憲法方法論》那個會議上印出來了，而且已經(jīng)發(fā)給大家了，所以具體的內(nèi)容我就不準(zhǔn)備重復(fù)，我想重點談三點。第一點，我想談一下為什么最近一兩年，我和端洪以及在座的諸位，還有相關(guān)的一些政治與法律研究者，大家會對憲政主義中的更為深層的問題感興趣。第二點要談的是這篇文章中我當(dāng)時思考到了，但是還沒有寫進去的內(nèi)容，現(xiàn)在利用這個機會補充進去，這個內(nèi)容就是關(guān)于政治擬制的問題。第三點，是希望通過這次討論以及結(jié)合我的文章與端洪的論文，激發(fā)我們能夠深入地把這個主題放在中國現(xiàn)實的語境下有所推進，對現(xiàn)行的中國公法學(xué)的較為單一的思考問題的視角能夠有一點沖擊，開啟一個新的維度。
第一點，為什么在中國目前當(dāng)今的語境下，我和端洪幾個人會對政治憲政主義與司法憲政主義這樣一個問題感興趣，或者說期望尋找一個新的理論突破點。雖然說我們兩個人的觀點在某種意義上是不同的，或者說有很大的不同，但我覺得這種不同有時候是在表面的，有時候是言辭上的，因為諸多的原因，我的文章中一些東西，特別是端洪文章中的一些東西并沒有表述出來。所以在很多方面是一致的，但是也有一些本質(zhì)上的不同，特別是在思想脈絡(luò)中，我對英美的政法思想與制度比較深情關(guān)注，而端洪對法德，特別是盧梭思想比較沉迷，我覺得這一點上是我們理論資源上的不同。但是，在對中國現(xiàn)實問題的看法上，對中國三十年來的政治與法律的理論，尤其是它的實踐中所遇到的一些難點問題，我們的關(guān)注倒是有許多相同之處。
改革開放三十年來，中國的憲政主義一直居于左右兩個方面的理論撞擊，或者說左右兩個方面理論挑戰(zhàn)激發(fā)著中國憲政主義思想理論的思考，今天這種思考似乎進入到一個新的層次。先說第一種，即我們習(xí)以為常的、所謂普適性的關(guān)于憲政制度的框架構(gòu)造及其相關(guān)的理論，這個理論，大家都知道是以英美特別是美國為代表的司法至上的憲政主義。關(guān)于這套理論，諸如三權(quán)制衡、司法審查、人權(quán)保障等等，已經(jīng)成為中國法學(xué)的常識，這是一個很大的理論進步，我認(rèn)為這是未來的中國法治的奮斗目標(biāo)，值得進一步大力推進和落到實處。但值得注意的是這個理論雖然暢行，被廣泛歡迎，但是并沒有在現(xiàn)實的制度實踐中取得實質(zhì)性的推進。實際上，中國的法制現(xiàn)實與法治理論的脫節(jié)越來越明顯，越來越讓人感到分離問題的嚴(yán)峻性，如果理論不能付諸實踐，不能在現(xiàn)實中得到富有成效的落實，那么這個理論就變成了一種修辭，或者一種意識形態(tài)，它是無力的。特別是政法這個事務(wù)，屬于一種實踐的事務(wù)，沒有現(xiàn)實的制度，憲政理論或憲政學(xué)說，諸如權(quán)利保障、司法獨立、違憲審查，等等，只能是一些空話，這種狀況不能不激發(fā)我們的思考。第二種，實際上我們每個人都深有同感，那就是我國三十年的法制改革是伴隨著原先的黨政一體化或黨和國家一體化的政治改革同步進行的，這個改革目前并沒有完成。四項基本原則、黨的領(lǐng)導(dǎo)作為憲法性的絕對力量在中國的法制運作中依然扮演著主動性的地位，所以，依法治國、法律之治的背后存在著強有力的政治。這種政治的主導(dǎo)作用，對于我們思考憲政主義，尤其是所謂的司法憲政主義產(chǎn)生深刻的影響，近來有關(guān)部門倡導(dǎo)的堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國三者有機統(tǒng)的提法以及法學(xué)界關(guān)于社會主義與資本主義的法律體系、法律理念的對峙的爭論等等，無不顯示出這種政治性的強大力量。
上述兩個方面，都對中國的憲政主義理論構(gòu)成了新的課題，激發(fā)著我們思考中國的憲政之路究竟向何處去。正是基于上述中國憲政主義的法治化與政治性這個兩廂對立的難題，我們開始思考憲政主義的源頭，看看那些早發(fā)的憲政國家是如何應(yīng)對這類問題的，于是就提出了關(guān)于憲政主義的兩種形態(tài)，即政治憲政主義與司法憲政主義的不同路徑的理論問題。沿著這個思路，我們開始尋找憲政主義的理論資源。關(guān)于這個問題，我覺得中國政法特別是法學(xué)界的憲法研究存在著某種幼稚病，我們只是看到了當(dāng)今美國或者以美國為主導(dǎo)的西方憲政理論的一個表面的成果，但是沒有看到西方特別是美國當(dāng)今的憲政理論和憲政框架，它有歷史的演變過程，有一個從政治轉(zhuǎn)向法治的歷史的生成，在這個歷史生成的背后，是三百年的政治史和法制史，從英國的大憲章，尤其是英國的光榮革命，到美國的立國、立憲，這些輝煌的內(nèi)容，顯然不是司法憲政主義所能囊括了的，這樣一個龐大的英美譜系的政制歷史以及相關(guān)的思想理論資源，在我們的當(dāng)今憲法學(xué)界以及政治理論界并沒有給以足夠的重視，特別是沒有把這些與憲政主義密切的聯(lián)系在一起，看成是英美憲政主義的一個必然的部分，甚至是更為根本性的部分。實際上，這個部分就是英美的政治憲政主義，它們比后來的司法憲政主義更為根本，因為它們關(guān)系的是一個憲政國家的構(gòu)造，是立國立憲的根基，在此之上，才有司法憲政主義，才有憲政性質(zhì)的司法獨立和違憲審查，關(guān)于這部分內(nèi)容，我在文章中給予了重點分析，尤其是英國光榮革命的憲政意義和洛克的憲政理論，我認(rèn)為是政治憲政主義的經(jīng)典代表，在此就不多談了。
應(yīng)該指出，英美近代歷史中生成的政治憲政主義，對于我們目前所要處理的中國憲政問題具有遠比現(xiàn)在已經(jīng)成熟的那一套以美國為主的司法憲政制度更具有啟發(fā)性和建設(shè)性意義，在此，我特別強調(diào)的是十八世紀(jì)光榮革命前后一百年的憲政歷史以及相關(guān)的憲政理論，這是一個偉大的歷史理論源流，現(xiàn)實業(yè)已證明這也是當(dāng)今世界最成功的理論，它們不但開花，而且已經(jīng)結(jié)果，對于人類政治文明和法制文明，產(chǎn)生了深遠的影響，在今天依然左右著世界的大格局。在英美憲政譜系之外的歐陸國家，法國和德國，尤其是法國大革命前后的政治理論，當(dāng)然還包括德國魏瑪時期的政治理論，雖然不能說是乏善可陳，甚至單純從思想的層面上可能還是非常豐富宏闊，但畢竟它們的制度實踐不是成功的，我認(rèn)為憲政這個事務(wù)不是純粹思想或文藝，就是以成敗論英雄。當(dāng)然，歐陸的憲政主義模式具有它們的歷史成因，最近我正在主持一項較大的編譯工程，題目是《西方現(xiàn)代國家立國之法政資料匯編》，共六卷，大致三百萬字，我們主要選擇了六個現(xiàn)代國家在立國立憲時代的法政資料，其中除了英美，法國、德國，乃至日本、俄國，都屬于歐陸傳統(tǒng)，這套編譯工程的目的就是為了探討上述諸國在各自近現(xiàn)代歷史的關(guān)鍵時期，其立國立憲的理論與思想基礎(chǔ)，為我們的國家建設(shè)提供有益的借鑒。在此，我要說一說日本，日本的明治維新時期也是這個國家的一個立國立憲的關(guān)鍵時期，“脫亞入歐”在當(dāng)時具有重要的憲政主義意義，可惜的是我們的政治與法律理論沒有給予足夠的重視，以至于除了歷史學(xué)的研究外，幾乎沒有任何憲政主義路徑的研究，明治維新的憲法學(xué)與國家構(gòu)建，尤其是作為一個東亞國家的政治與法制轉(zhuǎn)型，在我們的視野里還是一個空白。我覺得從思想理論資源的層面上，關(guān)于憲政主義我們的研究有待深化的，大致有三個傳統(tǒng)，它們都涉及政治憲政主義與司法憲政主義的問題，一個是英美譜系的，一個是法德譜系的，還有一個是日本東亞譜系的。
從日本說到中國，說起來中國與日本大致都經(jīng)歷了一個與西方憲政主義相碰撞的歷史過程，日本的明治維新與中國的晚清憲政相隔并不是十分遙遠，但結(jié)局卻是迥然不同，回顧中國近現(xiàn)代的政制史，對照日本近現(xiàn)代的崛起，不能不令人唏噓。主流意識形態(tài)說中國的近現(xiàn)代史是中國沉陷于半封建、半殖民地的歷史，是中國人民反抗封建壓迫和列強侵略的歷史，我覺得這只是揭示了中國近現(xiàn)代史的一個方面，其實中國還有另外一部近現(xiàn)代史，那就是建設(shè)憲政國家的歷史。我特別強調(diào)把“憲政”與“國家”聯(lián)系起來，憲政國家不是兩個詞，而是一個詞，它意味著一個新型國家的構(gòu)造，即通過憲政而塑造一個國家，這里顯然是政治憲政主義，而不是單方面的憲政主義或國家主義。所以，憲政國家既不是無政府主義，或一盤散沙的個人主義，也不是把公民視為工具的極權(quán)國家或黨制國家，它是一個通過憲政制度約束政權(quán)的以人為本的國家。有憲政而無國家，那是天下大同，有國家而無憲政，那是專制極權(quán)，只有憲政國家，才是我們這個時代的政治訴求，從某種意義上說，考察中國近一百五十年來近現(xiàn)代史，其關(guān)系這個民族之根本命運的主題就是這個憲政國家的構(gòu)建史，盡管時至今日，這個歷史依然沒有完成，所以，我認(rèn)為中國的憲政主義還處于政治憲政主義的階段。
所以，談中國的憲政主義，即便是今天，我們也不能拿英美，特別是拿美國當(dāng)今的憲政模式來加以衡量，中國一百五十年來的歷史進程，其內(nèi)在的法政邏輯與英美今天的法政邏輯上不同的，說起來，我們更像他們國家的制憲時代，面臨的是政治憲政主義的問題，而不是司法憲政主義的問題。如果以今日美國模式來觀察中國政制與司法，我們會感到有點“盲人摸象”，很難找到中國一百五十年特別是建國六十年的法政之道。
正是由于上述三個層次的問題，即中國當(dāng)前憲政理論與實際制度的隔離、西方憲政主義的思想資源和中國近現(xiàn)代以來的歷史傳統(tǒng)，促使我們對憲政問題進行更為深入的思考，試圖走出困局，尋找一條新的憲政主義道路。在這個思考過程中，我們，特別是我和端洪，一起找到了政治憲政主義這樣一條線索。關(guān)于政治憲政主義，它與司法憲政主義的關(guān)系，以及英美的政治憲政主義與中國的政治憲政主義的異同，以及其中涉及到法律與政治、日常政治與非常政治、制憲時刻與一般司法、革命與反革命、資本主義與社會主義，等等具體內(nèi)容，我的論文和端洪的論文都有較為詳細(xì)的論述，這里就不多說了。不過，在此我要特別指出的是，我與端洪雖然在問題意識上有很多相同之處，有些觀點也是一致的，但仍然在一些原則問題上有重大而實質(zhì)性的不同，我的文章中有專門一節(jié)是批評端洪的，我論文的主題是“通過政治憲政主義之手，來摘取司法憲政主義之果”，并沒有把兩者對立起來，而是把它們視為不同時間與空間的邏輯下的憲政形態(tài)。在我看來，中國目前正處在一個轉(zhuǎn)折時期，這個轉(zhuǎn)折時期迫切需要政治憲政主義，它的憲法結(jié)構(gòu)的構(gòu)造可能是一年，也可能是十年抑或三十年，這個自然時間的長短并不重要，尤其是對于中國這樣一個老大的歷史民族來說，重要的是其中的政治邏輯，即反革命的革命，由此創(chuàng)建一個現(xiàn)代的屬于中國的法治國。
上面我集中談的是第一點，也是我文章的基本內(nèi)容，下面我談一下第二點，這個內(nèi)容是我的文章中沒有寫出的，但近日我考慮需要加以補充進來的。這個問題就是“政治擬制”的問題，實際上這個問題也是我思考多年的。為什么要補充這個內(nèi)容呢？我們知道，關(guān)于法律擬制，很多人都曉得它的重要性，例如，在英美普通法中，擬制就是一個悠久的技藝，普通法庭本身就是一種擬制的場景，法官、審判等司法制度都具有擬制的意義，所以，所謂司法憲政主義，在其中法律擬制扮演著非常重要的角色，至于大陸法系，法人就屬于一種擬制，沒有法律擬制，大陸法的制度就難以卓有成效地建立起來。對此，一些偉大的法學(xué)家，如薩維尼、梅因、布萊克斯通等都有論述。說起來，政治擬制與法律擬制無論在西方還是古代中國，也同樣悠久，也屬于一種富有實踐成效的政治技藝。例如，所謂的神圣羅馬帝國，就是一種政治擬制，甚至古典的羅馬共和國，也具有政治擬制的含義。至于中國歷史，也有政治擬制這種技藝，所謂的“三代”、“周召共和”其實也是被儒家學(xué)說擬制出來的一種政治傳統(tǒng)，它們在中國歷史中產(chǎn)生了深遠的影響。
那么，政治與法律兩個方面的擬制，它們與憲政主義是一種什么關(guān)系呢？如果說法律擬制與司法憲政主義有著密切的關(guān)系，政治擬制與政治憲政主義又是一種什么關(guān)系呢？這是我思考的一個要點問題，或者說是一個政治憲政主義的技藝問題，特別是我在文章中反復(fù)多次談到的從非常政治向日常政治轉(zhuǎn)變的政治憲政主義，其中不能僅僅是一套哲學(xué)或者一套思想，應(yīng)該考慮如何落實到制度層面上，如何通過一套特別的技藝、程序加以操作和實施。在此，我就想到了政治擬制，想到了英國的光榮革命，想到了英國輝格黨人的歷史觀。其實，任何一個政體的構(gòu)建都是需要甚至經(jīng)歷了革命的，但是，英國的革命與法國的革命不同，與俄國，甚至中國的革命不同，它的革命的血腥和殘酷被一套政治擬制所化解了，通過輝格黨人的歷史擬制，通過這種政治憲政主義的特殊技藝，英國革命被說成一個光榮革命，其憲政主義的正當(dāng)性在擬制的政治歷史中得到證成�？梢哉f，政治憲政主義與政治擬制有著密切的關(guān)系，它對于終結(jié)革命，轉(zhuǎn)向日常政治，對從政治憲政主義到司法憲政主義的轉(zhuǎn)換，具有重大的價值，我在文章中一再強到“革命的反革命”是政治憲政主義的精髓，而要達到這一步，不使革命無止境的繼續(xù)下去，所謂防止“繼續(xù)革命”，政治擬制可謂一個法寶，英國輝格黨人是我們學(xué)習(xí)的榜樣。
說起來在這個問題上，我國是有慘痛教訓(xùn)的，中華人民共和國的建立，如果比附政治憲政主義的形態(tài)，我們接下來的是應(yīng)該化激進革命為保守革命，通過政治擬制，重新構(gòu)建道統(tǒng)、政統(tǒng)和法統(tǒng)，以反革命來實施日常政治的國家與社會建設(shè)。但是，我們五十年來，一直以革命者自居，造反有理，造反有功，狂熱地進行無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，最后民不聊生，國將不國。如果把政治擬制與政治憲政主義結(jié)合起來，本來我們是可以避免三十年來的政治災(zāi)難的，現(xiàn)在大家都在說革命傳統(tǒng)，我認(rèn)為，中國的革命傳統(tǒng)敘事需要漂白，而不是染紅，染紅革命造反的激進主義，對一個國家的構(gòu)建有什么價值呢？這不是政治憲政主義，輝格黨人通過一套反革命的政治擬制，制止了革命造反的狂熱，保持了英國持久的繁榮與富強，這才是真正的政治憲政主義。我在一篇論述馬克思主義法學(xué)的文章中曾經(jīng)指出，我們需要把政治革命的批判性的法學(xué)就提升為保守革命的建構(gòu)性的法學(xué)。建構(gòu)性的法學(xué)不是舍棄批判性和革命性，而是把這種革命和批判保守下來并轉(zhuǎn)化為一種法律制度的構(gòu)建。革命與專政屬于一種無產(chǎn)階級的特殊時期，但保守下的建設(shè)和維護乃至發(fā)展與改革則屬于正常時期。前者是非常政治，后者是日常政治，前者需要法的批判，后者需要法的建構(gòu)。中國的社會主義已經(jīng)完成了革命性的非常政治時期，中國共產(chǎn)黨從革命的政黨轉(zhuǎn)化為執(zhí)政黨，因此，完全打破舊制度的革命性的法權(quán)對于執(zhí)政黨來說就已經(jīng)成為一個光榮的傳統(tǒng)，需要在保守這個革命傳統(tǒng)的精神之下，致力于國家法權(quán)體系的構(gòu)建。
前面是我補充談的第二點。下面關(guān)于第三點，其實是我的一點希望，在做的都是研究法政的青年學(xué)者，我和端洪的文章大家都看了，問題也提了出來，有些非常尖銳。由于時間關(guān)系，我想把時間留給大家，我更愿意把我的發(fā)言視為一個開端或?qū)б�，請大家從自己的專業(yè)趣向參加進來，讓我們共同思考中國的憲政主義道路。好，就說這些，謝謝。
王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：謝謝高老師，下面就進入評論階段。我們北航沙龍的一個特點就是批評嚴(yán)厲，我想各位今天還是要發(fā)揚北航沙龍的這個評論風(fēng)格，首先請北京大學(xué)法學(xué)院的陳端洪教授。
陳端洪教授（北京大學(xué)法學(xué)院）：我在《中外法學(xué)》發(fā)表的那篇論文里邊提到政治憲政主義和法律憲政主義的對立，特別是把中國的東西梳理出來以后，遭到很多的不理解，很多詰難，實際上很多話在文章里面我沒有說，有些事我還做不成，在此，我可以簡單做一個補充，也算是對老高的一個批評。第一，我這里想引入幾個概念，第一對概念是我正在閱讀的牟宗三的《政道與治道》，他里面關(guān)于“政道”與“治道”的說法，很有啟發(fā)，一個是政權(quán)，一個是治權(quán)。他講中國古代，治權(quán)還是有的，不管出身怎么樣，通過科舉考試誰都可以參與社會治理。他說中國最大的問題三代之后是政權(quán)上的，就是誰打下的天下就是歸誰的。這是一個政權(quán)問題，我為什么把這個概念引進呢？實際上引進這個概念我主要是想對這個概念進行一些改造，他講的政權(quán)和我們一般意義上的政權(quán)是不一樣的，在我這里實際上就是主權(quán)。中國古代三代以后沒解決的問題實際上是主權(quán)問題，主權(quán)在君，這就是帝王一肩挑嘛。有個說法是三代以后無法，這個無法也并不是指沒有規(guī)矩，我的解釋是沒有公法，延伸我們今天人的解釋，就是有私法，而沒有公法，我們看到，英國憲政發(fā)展的部分也面臨著這個政法問題，怎么樣由私天下到公天下，憲政主義就是這個時候出來的。所以這是我引入的第一組概念：“主權(quán)和治權(quán)”。
第二，我想說的就是憲政主義包含著兩個基本東西，一是包含一個復(fù)合的主權(quán)結(jié)構(gòu)，這就是剛才說的政權(quán)，它在主權(quán)意義上不再是一個單一的東西，constitution 是合成的意思；另一個才是我們一般教科書上所談的立法、行政、司法的分權(quán)制衡，實際上英國從來就不是那么一種分權(quán)，而是一個議會內(nèi)閣制，另外加一個司法跟它并列，議會和內(nèi)閣是分不清楚的，或者說并沒有那么絕對的分開，但是我們又說英國是有憲政的，重要的一點在于司法要獨立。憲政主義包括上述兩個層面，這里有一個很重要的問題就是，如果沒有第一個層面的主權(quán)結(jié)構(gòu)，司法獨立是無源之水，司法本身是沒有力量的，它只能夠借助政治體中的某種力量，借助何種力量呢，它必須借助主權(quán)結(jié)構(gòu)中的某種力量，某種力量希望有個司法獨立，它才能夠真正獨立。所以，司法獨立也可以說是做出來的，但是做出來如果沒有動力給它，它也待不住。
第三，老高剛才提到的政治的時間和空間概念，我覺得這個概念可以發(fā)展一下，挺有意思的。當(dāng)我們看三權(quán)分立的結(jié)構(gòu)時，我們大家看到的是一個政治的空間感，這種空間感實際上并沒有給我們一個很重要的東西，就是時間性，而政治是一個真實的存在。真實的存在必須在時間上展開，在時間上擴延，而時間上擴延，我喜歡用一個詞，就是馬克思的語言“斗爭”。政治必須是力量的、斗爭的存在方式。剛才講的憲政主義結(jié)構(gòu)，司法是用來對抗國會和總統(tǒng)的，或者說是對抗行政權(quán)力的，它的力量從哪里來？必須借助主權(quán)結(jié)構(gòu)中的力量，那這就是必須有一個時間的展開，有一個斗爭的東西。一個最簡單例子就是英國，盡管英國人并不是很明確他們有司法審查，至少沒有像美國那樣明確的司法對議會的審查，但是英國有司法獨立。司法為什么會獨立，就是一個時間發(fā)展起來的，就是一個斗爭發(fā)展起來的。過去英國一直依靠的是薩克森人的法律，諾曼王朝征服以后，那個時期是一個私天下，而且還是一個征服者的權(quán)力，不是一個公權(quán)力，薩克森人沒有什么可靠的，只能靠一個東西，就是“那行，我們打不贏你，你征服我們就征服我們，但是不能不拿我們的生命和財產(chǎn)不當(dāng)回事�！彼�，編造了一個神話，也就是老高所說的擬制，就是我們有古老的法保護我們的人身自由和財產(chǎn)，你必須遵守這些法律，我們才服從你的統(tǒng)治。這就是普通法的神話。
我們講的官方語言，從革命政治走向依法治國。實際上換句話來講，是不是可以說是從霸道走向憲政。革命政治實際上是個霸道政治，從霸道走向憲政，這里面有一個從革命到革命成功的理論轉(zhuǎn)變問題，我們搞研究的人有個說法，馬克思從黑格爾的國家批判走向社會批判，這種理論用來統(tǒng)治一個國家，你發(fā)現(xiàn)實際上并不好。所以現(xiàn)在我講的一個說法呢，就是應(yīng)該走出馬克思返回黑格爾，或者說走出社會重樹國家。必須把國家重新塑造出來。這樣才能完成長治久安，我這是為共產(chǎn)黨著想，這不是反革命的意思啊。走出馬克思返回黑格爾，實際上是走出社會重樹國家，必須把國家的概念塑造出來。塑造出國家的概念也就是塑造出公天下的概念，不是一個家天下的概念。我的基本意思是憲法學(xué)者不是革命者，只有在承認(rèn)既定政權(quán)的表面合法性的基礎(chǔ)上，才談得上憲法，憲法才有意義。如果我們連既定政權(quán)的合法性都懷疑的話，那我們就是革命者，就不要談法，所以我覺得憲法學(xué)者就是注定是一個保守主義，必須承認(rèn)這個現(xiàn)實，但是，承認(rèn)并不是老派的簡單承認(rèn)。很多人誤解了我，說我把老派的幾個思想原則抄過來了，實際上我在文章里面交代的很明確，我的第一原則是中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，我至少提出了一個東西，這是復(fù)合的主權(quán)結(jié)構(gòu)，而不是一個單一的主權(quán)結(jié)構(gòu)，如果是一個單一的主權(quán)結(jié)構(gòu)的話，那就很麻煩了，那是個絕對者，是個絕對治權(quán)。絕對者是沒有限制的，治權(quán)上怎么分都是沒有意義的，也是不可能徹底落實的，這是不可能的事情。只有有了主權(quán)的復(fù)合結(jié)構(gòu)，后面的憲政之類的東西才會有，后面的東西即使沒有，那也僅僅是技術(shù)性的障礙。我曾經(jīng)從黃炎培的談話中入手，思考中國的這個主權(quán)結(jié)構(gòu)，其中有一個問題就是中國古代的政治精神建構(gòu)，如果不談中國古代的政治建構(gòu)，中國怎么完成一個現(xiàn)代的法系。我覺得在中國談憲政的話，就是從霸道走向憲政，回到政治，回到政治又必須在既定的大的框架下，以憲法學(xué)者的眼光尋找新的政治力量，以一種政治學(xué)的眼光去期待一種政治力量，一種新的力量的注入。有些人是希望這種力量在法院落實，我是無所謂它落實不落實，我認(rèn)為法院是靠不住的，但是我希望有一種時間感，在那里發(fā)現(xiàn)力量。老高對我的批評，我承認(rèn)他跟我講第一次看我的文章就不舒服，其實我自己也是難受，但是作為學(xué)術(shù)文章，按照憲法學(xué)的路子來寫，只有這么寫。今后的任務(wù)交給你們這些年輕的好讀書的人了。我有一種感覺，中國在未來要出一點什么思想的話，我認(rèn)為一個不懂公法的人是不可能完成的。我最怕的是中國出像俄羅斯一樣的狀況，我不說別的，也許政治上他們是成功的，但是在思想上在精神上他們是偷懶的。他們回避了一次這個民族產(chǎn)生思想的機會，也許多少年之后俄羅斯也不可能再產(chǎn)生思想了，因為他回避了一次最大的挑戰(zhàn)，我希望中國不要回避這個問題。所以，我寧可難受批判，但我沒有簡單地向自由主義投降，盡管我懷有自由主義的理想。好，就說這些。
李洪雷副研究員（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）：在憲法教義學(xué)與立憲政治學(xué)之間——對高全喜教授《政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思考》一文的評議意見
一、憲法研究之兩種進路：憲法教義學(xué)與立憲政治學(xué)
高老師文章中所提出的政治憲政主義與司法憲政主義，我以為是暗合了憲法學(xué)研究的兩條基本進路，即立憲政治學(xué)與憲法教義學(xué)。所謂的政治憲政主義，在學(xué)理上即體現(xiàn)為立憲政治學(xué)，而司法憲政主義在學(xué)理上則體現(xiàn)為憲法教義學(xué)。
1.憲法教義學(xué)——認(rèn)真對待實證憲法體系所謂教義學(xué)就是對一件事物不加考慮的作為預(yù)先賦予之真理，作為既定的前提加以接受。教義學(xué)有神學(xué)教義學(xué)，也有法學(xué)教義學(xué)。法教義學(xué)即是“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限，藉以他球法律問題之答案的學(xué)問�！保ɡ瓊惔�，法學(xué)方法論）按照憲法教義學(xué)的進路，必須將現(xiàn)行憲法規(guī)范體系的有效性是預(yù)定的，是不可爭論的，因此憲法教義學(xué)必然是“戴著鐐銬跳舞”，具有很強的“保守性”。在憲法教義學(xué)，憲法學(xué)者的任務(wù)在于解釋實證憲法規(guī)范和填補憲法規(guī)范的漏洞（憲法內(nèi)的法律續(xù)造），在某些例外情形下從事超越實證憲法規(guī)范的法律續(xù)造。我們當(dāng)然也可以完全脫離開現(xiàn)行憲法規(guī)范，探究理想的憲法規(guī)范體系，這種研究也是極有價值的，對于中國的未來政制涉及是極其重要的；但如果我們不想回避中國的現(xiàn)實，如果中國憲法學(xué)人想對中國現(xiàn)實政制發(fā)揮作用，則“戴著腳銬跳舞”就是必要的，這實際上也可能是更為困難的，是對學(xué)者智識上的巨大挑戰(zhàn)。憲法教義學(xué)并不是沒有批判，實際上憲法教義學(xué)也會探討現(xiàn)行憲法規(guī)范的不足，但這是“體系內(nèi)部的”思考，是建立在現(xiàn)行憲法體系有效性這一前提預(yù)設(shè)基礎(chǔ)上的思考，局限于現(xiàn)行憲法體系所可能允許的邊界之內(nèi)，是改革、改良而非革命。憲法教義學(xué)并非沒有價值和“規(guī)范”，是純粹“實存主義的”，它對于現(xiàn)實政治仍然要發(fā)生規(guī)范和規(guī)制作用，憲法教學(xué)學(xué)需要圍繞文本、結(jié)合價值，提煉一套憲法價值和規(guī)范體系，以將現(xiàn)實政治導(dǎo)向健康的方向。只是這種價值是內(nèi)在于現(xiàn)行憲法體系之內(nèi)的，而不能以研究者自己的價值、域外的價值取代制憲者、取代憲法文本自身的價值。這當(dāng)然不是說研究者自身的價值不能滲透到對現(xiàn)行憲法價值的歸納之中，這里面有一個憲法文本的作者與憲法文本闡釋者、歷史與現(xiàn)實的視域融合的問題，這種平衡感如何把握，實際上是區(qū)分憲法教義學(xué)大師與一般研究者的關(guān)鍵之一。
憲法教義學(xué)盡管是圍繞實證憲法展開的，但其仍然具有超越實證憲法的意義，不存在著實證憲法一旦被廢止，圍繞實證憲法展開的憲法教義學(xué)研究成果就會成為廢紙的問題。成熟的、高質(zhì)量憲法教義學(xué)成果中，具體的結(jié)論可能會過時，但其中所蘊含的解釋實證法、填補實證法漏洞的技術(shù)和方法論，具有超越于現(xiàn)行法的意義。這樣的技術(shù)和方法，是從事憲法學(xué)研究的人的必備之功。如果憲法研究者都缺乏這樣的技術(shù)和方法，那么如果未來有一天，政治形勢變化了，一部相對理想的憲法出臺了，讓我們的憲法學(xué)者去當(dāng)憲法法院的大法官，去當(dāng)憲法訴訟案件的律師，我們?nèi)绾螐姆ɡ砩蠈ψ约旱呐袥Q，對自己的法律意見提出論證？憲法學(xué)的主流模式，應(yīng)當(dāng)是憲法教義學(xué)，狹義的憲法學(xué)與憲法教義學(xué)同義，因為法學(xué)家最為主要的任務(wù)是現(xiàn)行法的解釋與適用，解釋與適用現(xiàn)行法，就必然要求你肯認(rèn)現(xiàn)行法律體系的有效性。目前中國憲法學(xué)界缺乏方法論的自覺，很多本來屬于憲法教義學(xué)性質(zhì)的研究，但卻是三心二意的，認(rèn)真對待憲法文本中的人權(quán)和基本權(quán)利規(guī)范，而對于國家體制等規(guī)范就不那么認(rèn)真。
陳老師的這篇文章，是在《論中國憲法的根本原則及其格式化修辭》一文基礎(chǔ)上的進一步深化，是一篇認(rèn)真對待中國實證憲法的文章。文章其基本旨趣，是闡明中國現(xiàn)行憲法的基本價值原理和規(guī)范體系（根本法），從對待實證憲法的態(tài)度這一角度來看，是將憲法教義學(xué)的邏輯貫徹得比較徹底的憲法學(xué)論文。在一定意義上，我覺得可以將陳端洪老師的努力和19 世紀(jì)末期德意志帝國時代的憲法學(xué)家拉班德（《德意志帝國國家法》的作者）相比。拉班德要建構(gòu)“一個適合重新建構(gòu)實在法和旨在對這些實在法進行解釋的概念及原則體系”，他運用德意志帝國的實在國家法資料，通過“純粹的邏輯思考活動”從中找到“統(tǒng)一的基本原則和主要原則”，在某種程度上找到變化不居的實在法規(guī)定性所具有的思想本質(zhì)。（《德國公法史》，第456頁）
2.立憲政治學(xué)。立憲政治學(xué)，所針對的問題是，現(xiàn)行憲法規(guī)范體系可能存在嚴(yán)重的缺陷，甚至不符合憲政的基本原則，是語義上的“憲法”，因此必須加以徹底的、根本性的改革（實際上是革命）。立憲政治學(xué)的思路，本質(zhì)上屬于政治學(xué)。高老師的文章，持續(xù)了他之前的書評論文和講演的思路，如《立憲時代的法政哲學(xué)思考》。考慮到中國現(xiàn)行憲法存在的一些重大缺陷，這樣一個立憲政治學(xué)的思路是非常重要的。高老師文章對近代西方英德法諸多立憲政治演變以及相關(guān)文獻的梳理和解讀，都是非常精彩的，高老師的這一研究進路意義重大。
3.憲法教義學(xué)和立憲政治學(xué)：朋友還是敵人？憲法教義學(xué)與立憲政治學(xué)有著不同的邏輯起點和論證前提，但都是有意義的。我們既要著眼當(dāng)下，在現(xiàn)行憲政體制未發(fā)生根本變化的情況下，歸納、建構(gòu)現(xiàn)行體系的根本價值和原則，引導(dǎo)現(xiàn)實政治的理性化，對現(xiàn)實政治進行評判。我們也需要著眼未來，探討中國未來憲政的可能建構(gòu)模式。同一個憲法研究者，完全可以在不同的文章中體現(xiàn)出兩種不同的進路。但是否可能以一套理論框架，同時涵蓋這兩個方面？林來梵教授所提出的“規(guī)范憲法學(xué)”是這樣的一個思路。在我看來，林教授的“規(guī)范”有兩個方面的義涵，一個是價值意義上，羅文斯坦所說的“規(guī)范憲法”（normative constitution）意義上的“規(guī)范”，要求憲法必須符合一定的價值原則，并在實踐中得到貫徹；一個是實證的“憲法規(guī)范”。但具有決定性的問題是，這兩種意義上的規(guī)范如果發(fā)生了沖突應(yīng)該怎么辦？如果選擇超實證法的價值原則，那就是立憲政治學(xué)，而如果選擇實證憲法規(guī)范，那么還是憲法解釋學(xué)。因此兩種進路是統(tǒng)一于一個學(xué)說之中，確實存在很大的困難，或許這里要用上拉德布魯赫處理法律安定性和正義兩原則沖突時的拉德布魯赫公式。
那么憲法教義學(xué)和立憲政治學(xué)是朋友還是敵人？從邏輯上而言，都是有意義的，應(yīng)當(dāng)是朋友而非敵人。但從現(xiàn)實來看，這里實際上不是一個學(xué)術(shù)問題而是政治立場問題。一個立憲政治學(xué)的研究者，例如某些海外民運人士，如果認(rèn)為，現(xiàn)實的憲政體制已經(jīng)爛透了，根本無法容忍，現(xiàn)行憲法是一部極權(quán)主義的憲法，不符合立憲主義根本精神的憲法，實際上只是一部“語義憲法”，根本不應(yīng)當(dāng)稱之為憲法，那么他對憲法教義學(xué)的研究必然是抵觸的，認(rèn)為這是極端保守派；而一個憲法教義學(xué)的研究者，例如一般所謂的老左派，如果認(rèn)為，現(xiàn)實的憲政體制本身一個合理的體制，不應(yīng)該對其加以革命性的變革，那么他對立憲政治學(xué)的研究者可能也比較反感，認(rèn)為這是激進派。而如果一個人認(rèn)為，從長遠來看，需要立憲，對憲法進行根本性的修改，而在現(xiàn)時期，在憲法還沒有進行這樣根本修改的情況下，盡管它是有缺陷的，還是應(yīng)當(dāng)探討其如何解釋和適用的問題，因此，他既可能研究立憲政治學(xué)，而可能研究憲法教義學(xué)，具體如何選擇，與個人的知識積累、學(xué)術(shù)興趣等都有關(guān)系。
二、對高老師文章的幾點意見
我對高老師在立憲政治學(xué)，或者說政治憲政主義方面的觀點沒有什么意見，是基本贊同的。我的商榷意見，主要是針對高老師批評陳端洪老師的部分。
其一，關(guān)于對陳老師研究進路的評論。這一點我在第一部分中實際上已經(jīng)隱約表達了我的立場。這里我想要說的是，在我看來，高老師對現(xiàn)行憲政體制并非是必欲除之而后快的立場，那么，對于陳端洪老師以接受現(xiàn)行憲法體系為出發(fā)點進行的憲法學(xué)說建構(gòu)，即無須加以激烈的批評和指摘。陳老師的文章，也并非是全然實存主義而是具有規(guī)范主義內(nèi)涵的。在我看來，陳老師研究這一文章的目的，還是企圖從學(xué)理上梳理現(xiàn)行憲法的價值和規(guī)范體系，以此來對現(xiàn)實政治中不符合這一價值和規(guī)范體系的部分，進行批評和改良。
其二，關(guān)于中國目前處在日常政治時期還是已經(jīng)到了“憲法時刻”，轉(zhuǎn)型時期。我的觀點是，我們現(xiàn)在還處在日常政治、常規(guī)時期。一個國家包括憲法規(guī)范在內(nèi)的政治制度，必然要適應(yīng)政經(jīng)形勢經(jīng)常性的加以調(diào)整，從這個角度說，所有國家都在轉(zhuǎn)型，所有國家的憲法都是轉(zhuǎn)型憲法。而中國這三十年的變化，確實也是特別巨大的，我曾經(jīng)提出，中國現(xiàn)行憲法的政治哲學(xué)根基，是一種極端化的共和主義，最近三十年的改革，是在這種共和主義的主流基調(diào)外，確實引入了一些自由主義的成分，主要體現(xiàn)在公民自由權(quán)利的加強，因此我認(rèn)為可稱其為自由共和主義。因此，我們可以說中國處在一個轉(zhuǎn)型的時期，但我們的這種轉(zhuǎn)型，和蘇聯(lián)東歐，甚至臺灣的轉(zhuǎn)型，都具有很不相同的意蘊。他們的轉(zhuǎn)型，是向以自由主義為主導(dǎo)的憲政主義轉(zhuǎn)型，而我們的這種轉(zhuǎn)型只是經(jīng)濟和社會層面上的。因此，轉(zhuǎn)型時代或者說憲法時刻的到來，是我們的希望，但這尚未成為現(xiàn)實。轉(zhuǎn)型時刻或者說立憲時刻的問題，是一個現(xiàn)實社會矛盾和政治沖突的問題，并非學(xué)者的理論構(gòu)建。
其三，關(guān)于政治憲政主義和司法憲政主義的提法。在我看來，高老師這一篇文章所討論的實際上立憲政治和日常政治的問題，而政治憲政主義和司法憲政主義并不能妥帖地表達這樣的內(nèi)涵。立憲政治時期有政治的問題，日常政治時期，也有政治的問題，為什么只要關(guān)于前者的憲政原理可稱之為政治憲政主義？對于用司法憲政主義指稱日常政治時期的憲法原理，我覺得不是很妥帖，與我們一般所理解的司法憲政主義相去太遠，不太好說明，即使我們勉強接受說英國和美國一樣都是搞的司法憲政主義（普通法憲政主義可以成立，是因為英國憲政模式的特點是法院通過適用普通法對抗王權(quán)，保障公民權(quán)利和自由，而英國的法院根本美國法院沒有對立法行為進行違憲審查的權(quán)力，難以稱為司法憲政主義），根本難以接受法國這種憲法委員會體制的司法憲政主義？非常憲政主義或轉(zhuǎn)型憲政主義與常態(tài)（日常、常規(guī)）憲政主義，或許更好一點。
三、對陳老師文章的幾點意見
應(yīng)當(dāng)聲明的是，我當(dāng)然也并非贊成陳老師的所有主張。
1．變與常。高老師批評陳老師不夠重視最近三十年的發(fā)展，這一點我是的贊成。我上一次在北航評議時，我也指出了陳老師文章中對于中國憲法最近三十年變化重視不足的問題，當(dāng)時著重批評了陳老師的這一命題，即將人民民主專政和人民主權(quán)解釋為一種內(nèi)在和諧的主權(quán)結(jié)構(gòu)，這是“中國憲法學(xué)最大的理論難題”。對于這一篇文章中對民主集中制的解釋，我認(rèn)為也并非不是可以做出另一種解讀。例如在中央與地方關(guān)系問題上，民主集中制未嘗不可以解讀為是單一制國家中的地方自治，而不一定必然導(dǎo)致實踐某些人所理解的“地方絕對服從中央”。
2.價值中立。高老師剛才說讀完了陳老師的文章以后覺得很不舒服，我覺得很多人讀了都覺得不舒服。這樣的不舒服可能不是學(xué)術(shù)上的問題，而是因為你文章中體現(xiàn)出的一種價值立場。我認(rèn)為，陳老師在對現(xiàn)行憲法的解讀中，應(yīng)當(dāng)更加保持價值中立，更加客觀，對于一篇法教義學(xué)的文章，完全可以將定睛于對內(nèi)在邏輯的解讀，而對于外在的實質(zhì)正當(dāng)性問題可以懸置，你不要給讀者一個印象就是它是合理的，你的立場可以躲到后面，到底和不合理讓讀者讀了以后來判斷。
3.規(guī)范與現(xiàn)實。陳老師在這一篇文章中，對于其命題的規(guī)范意蘊，確實發(fā)掘的不夠深，容易讓人產(chǎn)生誤解，以為是為現(xiàn)實政治張目。
4.陳老師的五大根本法，缺乏在此基礎(chǔ)上的進一步提煉。高老師批評陳老師用用社會主義憲政與資本主義憲政這對概念，我認(rèn)為高老師的批評是有一定道理的。陳老師的文章，在對中國現(xiàn)行憲政體制的政治哲學(xué)基礎(chǔ)方面，用力不足。個人的觀點，是否可以用人民民主憲政對自由民主憲政，自由共和主義對共和自由主義這樣兩對概念，來凸顯中國憲政體制的獨特之處．
翟小波博士（北京大學(xué)法學(xué)院）：謝謝王鍇，謝謝高老師。我們在這里這么認(rèn)真投入地討論中國憲政道路，特別是，還令不少的朋友忍受繚繞煙霧，這真的讓人感動。我先說幾個由洪雷的評論引發(fā)的幾點意見。洪雷對高老師和陳老師的這些批評，我還是比較贊同的，有些我就不再重復(fù)。由洪雷的評論引發(fā)的想法之一就是，在目前中國的情況下，大家都是非常簡單地從學(xué)術(shù)文章本身來判斷政治立場，我倒不是說不應(yīng)該這么做，但它不應(yīng)這么簡單。在這里，我想給大家念一段盧梭談馬基雅維里的一段話，這個，也是我最近參加有關(guān)憲法學(xué)方法討論時最想引的一段話，但是由于那個場合比較公開、人比較多，我若引這個話，會讓大家以為我眼中陳老師就是馬基雅維利，所以，我就沒敢在那些場合引用。但是今天，我們這個小圈子，我就可以斗膽引用一番。當(dāng)然，我不是說，陳老師就是馬基雅維利，但是，這段話可以為我們提供一種解讀文本的思路。在《社會契約論》里，盧梭在“論政府形式”第六章中談到“論王治”，他這樣說：國王總是想使自己成為絕對的，人們遙遙地在向他們呼吁:作一個絕對的國王的最好的方法，就是使自己受人民愛戴。這條準(zhǔn)則是非常之美好的，而且在某些方面甚至于還是非常之真實的。然而不幸，這條準(zhǔn)則在宮廷里卻受盡了人們的嘲弄。由于受人民的愛戴而得到的權(quán)力，無疑地是最大的權(quán)力;但它卻是不穩(wěn)定的而又是有條件的，君主們永遠也不會以此為滿足。就連最好的國王也都想能夠為所欲為，卻又并不妨礙自己依然是主子。一個政治說教者很可以向國王說，人民的力量就是國王的力量，所以國王的最大利益就在于人民能夠繁榮、富庶、力量強大。然而國王很明白這些都不是真話。國王的私人利益首先就在于人民是軟弱的、貧困的，并且永遠不能夠抗拒國王。我承認(rèn):假如臣民永遠是完全服從的話，那末這時候君主的利益也還是要使人民能夠強大有力，為的是這種力量既然歸自己所有，也就能夠使自己威加四鄰。然而由于這種利益僅僅是次要的、從屬的，而且這兩種假設(shè)又是互不相容的;所以十分自然地，君主們就要偏愛那條對于自己是最為直接有利的準(zhǔn)則了。這就是撒母耳向希伯來人所強調(diào)的；這也是馬基雅維里向我們所確鑿證明了的。馬基雅維里自稱是在給國王講課，其實他是在給人民講大課。馬基雅維里的《君王論》乃是共和黨人的教科書。在這段話的下面，有個注，說：馬基雅弗里是個正直的人，也是個善良的公民；但由于依附梅狄奇家庭，所以不得不在舉國壓迫下把自己對自由的熱愛偽裝起來。他選擇那樣一位可咒詛的主人公這件事本身，就充分顯示了他的秘密意圖；而他的《君王論》一書中的準(zhǔn)則與他的《李維論》和《佛羅倫斯史》相矛盾，也說明了這位深刻的政論家的讀者們至今都是一些淺薄的或腐化的人。羅馬宮廷曾嚴(yán)厲禁止他這本書。我很相信這一點，因為這本書描寫得最明晰的正是羅馬宮廷�？梢哉f，盧梭真正地讀懂了馬基雅維里，那么，我們該怎么去讀陳老師的文章呢？
下面，我談一下對高老師的發(fā)言的看法。首先，關(guān)于高老師的自由主義。自由主義的理論魅力與制度實踐上的無成效，可以說，構(gòu)成了一個很大的悖論。這個悖論，應(yīng)該促使我們這些憲法學(xué)者去思考，或者說，它給憲法學(xué)者以什么教訓(xùn)。
第一呢，一個理念本身有魅力，表明理念本身有社會基礎(chǔ)，也就是表明社會有問題，這個主義的一些理念能較好地解釋和解決這些問題。因此，我覺得，自由、民主和憲政包括自由主義本身，它理念的魅力，絕不是一個空洞的魅力，它背后是一股強大的社會力量在支撐，因此，自由主義者包括自由憲政的認(rèn)同者，應(yīng)該有一個非常好的自知之明，應(yīng)該有很堅定的自信。從這個前提出發(fā)，我們來反思，為什么無成效？對于無成效的反思，可能給我們更大、更多的收獲。我們一定要把理念本身和理念的實施區(qū)別開來。這個理念無成效，主要是因為，我們把理念的實施看成是一件非常簡單的事，看成一個是只靠制度的移植就可以完成的事。我們不去思考，如何在理念與現(xiàn)實的框架之間，謀求一種妥協(xié)。我們看到，現(xiàn)在多數(shù)人的自由主義理念之所以難以實現(xiàn)，是因為，它靠這些理念提出的這些制度方針，都會直接地突破現(xiàn)有的制度框架。因此，它不能實施，是很自然的事情，所以，憲法學(xué)方法論的反思，我覺得應(yīng)該從這里起步，也就是說，必須要意識到改善人類政治環(huán)境的努力所面臨的災(zāi)難性障礙。制度成長主要是內(nèi)生的，它主要不是取決于理論的魅力，而是更多的取決于現(xiàn)實的政治實踐的需要和限制。制度建構(gòu)，更多是政治家的事。我們一定要知道，政治家需要什么，能夠接受什么。如果說，理念的堅持需要一種道義的勇氣，那么，理念的實踐，需要的，是一種智慧。剛才，陳老師說需要斗爭，但是，斗爭也是有差別的，有失敗的斗爭，也有成功的斗爭，二者的差別在于后者講究斗爭的藝術(shù)。我說的這個藝術(shù)，就是未來若干年內(nèi)憲法學(xué)者應(yīng)該實現(xiàn)的一種轉(zhuǎn)向。這個，我在很多地方都說過了，套用一個比較生動的說法，就是說：你必須要在鐐銬中跳舞，必須要像詩人一樣，在嚴(yán)守格律的情況下，創(chuàng)造出絕世詩篇。用一個比較俗的說法就是，憲法解釋：你要從政治的現(xiàn)實和規(guī)則的現(xiàn)實中去挖掘、去發(fā)揮、甚至去放大我們已經(jīng)存在的規(guī)范性資源，而不要單純地隨便地去采取一個教條主義的做法，把在西方特定的政治文化框架下成功的一些方案移植過來，這個是不行的。從這個意義上來講呢，我的基本考慮是，未來，我們憲法學(xué)必須要意識到歷史的價值，也就是，要從理論的宣揚本身，轉(zhuǎn)向從歷史中去挖掘推動制度進步的智慧。這個方面呢，我覺得，我們真的是要去學(xué)習(xí)，一方面，要研究學(xué)習(xí)中國從古代到現(xiàn)代的中國政治史，但更重要的是，要去很好地、靈活地去學(xué)習(xí)英國的憲政史，包括古羅馬的政治發(fā)展史。舉個例子來講吧，比如，陳老師剛才講的君主立憲，這個東西我們現(xiàn)在覺得稀松平常了，但是這個制度當(dāng)時在英國孕育出來，這個過程里面有非常非常高妙的憲政智慧，包括我們熟知的一系列的格言，——我們現(xiàn)在看來都很難理解，但是這些很難理解、看似荒謬的格言，恰恰構(gòu)成了英國憲政的基本原則，甚至基石。比如說，國王在議會中，國王不能為非。羅馬政治中也有不少和我們今天面臨的情況相類似的問題。比如說，我們今天面臨的黨和人民的問題，羅馬當(dāng)時也有一個格言，就是一個詞，“羅馬人民和元老院”，這是當(dāng)時羅馬共和時期憲政的基石。當(dāng)然，羅馬人民和元老院不是兩個實體，簡單地并列，放在一起，而是“羅馬人民和元老院”本身構(gòu)成一個主權(quán)結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。現(xiàn)在大家都常說，英國憲法學(xué)不得，這話好像是從孫中山那里來的。這話是不對的，英國怎么不能學(xué)？關(guān)鍵不是能學(xué)不能學(xué)，而是怎么個學(xué)法？這是我想說的第一個問題。
與這個問題相關(guān)，剛才洪雷批評憲法學(xué)界對憲法的解釋，有一個很荒謬的現(xiàn)象，就是只選擇自己喜歡的那些條文，對那些自己不喜歡的條文呢，視若不見。然后，就圍繞自己喜歡的條文去解釋，從而人為地把憲法文本割裂開來。對于這個現(xiàn)象，我覺得，并不嚴(yán)重，也不必過分指責(zé)。因為這是一個本能，我們只能愛某些條文，恨某些條文，這是沒辦法的。但是，另外呢，就是，你恨一半，可以；你愛一半，也可以；問題是，你能不能用解釋的技術(shù)把你恨的那一半合乎邏輯地、合法地從憲法中消解掉，從你的理論中消解掉。恨一半，愛一半，我們都會這樣，這個不必譴責(zé)，也是正常的、永遠都無法消除的本能。但是，我們看世界各國的憲法學(xué)，真正的解釋就是你一定要把你恨的那一半，合乎邏輯地消解掉，從而把整個憲法都解釋成你愛的那一半。這是我要說的第二個問題。
第三個呢，也是和我說第一個內(nèi)容緊密相關(guān)的。就是高老師最近、包括海波兄也經(jīng)常強調(diào)的“擬制”。當(dāng)然我不否認(rèn)“擬制”曾經(jīng)有過的歷史價值，但是，高老師您多擔(dān)待，我要批評了。我覺得，擬制這個東西要謹(jǐn)慎，說白了，擬制是什么，就是哄和騙，就是哄政府。我告訴你，過去有個三代，或者說美國好得很，其實究竟好不好，是不好說的，不少人都說美國很糟。這個哄和騙，在過去，對憲政的發(fā)展，確實起到了很大的作用，包括英國的國王不能為非，這都是哄。但是，現(xiàn)在，這個擬制它還能起到多大的作用？我是真的持保留態(tài)度。當(dāng)然，我承認(rèn)還能起到作用，比如鄧小平就很會哄人，他告訴你我搞中國特色的社會主義，這就是當(dāng)代中國最偉大的擬制。其實說白了，我在搞資本主義嘛。但是，我哄你，我告訴你，我在搞中國特色社會主義，你信了，于是，我這個制度的進步就少了很大的阻力。在意識形態(tài)上，我遭到的反對就會減少很多。但是，你必須意識到，擬制是雙刃劍。怎么個哄法，這不由你說了算。我還可以哄你說，民主集中制是最民主的制度，哄你說三個代表就是人民民主專政。因此，對待“擬制”，可能要慎重。為什么邊沁為什么會如此激烈地去批評英國法中的“擬制”，就是因為他看到了“擬制”經(jīng)常會被強勢階層所利用，來反對改革，反對進步。所以，他才會激烈地批評“擬制”，批評各種看起來漂亮但實際上都是服務(wù)資產(chǎn)階級或是貴族階級利益的“slogan”——行話。既然如此，還不如我們用一個更為客觀的概念，就是憲法解釋。其實，解釋和擬制有很多的共同性，但是，不同的地方就是既有的法解釋實踐，其實已經(jīng)給解釋確定了很多規(guī)則。所以，解釋被濫用的可能性會小一些；而擬制被濫用的可能性特別大。這個是第三個問題——擬制，因為我看最近高老師和海波兄都非常地推崇這個，所以我談下我自己的想法了。
第四個，就是這個政治憲政主義和司法憲政主義。高老師有自己理解政治憲政主義和司法憲政主義的邏輯。因為高老師原來曾強調(diào)立憲政治和日常政治的區(qū)分，對高老師來講，這是個非常重要的概念。所以，看到政治憲政主義、司法憲政主義的時候，高老師就很自然地把它跟原來提出的例外政治和日常政治聯(lián)系起來，同時也把政治憲政主義和司法憲政主義對立了起來。其實，我認(rèn)為，政治憲政主義和司法憲政主義可能不是這樣一個對立的關(guān)系。在我看來，政治憲政主義這個概念，最大的學(xué)術(shù)功能是拓展憲法學(xué)者的視野，不要單純地總是把政治改革的希望寄托于司法——法律這樣一個渠道之上；在這個渠道之外，我們要看到更多的、甚至是在中國更有現(xiàn)實可能性的政治渠道。我不知道我的理解正確不正確，這是我對政治憲政主義、司法憲政主義的一個看法。
另外，高老師把政治憲政主義看成一個暫時的、轉(zhuǎn)型的、過渡的形態(tài)，我也有點保留。為什么這么講呢？有兩個方面：第一個方面，就是陳老師剛才講的，司法憲政主義它的背后仍然是一種政治憲政主義。也就是說，如果我們要理解司法憲政主義成功的邏輯，就必須把它放到宏觀的政治憲政主義的背景下，這是其一；其二呢，政治憲政主義，如果把它理解為常規(guī)的司法之外的另外一套規(guī)范和調(diào)整政治生活的一種模式的話，它就是永遠的，是一種常態(tài)，而不是過渡的的形態(tài)。即使我們看當(dāng)今的美國，憲法生活的主要舞臺，或者第一舞臺，也許不是聯(lián)邦最高法院，而是在公共領(lǐng)域中經(jīng)�？吹降拇筮x、各種立法活動和總統(tǒng)的高層動態(tài)，這高層動態(tài)背后都有一套政治規(guī)則在控制它。更別說了，美國的聯(lián)邦最高法院本身，尤其是當(dāng)它涉及立法的違憲審查的時候，就是一個政治機構(gòu)。
最后一個，再強調(diào)一下，就是必須要在現(xiàn)實中去提煉規(guī)范，其實任何一個國家，不論其政治現(xiàn)實何其糟糕，它這里邊都有一些規(guī)范性的東西，把它提煉出來。任何再荒謬的政治現(xiàn)實，它背后都有它荒謬存在的道理，把這個道理給提煉出來。我覺得這就是憲法解釋學(xué)。然而，在這個提煉的過程中，必須是要有規(guī)范性的反抗。
劉毅博士后（北京大學(xué)法學(xué)院）：首先還是感謝北航法學(xué)院和高老師，這是第二次來北航的法學(xué)沙龍，第二次對高老師的文章做評議，因為前段時間在王旭召集的憲法方法論會議上，對高老師的文章也作了一些簡短的評議，但是上一次，因為時間關(guān)系，其實沒有把我的意見充分展開，這次能有機會在比較寬松的時間下做一個評議，我覺得是個很好的機會。在這個之前，我想插一句就是，通過剛才陳老師的發(fā)言，聽出了陳老師對憲政問題的一種情懷，關(guān)懷以及委屈。使我對陳老師的文章思想有了更多的同情和理解。
接下來，我首先對高老師這篇文章的理論構(gòu)架上總結(jié)了這么幾點，第一個我還是像上次一樣，我有個總的評價，就是我覺得這篇文章在很大程度上是對當(dāng)代自由思想和憲政理論的一個拓展和深化，是一種很重要的理論貢獻。第二個從內(nèi)容來說，我覺得它展示了一個現(xiàn)代憲政的演進過程和現(xiàn)代憲政的內(nèi)在機理。第三個方面就是提出了一個新型的他所理解的政治憲政主義與司法憲政主義的一個劃分。第四個方面，可以這么說，創(chuàng)設(shè)了一個獨特的政治憲政主義的概念。然后第五個方面，可能對我來說，或是對當(dāng)代思想史研究比較重要的就是特別強調(diào)了光榮革命的意義和洛克思想的極端重要性，比如文中有一個結(jié)論性的話，就是“英國的光榮革命是真正的政治憲政主義的歷史實踐，作為這場革命的思想代言者洛克可謂是政治憲政主義的經(jīng)典理論版。洛克的政治理論或政府論構(gòu)成了政治憲政理論的核心內(nèi)容�！钡诹鶄�就是文章強調(diào)了利維坦時刻及其與憲政的關(guān)系。還有很重要的一點是強調(diào)了憲政最核心的原則是保守主義，這個我覺得也是比較新穎的一種提法，就是把憲政和保守主義結(jié)合起來。第八個就是對激進與保守，革命與反革命這兩個概念給予了憲政意義上的闡釋。當(dāng)然這個革命與反革命是在這個理論話語的背景下，不是我們通常理解的。第九個方面我覺得更有原創(chuàng)性的就是他實現(xiàn)了從一個靜態(tài)的理論描述到動態(tài)的理論描述這樣一個轉(zhuǎn)型。比如說這里邊突出強調(diào)了有這么一句話：“如果僅僅限于這些原則，而沒有看到其背后的從特殊時期到日常時期的政治憲政主義的轉(zhuǎn)型，則是教條和幼稚的。令人遺憾的是，現(xiàn)在的英美自由主義，尤其是中國的當(dāng)今的政治自由主義，恰恰都犯這些短視的毛病�！�
以上是對文章的一個正面的總結(jié)，接下來有幾點我閱讀中感覺到不滿足的地方，或直接說是文章的不足之處。第一個方面就是文本本身，有一個我不太清楚或感覺有些矛盾的地方，大概是在文章的后半部分，其中提到了“政治憲政主義的核心是反革命，是保護革命成果的保守主義法制憲政”，也就是說它保守的是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國人民建立的共和國，安頓的是現(xiàn)代政治革命的成果即一個現(xiàn)代的主權(quán)國家或人民共和國�！边@是一段話，后面還有一段話是說“中國的利維坦時刻延續(xù)了150年，直到今天也還沒有完成，以及中國人民決斷權(quán)的制憲時刻并未完成，還僅僅只是一個開始�！焙孟髲淖置嫔侠斫猓遣皇沁@兩句話有矛盾的地方，也就是說，到底政治憲政主義它是對當(dāng)下中國現(xiàn)狀的一種肯定和促進還是一種否定？從我現(xiàn)在的理解上來說，這很清楚。
第二個我的體會就是從文章整體來說，我不滿足的地方就是它是這樣一個特點，概括來說有方向而無路徑，就說高老師他提出了一個很好的政治憲政主義的概念和思想，也闡釋得非常完整清晰。從目標(biāo)上來說，有一定程度上的創(chuàng)新，也比較完整。但是因為這篇文章不僅有理論上的關(guān)注，它也有很強的現(xiàn)實關(guān)懷，從我的理解和感覺來說，好象缺乏一種如何才能達至這樣目標(biāo)的路徑的方法或現(xiàn)實可能性的一種內(nèi)容。也就是說，他只是提出了一種規(guī)范主義的目標(biāo)和模式，但是沒有提出達至該目標(biāo)的具體的途徑和設(shè)計。當(dāng)然我不知道這是不是這篇文章本身應(yīng)該承擔(dān)的一個內(nèi)容。
第三個方面還是從一個實然的角度講，在很大程度上有建構(gòu)性質(zhì)，也有論證性質(zhì)的，對當(dāng)代中國的一些思潮或理論主張的一種回應(yīng)或挑戰(zhàn)。但這里邊忽略了一個很根本性的問題，就是這篇文章它已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個憲政的價值觀或者對憲政的目標(biāo)和方向的一種肯定。但是我覺得就我們現(xiàn)在能看到的來說，就是這個憲政的價值觀或目標(biāo)不管是從政治還是思想理論界并不是一個得到廣泛共識的東西。很多人還是不是很認(rèn)同憲政作為中國未來發(fā)展的目標(biāo)。不管左也好，右也好，極端的激進還是保守也好，所以我們還是得在憲政本身的必然性這個問題上還需要更多的論證，否則的話也很難回應(yīng)目前中國比較混亂的一種局面。
第四個方面就是從理論或?qū)W理路徑本身來講，在我看來，這種純粹思想史或者政治哲學(xué)路徑顯得比較單薄，就是說它更多的是從理論來，到理論去的這樣一種歸納，概括或者闡發(fā)，但是它同時又是很直接地關(guān)切著當(dāng)代中國的現(xiàn)實問題，就是覺得力度不夠，同時引發(fā)的問題就是對西方道路的闡釋我覺得也不夠透徹，我們大概從宏觀和理論的抽象的角度下，反正是有這么一條思想史的脈絡(luò)。但是從真正憲政本身或者政治發(fā)展的角度下，可能它還是讓人感覺到不夠飽滿、不夠充實。
第五個方面就是剛才高老師強調(diào)更多的是從英美的路徑來展開，但是文章當(dāng)中確實涉及到了歐陸法和德國思想史，但是很明顯這當(dāng)中對法國和德國的這部分闡述也是遠遠不夠的。包括對魏瑪憲政的一些背景以及分析。我的看法就是與其對這部分闡述得不夠深刻，不如暫時可以從文章的角度拿掉或者可以再行更深入一點闡述。這是對文章本身的正反兩方面的一個評述。
另外，第三方面我想做一個引申，第一方面還是對憲法或憲政方法的研究，我個人提倡，其實剛才前面有幾位都講到了，我個人也提倡一種更為廣闊的視野、角度。在我看來，憲政主義研究有四種進路。第一個是規(guī)范—理論的進路。這個可能就是我們目前國內(nèi)絕大多數(shù)憲法學(xué)者，部門法學(xué)者的一種進路；第二就是一種政治哲學(xué)—思想史的進路，這個高老師這篇文章可以視為這種進路的典范；第三個我認(rèn)為容易被中國學(xué)者所忽視的一種宗教—神學(xué)的進路。我一直覺得宗教問題是中國現(xiàn)在轉(zhuǎn)型的一個非常要命的關(guān)鍵的大問題。因為每當(dāng)我們審視、分析、理解西方的時候，我們更多地站在自己的角度去看它，就是我們對什么熟悉，我們就拿熟悉的眼光，自己的思路去看西方。比如我們比較現(xiàn)實主義一些，比較物質(zhì)主義一些，比較理性主義一些，為什么啟蒙這種東西我們接受更快？世俗的東西我們接受起來更快？但是帶有神學(xué)宗教背景的東西我們?yōu)槭裁蠢斫馄饋砭捅容^困難呢？因為我們本身缺少這樣一個東西。就像康德理論當(dāng)中那個科技跟主體這個認(rèn)識論這樣一個關(guān)系一樣，所以我說這個進路本身，比如馬克思.韋伯對新教倫理，世界個宗教倫理的比較,可能在這個過程當(dāng)中，能夠更好地接受西方文明的演進.也能夠更好地為我們自己道路的思考和設(shè)計提供參照。第四個方面就是經(jīng)濟—社會的進路，這就是相對于我們習(xí)慣的從思想到思想，從理論到理論的梳理來說，有時候為什么會覺得不滿足呢，總感覺它缺少更為一種更為堅實的，更為社會化的一種背景的分析。一個社會，一個國家，一個民族的走向，除了一種思想的或是意識形態(tài)，觀念的一種影響之外，背后可能更是決定性的像馬克思倡導(dǎo)的一種物質(zhì)的，經(jīng)濟的，或者社會的徑路。這是我所理解的四種進路。另外還有另一種角度，就是剛才幾個老師也談到了，就是從憲政研究的角度下，我們能不能有一種更廣闊的比較文化的研究。比如說從憲政的角度講，從政治法律文明演進的角度講，我們通常所共識的有成功國家，英美是一種模式；還有道路上的迂回者，法德是這樣一種模式。經(jīng)歷了一百或幾十年的曲折的道路，但是它后來還是取得了一定的或相對的成功。還有一個就是有一個相似國家，比如剛才高老師提到日本，我覺得還有一個是俄羅斯，同樣作為一個東方國家，有著專制傳統(tǒng)，或者經(jīng)濟文化相對于西方比較抑制的國家，吸取它們的經(jīng)驗；以及比較“失敗”的國家，所謂的亞非拉國家，比如說泰國，阿根廷或者是在憲政這個問題上總是不太穩(wěn)定的，很難建立良好政體的國家，從它們的教訓(xùn)上可以吸取一些什么樣的東西。
然后最后一部分，談?wù)勚袊鴨栴}，我想提一個概念：保守和保守主義。現(xiàn)在保守或保守主義的思想越來越多的得到學(xué)界的重視。但是我想強調(diào)的一點就是，所謂的保守，不是抱殘守缺，而是路徑依賴。我更多的強調(diào)保守是種路徑依賴，就是說它相對于革命，相對于激進，它不是一刀打斷，重新再來，中國100多年來，不斷地革命與反革命，不斷地走向激進這樣一個過程，這一百多年來，我們破壞太多，建設(shè)太少，可能這30年才是真正有所建設(shè)的時代。但是我們很多傳統(tǒng)文化包括很多正面的東西得到了破壞，這是一種。我更想強調(diào)的是這種抱殘守缺、固步自封的態(tài)度并不是真正的保守。所以我們應(yīng)該從思想的角度，一個是反對激進，這是一方面；但另一方面也反對一種庸俗化的思路。比如今年大家都在講改革開放30年，我自己認(rèn)為中國改革30年一個思想史上的經(jīng)驗就是中國實際上得益于實用主義和經(jīng)驗主義與理想主義之間的一種張力。我們現(xiàn)在老在用鄧小平的白貓黑貓理論，更多地看到的是實用主義和經(jīng)驗主義的路徑，但是其實它背后還是有一種理想主義的張力在里面，否則的話它就是隨波逐流的現(xiàn)實主義了。然后我想強調(diào)其實在我們這個時代，高老師強調(diào)的100多年的歷史，可以說它是一個立憲時刻，也可以說是轉(zhuǎn)型時期，我自己認(rèn)為還可以命名為“危機時代”，就是一個“crisis time”。實際上就是其實中國這100多年來，一直處于危機之中，每一次的變革實際上是一個危機推動型的，不管是晚清的洋務(wù)運動還是立憲運動，還是78年的改革開放，包括92年的市場經(jīng)濟，都是在應(yīng)對危機的挑戰(zhàn)的尋找出路的突破。所以我說其實在這種危機的時代，我們更多的需要一種建構(gòu)的，開拓性的一種思路。就像我們回首30年，我覺得鄧小平有三個非常重大的貢獻，第一個是改革開放；第二個一國兩制；第三個社會主義市場經(jīng)濟。它既體現(xiàn)出對傳統(tǒng)或現(xiàn)實的尊重，也就是路徑依賴；同時又是一種理論上或?qū)嵺`上開辟的一種勇氣。因為這三種政策，在他之前，無論是從執(zhí)政黨還是國家的角度講，沒有人認(rèn)為這個東西是天經(jīng)地義的。所以說一句最宏觀的話來概括我對中國未來的理解，我認(rèn)為，如果是有一條好的道路的話，應(yīng)該是自由主義、保守主義和社會主義的結(jié)合，當(dāng)然這里面，自由主義不是大家所理解的那種簡單的自由主義，保守主義也不是一個保守派守成似的東西，社會主義更不是當(dāng)代歷史形態(tài)語言當(dāng)中包括的以前所講的社會主義法制和資本主義法制意義上的社會主義，而是一種類似于社會福利國家或者是尊重福利的這樣一種道路吧。簡單說這么多。謝謝大家！（掌聲）
高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：對一個后發(fā)國家來說，不是說你在之前有過這個東西，能夠選擇出一個較好的東西。我們面臨的問題是在你選擇的時候，是不是就能選中這樣一個好東西？剛才劉毅談到的路徑依賴，因為你是個后發(fā)國家，這個路徑依賴的問題是個問題。
陳端洪教授（北京大學(xué)法學(xué)院）：你講的這個是相關(guān)性問題，從相關(guān)性出發(fā)，你比如說越南，越南可以不只學(xué)英國的股票怎么搞，可以直接學(xué)中國的，這就是個相關(guān)性的問題。
高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：這里頭就有這樣一個問題，你談的好的原理的確實有個普遍的原理，這沒問題的，但是后發(fā)國家，它有個路徑依賴。這樣你一旦走了，是不是能摸索到這樣的原理，這個東西面臨著挑戰(zhàn)。在比較的情況下多看，這里頭的問題多看又容易亂了自己的方寸，所以這一直是個難點。
王旭博士后（中國人民大學(xué)法學(xué)院）：謝謝高老師的邀請，第二次參加這樣很有分量、很有思想深度的沙龍，本來我準(zhǔn)備寫一篇小稿子來正式地評論一下，但是覺得兩篇文章，里面的內(nèi)容是千頭萬緒，想表達的東西很多，頭緒也沒有理得特別清楚，所以還是即興地來做一個表達。因為高老師的文章在很大意義上是帶有論戰(zhàn)性質(zhì)的，或者說希望要澄清一個東西。所以我想先從原因開始。首先我想表達一個感想，就是為什么陳老師的文章出來以后會有這么多人去批評和反對，尤其在上次我發(fā)起的那個憲法方法論會全國會議上。我想起斯特勞斯在討論哲人和智者這對概念的時候，他曾經(jīng)講過，一個開放社會（民主社會）其實不喜歡哲人的。為什么呢，因為哲人的話語有些顛覆性的東西。它會講破日常生活一些虛假的東西，然后把這個真相講出來，所以會引起追求表象確定性的人們情感上的厭惡。所以我覺得很多人對陳老師文章的討厭或抗拒是有一種情感的力量在背后支配的，但是這也另外一方面說出了我對陳老師這篇文章的基本判斷，我覺得他在某個意義上是非常標(biāo)準(zhǔn)的法律教義學(xué)的立場（剛才洪雷老師也指出了這一點），也就是說，是陳老師從自己的解讀中以文本為依據(jù)來描述和呈現(xiàn)出了關(guān)于中國憲法文本中的真實的主權(quán)結(jié)構(gòu)和我們的現(xiàn)實情景。那我覺得對這一點，高老師在他的文章里對陳老師有一個判斷，說對于陳老師這種非規(guī)范主義的思路表示理解和贊同，但我覺得恰好陳老師的文章還是規(guī)范主義的，還是正襟危坐的，只不過這個正襟危坐，它講述的事實讓很多人覺得是在為既定的秩序而做一定的辯護。所以引起了這樣一個批評。所以首先我覺得從這個方法論的意義上來看，我覺得陳老師的路子還是規(guī)范主義的路子，這實際上也附帶地對高老師文章的回應(yīng)吧。雖然這個方法論有很大的正當(dāng)性，但對于“五個根本法”的提出以及政治憲政主義的提出我也有些保留意見向陳老師請教。第一個意見就是提出這五個根本法或者說從憲法文本里提煉出一些主權(quán)規(guī)則或根本法則，這個其實很多人做過，比如斯密特他區(qū)分實質(zhì)憲法和形式憲法的時候，他就提出了憲法文本有一些東西是不能改變的“憲法核”，或者說是根本的，只能通過革命的方式去改變它，而沒有辦法通過法律手段來修憲。比如說基本權(quán)利條款你可以修改，但是憲法里面有一些規(guī)范是不可能修改，只能靠革命。那么這里實際上就是他所提出的一些根本法。這個東西其實是受到一些批評的，比如說德國戰(zhàn)后有人批評，說這是一種自然法的思考痕跡，就是你從哪可以解讀出這樣一個根本的價值以及它們的序列。這個客觀性根據(jù)我覺得還需要更充分一些，就為什么是這五個，以及這五個之間的序列，他們是如何客觀化的；第二個呢，正因為這是一個憲法文本里最根本的不可改變的，一旦你提出來了，或一旦你證成了，它馬上就會產(chǎn)生一個保守的抗拒的力量，就是說法律人沒辦法通過法律的行動和法律的邏輯來根本上完善這部憲法，但是如果我們要讓這部憲法在規(guī)范意義上，在價值意義上變得更美好，那么你除了做革命者，你別無他選，而法律人顯然不應(yīng)該扮演這樣一個角色，這就是它容易產(chǎn)生一種保守的力量，這種保守的力量可能會阻礙憲法的變遷。我覺得這是一個。
第二個呢就是陳老師提到的政治憲政主義是英國的脈絡(luò)，我以前沒有讀過這方面的作品，但是我讀行政法博士的時候讀過一本書，是07年英國行政法學(xué)者伊利莎白.費舍爾寫過一本書叫《行政憲政主義》，他這本書我覺得有很多非常契合陳老師這篇文章最后的一些結(jié)論的。比如說陳老師在這篇文章的最后，提出了很多改良性的建議，在既定的體制內(nèi)，比如說加強黨內(nèi)民主，加強我們政治問責(zé)的功能，那么其實就是費舍爾在《行政憲政主義》里面，他結(jié)合英國的公共行政管理改革提出了一個很重要的觀點，就是說很多時候司法審查它并不是最有效的，不一定是最正當(dāng)?shù)�，他強調(diào)從這樣一種審查意義上的工具性走向行政參與，走向過程管理與流程監(jiān)控，走向他提出的“政治的可問責(zé)性”。但是如果我們接受這樣一個理路延續(xù)下來（我想政治憲政主義和行政憲政主義它們之間應(yīng)該是有一定關(guān)聯(lián)的，雖然它是由一個行政法學(xué)者提出來的），那可能就和陳老師這個文章整個的風(fēng)格斷裂。為什么呢？因為我覺得剛才有人說是讀完陳老師的文章后想到了馬基雅維利，但我讀完以后想到的是馬克思.韋伯，因為馬克思.韋伯很多人對他有一個判斷，他是一種存在主義式的自由主義。我覺得陳老師的文章首先是帶有很濃厚的存在主義的風(fēng)格的，也就是把當(dāng)下的政治事實進行某種程度的現(xiàn)象學(xué)還原，并且對她加以存在性的判斷，那么這樣一種生存論的高度，涉及到的是一個國家當(dāng)前的從憲法文本里能夠解讀出來的一種主權(quán)結(jié)構(gòu)，這五條原則支撐起了這樣的結(jié)構(gòu)，這是屬于牟宗三先生講的“政道”層面的，但是其實政治憲政主義它完全不屬于政道層面的，它不解決政道問題，它不解決這樣一個生存法則的問題，它解決的是在既定的體制內(nèi)的改革或者說是一種技術(shù)性的變通，一種技術(shù)性的完善，是一種治道的探求。所以我覺得在這樣一篇有高度和深度、有抱負(fù)的文章里面去討論憲法司法化這樣一個“治道”的問題，其實是架空了這樣一個應(yīng)有的論述。其實憲法司法化和五大根本法是沒有聯(lián)系的，因為這五大根本法是不可能去通過司法來適用的。所以我覺得這可能是我對文章的一個整體的判斷吧。
那接下來就涉及到高老師的論戰(zhàn)性質(zhì)的文章，高老師這篇文章給我的一個正面的沖擊是高老師是站在一個大歷史的視野，用一個轉(zhuǎn)型的視野來歷史性地分析出我們應(yīng)該選擇政治憲政主義。但是我覺得政治憲政主義雖然陳老師和高老師都提到了，但是這個概念兩人使用得是非常不一樣的，這個概念的分歧可能也是兩位老師很大的分歧。在高老師看來，政治憲政主義更多的是一種立憲時刻這樣一個還沒有完成的制憲運動，所以高老師才會詰問陳老師的政治憲政主義不過是一種日常政治。但我覺得沒有必要把政治憲政主義和司法憲政主義完全截然地分開，因為在很多時候，司法本身在性質(zhì)上承擔(dān)了很多政治功能，我覺得沒辦法截然分開。第二個就是高老師最后的文章里有一個結(jié)論，說“政治憲政主義是我們當(dāng)前中國的命運，不得不然，但是最終會走向司法憲政主義這樣一個深層次的邏輯�！蔽矣X得到頭最后有這樣一句話，就是必然會迎來一個日常政治，然后走向司法憲政主義。所以我覺得這里就有一個問題，政治憲政主義和司法憲政主義在高老師的文章脈絡(luò)里面究竟是一個什么樣的關(guān)系。包括它們在邏輯上，在價值上，究竟司法憲政主義只是一種權(quán)宜之計呢，也就是我們現(xiàn)在沒有一種成熟的司法環(huán)境或者按陳老師剛才的口頭報告沒有一個力量來推動司法，所以我們要有一個權(quán)益之計去曲線救國，或者尋找一條制度的輔助線。究竟是這樣一個定位呢還是說政治憲政主義它是一種根本的立場選擇？因為我發(fā)現(xiàn)高老師前面的文章是講政治憲政主義是種根本的立場選擇，那么它就不應(yīng)該是種權(quán)宜之計。最后的結(jié)論，高老師就提到了，最終還是要走向以司法審查為核心的這樣一個模式，所以我覺得這里邏輯上的斷裂我個人覺得可能需要修補一下，另外一個，雖然我不是完全站在陳老師的立場，但是如果我們認(rèn)為憲法真是一種政治法，能夠提煉出一些根本的法則，那么憲法司法化是不可能完全實現(xiàn)的。因為那些根本法則沒有辦法進入司法程序，來對它進行維護或適用。只能夠通過“為承認(rèn)而斗爭”的社會行動甚至通過革命來捍衛(wèi)。所以我覺得即便將來的轉(zhuǎn)變后能夠有一個司法的環(huán)境了，過渡到那樣一個時代了，司法憲政主義能不能完全實現(xiàn)，憲法能不能完全適用，我覺得也是一個很大的一個問題。這是我對兩位老師的文章的一個判斷，粗淺的一個解讀。
最后一點，我想談下自己的觀感。因為我覺得兩位老師的文章都是有非常深厚的中國問題意識的，也就是說不是簡單地想?yún)^(qū)分一對概念，對于我們國家來講，我覺得憲法要真正實施，不僅僅是一種文本或者語義上的，我覺得憲法要真正實施，應(yīng)該有兩個工作：第一個工作呢，我還是同意李老師一開始提出的就是教義學(xué)的立場是非常重要的。很多時候在我們這個國家，現(xiàn)實利益往往都是需要法律權(quán)利來正當(dāng)化。但問題是，一個憲法文本對權(quán)利的表達它注定是模糊的，或者說是殘缺的，但是另一方面，一個殘缺，模糊的權(quán)利體系也意味著這個權(quán)利體系很開放�，F(xiàn)在我們很多社會的利益沖突，群體事件，很多人講沒有相應(yīng)的憲法根據(jù)。比如昨天我們在人大開“憲法十大案例”這個會，會上有一個案子講重慶的出租車停運案，當(dāng)時有很多人就講，因為中國沒有罷工權(quán)，所以這樣做實際上是一種不符合憲法要求的，實際上也逾越了憲法規(guī)定的實定權(quán)利的。也就是說我們會發(fā)現(xiàn)憲法在這里殘缺了或沉默了，但是不是真是這樣的呢？如果我們有法律教義學(xué)的理論意識與具體方法，就可以做一些發(fā)展憲法文本的工作。比如中國的憲法文本沒有白紙黑字地寫罷工權(quán)，但我們利用目的論擴張這樣一種技術(shù)，是可以從勞動權(quán)里面推導(dǎo)出來的。這種工作是非常重要的，尤其對于法學(xué)家來講，這是安身立命的。這是第一個問題。第二個我是從政治法的立場，如果說我們憲法的精神，不僅僅是條款能夠被適用，能夠被證成，而使憲法精神能夠完善，我覺得的確不是法律人能夠做的。從某種意義上說，我們的國號叫做中華人民共和國，但我們難道真的就是共和國嗎？我覺得不是。因為我們的國家現(xiàn)在還沒有完全完成國家德性倫理的構(gòu)建，我們的社會也沒有完全超越于“市民社會的敗德風(fēng)險”而訓(xùn)練出一個德性的公民群體。這一點我是同意陳老師講的，要回到國家具有倫理功能的時代。現(xiàn)代國家如果說它強大或者集中了很多資源和權(quán)力，我覺得并不可怕，也可以說我們是一個很強的國家政權(quán)的時代。但這樣一個很強的國家權(quán)力它如果沒有辦法把憲法精神兌現(xiàn)，沒有辦法通過國家倫理的建構(gòu)來實現(xiàn)社會成員之間的承認(rèn)，我覺得就是可怕的，就是倫理資源的虧空，這種虧空會損害社會的有機團結(jié)。因為它雖然強，但是它并不具有倫理上足夠正當(dāng)，它也更沒有喚醒或培育出、創(chuàng)造一定的機制或空間培育出一個公民德性的美德。這一點正是共和主義強調(diào)的。所以我覺得雖然我們的國號貼上了共和國這個標(biāo)簽，但是我們要走的路還很長。這樣反過來給社會帶來一個問題，就是我們張揚法治主義下的權(quán)利觀念，無論如何中國都進入到了一個權(quán)利意識高漲的時代，但是我們很多時候在行使權(quán)利的時候是不講德性的，或者說正當(dāng)與善之間，我們是拋棄了善，只要正當(dāng)。所以我覺得如果我們不能把德性靠國家倫理把它支撐或培育出來，那么憲法是不可能完成名實相當(dāng)?shù)淖C成的。所以如果憲法在政治法意義上，它要能夠真正實施，必須要承擔(dān)起德性的功能，必須要有一個德性的國家，有一個德性的公民。謝謝大家�。ㄕ坡暎�
李筠博士（清華大學(xué)政治學(xué)系）：剛才各位談了很多，我也對前面幾位的某些觀點做一些附帶的評論。首先講高老師的文章是高老師一貫的風(fēng)格，大文章，大手筆，比較宏大地敘事。在這里邊，線索感和宏觀的立意比較高遠，但在一些細(xì)微問題上我覺得相對粗糙。
提一個思想史上的問題。我認(rèn)為高老師在文章里面過分地分割了霍布斯和洛克的關(guān)系，把兩者切開的痕跡太重，因為高老師講政治憲政主義，霍布斯把主權(quán)做出來，是完全是上半節(jié)，洛克可以說只是參與了下半節(jié)的工作，像高老師講的，他把上下兩節(jié)的工作結(jié)合起來。但是洛克的工作肯定是要躺在霍布斯的基礎(chǔ)上。另外一個資源是英國普通法的以柯克為代表的一種法治傳統(tǒng)，實際上也是洛克得以坐享其成的一個資源。也就是說，洛克實際上背靠了很多東西，才可以做成高老師所說的決定性工作，這也就是英國（憲政）得享盛名，也就是高老師講的最成功的因素就在于它的資源是最為豐厚的。在這個問題上，我認(rèn)為，與其拿英國說事，不如拿美國說事，因為英國的東西別的國家都沒有，而美國呢，它人造的痕跡，可能做成和可以模仿的因素相對更多，而它這個制憲的過程可能更能符合高老師的意圖。但是高老師恰恰放棄了以聯(lián)邦黨人在關(guān)鍵時刻的作為和理論，我覺得不解。
那么下面我說第二點，高老師和陳老師都忽略了一個問題，高老師在最后批判了陳老師用資本主義和社會主義區(qū)分兩種憲政的說法，我覺得標(biāo)簽可以進一步商量，這是兩位老師共同遺漏了一個問題，就是政治神學(xué)的問題。英美政治在立憲的時候?qū)嶋H上是個自我收縮的過程，它把政治神學(xué)的東西盡量淡化處理，坐落在基本人權(quán)這個層面上就可以了，它們把倫理問題甩給基督教或新教的其它東西來解決。但是社會主義憲法在這個問題上恰恰不是收縮，而是擴張，它把原來的宗教轉(zhuǎn)換為一種形式，強化了這個東西，塑造一種新的政治神學(xué)來支持它的憲法構(gòu)建。最簡單的一個標(biāo)簽就是歷史唯物主義，共產(chǎn)黨的這套理論建立在通過階級革命最后實現(xiàn)共產(chǎn)主義，它有一個自我構(gòu)造的歷史的神話，所以才有了先鋒隊組織的合法性，是這樣一種敘事來證成它的合法性，而英美的憲法就沒有這個邏輯。所以我認(rèn)為這個區(qū)分是必要的，但是怎么樣挖掘區(qū)分的根據(jù)，尤其是政治神學(xué)的維度，我覺得是值得思考的。
第三個問題就是，剛才王旭和劉毅師兄也提到開端時刻的問題。這個時刻，我認(rèn)為可以補足高老師這篇文章做的比較薄的地方。這個開端時刻，按照高老師的話說，就是要做成一個反革命的保守主義，把激進革命冰凍在這個地方。既然這個做法的核心工作是保守，那么就存在一個問題：誰來保守？保守什么？從英美的做法來看，它是一種指涉，是人民的自我指涉，就像美國憲法開頭的三個字一樣“We American people”，就是“我們美國人民說”，按照陳老師的說法是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民怎么樣”。這個主體的問題實際上里邊是有很多值得考究的。在這個問題上，美國的制憲過程，國父們開會通過什么樣的代表機制來實現(xiàn)這個，和我們共產(chǎn)黨做的當(dāng)然代表不一樣，因為它后面有歷史唯物主義的神學(xué)背景存在，做了一種當(dāng)然代表的處理。在這個問題上，我認(rèn)為，我們?nèi)匀皇翘幱诜浅Ｕ螘r刻，因為它的保守內(nèi)容是成問題的，保守主體也是成問題的，而且保守出來的規(guī)范也成問題。它保守的內(nèi)容有不斷革命的內(nèi)在邏輯存在，它不管是自我革命，還是革命輸出，它都是極為不穩(wěn)定的，所以沒有辦法把它冰凍在那個時刻。這個東西，我贊同高老師的說法，要保守，我們必須要明確保守的主體和保守的內(nèi)容，這樣的保守主義是可取的，而不是抱殘守缺，誰來保守，任何內(nèi)容都是可以接受的。在這個意義上，我認(rèn)為高老師所說的利維坦時刻沒有結(jié)束，因為保守的內(nèi)容和保守的主體都成問題。
這個就引申到高老師想到的，而且剛才翟小波兄也提到的“擬制”這個方法能不能成為我們做成保守的一種法律工具。我認(rèn)為在這個問題上，擬制實際上是一種可以在既定憲政框架內(nèi)實現(xiàn)創(chuàng)新的法律技術(shù)。英國人是最慣用這個技術(shù)，雖然它是羅馬人的發(fā)明。在這個問題上，為高老師提供兩個基本的思路：第一個，擬制本身帶有保守性，它背后暗藏的是一種政治神學(xué)的設(shè)想，擬制這個東西就像公司那么簡單一樣，擬制就是承認(rèn)它富含什么樣的要素在里邊，我們約定就可以俗成，就是這樣。在定這個擬制的過程中，你就必須承認(rèn)它的某些含義，也就是一種政治神學(xué)固化在里邊。最簡單的，擬制就是陳老師所關(guān)注的一個憲法序言，是一種革命史的濃縮，它用革命史的所謂歷史敘述，實際上是種神話敘述，來支撐它的擬制，在這個里面，灌注什么樣的神學(xué)內(nèi)容，在擬制里面是非常重要的，這實際上是利維坦時刻一個非常重要的法律工作，必須去做這個事情。第二個呢，擬制的一個好處就在于凡是擬制必和法律體系接軌，它是進入了一種可操作的層面。它上面連接著那些很宏大的神學(xué)敘述，下面它可以連接相對具體的、程序化的法律操作。這個東西我認(rèn)為是值得推廣。
現(xiàn)在回應(yīng)一下翟小波兄的“擬制是哄”，沒錯，擬制就是哄，但是哄的另外一面呢就像陳老師說的，還有斗，它存在一個復(fù)雜的博弈過程。是有人去斗，有人去要，就像民權(quán)運動一樣，那么我們就擬制一個東西出來，這些權(quán)利是給人民的，但是也是給統(tǒng)治者的，也就是說，統(tǒng)治者受到壓力的情況下，擬制實際上是為它找一個出口，我們?yōu)樗峁┺k法去解決問題。如果我們不提供辦法去哄它，它拿出來的肯定就是刀槍。所以我認(rèn)為擬制是一個將宏大的政治神學(xué)的這種利維坦的敘述、政治神學(xué)、政治價值的選擇和日常政治的司法制度的操作相接軌的過程。
最后回到高老師說的司法和政治憲政主義的區(qū)分，我認(rèn)為，首先我的立場，我更愿意這樣讀高老師的文章，說政治憲政主義不是一種暫時性的階段性的權(quán)宜之計，而是一種現(xiàn)代政治文明的主要形態(tài)。那么，政治憲政主義和司法憲政主義，在日常還是非常也好，還是政治形式和司法形式也好，它是以不同形態(tài)出現(xiàn)的憲政主義。謝謝大家，我就說這么多。（掌聲）
周林剛編輯（中國法制出版社）：謝謝主持人，謝謝高老師的邀請，因為我事先把書面意見發(fā)給高老師了，所以高老師事先知道我的一些基本想法，但是在這里我還是要把一些主要內(nèi)容給大家重復(fù)一遍，可能有點羅嗦，為了節(jié)約時間，我到時候會挑揀其中一些念一下。在這之前，我首先想談一點我對剛才漫長的討論過程的基本看法。大家談了很多的意見，因為一件是那么多了，基本上快記不清了。但總的一個感受就是，很多相似的意見已經(jīng)提出來了，但我在下面還要作一點重復(fù)。另外一個呢，剛才李筠博士是我之前的最后一個，所以對他印象更深一點，我想簡單地作一點回應(yīng)。剛才李筠博士提出了高老師關(guān)于保守主義的提法，保守的內(nèi)容是什么，我覺得這一點在高老師的文章里面應(yīng)該是已經(jīng)解決的。為什么呢？因為高老師在文章中表面上是提出了兩種關(guān)于政治憲政主義的界定，但是按照我的理解，這不是兩種簡單的劃分標(biāo)準(zhǔn)的問題，而是首先就有了關(guān)于憲政主義的一些基本規(guī)范和內(nèi)涵的設(shè)定，剛才施展博士也提到了。這些已經(jīng)預(yù)設(shè)在里面的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)其實就是高老師所說的保守主義的內(nèi)容，至于說這些預(yù)先設(shè)定的東西如何去論證，可能是另外一個問題。
接下來一個感受——很可惜，剛剛陳端洪老師有事離開了，其實這一點想法是專門針對他的口頭發(fā)言的，關(guān)于他的文本我也專門有過一些意見。剛才的口頭發(fā)言給我的印象也是非常深刻，之所以經(jīng)歷了這么多前面的討論之后，還要在提出來，是因為這個發(fā)言給我印象太深刻了。我覺得陳老師在他口頭報告中表達出來的他的理論抱負(fù)，可以用史無前例這樣一種形容詞來修飾。為什么這么說？因為陳老師提出來的抱負(fù)其實在施密特那邊曾經(jīng)提出過，但是施密特覺得那是不可能的，而且他已經(jīng)放棄了。如果說我們接受一種說法，認(rèn)為施密特的憲法學(xué)是20世紀(jì)唯一一個真正的憲法學(xué)體系的話，那么在這樣的意義之下，陳端洪老師實際上提出的超越這座豐碑、解決一個理論上不可能解決的問題。施密特有一個重要的論斷，他認(rèn)為在正當(dāng)性問題上，歷史上只存在過兩種類型。第一種類型是君主主權(quán)，第二種類型是民主主權(quán)。他認(rèn)為任何一種在這兩種正當(dāng)性類型之間做妥協(xié)的努力在理論上都是不現(xiàn)實的。陳老師在關(guān)于憲法序言修辭問題的那篇小文章中提出的“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”這樣一種所謂主權(quán)結(jié)構(gòu)，其實表達了這么一種意圖，就是要在兩種不同的正當(dāng)性類型之間做出理論上的另外一種類型。其實他剛才在口頭發(fā)言中也提到了君主立憲的問題。但是這個理論抱負(fù)有一個矛盾的地方在于什么呢？陳老師自己也提到，君主立憲是一種技術(shù)，到現(xiàn)在為止還沒有做出過完整的、徹底的和一貫的理論證成。而按照我的理解，關(guān)于所謂的“中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)之下”的主權(quán)結(jié)構(gòu)這個命題其實就是要解決這個他認(rèn)為是不可解決的問題。所以在這樣的考慮之下，我覺得陳老師的這個理論抱負(fù)是史無前例的。他在他的口頭報告中還專門借用了牟宗三的政權(quán)與治權(quán)的分立來解釋他的想法。但是我覺得這里面還有商榷的余地。當(dāng)然首先，政權(quán)和治權(quán)的分立的提出，對我們是有啟發(fā)意義的。正如陳老師剛才講到的，通過這樣一對概念上的分立，他能夠使我們理解到憲政主義的這么一套治理的結(jié)構(gòu)模式，它需要有支撐它的現(xiàn)實的動力機制。但是我覺得在這個啟發(fā)意義之下，還有值得進一步追問的地方。首先一點我覺得，他的這個區(qū)分對事實與規(guī)范之間關(guān)系的處理不夠?qū)ΨQ。因為雖說這個特定規(guī)范的模式需要具有支撐它的特定的動力的憲政結(jié)構(gòu)，但是規(guī)范之所以被制定出來，恰恰為了約束。否則的話，我們?nèi)绾蝸砝斫膺@個結(jié)構(gòu)的規(guī)范意義？這是一點。另外一點就是說，這個政權(quán)與治權(quán)的區(qū)分，我覺得在現(xiàn)代民主的環(huán)境之下，它的意義是非常有限的。治權(quán)和政權(quán)之間的區(qū)分只有在主權(quán)在君這么一個前提之下，才是有意義的。而在主權(quán)在民這樣一個預(yù)定之下，因為民主它恰恰是要解決這個分立，使這個分立能夠統(tǒng)一起來，我們?nèi)绾斡衷谶@種民主的要求之下來設(shè)想這么一種分立？我覺得這是可以提出來的一個疑問。當(dāng)然，這不表示說這個二分法被推翻了，這一點還需要進一步求證。
下面我就回到高老師的這個文章。我再重復(fù)一下這個書面意見中的主要內(nèi)容。在我看來，高老師和陳老師之間的分歧主要還是緣于對于現(xiàn)行憲法文本的定位和性質(zhì)存在不同的看法。這種分歧部分地表示為政治哲學(xué)的視角與憲法學(xué)視角的差別。但對憲法文本的不同看法似乎又與一個實質(zhì)的政治學(xué)問題相聯(lián)系。高老師認(rèn)定，中國存在一個利維坦時刻，存在制憲的時刻，并且也必須有這樣一個時刻，但這個時刻并未到來。或者更準(zhǔn)確地說，高老師的意思是制憲不是一個簡單的時間點的問題，而是一個過程，但是這個過程沒有完成，中國還處在轉(zhuǎn)型之中。在這個適用政治憲性主義的歷史時間和生存時間之內(nèi)，采用成文憲法還是采用不成文憲法都是次要的問題。在這個認(rèn)識當(dāng)中，我們可以得出結(jié)論：在高老師看來中國的立憲行動還沒有或者尚未完成。這是一種超文本的規(guī)范主義或者說是理想主義，它通過理想性的憲政觀念來建立憲法概念。與之相對，陳老師首先作為憲法學(xué)者，認(rèn)真對待的是憲法文本，憲法已經(jīng)有了，憲法學(xué)家把自己定位于憲法的解釋者，這個定位同時就表示了一個實質(zhì)的判斷：我們已經(jīng)有了憲法。這也是一種規(guī)范主義，其實這一點剛才王旭也專門地提出來了，但是這是一種法實證意義上的規(guī)范主義。我感到特別有趣的是，兩位老師同時還都具有相應(yīng)的現(xiàn)實主義維度。在陳老師那里實證法意義上的規(guī)范主義又是現(xiàn)實與理想之間的中介，這個問題我就不多說了。
關(guān)于我對高老師的這部分內(nèi)容的看法，在實質(zhì)立場上我贊同高老師的論斷，就是中國的立憲決斷還沒有真正做出。但我覺得必須給現(xiàn)行的憲法文本以足夠的尊重，我覺得這不只是憲法學(xué)家角色定位的問題，而且也牽涉到憲政主義本身的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)，這本身就是一個關(guān)于憲法學(xué)的反思，是政治哲學(xué)問題。簡單來說，對未來良好憲法的尊重方面將要出現(xiàn)的也仍然是對實證憲法的尊重。出現(xiàn)利維坦時刻必定以新政治犯下的原罪作為條件，但是我還是覺得輕易否定一部自己或許不喜歡的憲法文本的做法只是加深了激進革命的惡性循環(huán)的邏輯。我想強調(diào)，尊重憲法文本本身并不會把我們局限在現(xiàn)有的狀態(tài)之下，而且通過對憲法文本的解釋，我認(rèn)為有較充分的理由能夠反駁陳老師的五大根本法的生存主義的版本，同樣可以得出高老師關(guān)于立憲時刻尚未完成的論斷。因為如果我們從憲法文本的總體性來考慮問題而不僅僅是以意識形態(tài)的坐標(biāo)來解釋序言當(dāng)中比較晦澀的思想的話，那么我們將會發(fā)現(xiàn)憲法文本當(dāng)中的基本的矛盾，具體而言就是由憲法第二章基本權(quán)利和第三章國家機構(gòu)共同構(gòu)成的公民國家的憲法決斷，同憲法總綱第一條及相關(guān)條文宣告或隱含的階級統(tǒng)治的憲法決斷之間的沖突，憲法構(gòu)建出來的人民代表或公民政治意志形成的通道和政黨領(lǐng)導(dǎo)形成的憲法文本外通道之間的沖突，由公民政治自由和權(quán)利平等所表現(xiàn)的內(nèi)政上的同一性原則和政黨意識形態(tài)所表現(xiàn)的階級劃分這種內(nèi)政上的區(qū)分原則之間的沖突。這些沖突在現(xiàn)行憲法上造成了多重價值原則的并存，造成了政治話語的曖昧和反復(fù)，造成了認(rèn)識上的原旨主義、改革主義和革新主張的各種可能性。這些重大的對立，恰恰表明，中國在制憲問題上的不明確，說明了立憲決斷實質(zhì)上并為作出。各種辯證統(tǒng)一的官方意識形態(tài)論述，其功能只是要掩蓋這里的矛盾，模糊“誰來決斷”這個問題所要求的明確性。這些結(jié)論，恰恰是通過尊重憲法并解釋憲法得出的。因此，我覺得應(yīng)該考慮高老師和陳老師之間某種綜合的可能性。這是一個部分。
第二個部分是關(guān)于兩種革命概念的問題。革命與反革命，是高老師文章當(dāng)中的一對重要的概念，與之相對的還包括激進與保守等等概念。他們表達了高老師一貫的中道立場。關(guān)于非常政治條件下的政治憲政主義也是這個總立場下的具體思考。但是我覺得文章不能令人滿意的一個地方在于它指出了政治憲政主義作為政治向憲政、非常時刻向常規(guī)狀態(tài)轉(zhuǎn)換的意向，但我始終沒能從中明白具體的機制是什么樣的。這一點剛才許多的評論者都已經(jīng)提出來�？梢耘e洛克的著作來作為說明。因為洛克的《政府論》是高老師在這篇文章特別提出來作為證據(jù)的一個文本。然而，盡管洛克《政府論》的寫作表現(xiàn)了高老師的政治憲性主義要求，但其中這要求是如何實現(xiàn)卻沒有得到明確的說明，《政府論》似乎還找不到一種關(guān)于現(xiàn)代權(quán)力結(jié)構(gòu)如何化解革命力量的思考。在我看來，洛克那里最終呈現(xiàn)的是人民訴諸上帝這樣一種正當(dāng)性與實現(xiàn)法律專制之間的對立和結(jié)合。這里的基本框架是這樣的：在人民和政府之間不再存在裁斷是非的第三方，所以當(dāng)兩者沖突時，人民就只有訴諸上天。在這樣一個思考框架之下，我認(rèn)為有的是問題的意識，但沒有問題的解決。問題本來就在于如何化解人民制憲權(quán)的激進性質(zhì)，在維護它的初始正當(dāng)性的地位與保證它在歷史實踐中能夠不斷得到更新的同時，又馴服它的狂暴和惡性循環(huán)。但人民與政府的授權(quán)約定這個思考框架畢竟還不是這個問題真正的解決，它留下的正是制憲權(quán)，也就是人民的絕對性和政府權(quán)力配置結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系在理論上的不可解決性，這就像一道缺口，只能留待實踐中的人民自身通過武器的批判來解決，我覺得高老師的文章在這個核心的問題上還可以做進一步深入的探討，以便把政治憲政主義更深刻的政治哲學(xué)內(nèi)涵發(fā)掘出來。
比如說我們再拿革命與反革命的問題來做一個例子。革命，revolution,他的原意是回歸，回歸到起源，但這種回歸本身需要處在自身的條件之下，也就是說回歸與反回歸之間的循環(huán)是發(fā)生在自身的政治宇宙里面。高老師講的利維坦時刻表現(xiàn)的就是新舊兩種政治宇宙的交替，現(xiàn)代國家的形成同時也是一個新的政治宇宙的形成。在比如中國古王朝政治的政治宇宙之下，治亂循環(huán)是它不斷回歸起源，重新讓天道選擇一家一姓的過程。在這個政治宇宙里，革命總是以暴力的形式出現(xiàn)。而以現(xiàn)代國家為載體的現(xiàn)代政治宇宙的誕生同樣也免不了暴力，它也同樣要給出一種機制以便安置第一次革命行動包含的不服從的力量。我相信，與治亂循環(huán)的舊政治不同，現(xiàn)代政治的主要問題就是如何使這種原初對舊政治的不服從成為自身的構(gòu)成性原則。這聽起來非常矛盾，但無疑高老師思考的政治憲政主義所對準(zhǔn)的就是這樣一個非常極端的問題。他的表述是革命與反革命的對峙與和解，但這個表述我覺得過于戲劇化，而且我覺得在當(dāng)下的形勢下有點太扎眼，太“政治不正確”了。我覺得不如直接把問題挑明了，就是反抗怎么可能同時是秩序的原則。而且這樣提問題的另一個好處就是，它會引導(dǎo)我們?nèi)ニ伎家环N機制，而不至于首先就停留在這樣一種印象上，把革命與反革命這兩個互相沖突的傾向生硬地綁在一起。綁在一起，好是很好，但這除了是妥協(xié)，還能是什么呢？此外，革命與反革命的辯證的這個思考方式似乎還很難把現(xiàn)代政治與傳統(tǒng)的王朝政治之間的區(qū)別體現(xiàn)出來。如果考慮到王朝政治下新王朝誕生的邏輯就會發(fā)現(xiàn)，一方面是開國君主尚且在一介平民之時發(fā)出的“王侯將相，寧有種乎”的反叛性，另一方面又是當(dāng)取而代之之后對最初反叛性的否定，硬是奉自家正統(tǒng)地位為萬世不移。所以這種革命與反革命的結(jié)合是暴力性質(zhì)的�，F(xiàn)代政治的要求有所不同，我覺得它要化解這個舊的辯證法，把不服從本身抬高為政治統(tǒng)治的建構(gòu)性原則，這就是現(xiàn)代民主方案不斷更新的歷史動力所在。從這個方面來看，哈貝馬斯結(jié)合了批判性與建構(gòu)性于一身的程序主義民主方案是特別值得注意的。
與上面提到的革命與反革命的思考相關(guān)的就是制憲權(quán)的問題。雖然我做了上面的這樣一些考慮，但是這些考慮仍然不能解決政治憲性主義從關(guān)于從非常政治向日常政治的轉(zhuǎn)化的問題，但我覺得它也許對理解制憲權(quán)的問題有所幫助。上面這些考慮當(dāng)然仍然不能解決政治憲政主義關(guān)于從非常政治向日常政治轉(zhuǎn)化的問題，但它可能對理解制憲權(quán)的問題有所幫助。高老師實際上把制憲權(quán)的問題當(dāng)作是非常政治的問題來處理，非常政治與日常政治的關(guān)系多少被等同為制憲權(quán)的絕對性和憲政主義絕對性的對峙與轉(zhuǎn)換。于是非常政治向日常政治的過渡變成保守主義對制憲權(quán)的限制。我覺得這里，高老師與陳端洪老師分享了共同的制憲權(quán)觀念，一種絕對的制憲權(quán)觀念。這種觀念在施密特那里似乎就是如此。但是現(xiàn)代民主的視野可能使問題呈現(xiàn)出另一種面貌。制憲權(quán)自身具有的正當(dāng)性是一種不依賴其它淵源的正當(dāng)性——這是一個問題；把制憲權(quán)當(dāng)作非常政治時刻的顯現(xiàn)，當(dāng)作像阿克曼那樣一會兒沉睡一會兒蘇醒并打破日常政治的僵死局面——這又是另外一回事。我希望指出的是，制憲權(quán)的觀念可以有另一種理解方向。制憲權(quán)不應(yīng)當(dāng)只被簡單地理解為一個無雜質(zhì)的單一體，它是一個復(fù)雜的統(tǒng)一體，有自身的條件。就像一個專斷的意志或命令有其成立和存續(xù)的條件一樣，制憲權(quán)自身也包含了一種具體的內(nèi)涵。就如施密特指出的一樣，不應(yīng)當(dāng)忽視一場偉大歷史運動的穩(wěn)定內(nèi)涵。君主制憲權(quán)與民主制憲權(quán)之間的決裂，是兩種具有穩(wěn)定內(nèi)涵、具有可以展開的結(jié)構(gòu)之間的決裂。制憲權(quán)不但存在于非常政治時刻，它的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)也必須延伸并貫穿日常政治。這樣，制憲權(quán)就不應(yīng)被理解為是一次歷史事件或者某幾個歷史事件構(gòu)成的過程所行使并完結(jié)的權(quán)利，而是可每日反復(fù)呈現(xiàn)的。阿倫特所指出的共和主義傳統(tǒng)及其蘊含的自由創(chuàng)造觀念，最好地表達了這種憲法政治的精髓。在這個方向上，我尤其想指出，司法審查或類似的違憲審查機制，不能僅僅被理解為是對人權(quán)的保護，更不能把它當(dāng)作是政治體外在的事物，不能像陳端洪老師那樣把現(xiàn)代的違憲審查機制和盧梭的護民官的設(shè)想聯(lián)系在一起。在現(xiàn)代政治開創(chuàng)的自由平等原則之下，是不是有一群歷史上的人物或某些階段的歷史人物享有制憲的特權(quán)，而其他人則注定要受他們的憲法的統(tǒng)治？既然現(xiàn)代政治的自由平等原則訴說的是一種自我統(tǒng)治的理念，那就應(yīng)該有理由設(shè)想，每個人立法，包括立憲，都包含在這基本的政治原則之中。確立基本政治制度與這套制度的維系和更新是同樣重要的事情，這在馬基雅維里那里就是一個十分重要的教導(dǎo)，國家每一日的維系仿佛與為新國家奠基的意義相當(dāng)。在這個思考框架之下，個人在國家最高的政治論壇，比如最高法庭上對憲法問題進行爭論，就具有原則的重要性。就如哈貝馬斯的方案表現(xiàn)的那樣，司法審查應(yīng)該被理解為民主條件的維系和更新的重要環(huán)節(jié)。我想，它甚至是內(nèi)在的環(huán)節(jié)。對民主制憲權(quán)的澄清，或許就闡明了現(xiàn)代政治的普遍主義的規(guī)范性內(nèi)核，不因國情和特殊性而受損，這樣也就是再次回到了高老師的政治憲政主義的概念框架之內(nèi)了。因此，我對高老師的這個把空間問題轉(zhuǎn)變?yōu)闀r間問題的做法，是非常贊同的，而且也認(rèn)為非常之巧妙。