政治憲政主義與司法憲政主義——基于中國政治社會的一種立憲主義思考
（二）
泮偉江博士（清華大學(xué)法學(xué)院）：我同意林剛所說的，高老師的這個文本是一個非常重要的文本，足可以被當(dāng)作我們觀察和思考中國憲政轉(zhuǎn)型的一個基礎(chǔ)和重要理論背景。因此，對這樣一個我高度認(rèn)同的經(jīng)典文本的邏輯進(jìn)行一種高老師說要求的毫不留情的批判是相當(dāng)困難的。我下面所做的工作是將這個文本放到它之所以產(chǎn)生的學(xué)術(shù)思想的脈絡(luò)和場域中，通過參與這個學(xué)術(shù)場域的對話，來觀察和審視它的合理性和不合理性，并且表明我的觀點(diǎn)。當(dāng)我這樣做的時(shí)候，我其實(shí)也就是在一個更為具體的當(dāng)下中國語境來發(fā)展和運(yùn)用高全喜老師文章主體部分對西方憲政思想和實(shí)踐的梳理所得出的某些結(jié)論。當(dāng)然，在具體的論述之中，我也處處與高老師的某些具體觀點(diǎn)存在著微妙的差別，從而也構(gòu)成了某種意義的對話。在我看來，這個文本處于如下的多重脈絡(luò)之中：首先，這是針對陳端洪老師的一篇文章的相當(dāng)委婉的回應(yīng)。其次，這篇文章和陳端洪老師的文章都是在阿克曼非常政治和常規(guī)政治的二分法的框架里來思考中國的憲政轉(zhuǎn)型問題的。因此，如何看待中國的非常政治和常規(guī)政治，便成了一個相當(dāng)重要的問題。最后，陳端洪的文章暗中所針對的，乃是秋風(fēng)的司法憲政主義和當(dāng)前中國法學(xué)界對違憲審查制度的提倡和討論。在這樣一個思想脈絡(luò)中，涉及到了西方憲政經(jīng)驗(yàn)和憲政思想與中國憲政實(shí)踐的相關(guān)性問題，也涉及到了對當(dāng)下中國憲政現(xiàn)實(shí)的觀察和理解的問題。下面，我分別來討論其中的這幾個問題。
1、關(guān)于非常政治和日常政治的劃分。很顯然，非常政治和日常政治這一二分法來源于阿克曼。當(dāng)然我們也可以追溯到施密特。但是高全喜老師顯然更多地是在阿克曼的意義上來使用這對劃分的。陳端洪自己也承認(rèn)自己的思路很大程度上得益于對阿克曼《我們?nèi)嗣瘛芬粫拈喿x和對旁聽阿克曼憲法課程的體會。因此，阿克曼顯然構(gòu)成了高全喜老師和陳端洪老師之間爭論的一個隱性的背景。隱隱然地，這個二分法同時(shí)也對應(yīng)了政治憲政主義和司法憲政主義的兩分，至少這一點(diǎn)在高老師的文章中是相當(dāng)明顯的。但是，非常政治在高全喜老師的這篇文章中的含義和阿克曼那里的含義還是具有微妙差別的。在高老師的這篇文章中，非常政治更多的是和利維坦時(shí)刻聯(lián)系在一起的，意味著中國自從告別王朝國家之后，民族國家的基本的政治合作原則仍然沒有完全確立。這意味著當(dāng)下中國的政權(quán)和憲法仍然是一個過渡性的政權(quán)和憲法，乃是一種不得已的權(quán)宜之計(jì)。而在阿克曼那里，雖然美國建國之后奴隸制度等重大政治問題沒有獲得解決，但是整個國家政治體系的核心建制和基本原理問題，卻已經(jīng)獲得了解決。包括南北戰(zhàn)爭的幾次憲法興奮或者非常政治的時(shí)刻，都不是對國家構(gòu)建的核心原理和制度的否定，而是這些原理的擴(kuò)展和補(bǔ)充。美國的建國之父們所奠定的美國憲法的那些基礎(chǔ)和原理，并沒有隨著這些憲法興奮時(shí)刻而變得虛無，反而一次次的憲法興奮時(shí)刻，或者非常政治時(shí)刻都意味著對這個立憲時(shí)刻之源頭的回歸和強(qiáng)化。我想，這也是林剛剛才所講的革命，或者revolution就是回歸的另外一層含義。
2、如果我們重視非常政治在阿克曼的美國背景和高老師的中國背景的這種微妙差異，那么我們就可以更加清晰地認(rèn)識到在高全喜老師和陳端洪老師之間的實(shí)質(zhì)性分歧。如果我們從高全喜老師的視角來觀察陳端洪老師的核心觀點(diǎn)，則陳端洪老師的問題乃在于放棄了對政體建構(gòu)的基本原理的思考和追問，而將一種“權(quán)宜之計(jì)”當(dāng)作已然形成的憲政原理來看待，并且在這樣一種前提下工作。而陳端洪老師通過文本分析所揭示出來的一些問題，反而恰恰是可以被看作是“中國當(dāng)下的政體和憲法乃不過是一種權(quán)宜之計(jì)”這一論斷的佐證。我舉一個陳端洪老師用過的例子來說明這一點(diǎn)。例如，中國共產(chǎn)黨和全國人民代表大會對于人民主權(quán)之代表權(quán)的競爭問題。究竟是中國共產(chǎn)黨代表人民還是全國人民代表大會來代表人民？這一點(diǎn)在我國現(xiàn)行憲法上是曖昧不清的。從代議制民主的角度來看，一個政黨對人民主權(quán)的代表權(quán)和一個制度的代表權(quán)是不同層次的代表權(quán)。人民主權(quán)的代議機(jī)關(guān)提供了一種生動的代表權(quán)的產(chǎn)生與識別機(jī)制，通過定期的選舉，人民就可以通過民意代表的更換來觀察人民意志的變更。因此，一個政黨可以代表人民的意志，只要他在代議制中獲得多數(shù)或者絕對多數(shù)，而政黨通過這個方式代表人民意志反而強(qiáng)化了代議制作為人民意志代表的特性。所以，如果人民通過定期選舉人民代表的方式來體現(xiàn)和形象化人民意志，而如果選舉又是公開、自由和公正的，則中國共產(chǎn)黨就可以通過參加選舉，并且獲得多數(shù)來證明自己是代表人民意志的。但是，由于中國否定了多黨自由選舉的制度，實(shí)際上也否定了這樣一種人民意志的表達(dá)和實(shí)現(xiàn)方式。
在憲法序言里面，還存在著另外一種人民意志的代表模式。那就是革命任務(wù)論。通過對中國近代史的回顧，憲法序言認(rèn)為人民意志代表的真正含義，乃是解決涉及人民根本利益的時(shí)代大問題。在新民主主義革命時(shí)期，這個問題的解決就是反帝和反封建的任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，而在社會主義革命時(shí)期，這個任務(wù)就是建設(shè)富強(qiáng)、民主和文明的社會主義現(xiàn)代化國家。中國共產(chǎn)黨的合法性，或者說中國共產(chǎn)黨作為人民意志代表的合法性，就是對這些問題的完滿解決和這些任務(wù)的圓滿完成。從這一點(diǎn)來講，我不同意陳端洪老師將中國憲法的根本法定義為“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)不是無條件的，而是有條件的，那就是對這些根本問題的解決，對這些根本任務(wù)的完成。否則，中國共產(chǎn)黨就要重蹈歷史覆轍，失去人民意志的支持，變成其他政黨或者政治勢力超越的對象，就像當(dāng)年孫中山創(chuàng)立和領(lǐng)導(dǎo)的中國國民黨最終被中國共產(chǎn)黨超越一樣。
問題是，根據(jù)什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷中國共產(chǎn)黨是否圓滿地完成了每個時(shí)代的根本任務(wù)？如果他完成不了的話，如何來進(jìn)行這種代表權(quán)的替換？當(dāng)然，我僅僅是在學(xué)術(shù)的和假設(shè)的層面來進(jìn)行這樣一個中性的思想實(shí)驗(yàn)和理性推斷。因此，在這里就存在兩種意義的決斷。一種決斷是基本制度建構(gòu)意義上的決斷，也就是憲政意義上的決斷。另外一種則是在基本制度的框架內(nèi)對某個政黨的選擇和決斷，即在具體的時(shí)間和空間范圍內(nèi)，就某個具體的要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)而進(jìn)行決斷。這個層面的決斷，就是決斷誰是代表人民來實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)的最佳代表人。如果前一個層面的決斷沒有完成，缺乏一個成熟的憲政機(jī)制來引導(dǎo)和規(guī)范后一個層面的決斷，甚至將兩個層面的決斷混為一談，那么很可能出現(xiàn)的一種情形，就是某一具體時(shí)間范圍內(nèi)被人民推選代表人民來實(shí)現(xiàn)某些具體的政策和目標(biāo)的某些政治實(shí)體或者政治力量，將運(yùn)用自身的統(tǒng)治優(yōu)勢來脅迫人民群眾的意志，甚至阻礙人民群眾新的意志的表達(dá)。在這個時(shí)候，如果人民群眾希望自己的意志得到實(shí)現(xiàn)，就必須通過一種激進(jìn)的革命形式來實(shí)現(xiàn)。而這一幕幕，恰恰是中國近代歷史一再上演的悲喜劇。這一幕幕悲喜劇恰恰也一再證明了，近代中國的憲政國家建設(shè)仍然處于一種未完成的狀態(tài)。從這個角度來看，代議制度可以說是憲政制度的一個核心組成部分，因?yàn)樗峁┝艘环N中間的，能夠釋放民意和測量民意的制度體系，從而使得民意代表的轉(zhuǎn)換，或者最高統(tǒng)治權(quán)的轉(zhuǎn)換不至于演變成激烈的沖突，以至于而給社會帶來高度的不確定性和強(qiáng)烈的傷害。
3、中國當(dāng)下的基本政治合作體系乃是一種不得已的權(quán)宜之計(jì)，對于這一點(diǎn)的另外一個證明，便是這樣一種合作體系的“恐懼”特征。也就是說，這樣一種政治權(quán)力體系的維持，在很大程度上乃是依賴于暴力所擁有的威懾力和恐懼。諸如顛覆國家政權(quán)罪等罪名的存在和濫用，便是當(dāng)下中國政治統(tǒng)治的這種“恐懼”特征的明證。因此，原則上來講，這樣一種政治權(quán)力配置的方式是不允許在理性的層面上被進(jìn)行分析或者批判的。一旦暴力所維持的這種恐懼的特征不能夠繼續(xù)得到維持，則這樣一種政治權(quán)力的配置方式便會自動瓦解，不再存在。從這個意義上來講，如果一定要從描述的意義上來理解憲政這個概念，則憲政的概念應(yīng)該限定在一種“具有內(nèi)在穩(wěn)定性的權(quán)力配置方式”。陳端洪老師文章恰恰在這個問題上偷換了概念。憲法意義上的根本法和高級法，首先必須是理性的法。一種經(jīng)受不住理性質(zhì)疑，而僅僅依靠某種暴力進(jìn)行脅迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高級法。
4、說到堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的根本性和現(xiàn)實(shí)性，想必陳端洪先生也明白，這一點(diǎn)之所以具有根本性和現(xiàn)實(shí)性，以至于否認(rèn)這一點(diǎn)的學(xué)者會被人看作沒有常識，真正的秘密在憲法文本之外，而非在憲法文本之內(nèi)。中國共產(chǎn)黨事實(shí)上的這種統(tǒng)治權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)或者代表權(quán)，并不是成文的憲法文字賦予的，或者并無法通過成文憲法的方式而被賦予。這也可以解釋為什么陳端洪老師說理解的中國憲法的五項(xiàng)基本原則中的四項(xiàng)都不是通過法律的方式來實(shí)施的，而是通過法外的方式被貫徹的。如果一定要說堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是一種根本法的話，那它是一種比憲法文本更高的根本法，但是不是憲法意義上的根本法。，如果一定要從純粹形式的意義上來說中國是一個憲政國家，或者描述性的，事實(shí)意義上的憲政國家，則我們也可以說，中國雖然有一部成文的寫在紙面上的憲法，但是中國仍然像英國一樣是一個不成文法意義上的憲政國家。不成文的東西，無法被文字暴露在陽光下的東西，永遠(yuǎn)要比成文的東西更加重要。一個擁有成文憲法規(guī)范的不成文的憲政國家。這是一種多么奇異的景象！這一景象當(dāng)然也應(yīng)該引起像陳端洪老師這樣的中國憲法學(xué)家的關(guān)注和深思。
5、而且需要提請注意的是，不成文未必總是慣例，因?yàn)椴怀晌囊部梢允歉鞣N強(qiáng)力之間此消彼長的平衡�？偸堑玫阶袷氐膽T例可以被看作是一種具有內(nèi)在穩(wěn)定性的憲政機(jī)制，但是此消彼長的各種強(qiáng)力之間的平衡就只能夠看作是權(quán)宜之計(jì)，一種政治智慧。如何將這種政治智慧轉(zhuǎn)換成一種慣例或者具有內(nèi)在穩(wěn)定性的機(jī)制，這里面有太多的玄妙沒有澄清。其中的一個問題就是決斷的問題。陳端洪老師經(jīng)常說到?jīng)Q斷，憲法作為一種根本決斷的產(chǎn)物。但是，如果陳端洪老師說的憲法作為一種決斷的產(chǎn)物，那么在決斷結(jié)束之后，憲法本身就變得最為高貴，而憲法之外的東西都不能和憲法違背。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)等陳老師概括的憲法上的四項(xiàng)基本原則的根本性和最高性，就是憲法本身被賦予的，也只有從憲法這個最高和最初的來源中能夠得到解釋。如此一來，四項(xiàng)基本原則就必須通過憲法的解釋才能夠得到澄清。那么一旦其他任何法律和行為違反了這四項(xiàng)基本原則，就必須通過對憲法的解釋來否定和推翻它的效力與合法性。因此，陳端洪老師所說的任何法官，都不會根據(jù)一項(xiàng)法律違背中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)而被否定其效力這種情況就不應(yīng)該出現(xiàn)。只要法律解釋的結(jié)果是某個具體的法律和行為違背了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)這項(xiàng)最高原則，那么根據(jù)嚴(yán)格的憲政主義解釋，它就是無效的。從這個意義上來講，如果陳端洪老師所說的四項(xiàng)基本原則確實(shí)是憲法層面或者憲法意義的最高原則，那么它就蘊(yùn)含了憲法司法化的可能性。憲政和憲法司法化之間，即使從陳端洪老師所欣賞的形式主義的意義來講，也是有內(nèi)在聯(lián)系的。我想這也是高全喜老師說說的通過政治憲政主義摘取司法憲政主義之果的題中應(yīng)有之義。也正是因?yàn)檫@個理由，我并不認(rèn)同小波、洪雷與王旭所說的，陳端洪老師的這篇文章是一個標(biāo)準(zhǔn)意義的憲法解釋的文章，相反，我認(rèn)為從法律教義學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來看，這是一篇失敗的憲法解釋學(xué)的文章，因?yàn)樗麤]有將憲法解釋學(xué)的原則貫徹到底。而這篇文章之所以顯得那么有力量，恰恰在于作者對他的另外一篇文章中的這么一句話的貫徹和反復(fù)咀嚼：“中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)是中國憲法的基本事實(shí)，無視這個事實(shí)就違背了常識，也就無法解釋憲法規(guī)范的運(yùn)作。”但是，陳端洪老師的問題，也恰恰在于這句話里面。
6、說到這里，就到了司法憲政主義的問題。這也涉及到了高老師這篇文章說置身的學(xué)術(shù)場域內(nèi)的另外一極，也就是秋風(fēng)先生說一直強(qiáng)調(diào)和鼓吹的司法憲政主義的進(jìn)路。在這個問題上，我基本上同意陳端洪老師和高全喜老師的判斷，那就是中國憲政民主的實(shí)現(xiàn)，光靠司法這個維度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從西方的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，司法權(quán)所代表的法治傳統(tǒng)僅僅是民主憲政制度實(shí)現(xiàn)的重要盟友，但是本身并不是憲政民主實(shí)現(xiàn)的主要的和直接的推動力。但是如果我們不把憲法司法化神話為一種司法憲政主義，神話成憲政實(shí)現(xiàn)的主要路徑，這憲法司法化的話語對于中國憲政的實(shí)現(xiàn)還具有很大的促進(jìn)作用的。至少如果憲政是一個值得追求的目標(biāo)的話，那么憲法司法化也是一個同樣值得追求的目標(biāo)。我和林剛一樣，都認(rèn)為憲法上的基本權(quán)利，尤其是政治性的基本權(quán)利的保障，構(gòu)成了運(yùn)作良好的憲政民主體制的重要前提，因此，通過憲法法院的違憲審查權(quán)對這些憲法上的基本權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，本身就是對這種運(yùn)作良好的憲政民主體制得以良性運(yùn)作的前提進(jìn)行保護(hù)。在西方，這也是羅爾斯和哈貝馬斯等人一直強(qiáng)調(diào)的一個重點(diǎn)。即使在憲法解釋學(xué)的層面，這也是論證和捍衛(wèi)政治性言論自由的一個重要理據(jù)。這也是我在上一次學(xué)術(shù)沙龍討論和海波老師的文章時(shí)所說的，我認(rèn)為美國最高法院在實(shí)質(zhì)意義上并沒有獨(dú)立民主過程之外的核心理由。在這個意義上放棄了憲法司法化，在一定程度上就有放棄憲政這個概念的規(guī)范性內(nèi)涵的危險(xiǎn)。我認(rèn)為陳端洪老師在一定程度上就犯了這個錯誤。
7、我也贊同林剛的一個意見，就是既然中國已經(jīng)有了一個憲法文本，我們就應(yīng)該尊重這樣一個憲法文本，盡量從憲法文本本身出發(fā)來分析和討論我們的憲政問題。我只補(bǔ)充一個論證的理由。因?yàn)�，如果那些真正來源于憲法文本自身的憲法原則和那些憲法文本之外的原則構(gòu)成了憲政和權(quán)宜之計(jì)的沖突確實(shí)存在，并且相當(dāng)嚴(yán)重的話，那么至少這些原則已經(jīng)在某種程度上已經(jīng)獲得了現(xiàn)實(shí)存在。這種現(xiàn)實(shí)存在本身就表明了一種力量，一種理性的力量，一種事物之本性說內(nèi)生的力量。因?yàn)槿绻覀兿Ｍ覀兯畹倪@個社會更加公正、更加尊重人的尊嚴(yán)，更加符合人性，那么我們就必須建構(gòu)一套好的社會合作體系和政治合作體系。那么，構(gòu)建好的社會合作體系與政治合作體系的一些帶有規(guī)律性和原理性的存在，就是任何強(qiáng)力都不能消滅的。一種強(qiáng)力越是露骨地抵擋和壓制這種事物的本質(zhì)，它虛弱的本性就更加顯露無疑，由此帶來的反作用力也就會更加強(qiáng)大。如果我們回顧建國后至今的歷史，便可以看到，中國的市場化改革運(yùn)動，就是這樣一種反作用力發(fā)揮作用的結(jié)果。以憲法文本為基礎(chǔ)，通過理性闡釋的力量將那些來自憲法之外，而被強(qiáng)力強(qiáng)加進(jìn)憲法的那些權(quán)宜之計(jì)的東西，不符合憲法內(nèi)在規(guī)范結(jié)構(gòu)的東西驅(qū)除出憲法，或者懸置在憲法之外，這恰恰是當(dāng)下中國憲法學(xué)者需要做的一個工作，也是分內(nèi)的一個工作。我們多闡釋這些規(guī)范性內(nèi)涵一點(diǎn)，就是讓這些權(quán)宜之計(jì)的非憲法性更加暴露一點(diǎn)。從而規(guī)范之力在非常政治時(shí)刻說產(chǎn)生的反作用力也就可能更大一點(diǎn)。
8、最后針對陳端洪老師的發(fā)言再補(bǔ)充一點(diǎn)意見。普通法是否具有一種內(nèi)生的力量？司法權(quán)是否具有一種內(nèi)生的力量？這是陳端洪老師剛才提出的兩個問題，也是我在準(zhǔn)備和寫作我的博士論文時(shí)一直反復(fù)質(zhì)問我自己的兩個問題。陳端洪老師考察普通法的源頭，說諾曼登陸或者諾曼征服表明了普通法也是一種家天下或者私天下的產(chǎn)物，這個當(dāng)然和中國傳統(tǒng)王朝政治的家天下或者私天下非常類似。這當(dāng)然可以大致說得通。不過，諾曼征服其實(shí)是一種不完全的征服，英格蘭本地的貴族仍然保存了很大的勢力，因此征服者雖然名義上取得了統(tǒng)治權(quán)，但是實(shí)際上在治理的過程中反而是相當(dāng)軟弱的。這和中國古代王朝開端的徹底征服，然后徹底家天下的局面還是很有區(qū)別的。普通法恰恰是在這種取得了名義的統(tǒng)治權(quán)，并且實(shí)際上占據(jù)了統(tǒng)治的優(yōu)勢，但是無法徹底家天下或者說私天下的情況下，中央政府采取的一種統(tǒng)治技術(shù)的衍生后果。因此，普通法在內(nèi)容上確實(shí)體現(xiàn)了非國家性的特征，吸收了許多地方習(xí)慣法的內(nèi)容，但是其本質(zhì)上仍然是強(qiáng)化王權(quán)的一個工具。這樣一個強(qiáng)化王權(quán)的工具發(fā)展到最后，卻居然能夠和王權(quán)叫板，我認(rèn)為這背后還是因?yàn)槠胀ǚň哂幸环N力量的支持的。這種力量雖然不足以推動整體憲政的實(shí)現(xiàn)，但是它卻保護(hù)了普通法不受政治的過度干預(yù)，乃至于被政治壓力所壓碎，變成了徹底的法律虛無主義。無論是王權(quán)時(shí)代還是議會主權(quán)時(shí)代，普通法一直頑強(qiáng)地保持著一種獨(dú)立性，我覺得是和普通法的這種內(nèi)生的力量很有關(guān)系的。將憲政實(shí)現(xiàn)的力量完全寄托在這種力量之上，可能有些天真，但是這種力量在維持法治方面所做的貢獻(xiàn)，卻也是其他政治力量所替代不了的。關(guān)于普通法的這種力量更加詳細(xì)的分析，大家可以看我馬上要寫成的博士論文，里面就有一個章節(jié)專門討論這個問題的。這也算我給自己的工作提前做一個廣告吧，謝謝大家的耐心，我的發(fā)言就先到這里。
馬劍銀博士（清華大學(xué)法學(xué)院）：高全喜老師的宏文，我細(xì)讀了好幾遍，我記得第一遍讀的時(shí)候幾乎是一口氣很順暢的讀完的。文章的理論視野非常宏大，同時(shí)也很貼近當(dāng)下的中國現(xiàn)實(shí)；思路非常清晰，論述的對象也很明確；高老師幾十年的思想史研究積累在文中得以體現(xiàn)。雖然文章寫作的背景或者導(dǎo)火線是陳端洪的那篇文章，但是，讀完后更感覺是對中國法學(xué)以及中國憲政實(shí)踐的一個總體性診斷。
中國法學(xué)界的研究現(xiàn)狀以及中國當(dāng)下法治與憲政的實(shí)踐，就如上次我在“憲法方法論”學(xué)術(shù)研討會上所講的那樣（高老師當(dāng)時(shí)也在場）：
從當(dāng)代中國的社會時(shí)代特征而言：（1）中國的現(xiàn)代民族國家建構(gòu)尚未完成，而全球化的反民族國家運(yùn)動已經(jīng)展開，中國面臨著普適主義與特殊主義、民族主義與世界主義張力的平衡與超越；（2）貝克意義上的兩次現(xiàn)代性建構(gòu)、兩次正當(dāng)性危機(jī)與重建（法律與政治哲學(xué)上，一次是針對神學(xué)統(tǒng)治、一次是針對法律實(shí)證主義）在當(dāng)代中國合二而一；（3）現(xiàn)代化的啟蒙尚未完成，但已經(jīng)開始自我瓦解；（4）主流意識形態(tài)中的庸俗唯物主義下實(shí)用主義的擴(kuò)張，導(dǎo)致整個社會信仰與道德缺失；（5）消費(fèi)主義的興起消解了一切高尚主義的引導(dǎo)。
從法學(xué)內(nèi)部來看待；當(dāng)代中國法學(xué)研究存在四種返回或者“轉(zhuǎn)向”：（1）返回形而下研究或具體問題研究；（2）返回法律規(guī)范（文本）本身；（3）返回實(shí)證研究；（4）返回中國本土語境的（潛在、實(shí)際的）制度資源。而這四種返回的原因無一例外都是針對法學(xué)研究的宏大敘事、抽象理論、普世話語與意識形態(tài)性；當(dāng)年的問題與主義之爭是現(xiàn)代中國思想界最重要的論爭之一，在當(dāng)下的法學(xué)界同樣能夠看到這個論爭的影子。
針對中國當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的各種困境，法學(xué)研究共同體缺乏基本的價(jià)值共識，如果思想界有“新左派”與“自由主義右派”之爭，那么法學(xué)界也許存在“建構(gòu)論”與“解釋論”之爭。現(xiàn)實(shí)中司法獨(dú)立與司法大眾化的爭論，蘇力社會主義法治理念講座引發(fā)的爭論，以及陳端洪教授的文章都可以看出來。高老師的文章也可以放在這個大背景下進(jìn)行討論。
高老師用政治憲政主義與司法憲政主義這樣的理想型建構(gòu)，用以歸納憲政理念的兩種途徑。與其說這是對理念之歸納，倒不如說這是對現(xiàn)實(shí)中國存在的兩種思潮的歸納。就如剛才所述，法學(xué)界的“建構(gòu)論”與“解釋論”之爭，體現(xiàn)在各個方面，中國法學(xué)三十年的發(fā)展，很多人開始迫不及待地想要在“發(fā)展成果”的基礎(chǔ)上開始以“既存秩序”的解釋的方式構(gòu)建“常規(guī)法學(xué)”研究，無論提倡法學(xué)內(nèi)研究，法律共同體的共識，還是法律的文本、規(guī)范研究，都是這種研究模式的體現(xiàn)。這種迫不及待人士的前提是三十年之后，中國的法治以及已經(jīng)建成，無論是靜態(tài)的法律體系構(gòu)建、動態(tài)的法治運(yùn)作程序建設(shè)，那么法學(xué)的任務(wù)就是在這個“秩序”的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善；還有一種更為極端的是“本土資源論”，無論現(xiàn)存的秩序價(jià)值如何，我們的法學(xué)研究都應(yīng)該在“既存秩序”的基礎(chǔ)之上進(jìn)行研究，例如蘇力、陳端洪的觀點(diǎn)。
這兩種觀點(diǎn)雖然根子上是很不同的，或者說也許兩者之間存在著很多分歧，但是在表象上似乎形成了一個共識，就是中國法學(xué)的任務(wù)已經(jīng)到了需要“常規(guī)化”的時(shí)候，“解釋論”應(yīng)該成為法學(xué)研究的重心。
另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然中國法學(xué)發(fā)展了三十年，但是共識了了，一些基本的價(jià)值共識仍然沒有達(dá)成，憲政的大框架還沒有建立起來，所謂“既存秩序”仍然是一個需要重構(gòu)的“批判對象”。既然憲政的大框架還是虛體，中國法學(xué)的主要任務(wù)，仍然是進(jìn)行政治與法治的啟蒙，呼吁構(gòu)建基本的憲政框架，在此基礎(chǔ)上才能談對秩序的解釋與完善。這種觀點(diǎn)與前一種觀點(diǎn)正好相反。之所以相反，就是對當(dāng)下中國社會與中國法治現(xiàn)狀的一個判斷的區(qū)別。
高老師的政治憲政主義和司法憲政主義的理想型建構(gòu)，就是這兩種思潮在憲政理念上體現(xiàn)�！罢螒椪髁x的結(jié)果，正是司法憲政主義的開始”，中國當(dāng)下仍需要政治憲政主義，而司法憲政主義的前提還沒有建構(gòu)起來，還不能進(jìn)行司法憲政主義。
高老師批判陳端洪，是因?yàn)殛惖奈恼屡螒椪髁x的外衣，實(shí)際上是提倡司法憲政主義，而且是司法憲政主義的后一種觀點(diǎn)，“不管既存秩序的道德性或者價(jià)值取向如何，既然它已經(jīng)成為一種秩序，那么法學(xué)就要從這種秩序入手，因?yàn)榉▽W(xué)是保守的，是解釋性的，而不是激進(jìn)的，建構(gòu)性的。
在這個意義上，高老師的論文與我們在提倡的社會理論之法，法學(xué)理論的社會理論化，提倡法學(xué)研究的“行動力”：“批判力”與“建構(gòu)力”，具有異曲同工之處。因?yàn)槲矣X得立場非常之融洽，氣場非常之契合。如果高老師在修改論文的時(shí)候?qū)Ψ▽W(xué)界內(nèi)部存在的一些思潮進(jìn)行一些分析，或者更能體現(xiàn)文章的針對性，現(xiàn)在稍微仍有一些游離的感覺。
當(dāng)然，評論也需要有不同的聲音，我惟一對高老師的文章有不滿的地方，就是高老師全文使用“主義”這個詞太過泛濫，很多地方，憲政主義就是“憲政”的涵義，“主義”兩字是累贅；有的地方，加了主義就片面強(qiáng)調(diào)憲政的思想特征，而忽略了實(shí)踐特征；有的地方“憲政主義”是“規(guī)范意義上的憲政”或者“憲政的規(guī)范性特征”的涵義，用憲政主義會混淆“規(guī)范性意義的憲政”與“憲政的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐”之間的區(qū)別�；蛟S是我們這一代年輕人已經(jīng)失去了對“主義”一詞的“崇敬”之情，而寧愿逃避這個概念的表述，代之以其他概念。
舉兩個例子：
第一，“第一部分作為導(dǎo)論概述憲政主義的一般原則；第二部分討論憲政主義的兩種模式；第三部分專述政治憲政主義的精義；第四部分探討中國轉(zhuǎn)型社會中的憲政主義道路�！痹谶@里，憲政主義道路，與憲政道路，這是兩個不同的概念，前者是思想，后者才是政治架構(gòu)的實(shí)踐。后面還有，小子個人認(rèn)為在本文中，過多的使用了“憲政主義”這樣的概念，實(shí)際，“憲政”一詞足以表達(dá)本文中很多憲政主義的“所指”，還有一些憲政主義，倒不如用其他概念來指稱。
第二，憲政主義的基本原則主要有兩個，一個是國家權(quán)力的組織和分配原則，處理的是公權(quán)力的配置問題，一個是個人權(quán)利的保障原則，關(guān)涉人權(quán)的憲法保護(hù)問題。前一個原則屬于政治機(jī)制的功效性問題，后一個原則屬于憲法制度的目的性問題……在這里，憲政主義的涵義就是“憲政”，這里加不加主義，有什么區(qū)別嗎？
田夫博士（中國政法大學(xué)法學(xué)院）：大家下午好！高老師這篇文章我也認(rèn)真看了，就圍繞文本本身說一些膚淺的意見。高老師這篇文章我看了之后呢，覺得它有兩個層面的意義。第一個是對中國憲法學(xué)的意義，我在我準(zhǔn)備的文本里面，用了一個評價(jià)，叫做超越規(guī)范主義和現(xiàn)實(shí)主義的憲法學(xué)。后來我發(fā)現(xiàn)在口頭報(bào)告里面，高老師用了規(guī)范之現(xiàn)實(shí)主義這么一個概念；第二呢，看了高老師這篇文章對我最大的收獲，就是說以前我在看規(guī)范主義憲法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義憲法學(xué)的教材的時(shí)候，我知道它們的區(qū)別，而且知道區(qū)別何在，但我不知道為什么會有這么一種區(qū)別�？戳烁呃蠋熯@篇文章之后，我知道這種區(qū)別的原因了。因?yàn)楦呃蠋熯@篇文章按照我的理解，那不僅僅是一篇憲法學(xué)的文章，它更把有關(guān)問題放到一個更宏觀的法政理論的視野下來研究。所以就像高老師所說的，不但要研究這棵樹的果實(shí)，而且要研究這棵大數(shù)本身。下面我就說幾點(diǎn)膚淺的讀后感：
第一個呢，就是一般問題，文章將司法獨(dú)立的違憲審查原則列為西方世界憲政制度的第三部分的內(nèi)容，對此我認(rèn)為要進(jìn)一步分析，并且有可能會在這種分析的基礎(chǔ)上歸結(jié)為政治憲政主義與司法憲政主義的分類問題。我認(rèn)為高老師在文章中一直有一個很強(qiáng)的預(yù)設(shè)，即只有英美的違憲審查制度才是與司法獨(dú)立相容的制度，而歐陸的違憲審查制度則不能與司法獨(dú)立原則相容，甚至談不上是違憲審查制度。問題的關(guān)鍵似乎不是由司法機(jī)關(guān)掌握違憲審查權(quán)，而是是否存在違憲審查制度本身。當(dāng)然，其實(shí)隱藏在這個問題背后的是如何對利維坦式主權(quán)予以憲政主義的法律制約問題。但是我并不認(rèn)為這種制約只能依靠司法機(jī)關(guān)來完成。如果這一點(diǎn)成立，那么在用司法憲政主義指稱英美的同時(shí)，用與其相對的政治憲政主義這一個概念來指稱法德是否合適。高老師的深意也許在于，那就是與其說是政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，不如說是非常政治的政治憲政主義與日常政治的司法憲政主義的區(qū)分。這就與文中第6頁的一段話取得了一致。它說：“在本文看來，在偉大的立憲時(shí)代之后，現(xiàn)代憲政的基本形態(tài)作為一種優(yōu)良的日常憲政制度，既有議會與政府主導(dǎo)的政治憲政主義，又有法院主導(dǎo)的司法憲政主義。但從本性上又都屬于日常政治的司法憲政主義，都屬于現(xiàn)代憲政主義的有限性框架。”但是如果這樣一來，我又很難同意文章第5頁的一個結(jié)論，那就是“由于歐陸國家的憲政框架一直沒有成功地構(gòu)建起來，所以法德的近200年的憲政模式仍然屬于政治憲政主義。”換句話說，我是不是可以這樣問高老師，是不是這200年來法德兩國一直處于非常政治時(shí)期，尚未進(jìn)入日常政治？然而，文章第17頁又說：“但總的來說，時(shí)至今日，或到20世紀(jì)上半葉，整個西方諸國都完成了這種從非常政治到日常政治的轉(zhuǎn)變，從革命到反革命的保守主義憲政過渡，構(gòu)建了相對完善的憲政國家�！彼栽谶@個問題上，我不是很理解，或者我認(rèn)為高老師可能低估了法國的憲法委員會和德國的聯(lián)邦憲法法院在違憲審查中所發(fā)揮的作用。實(shí)際上，剛才高老師的口頭報(bào)告中也談到，他更注重英美，而陳老師更注重歐陸。從而得出了歐陸是與英美的司法憲政主義相對的政治憲政主義的結(jié)論。進(jìn)一步地，我在高老師的這樣一種說法中去看待歐陸與英美的差異，那就是：“本文所說的政治憲政主義與司法憲政主義的區(qū)分，就不是平面的、空間性的兩個路徑或兩種模式之分野，而是一種時(shí)間生成邏輯的排列順序。”也就是說，歐陸也建立了日常政治時(shí)期的政治憲政主義抑或司法憲政主義。而這也在高老師在文章第7頁所使用的歐美日常政治的司法憲政主義框架這個短語中得到了默認(rèn)。
另一點(diǎn)是中國問題，中國問題不僅是與高老師對陳老師的批評聯(lián)系在一起的，而且是與高老師的整篇文章乃至一貫立場聯(lián)系在一起的。我贊成高老師對陳老師的第一點(diǎn)批評，因?yàn)檫@是建立在兩位老師對政治憲政主義與司法憲政主義的不同理解的基礎(chǔ)之上，并且我認(rèn)為高老師的理解的確有著宏觀的意義，也影響到了高老師對陳老師的第二點(diǎn)批評。但是對第二點(diǎn)批評本身，我認(rèn)為還需要仔細(xì)分析，我贊成高老師對中國自身的本己問題的闡述，那就是說，與中國憲政主義憲法或與中國憲政相對的不是資本主義的憲法或憲政，而是中國革命的反革命問題。是如何從革命暴力，階級專政到和平演變，和諧社會的憲政結(jié)構(gòu)問題。我也贊成在由非常政治到日常政治的宏觀政治憲政主義視野下思考中國的憲政問題，但是我認(rèn)為資本主義與社會主義的區(qū)分并非全無意義，特別是對社會主義這個概念的清理，我認(rèn)為它本身也應(yīng)該納入政治憲政主義的理論脈絡(luò)之中。盡管高老師把馬克思納入激進(jìn)主義的潮流之中，但是不可否認(rèn)，馬克思的學(xué)說已經(jīng)成為中國的指導(dǎo)思想，盡管這里面有很多復(fù)雜的問題，但是我想基于高老師一貫堅(jiān)持的并且在本文中同樣堅(jiān)持的實(shí)踐理性的立場，清理社會主義這一個概念恰恰成為我們實(shí)行政治憲政主義的必要前提。當(dāng)然，也許這一點(diǎn)并不構(gòu)成對高老師的真正的反對，因?yàn)樗械闹皇菍⒄螒椪髁x建基于資本主義和社會主義的二分之上，而不是資本主義和社會主義的二分本身。
回到憲法司法化的問題，我認(rèn)為它是與前面對兩種憲政主義的模式的探討聯(lián)系在一起的，如果我們承認(rèn)歐陸也進(jìn)入了日常政治時(shí)期，如果它們也代表另外一種意義的司法憲政主義的話，那么，作為在政治體制上與歐陸而非英美相近的中國，未來究竟應(yīng)當(dāng)選取一種什么樣的司法憲法化的模式呢？也許這又是一個可以探討的問題。
最后我想對剛才李老師對高老師的一個反對作一點(diǎn)回應(yīng)，就是他認(rèn)為中國現(xiàn)在是日常政治，而非非常政治，這點(diǎn)我贊成高老師的一個判斷，實(shí)際上日常政治和非常政治這一對概念，我們是以西方為參照系的。當(dāng)我們把這個參照系轉(zhuǎn)化為中國的話語的時(shí)候，那就是革命黨和執(zhí)政黨這一對概念。我們現(xiàn)在來看這一對概念在中國是多么的混亂，我們就可以發(fā)現(xiàn)中國到底是處于日常政治還是非常政治時(shí)期。執(zhí)政黨和革命黨這一對概念，最開始是黨的十五大報(bào)告在1997年左右提出來的。但是如果我們把這一對概念從邏輯上來看，實(shí)際上它應(yīng)該意味著從1949年抑或1956年以后中共應(yīng)該就變成了執(zhí)政黨，但這僅僅是一個邏輯上的判斷。因?yàn)槲覀冞�有無產(chǎn)階級文化大革命。而在事實(shí)上，我們又可以作出一個新的判斷，那就是在1978年以后，中共由革命黨變成了執(zhí)政黨。也就是說，同樣的一對概念，從執(zhí)政黨作為一對自己的概念來提出到我們把它進(jìn)行一個邏輯上的分析，再回到事實(shí)本身，我們發(fā)現(xiàn)有三個不同的時(shí)間點(diǎn)來對應(yīng)。所以，可能我這種依據(jù)是有問題的，但我個人認(rèn)為，這也許可以作為一個中國處于非常政治而非日常政治的證據(jù)。謝謝大家！（掌聲）
田飛龍博士（北京大學(xué)法學(xué)院）：實(shí)際上時(shí)間有可能消耗人的激情，就像我現(xiàn)在講話可能就沒有開始那樣的激情。在中國我們離革命已經(jīng)有了幾十年，人也沒有了革命的激情，因此我們今天都是在有學(xué)院利益保證的前提之下來談我們自己的改進(jìn)，來談?wù)螒椪髁x的問題。所以實(shí)際上正因?yàn)闀r(shí)間點(diǎn)的特殊，我們所處的學(xué)院位置的特殊，已經(jīng)在很大程度上限制了我們的思想性和創(chuàng)造力。這是我發(fā)的一點(diǎn)牢騷。實(shí)際上我對陳老師跟高老師的作品一直都是很關(guān)注的，來北大法學(xué)院之后，我作為一個從南大過來的人，來北京思想界后發(fā)現(xiàn)，北京的思想界就是中國的思想界，它比任何地方都更具有全國意識和全球意識，所以到這兒我收獲有很多。在研究生一年級的時(shí)候我經(jīng)常在三個地方流連，因而從三個地方吸取營養(yǎng)：一個就是北大資源賓館三樓的烏有之鄉(xiāng)，還有就是清華那邊的萬圣書園，還有一個就是跟陳端洪老師他們一起的讀書會——從里面吸取了不少營養(yǎng)。后來基本上去的地方就兩個，烏有之鄉(xiāng)不去了，別的兩個還去，也吸取了很多的營養(yǎng)。
我想今年年初我請了陳端洪老師和高全喜老師在北大也做過講座，非常近距離地討論過有關(guān)的問題。從讀陳老師和高老師的作品來看的話，我覺得今天的評議員都有意地高估了高全喜老師的這篇文章的分量，實(shí)際上有意縮小了高全喜老師跟陳端洪老師的文章之間的裂痕。我通讀了高全喜老師的這個作品，我更確信了實(shí)際上高全喜老師是更接近于張千帆老師，而不是陳端洪老師。我的根據(jù)是高全喜老師整個文本實(shí)際上作用頂多達(dá)到這樣一個層次，就是對于司法憲政主義的一個補(bǔ)強(qiáng)性論證，某種意義上是通過重申和確定司法憲政主義的規(guī)范優(yōu)越性和階段后置性來對“政治憲政主義”進(jìn)行消毒處理。特別是在他文章的最后，他給我們確立了一個先驗(yàn)性的邏輯，這個邏輯甚至是未經(jīng)充分論證的，就是說我們不管怎么走，走點(diǎn)彎路也可以，我們的目的就是司法憲政主義。這實(shí)際上就跟陳端洪老師有根本的區(qū)別，因?yàn)樵陉惗撕槔蠋煹奈恼吕锩娲蠹乙欢ㄒ⒁馑恼Z辭，第一個是我們不能輕易向自由主義投降，第二個我對于中國古代政治的精神結(jié)構(gòu)還沒有把握，大家就可以搞清陳老師他的文章下一步更宏大的學(xué)術(shù)研究方向是什么。而關(guān)于中國古代的精神結(jié)構(gòu)以及關(guān)于政治憲政主義是否能成為中國模式的一部分，我覺得在高老師跟陳老師之間有根本的區(qū)別。大家一定要注意，不要簡單地把陳老師看作是在西方憲政大傳統(tǒng)里面他的小傳統(tǒng)跟你們的小傳統(tǒng)之間的差別。其實(shí)我覺得陳老師是有點(diǎn)想做中國的孟德斯鳩，他是想提煉中國憲法真正的精神，而這種精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基礎(chǔ)可能是在文化里面，只是也許他在文化層面，他還沒有準(zhǔn)備好，所以他不能輕易下這個判斷。而他現(xiàn)在所做的幾乎所有工作的話，其實(shí)都是中間性的，可能都是做一種思想準(zhǔn)備。包括讀盧梭、讀施密特，我相信他在內(nèi)心一定不相信盧梭跟施密特加起來可以解決中國的問題。所以在這點(diǎn)上，我覺得陳老師他的憲政主義是作為整個中國模式和北京模式的法政哲學(xué)部分，他是想做這樣一個工作。而高老師只是對于司法憲政主義作了一個補(bǔ)強(qiáng)論證，把革命到司法憲政主義中間的那個政治憲政主義的環(huán)節(jié)給我們展開了，而且提供了這樣一種思想史的證明。所以說高老師才是標(biāo)準(zhǔn)的自由主義者，他不僅是“投降”了，而且是投降了之后還作這種細(xì)微的論證。這個“投降”是打引號的，因?yàn)槿魏稳�、任何一個時(shí)代都有價(jià)值的選擇跟判斷，這個選擇無論是“投降”還是其他都不重要，我這里只是想凸顯陳老師跟高老師之間的這種差別。而歷史性地看的話，西方憲政主義的類型問題，其實(shí)張千帆老師也有過討論，在他的《憲法學(xué)導(dǎo)論》里面他就談到在近現(xiàn)代的政治進(jìn)化史上，大概相繼出現(xiàn)了兩種類型的憲政模式：一種就是議會至上，還有一種就是所謂的三權(quán)分立，以及三權(quán)分立加上一個普通法邏輯產(chǎn)生的美國司法憲政主義。而他認(rèn)為，這兩者之間，也存在一個時(shí)間性關(guān)系或者是邏輯關(guān)系：就是他認(rèn)為從議會至上、以民主為核心的這樣一套憲政模式，走向三權(quán)分立或者司法憲政主義是政治制度或政治思想的一個飛躍或進(jìn)化，在這一點(diǎn)上我認(rèn)為他跟高老師沒有任何的差別。只是他現(xiàn)在更加注重司法憲政主義這樣一種規(guī)范體系在中國的一種制度展開，而不是注重從革命到法律憲政主義之間的這樣一個中間環(huán)節(jié)。我覺得高老師跟張千帆老師盯住的都是西方政治進(jìn)化史上的同一條鏈條，只不過高老師看到的是這樣一個轉(zhuǎn)型環(huán)節(jié)，張千帆老師是在規(guī)范上進(jìn)行展開。陳老師他內(nèi)心有一種深沉的原創(chuàng)和創(chuàng)造意識，其實(shí)陳老師跟高老師是不像的，高老師更像張老師。這是第一點(diǎn)。
第二點(diǎn)，我認(rèn)為在陳老師跟高老師所產(chǎn)生的學(xué)術(shù)意識的背后，我們以簡單的司法憲政主義好像很難將中國政治從當(dāng)下引到將來我們這些研究憲法學(xué)的人能看得過去的、人民大體能夠安寧幸福的這樣一個狀態(tài)，因此我們需要過渡。所以我們需要一個不同于西方已經(jīng)成熟了的司法憲政主義的概念，但憲法學(xué)者有本能性地?zé)o法放棄憲政主義額思考，于是就找到了政治憲政主義。但是我認(rèn)為從西方主流國家尋找另外一種憲政主義的可能性實(shí)際上是不存在的。我認(rèn)為高老師在文中更多的是從思想史的角度去考查，而沒有注重制度史，張千帆老師的研究恰恰是注重制度史，特別是二戰(zhàn)之后的英吉利海峽兩岸的憲法的判例史。制度史角度可以強(qiáng)化上述判斷。我們就以英國來說，實(shí)際上英國仍然是處于高老師所定義的政治憲政主義的這樣一個階段，因?yàn)樗匀皇遣怀晌牡膽椃�，戴雪所概括出來的議會主權(quán)、法律平等及普通法律保護(hù)依然沒有成為英國憲政的穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。而現(xiàn)代、特別是2000年以來，英國又面臨兩大重要的挑戰(zhàn)，一個就是他在歐盟一體化的過程中，他有憲法成文化的需求，另外就是英國本身也面臨統(tǒng)一的問題，統(tǒng)一的問題不是跟海外聯(lián)邦的關(guān)系，主要是跟蘇格蘭的關(guān)系。前不久，蘇格蘭愛丁堡大學(xué)的一位教授來中國講英格蘭跟蘇格蘭的關(guān)系。大家都知道，英格蘭跟蘇格蘭的關(guān)系，在沒有成文憲法的條件下，是通過1707年這兩個政治實(shí)體之間的聯(lián)盟條約而締結(jié)的。到2007年，這個條約已經(jīng)到期了，下面就有一個英格蘭人民跟蘇格蘭人民重新制憲的過程。這個重新制憲，不可能通過普通法來實(shí)現(xiàn)（普通法主要是英格蘭的傳統(tǒng)），所以英國憲法實(shí)際上存在非�，F(xiàn)實(shí)的成文化的這樣一個壓力。如果一旦英國也成為成文憲法國家，再加上它的普通法傳統(tǒng)，加上它的人權(quán)的觀念，他跟美國的相似性就會無限擴(kuò)大，大家認(rèn)為在英美之間存在的這樣一個小傳統(tǒng)的差別，它可能過十年十五年就沒有了，在時(shí)間上被抹平。另外再來看看高老師，高老師可能意識到這個危險(xiǎn)，所以高老師跳出了陳端洪老師在英美憲政之間尋找不同傳統(tǒng)的套路，開始在英吉利海峽兩岸尋找，他認(rèn)為這個憲政主義在法德里面可能會存在。但是我們再來看看法德的情況，確實(shí)如高老師的思想史的考查所說，法德他們不是首先實(shí)現(xiàn)司法憲政主義的國家，它的憲法司法化經(jīng)歷了非常曲折的過程，張老師在書里面有非常詳細(xì)的考查。實(shí)際上法德兩國的憲法司法化主要是借助于二戰(zhàn)的歷史契機(jī)。二戰(zhàn)失敗之后，德國人在對希特勒暴政的反思之下，1949年出臺了波恩的《基本法》，實(shí)際上受到了美國占領(lǐng)軍的很大影響，以及美國憲法學(xué)的影響。另外我認(rèn)為德國有自己法治的傳統(tǒng)，它主要受兩個人的影響，一個就是施密特，另一個是凱爾森。凱爾森是法律實(shí)證主義，而施密特是政治憲法學(xué)，施密特的影響在波恩的《基本法》里體現(xiàn)就是所謂自衛(wèi)型民主，如果政黨破壞了自由與民主，個人破壞了這種秩序的話，就可以被宣布喪失基本權(quán)利，被憲法法院宣布取締。這實(shí)際上就表明了在例外狀態(tài)下，國家專政的正當(dāng)性，這個理論根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分還是來自凱爾森所設(shè)計(jì)的奧地利模式，就是基于歐洲大陸本身的成文法的傳統(tǒng)，以及多元主義法院的這樣一種機(jī)制，單獨(dú)設(shè)立了一個憲法法院，這是德國的情況。法國的情況是什么呢？法國長期受盧梭的國民主權(quán)思想的影響，因此法國人對美國的司法審查的模式進(jìn)行了非常激烈的思想抵抗。這種抵抗最終終結(jié)于一個政治強(qiáng)人，這個人就是戴高樂。戴高樂在1958年前后法國面臨政治危機(jī)的時(shí)候，以由他主導(dǎo)制定憲法為條件，重新出任總統(tǒng)來收拾法國的政局。他做出了一個在法國憲法史上非常重要的決斷，就是他對議會的主權(quán)、立法權(quán)進(jìn)行了非常嚴(yán)格的限制。首先憲法規(guī)定，議會跟行政立法分權(quán)，就是說行政上的總統(tǒng)可以根據(jù)憲法而不是根據(jù)議會的授權(quán)自主制定法律，這跟中國的國務(wù)院有點(diǎn)像，國務(wù)院的權(quán)利除了來自于人大，還有一部分來自于憲法。另外一點(diǎn)，議會的立法僅限于原則性的立法。他最初設(shè)置的所謂憲法委員會目的就是為了確認(rèn)這種分權(quán)原則以保證選舉，為了保證這種分權(quán)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)，或者抑制議會主權(quán)的重新崛起。但是后來，隨著憲政院的發(fā)展，特別是通過1971年的《結(jié)社法決定，憲政院對法律的審查開始進(jìn)入公民權(quán)利的領(lǐng)域。1974年的法國的憲法修正案也擴(kuò)大了法案違憲審查的主體資格范圍，比如從總統(tǒng)總理開始擴(kuò)到60名參議員或眾議員，這就使得議會的少數(shù)派或者說人民的少數(shù)派有可能挑戰(zhàn)法案的合憲性。最近的一個證明就是2008年7月23日，法國憲法修正案規(guī)定，如果在法國的普通司法審判中，涉及到法律合憲性的問題，法院可以提請憲政院來作出解釋。我們可以看到，實(shí)際上法國也在通過戴高樂的這種憲政革命或者憲法新政在非常勉強(qiáng)地走向一種司法憲政主義。我覺得法德的這種轉(zhuǎn)變，它固然有美國化的影響，但是它本身的法制邏輯或者憲法的邏輯也確實(shí)符合張千帆老師還有高全喜老師所說的政治憲政主義只是一個中間環(huán)節(jié)，它是一個時(shí)間性的排列。它不是一種獨(dú)立穩(wěn)定的憲法模式，所以我認(rèn)為如果從西方國家中尋找一個非時(shí)間性的一個空間性的憲政主義的可能性是不存在的。所以高老師對于兩種憲政主義的時(shí)間性處理確實(shí)有著一定的歷史基礎(chǔ)和邏輯基礎(chǔ)。
第三個我想是接著陳端洪老師的命題，再延伸一點(diǎn)，就是說政治憲政主義的概念還想有效或者有意義的話，它大概還要加一些修飾。比如說中國的政治憲政主義或者中國特色的憲政主義。它的意思就是政治憲政主義作為中國模式的一部分的可能性，就是我們是否有可能隨著中國的這種崛起，其歷史實(shí)踐跟文化整合的進(jìn)一步的加強(qiáng)，在法政哲學(xué)方面做出突破。這就是陳老師所期待的。我們的法學(xué)者是否能在本土上做出貢獻(xiàn)，而不是說對司法憲政主義做一個補(bǔ)強(qiáng)論證。我認(rèn)為政治憲政主義再加一個中國性還是有可能的。就我個人觀察而言，我認(rèn)為把共產(chǎn)黨的這樣一種政治實(shí)踐簡單的歸納為所謂的非常政治，而把西方的成熟結(jié)構(gòu)的憲法實(shí)踐歸納為一個日常政治實(shí)際上是不合適的，可能這還是要作一下區(qū)分。即使就共產(chǎn)黨來說的話，大家認(rèn)為毛澤東時(shí)代的共產(chǎn)黨跟鄧小平時(shí)代的共產(chǎn)黨以及現(xiàn)在的共產(chǎn)黨是一個概念嗎？或者它在政治智慧、政治實(shí)踐上是一個概念嗎？實(shí)際上不是的。我大概以1978年為一個分界點(diǎn)。我認(rèn)為1949到1978年之間，實(shí)際上不管毛澤東的馬克思主義怎么中國化，怎樣把人民民主專政通過無產(chǎn)階級專政這種理論進(jìn)行加工以適用于中國，他都是一個接近社會主義的實(shí)踐，否則你就無法解釋人民民主專政跟階級革命，還有公有制為何會那么的徹底。毛澤東時(shí)期的社會主義是更加原汁原味的，雖然有些適應(yīng)國情的改變。而1978年之后是什么呢？十一屆三中全會實(shí)現(xiàn)的是國家的生活重心從階級斗爭轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)，以及為了保證經(jīng)濟(jì)建設(shè)的展開而進(jìn)行的相應(yīng)的的法制的建設(shè)。我們就進(jìn)入了一個從階級斗爭到市場放開的這種社會跟個人的經(jīng)濟(jì)自由的常態(tài)的國家的體制建設(shè)的過程。因此實(shí)際上我們雖然都共享一個共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，我們的時(shí)代精神或者說憲法精神已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。我認(rèn)為1978年已經(jīng)有了一個政治決斷，就是說我們開始常態(tài)的國家建設(shè)，我們不再是非常態(tài)的政治斗爭。我們不再以斗爭概念來解釋或來建構(gòu)國家的制度。大家觀察一下1978年以來的各種建制，各位發(fā)現(xiàn)一定是這樣子。而到2004年我們提出了和諧社會。和諧社會實(shí)際上是對階級斗爭范疇的一個相對徹底的拋棄，它甚至在一定意義上是超越馬克思主義的，它可能是在思想資源或根本的價(jià)值意蘊(yùn)上接通了中國傳統(tǒng)的一種王道政治。我認(rèn)為這里面的政治哲學(xué)含義還有待進(jìn)一步發(fā)掘。你看，和諧社會、以人為本、科學(xué)發(fā)展觀，我認(rèn)為這些提法都不能簡單的把它放進(jìn)一種非常政治的概念里面、放在毛時(shí)代的概念里面。正因?yàn)槊珪r(shí)代跟鄧時(shí)代這種精神結(jié)構(gòu)上的巨大的裂變，使我們有信心人認(rèn)為，在共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，我們也可以建設(shè)一個常態(tài)的法制。而這個常態(tài)的法制或者常態(tài)的憲政理念有可能融入我們和諧社會里面，影響是非常巨大的。像北大法學(xué)院的陳瑞華老師就對他以前近二十年的刑事訴訟法的研究作出反思，認(rèn)為靠對抗制、靠規(guī)則之制來建構(gòu)刑事正當(dāng)程序無法有效地解決中國社會里面非常重大的刑事司法問題，比如少年司法的問題，比如刑事和解的問題。這些問題在西方規(guī)范的程序正義的刑事訴訟理論看來的話，都是很難解釋的。另外按照西方的規(guī)則之治，很難做到法律效果與社會效果相統(tǒng)一。大概在08年陳瑞華老師專門寫了一本書，叫《刑事訴訟法的中國模式》，就把他對中國本土的刑事司法實(shí)踐進(jìn)行理論化的一種嘗試。他做的這樣一個部門法工作給我們一個啟示，我們從鴉片戰(zhàn)爭以來、或者從1949年、或者更準(zhǔn)確的說是1978年以來，我們的政治實(shí)踐里面已經(jīng)形成了慣例，已經(jīng)有了制度，是不是它已經(jīng)有了事實(shí)卻沒有任何規(guī)范的意義？如果承認(rèn)它有規(guī)范的意義，對我們的具體生活有促進(jìn)善的作用的話，對它本身進(jìn)行模式化是否具有正當(dāng)性？是否我們以前清晰指引的司法憲政主義途徑，仍然是我們非常明確的一種愿景？這是值得懷疑的。所以我認(rèn)為，政治憲政主義它的概念的科學(xué)性如果加上中國兩個字以修飾的話，也許它會具有更加豐富的內(nèi)容、以及更加宏大的實(shí)踐價(jià)值。這是我講的第三點(diǎn)。
第四點(diǎn)，我對于二分法的看法。二分法可能是西方哲學(xué)的普遍思維。但是二分法的妥當(dāng)性我始終是懷疑的。剛才已經(jīng)談到了非常政治跟日常政治，我認(rèn)為如果不能把1978年跟2008年簡單的歸入非常政治跟日常政治的話，至少這是一種準(zhǔn)日常政治，或者說是一種轉(zhuǎn)型更加準(zhǔn)確。因?yàn)檗D(zhuǎn)型是說運(yùn)動的狀態(tài)，轉(zhuǎn)型本身并沒有對任何狀態(tài)作出定性。所以我認(rèn)為非常政治與日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能為論者所不自覺的種種差異，我認(rèn)為應(yīng)該提出來。應(yīng)該面對這種真實(shí)的問題跟實(shí)踐的需要，回到本土這種狀態(tài)作出更加科學(xué)的描述。這樣的話，對于我們的實(shí)踐，對于我們這種中國憲政主義道路的探索，是更負(fù)責(zé)任一點(diǎn)的。還有一點(diǎn)就是，關(guān)于社會主義跟資本主義的二分法。大家可能注意到北大法學(xué)院蘇力教授最近兩三年在各個高級法院、中央政法委開始巡回演講，演講的主題就是社會主義法治理念與資本主義的法制思想的比較。這篇文章在今年七月份一不小心被北大法學(xué)院的龔刃韌教授看到了，他在等待兩個月之后忍無可忍的情況下，親自操刀上陣，用他非常豐富的法制史的知識和人權(quán)的知識，確實(shí)挑出了蘇力的一些史實(shí)方面的錯誤，還有一些因?yàn)檎握_而被界定為學(xué)術(shù)不正確的地方。我們現(xiàn)在一個非常有趣的現(xiàn)象是，誰現(xiàn)在一旦膽敢表明自己的政治正確，那么一定是學(xué)術(shù)不正確。這就到了這樣一個對立的狀態(tài)。這樣的爭論我覺得非常有意義。我看到蘇力的文章里面講到了社會主義法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一個根本的精神。實(shí)際上，它的核心就是中國憲法的這樣一個規(guī)范形態(tài)，就是黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國。所謂司法領(lǐng)域的司法至上，就是三個憲法的要素在司法領(lǐng)域的展開，合邏輯的展開。大家一對應(yīng)就知道了。這樣看來，社會主義法治理念本身不可能是事實(shí)性的，也不可能是力量性的。它本身已經(jīng)構(gòu)成了一種規(guī)范。所以我對于另外一種區(qū)分范疇，就是中國所作的一切，都是一種事實(shí)，或者都是一種有待證明的事實(shí)，而不是一種規(guī)范——我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯誤的。中國憲政體制與規(guī)范憲法學(xué)視野中的西方憲法體系之間不是事實(shí)與規(guī)范的沖突，前者不是對政治事實(shí)的一種簡單確認(rèn)，而是兩種規(guī)范、甚至兩種合法性模式、兩種意識形態(tài)之間的沖突。只有把這樣一個沖突上升到規(guī)范的層面，我們才能平等地比較并真正尊重了自己的政治實(shí)踐。而且我認(rèn)為很多自由主義憲法學(xué)家解讀中國的憲法文本，他在文本判斷上表面上好像是價(jià)值中立的，或者表面上是規(guī)范的，實(shí)際上卻首先有所取舍，取舍本身就有一個價(jià)值預(yù)判的前提。另外文本判斷的根據(jù)是非文本性的，存在非文本的前提，他實(shí)際上認(rèn)為憲法規(guī)范的效力，或者憲法的效力不是來自于意志現(xiàn)實(shí)化的一種制憲權(quán)，而是來自于更加理想的、甚至在國外的這樣一個人權(quán)。對目的來源的理解，跟人權(quán)是符合的，那才是他們所承認(rèn)的這樣一種憲法，而不符合的就不是。這是一種理想憲法的概念。我認(rèn)為這樣簡單的二分法本身就包含不平等的評價(jià)。
我大概想說的就是這么一回事。另外還有一點(diǎn)就簡單提及，還沒有進(jìn)一步思考。高老師的文章里面似乎沒有提到的是：他雖然考查思想史，但是第一我認(rèn)為他缺了制度史，特別是當(dāng)代的制度史，第二他沒有一個全球的視野，或者是國際的視野，實(shí)際上從法德的憲法史來看的話或者從普通法的憲政主義發(fā)展來看的話，它是一種歷史積累的結(jié)果、一種國際斗爭的結(jié)果。我個人偏執(zhí)地認(rèn)為如果英法的戰(zhàn)勝國不是那么貪婪，對德國的制裁不是那么重，我不認(rèn)為德國的法治傳統(tǒng)抵抗不了希特勒所謂的民族/民粹主義，我實(shí)際上認(rèn)為國際行為本身也要分擔(dān)其中的這樣一種責(zé)任，主導(dǎo)的國際正義規(guī)則的責(zé)任。國際正義的規(guī)則如果非正義了，如果都是戰(zhàn)勝者的正義的話，我們以內(nèi)部視角簡單地評價(jià)國內(nèi)政治事件，或者國內(nèi)政治的現(xiàn)象，實(shí)際上缺失的是一個我覺得更系統(tǒng)的一種視角。那么中國也是，中國為什么遲遲不兌現(xiàn)所謂自由民主或者人權(quán)的這樣一種承諾，是因?yàn)槲覀冎髡木冋J(rèn)為，我們的現(xiàn)代化建設(shè)或者我們的民族國家利益更重要。大家注意國家這樣一個概念，在對內(nèi)的意義上，可能自由的需求是突出的，但是對外的意義上，團(tuán)結(jié)的需求是突出的。而我們認(rèn)為對外界定我們的利益，在整體上獲得獨(dú)立，可能在這樣一個現(xiàn)代化的階段是尤其重要的。前不久我在北大的一個經(jīng)濟(jì)學(xué)課堂上聽到，中國的工業(yè)化只完成了三分之一不到，中國的基尼系數(shù)是0.48，中國的民族統(tǒng)一問題也是困難重重，在這樣一種情況下，如果我們更多地申張個人的自由、人權(quán)，而放棄了或者不嚴(yán)肅思考主權(quán)或團(tuán)結(jié)凝聚的重要性的話，我覺得有可能使我們國家首先在生存上會有危機(jī)，其次喪失了我們?yōu)閷硎澜缥拿髫暙I(xiàn)我們的這種模式的可能性，也就是喪失了所謂陳端洪老師所說的簡單休克而失去了創(chuàng)新的可能性（俄羅斯改革），我就簡單的說這么多吧。
施展博士（外交學(xué)院）：我非常簡單地把我的觀點(diǎn)陳述一下。之前我沒有讀過陳端洪老師的那篇論文，我的這些陳述主要是基于高老師的，以及大家對陳端洪老師的一些反應(yīng)，我來說說我的意見。大家始終在說高老師跟陳老師兩者的分歧，就是日常政治與非常政治，或者說司法憲政主義和政治憲政主義的區(qū)別。實(shí)際上我覺得這里涉及到對施密特的兩種讀法，就我的感覺而言，高老師似乎是認(rèn)為，在施密特那里非常時(shí)期的政治決斷是與日常時(shí)期的行政性的東西、或者非政治性的東西，它們是一種前后相繼的、歷史性的關(guān)系，但是我自己對施密特有另一種讀法，我以為，在施密特那里，決斷才稱得上政治，日常的非決斷性活動從表面上來說稱不上是政治，但重要的是這種日�；顒邮且詻Q斷為前提的，也就是說決斷對施密特而言是一種政治社會得以存在的根本性的背景，決斷在底層支撐著日常政治的運(yùn)作。這種背景在日常政治中似乎是隱匿不現(xiàn)的。只有在危機(jī)時(shí)刻，才從背景走到前臺，而其他時(shí)候則是作為純粹背景性的東西而存在。沒有背景，就談不到前景，日常政治是作為一種前景而存在。這樣的話，也就是說把這種日常狀態(tài)建立在這樣一種非常狀態(tài)之上的話，這就可以把陳老師關(guān)于復(fù)合主權(quán)之下，司法獨(dú)立的知識性的力量容納進(jìn)來，這樣的話，就可以看出高老師跟陳老師的這兩篇文章的觀點(diǎn)實(shí)際存在一種互補(bǔ)的關(guān)系。
第二個我說一下高老師提到的擬制的問題。因?yàn)檫@主要是剛才小波把這個問題提了出來，小波反對這種擬制這種觀念或者說方法。但是李筠 剛才也提到了這個問題，李筠是比較贊同擬制的，我比較贊同李筠 的這個觀點(diǎn)，不太贊同小波。因?yàn)閿M制這個東西，放在英國的背景下來看，提出了利維坦的觀點(diǎn)。利維坦時(shí)刻本身實(shí)際上是一種從無到有的這樣一種政治創(chuàng)生。這種政治創(chuàng)生肯定是有一種極大的斷裂性，這種斷裂性如果不用擬制來把它掩蓋下去的話，便需要對新的政治建制的正當(dāng)性進(jìn)行一種變革，這個難度是相當(dāng)大的，也是非常危險(xiǎn)的。洛克的這些政治理論實(shí)際上他最終構(gòu)造出一種輝格式的歷史敘事，把利維坦時(shí)刻的斷裂性在這樣一種構(gòu)造出來的敘事結(jié)構(gòu)當(dāng)中遮掩過去了，從而他虛構(gòu)出了一種歷史的連續(xù)性。只有在這種歷史連續(xù)性的狀態(tài)之下，他才能夠比較好的完成高老師所提到的司法憲政主義的這種保守主義的目的。我覺得法國恰恰是在盧梭他那里提到類似的利維坦時(shí)刻，而這種利維坦時(shí)刻恰恰是沒有構(gòu)造出一種成功的擬制，所以導(dǎo)致它的革命的這種暴烈性、激烈性，它始終處于這種斷裂性，而沒有擬制出來的連續(xù)性。也許這種擬制是對當(dāng)前人民的一種哄，但是這種哄有它非常大的價(jià)值。
然后第三點(diǎn)就是劉毅提到的問題，就是高老師的這個文本更多的是從思想到思想，他沒有沒有這種具體的手段，沒有制度性的東西存在。高老師他就提到一個例子，“我要指出的是，法國革命存在一個極大的問題，在于他們提出了一個制憲權(quán)，并且制造了一個政治經(jīng)濟(jì)共同體憲政國家，他沒有把憲政國家的憲政的保守主義的本性確立起來”，然后高老師好幾處都提到了法國的這種制憲權(quán)是在這個盧梭和西埃耶斯兩個人的理論基礎(chǔ)之上構(gòu)筑起來，在這里我建議把西埃耶斯這段刪除掉，因?yàn)槲靼Ｒ惯@個人本身的思想極其的復(fù)雜。然后就是高老師的論文里有一點(diǎn)小的技術(shù)性的問題，一個就是第11頁地5行高老師提到的“英國憲政主義的代價(jià)不菲，以詹姆士國王的頭顱”，這里有一個錯誤應(yīng)該是查理國王的頭顱。然后再有就是第12頁高老師提到的“英國的革命……達(dá)成了革命與反革命的結(jié)合”，林剛這里提到了一個反對意見，就是盡量不要用反革命的詞。這里涉及到一個漢語翻譯的問題，anti-revolution和conter-revolution這兩個詞漢語里沒有很好的區(qū)分，一律譯作“反革命”，但實(shí)際上它們的區(qū)別是很大的。前者是表示“反對革命”，就是說要及時(shí)地將革命剎住車，保守住既得的成果，維持住傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的延續(xù)與發(fā)展；后者則表示一場“相反的革命”，要以一種類似革命的方式重回到革命前的狀態(tài)，其暴烈性與革命相差無幾。高老師論文中更多的想表現(xiàn)的是第一種意思，所以建議這個詞怎么用再做斟酌。好了，基本就這些。
王鍇博士（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，主持人）：謝謝施展博士。我也利用主持人的一點(diǎn)“特權(quán)”，發(fā)表一點(diǎn)感想。對于高老師的文章，我所提出的一個疑問就是，實(shí)際上高老師已經(jīng)意識到的，當(dāng)下的中國是否處在制憲時(shí)刻？或者說當(dāng)前的中國是否需要重新制定一部憲法？這在規(guī)范主義憲法學(xué)或者憲法教義學(xué)的研究者來看，絕對是冒犯的。因?yàn)楝F(xiàn)代憲法學(xué)所要做的一件主要的工作就是防止一種力量來顛覆現(xiàn)行的憲法，也就是您所說的憲政主義是反（對）革命的。從而現(xiàn)代憲法學(xué)已經(jīng)把一些傳統(tǒng)憲法學(xué)所沒有容納的、憲法之外的東西（這些東西往往是被傳統(tǒng)憲法學(xué)的批評者們所發(fā)現(xiàn)的）都開始規(guī)范化，比如施密特所說的緊急狀態(tài)、抵抗權(quán)等等，包括陳老師所說的根本法（或者施密特所說的憲法核，現(xiàn)代憲法學(xué)稱之為修憲權(quán)的界限），這些在現(xiàn)代憲法學(xué)里都并非法外的概念，而是實(shí)定憲法之中的概念。當(dāng)然，為什么會出現(xiàn)制憲時(shí)刻問題？可能與移植制憲時(shí)刻這個概念時(shí)候的理解有關(guān)，這個概念可能是從阿克曼那里移植來的，但據(jù)我的了解，阿克曼用的是憲法時(shí)刻（constitutional moment），憲法時(shí)刻主要是來描述憲法變遷的現(xiàn)象，而憲法變遷是處在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突，憲法解釋已經(jīng)解釋不了，從而需要修憲但還沒有修的過度狀態(tài)，但沒有說要重新制憲的意思。規(guī)范主義憲法學(xué)的立場是，現(xiàn)行憲法沒有問題，即使有問題可以通過憲法解釋、憲法修改來解決，問題是執(zhí)政者不遵守現(xiàn)行憲法，不愿意把它的權(quán)力放在憲法之下。所以，規(guī)范主義憲法學(xué)所要做的不是重新制憲，而是要推動執(zhí)政者遵守憲法。
另外，關(guān)于陳端洪老師的文章，雖然洪雷說他采用的是憲法教義學(xué)的方法，但我并不如此認(rèn)為。因?yàn)殛惱蠋煹慕Y(jié)論與憲法教義學(xué)的結(jié)論絕對是不相容的。誠如前述，憲法教義學(xué)是要強(qiáng)調(diào)憲法的權(quán)威性，強(qiáng)調(diào)憲法至上，沒有任何力量可以超越于憲法之上。但陳老師的結(jié)論卻是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民就可以，因?yàn)樗麄兪侵鳈?quán)者。當(dāng)然，估計(jì)洪雷是看到陳老師的這個結(jié)論是從他分析憲法文本中得出的才這樣說。但需要注意的是，陳老師分析的是憲法序言，而憲法序言是否屬于規(guī)范的陳述？根據(jù)我的研究，我國憲法序言主要是一個事實(shí)的陳述，而非規(guī)范的陳述。規(guī)范必須是應(yīng)然的，它沒有真假之分，比如憲法序言中說中國是世界上歷史最悠久的國家之一，這是一個事實(shí)的問題，要么是要么不是，但你不能它理解成中國應(yīng)當(dāng)是世界上歷史最悠久的國家之一。所以，陳老師是把憲法序言中的事實(shí)陳述當(dāng)成了規(guī)范陳述，才把中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國家的事實(shí)當(dāng)成了中國共產(chǎn)黨應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)人民建立國家的規(guī)范，并且作為根本法要繼續(xù)得到服從，這是對規(guī)范主義憲法學(xué)的誤用。
高全喜教授（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）：非常感謝諸位的評議，我覺得這不是針對我這篇論文或者端洪的論文，而且包含很廣闊的富有張力的思想，很多東西有待進(jìn)一步思考和探索。這次討論看來是達(dá)到了我的預(yù)期，那就是展開了一個新的路徑，剛才端洪也提到了，我們這個時(shí)代需要偉大的思想和理論，但愿我們這次討論能夠使一個開頭。具體說來，我有三點(diǎn)感慨。第一，我的這個思想性的論文，內(nèi)涵很復(fù)雜，制度層面幾乎沒有涉及，我努力論證的中心是訴求一種從立憲時(shí)刻的非常政治到司法主導(dǎo)的日常政治的轉(zhuǎn)折過程，在西方，無論是歐陸還是英美，確實(shí)是完成了這樣一個邏輯，但是中國目前還沒有完成，為什么沒有完成，其背后的政治與法律邏輯是什么，這是一個大問題。第二，法律應(yīng)該是保守的，我自己也是一個保守主義者，但問題是，我們保守什么，誰來保守，對此，端洪有它的解釋，但是林剛、偉江提出了質(zhì)疑，而小波、飛龍又提出了反質(zhì)疑，看來問題遠(yuǎn)沒有解決，不過，理論觀點(diǎn)與思想立場的對峙，可以促進(jìn)深入的思考，也許我們這一代是完不成了，我相信在座的諸位有機(jī)會完成。第三，說到自由主義，我有喜有憂，到底是追求本己性的中國模式，還是遵循人類共有的普遍原理，這兩者果真尖銳對立、你死我活嗎？這是一個需要澄清的問題。我是一個自由主義者，倒不是說要投降自由主義，但我反對那種教條的自由主義，我相信條條道路通羅馬，如果普遍性蘊(yùn)含于特殊性之中，我們就沒有必要刻意標(biāo)榜和區(qū)分華盛頓模式或北京模式？最好是先從中國問題出發(fā)，從政治事物的基本原理出發(fā)，不要意識形態(tài)化，天上的星空，足下的大地，我們每個人都心中還是有一個標(biāo)尺的。
謝謝大家！
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錄音整理：燕艷、黃永太、寥慧、杜立濤、楊小力、覃開瑩、李海珍、霍彬、李祥安、鄭俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳
審校、編輯：劉浩
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整理上傳于：2009-3-6 0:28:56 來源于：北航法學(xué)網(wǎng)