農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題
——山東大學(xué)民商法學(xué)術(shù)沙龍第八期實(shí)錄
內(nèi)容提要: 2008年12月13日下午，山東大學(xué)第八期民商法學(xué)術(shù)沙龍?jiān)诜▽W(xué)樓101學(xué)術(shù)報(bào)告廳成功舉辦。本期沙龍討論的主題是：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題。四位主題發(fā)言人分別是山東省土地學(xué)會(huì)法律中心主任石鳳友、山東舜翔律師事務(wù)所律師張德軍、山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授徐鳳真和山東大學(xué)法學(xué)院老師馬得華博士。 同時(shí)，受邀參加此次沙龍的點(diǎn)評(píng)嘉賓有：山東省高級(jí)人民法院邸天利法官、京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任孫志新律師、山東大學(xué)法學(xué)院王麗萍教授、山東大學(xué)法學(xué)院董翠香副教授以及山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院老師楊靜毅博士。沙龍?jiān)谏綎|大學(xué)民商法博士研究生孫超的主持下拉開帷幕。在簡(jiǎn)要的主題說明和嘉賓介紹后，沙龍正式開始。 在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，四位發(fā)言人分別從自己的思考和切實(shí)經(jīng)歷出發(fā)，各抒己見，從不同角度論述農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。首先發(fā)言的石鳳友主任主要從現(xiàn)行制度和相關(guān)學(xué)理的角度闡釋了土地流轉(zhuǎn)的概念和建立健全嚴(yán)格的土地管理制度兩個(gè)方面的問題。首先，他指出土地流轉(zhuǎn)的概念有廣義和狹義之分，狹義的土地流轉(zhuǎn)單指農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)；廣義的土地流轉(zhuǎn)則指所有依法引起土地物權(quán)變動(dòng)關(guān)系發(fā)生的行為，主要有轉(zhuǎn)包﹑出租﹑轉(zhuǎn)讓﹑互換和股份合作等五種方式。就土地管理制度的健全問題，石主任主要闡述了兩方面的內(nèi)容，首先建立土地制度應(yīng)遵循以下原則：即產(chǎn)權(quán)明晰，用途管制，節(jié)約集約，嚴(yán)格管理。其次他認(rèn)為，在以上原則的框架下應(yīng)致力于六個(gè)任務(wù)：一是建立最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度；二是落實(shí)節(jié)約用地制度；三是建立產(chǎn)權(quán)明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是規(guī)范集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)；六是完善有關(guān)法律的規(guī)定等。 第二個(gè)發(fā)言人是張德軍律師，他主要從實(shí)踐角度談了三個(gè)問題：一是有關(guān)流轉(zhuǎn)程序上的不嚴(yán)格所導(dǎo)致的農(nóng)村土地承包合同中舉證難的問題；二是，農(nóng)村土地征收補(bǔ)償費(fèi)等的分配問題，例如在進(jìn)行村民資格的認(rèn)定時(shí)，我們不得不考慮特殊群體如大學(xué)生、服軍役者、招門女婿、姑娘戶等的資格認(rèn)定；三是，律師所面臨的對(duì)法院受理標(biāo)準(zhǔn)的困惑。 接下來發(fā)言的徐鳳真教授從社會(huì)調(diào)查的角度切入，主要闡述了兩個(gè)問題：第一個(gè)問題是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)在實(shí)際流轉(zhuǎn)率較低﹑實(shí)踐中流轉(zhuǎn)方式相對(duì)單一﹑流轉(zhuǎn)范圍多局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，仍以自發(fā)流轉(zhuǎn)等方式為主。第二個(gè)問題是制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的幾個(gè)因素，主要有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的比較效益過低﹑農(nóng)村的社會(huì)保障體系的缺位﹑農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)不健全以及現(xiàn)行法的某些不合理規(guī)定等，這些都在一定程度上影響和制約了承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。 最后馬得華博士對(duì)這一問題進(jìn)行了法理探究，并提出在土地征收中誰來界定“公共利益”和應(yīng)該如何界定的思考，同時(shí)，馬博士認(rèn)為：農(nóng)村土地被征收前后巨大的價(jià)格差是引發(fā)某些官員熱衷于“賣地增加財(cái)政收入”甚至“權(quán)錢交易、中飽私囊”的重要原因，引入平等競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制而使得中間人無利可圖從而可以使其“肆意賣地的動(dòng)力”大打折扣。 主題發(fā)言結(jié)束后各位嘉賓分別談?wù)劻俗约旱目捶ā［√炖ü僦赋�，基于各種內(nèi)外壓力的考慮，以及因法律規(guī)定的不嚴(yán)格所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)過大的問題，法官斷案也難免會(huì)有情非得已的時(shí)候。作為司法實(shí)踐界的代表，他向理論界拋出了兩個(gè)問題的思考：第一，在轉(zhuǎn)包過程中，次受包人所獲得的權(quán)利的性質(zhì)問題；第二，在投資入股的情況下，“土地承包經(jīng)營權(quán)”到期限時(shí)，繼續(xù)承包的主體如何來確定。 接下來孫志新主任針對(duì)馬得華博士的發(fā)言提出“土地不是農(nóng)民的命根子而是國家的命根子”，并就“如何把農(nóng)民從土地上解放出來”這一問題提出建設(shè)性意見，建議把農(nóng)村土地與城市土地進(jìn)行置換，農(nóng)村土地全部歸國家所有，而城市土地作為股權(quán)收益分給農(nóng)民。 董翠香老師則從國策的高度闡發(fā)了自己的獨(dú)到見解，她指出國家應(yīng)加大對(duì)“三農(nóng)”的投入力度，以增加農(nóng)民進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的積極性，同時(shí)應(yīng)把土地的集約利用問題放在重要位置。 楊靜毅博士回應(yīng)了馬德華博士的觀點(diǎn)，提出了解決問題的新方案，她指出政府要著力解決好市場(chǎng)問題，健立健全配套設(shè)施，確定農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)價(jià)格并著力做好農(nóng)民的社會(huì)保障工作。 互動(dòng)環(huán)節(jié)，在場(chǎng)各位同學(xué)也積極提問發(fā)言，與幾位發(fā)言人和嘉賓進(jìn)行深入的討論和交流。最后，王麗萍教授對(duì)本次沙龍進(jìn)行簡(jiǎn)明精彩的總結(jié)，王老師切中要害的指出“三農(nóng)問題”仍是當(dāng)今社會(huì)的重大問題，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)又是制約“三農(nóng)問題”解決的瓶頸之一，因此我們應(yīng)當(dāng)致力于妥善解決這一問題，她借此呼吁所有的法律人都來“深刻思考我們到底能為農(nóng)民利益的保護(hù)做些什么”的問題。 本次沙龍?jiān)诟魑焕蠋熍c同學(xué)們的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龍是一方自由思想馳騁的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待著更多的老師和同學(xué)的繼續(xù)關(guān)注！
主題發(fā)言人：
石鳳友 山東省土地學(xué)會(huì)法律中心主任
張德軍 山東舜翔律師事務(wù)所律師
徐鳳真 山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授
馬得華 山東大學(xué)法學(xué)院講師、博士
特邀嘉賓：：
邸天利 山東省高級(jí)人民法院法官
孫志新 京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任、律師
王麗萍 山東大學(xué)法學(xué)院教授
董翠香 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
楊靜毅 山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院講師、博士
時(shí) 間：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 點(diǎn)：山東大學(xué)法學(xué)院101學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主持人： 孫超 山東大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生
主持人：各位老師，各位同學(xué)，下午好！歡迎大家來到我們法學(xué)院第八期民商法沙龍。（掌聲）這是我印象中八期沙龍以來人數(shù)最多的一次，可謂是群賢畢至，包括我們的老師，也包括我們的同學(xué)，足見我們老師的吸引力。本期沙龍討論的主題是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題。接下來，我非常榮幸的跟大家介紹今天沙龍的各位發(fā)言人和嘉賓。首先是山東舜翔律師事務(wù)所的張德軍律師，上次討論有關(guān)“小產(chǎn)權(quán)房”的沙龍時(shí)張律師也曾經(jīng)作為我們的主題發(fā)言人；接下來的這位是山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院徐鳳真教授，徐老師在不動(dòng)產(chǎn)的研究方面有比較深的造詣；山東省土地學(xué)會(huì)法律中心石鳳友主任；最后是我們山東大學(xué)法學(xué)院非常優(yōu)秀的年輕老師馬得華博士。今天我們邀請(qǐng)到嘉賓有：山東省高級(jí)人民法院邸天利法官，京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任孫志新律師，山東大學(xué)法學(xué)院教授王麗萍，山東大學(xué)法學(xué)院董翠香副教授，山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院老師楊靜毅博士。同時(shí)，臺(tái)下也有我們山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院的其他老師和同學(xué)，再次歡迎各位的到來。下面進(jìn)入主題發(fā)言環(huán)節(jié)，首先發(fā)言的是石風(fēng)友老師。（掌聲）
石鳳友：各位老師、各位同學(xué)，大家下午好！我非常高興受到邀請(qǐng)到法學(xué)院和大家一起學(xué)習(xí)交流。我想從土地流轉(zhuǎn)的概念和建立健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)管理制度來談一談。
一、關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的概念分析
1．土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念
先澄清廣義的土地流轉(zhuǎn)與當(dāng)今社會(huì)上焦點(diǎn)談?wù)摰耐恋亓鬓D(zhuǎn)的界限區(qū)別，廣義的土地流轉(zhuǎn)包括土地征收、土地出讓和土地轉(zhuǎn)讓、土地與房屋的出租和農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和股份合作）。土地征收是國家強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)集體土地到國有土地的轉(zhuǎn)變，土地出讓是對(duì)國有土地使用權(quán)受讓人的取得權(quán)利的設(shè)定，土地轉(zhuǎn)讓是國有土地使用權(quán)在不同主體之間的轉(zhuǎn)移。而大家熱議的土地流轉(zhuǎn)僅僅指的是農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，我把它稱之為狹義的土地流轉(zhuǎn)。（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和股份合作）
為此可以界定一下這兩個(gè)概念。廣義的土地流轉(zhuǎn)是指凡是依法引起土地物權(quán)變動(dòng)關(guān)系發(fā)生的行為。狹義的土地流轉(zhuǎn)是指依照土地承包法引起農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體變更的行為。它受“三個(gè)不得”的限制。實(shí)質(zhì)上通俗說流轉(zhuǎn)就是易手、換人。
2．關(guān)于農(nóng)村土地的含義分析
《農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地�！边@里的農(nóng)村土地既包括國有也包括集體所有的土地，但必須是農(nóng)用土地。也就是研究的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所涉及的土地。這種界定是根據(jù)土地利用現(xiàn)狀作出的。而十七屆三中全會(huì)所指的農(nóng)村土地除包括上述農(nóng)村土地之外還包括農(nóng)村集體建設(shè)用地，它是與城鎮(zhèn)土地的對(duì)稱。它是根據(jù)土地的坐落位置來界定的。農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法正在立法階段，有望年底就能出臺(tái)。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一有形的建設(shè)用地市場(chǎng)已成為可能并即將變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。建立規(guī)范的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)與建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一有形的建設(shè)用地市場(chǎng)是不同的兩個(gè)市場(chǎng)，使用的交易規(guī)則有本質(zhì)的區(qū)別。
二、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的相關(guān)概念
1．轉(zhuǎn)包：是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。（轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時(shí)約定的條件對(duì)轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外�？梢娹D(zhuǎn)包的期限至少為一年以上。）
2．出租：是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。（出租后的原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原承租方按出租時(shí)約定的條件對(duì)承包方的權(quán)利和義務(wù)。）
轉(zhuǎn)包與出租的區(qū)別：受讓方是否為同一集體的其他農(nóng)戶
3．互換：是指承包方之間為方便耕種或者各自需要，對(duì)同一集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地塊進(jìn)行交換，同時(shí)交換相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)。由于地塊的等級(jí)和條件不同，交換可以不是相等面積。轉(zhuǎn)包和互換要受主體資格的限制，必須是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。
4．轉(zhuǎn)讓：是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請(qǐng)和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)的土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部消滅。
5．股份合作即入股：是指實(shí)行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)，自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營；其他方式的承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司或者合作社等，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。不同的承包方式主體不同，入股的形式也不同。
土地承包法對(duì)本集體成員的優(yōu)先權(quán)作了規(guī)定。第33條、第47條規(guī)定：“在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)”。
轉(zhuǎn)包、出租、入股方式流轉(zhuǎn)土地，原承包關(guān)系不變。轉(zhuǎn)讓、互換中原承包關(guān)系中止或者變更 。
三、對(duì)健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度幾點(diǎn)意見
（一）原則和任務(wù)：土地制度是農(nóng)村的基礎(chǔ)制度。健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度遵循的原則是：產(chǎn)權(quán)明晰、用途管制、節(jié)約集約、嚴(yán)格管理。
按照之一原則的要求，需要完成六個(gè)方面的任務(wù)：1．落實(shí)最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度；2．落實(shí)最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度；3．建立產(chǎn)權(quán)明晰的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度；4．改革征地制度；5．規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)；6．完善法律規(guī)定。
（二）對(duì)決定和物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的看法
1．“加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理與服務(wù)，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營”我覺得在此用“允許”是不合適的，有違法理和邏輯原則，《土地承包法》早已實(shí)施5年半了，難道政策還能允許法律嗎？應(yīng)該表述為保障和規(guī)范更為合適。這可以與前面“賦予農(nóng)民更加充分而又保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有的土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”的規(guī)定吻合。
2．《物權(quán)法》第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”這里刪去了出租、股份合作的流轉(zhuǎn)方式。第133條“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)�！边@里也刪去了出租方式。物權(quán)法在后如此規(guī)定是一種倒退。
（三）對(duì)當(dāng)前土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀的看法
1．風(fēng)聲大雨點(diǎn)小，發(fā)展不平衡。因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)的主體是廣大農(nóng)民而不是政府。只有真正調(diào)動(dòng)起農(nóng)民的積極性，土地流轉(zhuǎn)才有生命力。
2．炒作、做秀成風(fēng)。北京平谷區(qū)大興鎮(zhèn)良莊子村“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)第一拍”就是一個(gè)典型例子。
3．真正意義上推行土地流轉(zhuǎn)制度還有許多困難。地方政府、不法商人、傳統(tǒng)習(xí)慣、小農(nóng)意識(shí)的諸多因素困擾制度的實(shí)施。（掌聲）
主持人：現(xiàn)在有請(qǐng)張律師提供一些律師實(shí)務(wù)中的相關(guān)案例并發(fā)表一下他的看法。（掌聲）
張德軍：我沒有對(duì)流轉(zhuǎn)權(quán)有很深的研究，介紹一下對(duì)實(shí)務(wù)中碰到的問題，給老師和同學(xué)們深一步的研究提供一點(diǎn)素材。我們這個(gè)律師事務(wù)所做農(nóng)村土地承包的問題主要包括三個(gè)方面：第一，農(nóng)村土地承包合同的問題。第二，農(nóng)村土地征用的問題。第三，專門針對(duì)律師，就是法院不予受理以及裁判標(biāo)準(zhǔn)不確定的問題。
第一點(diǎn)，農(nóng)村土地承包合同的問題，我們?cè)跒楫?dāng)事人處理的時(shí)候，遇到的第一個(gè)問題是民主程序舉證的問題。承包人員在訴訟過程中需要對(duì)民主程序進(jìn)行舉證，舉證遇到很大困難，現(xiàn)實(shí)過程中往往是經(jīng)過幾個(gè)干部簽字，大多數(shù)很少按照程序進(jìn)行。案件在舉證時(shí)遇到了很大的困難。這一類案件往往是新的村委對(duì)舊的村委的簽訂的合同效力并不承認(rèn)，理由就是未經(jīng)過三分之二同意，或者村民向外轉(zhuǎn)包，地價(jià)漲了，以未經(jīng)過民主程序三分之二舉證為由要求宣告合同無效，現(xiàn)實(shí)中承包人往往難以舉證，在這方面非常吃力。再一個(gè)問題，這一類案件，村民和村委會(huì)像承包人耍賴，即使有民主程序也拒絕出具，承包人拿出這樣的證據(jù)的可能性很小。除了提高大家的法律素質(zhì)之外，也和法官在探討這樣的問題，能不能在舉證責(zé)任上實(shí)行倒置，因?yàn)檫@類案件絕大多數(shù)都是新舊村委會(huì)互相不承認(rèn)。
遇到的第二個(gè)問題就是承包合同的到期、終止、解除、補(bǔ)償、鑒定的問題。如果解除合同，村委會(huì)需要賠償承包人，雙方達(dá)不成一直意見，需要鑒定。很多鑒定機(jī)構(gòu)不愿意承擔(dān)這種鑒定，鑒定方法很難達(dá)到一致。合同終止之后，返還土地需要爭(zhēng)議，村委會(huì)不給補(bǔ)償，承包人要求關(guān)于土地上的附著物上的補(bǔ)償。我認(rèn)為，根據(jù)公平原則給與合理補(bǔ)償，新承包人和原承包人對(duì)于地上附著物縮短時(shí)間成本應(yīng)給與補(bǔ)償。另外的一個(gè)問題是沿公路上的附著物的問題，承包人興建酒樓等，改變了土地用途，村委會(huì)以改變土地用途為為由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么處理。從法律上來看應(yīng)該拆除，經(jīng)濟(jì)原則上來看損失很大，這也是有爭(zhēng)議的問題之一。
遇到的第三個(gè)問題是，保持土地穩(wěn)定增地減低與三年一小調(diào)、五年一大調(diào)怎么平衡的問題。我們國家自承包時(shí)提出時(shí)間為三十年，現(xiàn)實(shí)中，隨著人口的增減，地方政府對(duì)土地承包進(jìn)行調(diào)整，村民則反對(duì)政府這樣的調(diào)解，村委強(qiáng)迫調(diào)整導(dǎo)致“一地二主”的現(xiàn)象。法院對(duì)這種情況不予受理，從信訪局了解的情況看，土地調(diào)整占有很大的比例。在濟(jì)南某些區(qū)域，由法院等幾家部門來協(xié)調(diào)處理效果比較好。以上是承包中遇到的比較突出的問題。
第二方面，是土地征用中的費(fèi)用分配問題。第一個(gè)是土地征收，一個(gè)很大的問題是企業(yè)不和國家簽訂合同，直接和村委會(huì)簽訂合同，合同是無效的。法院能否確定合同無效，這些企業(yè)都是政府招商引資過來的，一旦法院宣布合同無效，會(huì)引起很大的困難，政府會(huì)加以阻撓。法院現(xiàn)在采取不予受理的態(tài)度，不確定是否無效。政府要求進(jìn)行補(bǔ)辦手續(xù)。村民看眼前利益，要求錢分配掉，法院也不支持，主要的原因的來源不合法。
第二個(gè)是村民自身的問題。農(nóng)村土地的分配是農(nóng)民的資格問題，大多數(shù)村委會(huì)施行區(qū)別對(duì)待。一部分認(rèn)定資格，但不給100%的補(bǔ)償，給與部分補(bǔ)償。法律上來講區(qū)別對(duì)待是不正確的，但是也有合理之處。法院主要看確認(rèn)分配之前有資格的都按照均分。在確定方案之后，就不同了。實(shí)際的案件不同，都有自身的特殊性，也很難一一解釋。還有一個(gè)問題，村委會(huì)要征地時(shí)提前解除合同，按照合同補(bǔ)償，然后在合同之外按照國家的標(biāo)準(zhǔn)得到更高的補(bǔ)償。村民要提起訴訟。這個(gè)問題村民被支持的可能性很小。
上門女婿必須簽訂協(xié)議，將來土地征用不參與分配，對(duì)于這個(gè)問題意見并不統(tǒng)一。湖南省認(rèn)為是自愿原則，有效；濟(jì)南則認(rèn)定為無效。山東省高院則認(rèn)為不予受理。
第三個(gè)方面，律師面對(duì)的第一個(gè)問題是法院不予受理，我們面對(duì)的二分之一到三分之一法院不予受理。有一種是合法的或者說合理的，就是關(guān)于資格問題。有的是調(diào)整過程中不好執(zhí)行，但是有的一些是相當(dāng)不合理的。遞交訴狀之后不予受理，不給不予受理的通知書。主要是怕集體上訪。主要是土地制度先天性不足。我們主要采取寄出特快專遞的方式。
第二個(gè)是判決的結(jié)果很難把握。同一個(gè)合議庭的判決對(duì)于同樣的問題截然相反，導(dǎo)致給當(dāng)事人很難判斷，只有充分的告知當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。我就結(jié)合我的實(shí)踐講這么幾點(diǎn)，謝謝。（掌聲）
主持人：感謝張律師給我們帶來了大量的案例以及精彩的發(fā)言。下面請(qǐng)徐鳳真教授發(fā)言。（掌聲）
徐鳳真：各位老師同學(xué)下午好。首先我想更正一下主持人的說法，對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的問題我只是有一些了解，談不上有研究。兩年前的時(shí)候，我在濟(jì)南周圍的村莊做了一些調(diào)查，這里將我的認(rèn)識(shí)給大家做一個(gè)匯報(bào)。這里主要談兩個(gè)問題：一個(gè)是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，二是制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素。
一、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀
改革開放30年，政府關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的政策有很多，（82年到86年連續(xù)5個(gè)一號(hào)文件，2004年以來，又是幾個(gè)一號(hào)文件）立法也有一些（主要是《農(nóng)村土地承包法》、2005年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》）。政策和立法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定30年間有很多的變化，但也有一些基本的方面沒有改變，比如承包人只能把承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)就一直沒有改變，不僅承包人只能把承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而且承包地的受讓人也只能把承包地用于農(nóng)業(yè)用途；再是政策和立法鼓勵(lì)和推進(jìn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的宗旨也一直沒有改變。但遺憾的是盡管政策和立法一直在促使土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，土地承包經(jīng)營權(quán)在實(shí)踐中的流轉(zhuǎn)狀況卻不盡如人意。在沿海地區(qū)和大城市郊區(qū)流轉(zhuǎn)還比較活躍，但在傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)我的一個(gè)基本判斷是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)仍然處于初級(jí)階段，政府希望的和某些學(xué)者所預(yù)期的承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的高潮始終沒有出現(xiàn)。這可以從幾個(gè)方面來說明，一是從流轉(zhuǎn)率看，據(jù)農(nóng)業(yè)部抽樣調(diào)查，1992年全國轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓農(nóng)地的面積占當(dāng)年承包地總面積的0.9%；據(jù)全國人大常委會(huì)執(zhí)法組調(diào)查，到2002年底，全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)面積約占承包地面積的1.44%；據(jù)福建省福鼎市良種場(chǎng)邱光祖在《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技》2008年第8期上發(fā)表的文章《福鼎市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀分析與對(duì)策》， 2007年福鼎市農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)面積占承包耕地的8.47%,流轉(zhuǎn)農(nóng)戶占總農(nóng)業(yè)戶的4.5%。
據(jù)上海市農(nóng)村經(jīng)營管理站統(tǒng)計(jì)，至2005年末，上海郊區(qū)耕地流轉(zhuǎn)面積占耕地總面積的24%，(有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，在2005年上海郊區(qū)農(nóng)村勞動(dòng)力中，從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的占75.7%)流轉(zhuǎn)形式主要有轉(zhuǎn)包（私下轉(zhuǎn)包和委托轉(zhuǎn)包）和出租兩種。二是從流轉(zhuǎn)方式看，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的法定流轉(zhuǎn)方式有五種之多，但實(shí)踐中較多被采用的流轉(zhuǎn)方式是轉(zhuǎn)包；三是從流轉(zhuǎn)范圍看，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)更多局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，甚至很多時(shí)候是親朋之間的一種流轉(zhuǎn)，超出本集體組織范圍流轉(zhuǎn)的情況比較少，這在某種程度上導(dǎo)致流轉(zhuǎn)的規(guī)模也比較��；四是從流轉(zhuǎn)途徑看，承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)仍以承包戶之間自發(fā)的流轉(zhuǎn)為主，農(nóng)民主要是通過自己直接與別人聯(lián)系這種方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，缺少為土地流轉(zhuǎn)服務(wù)的中介組織，土地流轉(zhuǎn)的供求信息傳播渠道不暢。
二、制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素
一是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的比較效益過低。首先在小塊的土地上無論農(nóng)民進(jìn)行怎樣精細(xì)的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是規(guī)模經(jīng)營、集中種植，在現(xiàn)有的糧食價(jià)格管制和其他相關(guān)政策條件下，農(nóng)民也還是難以通過種地來走向富裕。2008年第22期的《南風(fēng)窗》上登載了記者郭凱采寫的一篇文章《土地集中的湖南樣本》，據(jù)該文報(bào)道湖南益陽市牌口鄉(xiāng)利興村村民劉進(jìn)良，參過軍，當(dāng)過村干部。2004年起，劉就開始搞轉(zhuǎn)包土地，集中糧食種植的嘗試，第1年投入100多萬，轉(zhuǎn)包1000畝土地，第2年收支大致平衡，不計(jì)個(gè)人的薪酬，大約有5萬結(jié)余；2007年，他轉(zhuǎn)包將近3000畝土地，選種袁隆平教授研發(fā)的一種最優(yōu)良種，全年也才有二三十萬的收益，攤到每畝地，平均盈利也就幾十塊錢。而根據(jù)現(xiàn)行國家政策和立法，承包人和承包地的受讓人只能將承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，即使是規(guī)模經(jīng)營，也難以實(shí)現(xiàn)富裕。這決定了承包人流轉(zhuǎn)承包地的收益不可能太高，當(dāng)然其對(duì)承包地的流轉(zhuǎn)也就不可能有太高的積極性。
二是農(nóng)村的社會(huì)保障體系還沒有建立起來，承包地還承擔(dān)著對(duì)承包人的社會(huì)保障功能，這也決定了承包人不太可能輕易地將承包地轉(zhuǎn)讓出去。
三是農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)基本沒有建立起來，土地流轉(zhuǎn)的中介服務(wù)組織缺乏，土地流轉(zhuǎn)的供求信息不暢通。
四是現(xiàn)行（“均田制”）農(nóng)地承包方式直接制約了農(nóng)地的規(guī)模流轉(zhuǎn)。我國一開始對(duì)土地進(jìn)行承包時(shí)，大多數(shù)地方，采取的都是以人口為基數(shù)（按人頭），進(jìn)行均分的方式，即當(dāng)時(shí)的承包實(shí)際上就是分地。不僅按人頭進(jìn)行均分，而且還要考慮土地的狀況和地理位置，好壞搭配，遠(yuǎn)近搭配，這就導(dǎo)致一塊幾十畝的連片土地可能由十幾家或幾十家分別承包。一戶農(nóng)民承包幾畝土地，這些土地也可能包括幾幅地塊。這意味著，如果承包地的受讓人或承租人想從事規(guī)模經(jīng)營，就需要面臨多個(gè)談判或簽約對(duì)象，成本顯然太高，這給大規(guī)模的土地流轉(zhuǎn)帶來了極大不便。
五是現(xiàn)行法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的一些規(guī)定，比如關(guān)于流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)程序、流轉(zhuǎn)條件的規(guī)定還有不盡合理之處，也在一定程度上影響了承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。（掌聲）
主持人：徐老師的發(fā)言很切中要害，現(xiàn)在有請(qǐng)山東大學(xué)法學(xué)院的馬得華博士做最后的主題發(fā)言。（掌聲）
馬得華：我是法學(xué)院的新進(jìn)的老師，中國政法大學(xué)法理學(xué)專業(yè)畢業(yè)。被主持人邀請(qǐng)到民法沙龍的活動(dòng)，特別高興，這也是我的興趣。父母都是農(nóng)民是農(nóng)民的兒子。我覺得還是為農(nóng)民說幾句話。
我想分兩個(gè)方面來談我兩個(gè)感受。
第一，十一月份我到山東棗莊滕州市西崗鎮(zhèn)做了一些研究，十七屆三中全會(huì)要加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，各個(gè)媒體進(jìn)行了宣傳。三年之前，西崗鎮(zhèn)就開始在做這方面的工作了。毫無疑問不是唯一的。剛才聽到徐老師說不樂觀，我的感受也是不樂觀，我們用事實(shí)來說話吧。材料顯示：滕州人居耕地0.7畝，滕州市是山東的農(nóng)業(yè)大市，但人均耕地只有0.7畝，這些土地能夠產(chǎn)生多少收益呢，流轉(zhuǎn)起來能夠產(chǎn)生多少收益呢？我們?cè)倏戳硪粋�(gè)數(shù)字。該市有一個(gè)土地流轉(zhuǎn)交易大廳，我們是第165位被接待調(diào)研訪問，包括農(nóng)業(yè)部中央黨校。時(shí)間是08年11月14日，有村民轉(zhuǎn)讓1.2畝的土地，質(zhì)量比較好，一年的轉(zhuǎn)讓價(jià)格為300塊錢。這1.2畝的土地已經(jīng)超出了該市人均耕地面積。0.7畝土地算起來不到300塊錢。十七屆三中全會(huì)希望加強(qiáng)流轉(zhuǎn)來解決農(nóng)民收入的問題，我覺得，從中國人均土地的數(shù)量和質(zhì)量這兩個(gè)因素來講是不可能的。這樣的數(shù)字發(fā)家致富是不可能的。萬畝石榴園的產(chǎn)值每畝產(chǎn)值也不超過1000元。當(dāng)?shù)貢浉嬖V我們，當(dāng)時(shí)流轉(zhuǎn)的原因就在于窮，同時(shí)當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)了煤礦。流轉(zhuǎn)最重要的緣由是不需要土地了。當(dāng)?shù)夭恍枰恋氐脑蛟谟谑怯捎谵r(nóng)民去從事第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)了。去煤礦做礦工有一千左右的收入。如果土地流轉(zhuǎn)起來，活起來主要是農(nóng)民有其他的謀生的手段，對(duì)于農(nóng)民是不可能的。當(dāng)?shù)貢浾f在這里是特例。煤礦發(fā)現(xiàn)之前有流轉(zhuǎn)，但是很少，價(jià)格很低，也不需要法官去處理糾紛。這是我在棗莊調(diào)研的一些感受。
第二，土地是農(nóng)民的命根子，土地一年的產(chǎn)出200塊錢，生病一場(chǎng)就需要一千到兩千塊錢，無法生存。我在北京參加了一個(gè)會(huì)議，一個(gè)律師做了研究，他說，十八億畝的土地和糧食安全沒有必然的聯(lián)系。土地賠本農(nóng)民不去種地，青壯年都出去打工了，剩下種地的都是一些老幼，他們能進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營么？我覺得不可能。那么土地的價(jià)格在哪里呢？我認(rèn)為這是我要討論的問題。我要討論的是集體的建設(shè)問題。濟(jì)南的房?jī)r(jià)大家都知道，我們奧體中心拆遷的時(shí)候，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民獲得高額了補(bǔ)償，比種地多的多。就是這個(gè)土地由農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)換成了建設(shè)用地，憲法規(guī)定國家可以為了公共利益的目的可以對(duì)集體的土地進(jìn)行征收征用并給與補(bǔ)償�！锻恋毓芾矸ā芬�(guī)定集體土地要從事建設(shè)的話，必須由國家征收征用，之后才可以出讓給開發(fā)商。政府熱衷于征收征用價(jià)格，在于征收的價(jià)格很低，然后高價(jià)出讓給開發(fā)商。這個(gè)更加體現(xiàn)出土地的價(jià)格。十七屆三中全會(huì)的文件中，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不得改變集體性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。我想談一下不得改變土地用途。土地的價(jià)格不能體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)營上，只能改變土地用途。農(nóng)民上訪的目的在于征地有很大的價(jià)值。我國在建設(shè)用地方式是征收，然后賣給開發(fā)商。征收征用主要以公共利益為目的。物權(quán)法也講到了這一點(diǎn)，給足夠的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)慕痤~是很低的。土地管理法的規(guī)定使國家壟斷建設(shè)用地的市場(chǎng)。國家看到了，農(nóng)民以前沒看到，現(xiàn)在也看到了。那么，土地管理法是不是有違背憲法之嫌呢？剛來徐老師介紹了具體的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法違背了憲法的規(guī)定，法官按照土地管理法的規(guī)定不予受理，導(dǎo)致了律師只能采取郵寄送達(dá)的方式�，F(xiàn)在，土地和法律之間的沖突，違憲的法律是不是法律，我們的法官有沒有義務(wù)來適用這樣的法律呢？個(gè)人認(rèn)為，從法律角度來講，不管多少個(gè)中央一號(hào)文件，多少的政策，在立法上不能達(dá)到農(nóng)村集體土地和建設(shè)用地的平等，差價(jià)是事實(shí)。這一點(diǎn)不在立法上確定，通過上訪，但是上訪并無法維護(hù)農(nóng)民的要求。
從法理學(xué)的角度談一下對(duì)公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老師在這里發(fā)言時(shí)時(shí)提出，憲法要保障公共利益，為了公共利益才可以征收，誰來界定公共利益？公共利益是一個(gè)很不確定的概念，政府現(xiàn)在屬于強(qiáng)勢(shì)的地位，他說是就是。前一段在北京開會(huì)，這不是一個(gè)問題，征收征用按照市場(chǎng)價(jià)來補(bǔ)償就可以了。河南高院的法官說過，征收就是強(qiáng)買強(qiáng)賣，有的愿意有的不愿意，這是一個(gè)行政法上的行為，我們做的只是確定他的合法性，但是要給市場(chǎng)價(jià)的補(bǔ)償。無論是經(jīng)濟(jì)利益還是其他利益，只要按照市場(chǎng)價(jià)來補(bǔ)償，政府就不會(huì)有征地的沖動(dòng)了。公共利益很難界定，不論是列舉式還是概括式。現(xiàn)在我認(rèn)為只要按照市場(chǎng)價(jià)來界定，完全可以杜絕這種情況，最起碼是非法的。按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償不能按照種地的產(chǎn)值補(bǔ)償，種地的價(jià)值和建設(shè)用地的價(jià)值補(bǔ)償?shù)牟罹嗑薮�，在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為應(yīng)該按照建設(shè)用地的來確定補(bǔ)償。農(nóng)民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，賣地不計(jì)后果。再說補(bǔ)償，濟(jì)南市補(bǔ)償高一些。只補(bǔ)償6到10年，10年之后誰給補(bǔ)償呢，下一代也會(huì)喪失土地。土地的問題是誰來定價(jià)的問題。政府征收是有道理的，但是不能侵犯農(nóng)民的利益，并且以立法的形式將這種征收合法化。法律上來講，要考慮在立法上修改。立法不能修改，法官怎樣處理呢？剛才說道了，法官不予受理，法律的生命還在政策，目前是無法改變的。在現(xiàn)在的情況下能不能做出裁判呢，我個(gè)人認(rèn)為是可以的，但是需要勇氣。政策是短暫的需要法官從法律的角度來考慮這一個(gè)問題，按照憲法和物權(quán)法進(jìn)行判決更應(yīng)該是法官的工作。
最后，很感謝大家關(guān)注農(nóng)民的問題。再一個(gè)就是立法問題。群體性事件和上訪肯定不是承包產(chǎn)生的，而多是征收征用產(chǎn)生的。征收征用的問題在于土地價(jià)格補(bǔ)償和確定。如果不確定了這一點(diǎn)，我認(rèn)為我們今天的討論就偏離了我們國家最重要的一個(gè)問題。（掌聲）
主持人：感謝馬老師充滿感情又不乏理性的發(fā)言。當(dāng)下，《土地管理法》正在醞釀修改，聽了馬老師的發(fā)言，我就在想我們是不是應(yīng)該追問：“立法者究竟應(yīng)該站在誰的角度上來修改這部法律？”我們可能又要進(jìn)一步繼續(xù)追問：“小產(chǎn)權(quán)房是不是一個(gè)符合憲法規(guī)定，但卻不符合法律規(guī)定的問題？”這是我個(gè)人的一點(diǎn)看法。根據(jù)我們民商法沙龍的慣常程序，主題發(fā)言人發(fā)言結(jié)束后，由各位嘉賓做出精彩的點(diǎn)評(píng)。點(diǎn)評(píng)之后，各位同學(xué)如果有話要說，可以就我們討論的話題進(jìn)行互動(dòng)交流。我們是一次沙龍活動(dòng)，而不是一次正式意義上的報(bào)告，大家可以暢所欲言。首先有請(qǐng)邸天利法官。（掌聲）
邸天利法官：作為實(shí)務(wù)工作者，法官在某種程度上也屬于弱勢(shì)群體，其中有法院內(nèi)部關(guān)系的因素，比如對(duì)當(dāng)事人來說法官多有不便之處。另外也有外部環(huán)境的因素，我國的法院制度源于西方。從法院和法官的關(guān)系來看，西方對(duì)法院的信任度較高，若案件判錯(cuò)了，則其多認(rèn)為可能是法律出了問題，而不是法官的問題；而中國則恰恰相反，不管判決本身對(duì)錯(cuò)與否，輸?shù)囊环匠３?huì)懷疑是不是法官收受了對(duì)方的賄賂等，再加之某些律師的職業(yè)道德原因，而很少去考慮輸了案件可能是法律或當(dāng)事人本身的問題。
從實(shí)踐操作來看，法官也常常會(huì)在法律的嚴(yán)密規(guī)定和自由裁量權(quán)過大之間感到尷尬和無奈。同時(shí)，結(jié)合土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)在實(shí)踐中的操作，有兩個(gè)問題提出來向在座的各位請(qǐng)教：
第一，就“轉(zhuǎn)包”而言，在轉(zhuǎn)包之前，原承包人獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)，受物權(quán)法的調(diào)整，那么在轉(zhuǎn)包之后，受讓人因轉(zhuǎn)包而獲得的權(quán)利是一種物權(quán)還是債權(quán)，受物權(quán)法還是債權(quán)法的調(diào)整？在具體的案件審判實(shí)務(wù)中，法律適用不同，判決的結(jié)果也往往會(huì)有很大差異。第二，.在投資入股的情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)由公司或合作社登記享有，農(nóng)民則取得相應(yīng)的股權(quán)，但是當(dāng)原土地承包經(jīng)營權(quán)到期限時(shí)，依物權(quán)法的規(guī)定可以繼續(xù)承包土地，那么繼續(xù)承包的主體應(yīng)如何來確定，應(yīng)該是公司還是股東？
另外，我認(rèn)為，司法技術(shù)往往是法官的無奈選擇。例如之前的洛陽市中級(jí)法院一名法官曾評(píng)價(jià)說《河南省種子條例》因違背其上位法《種子法》而無效，結(jié)果案件二審程序尚未結(jié)束，該一審法官即被撤職處分。與此相對(duì)應(yīng)的另外一個(gè)案例，北京市海淀區(qū)法院在受理一名博士起訴國家廣電總局和電影《色戒》導(dǎo)演李安一案時(shí)，原告起訴聲稱廣電總局因沒有電影分級(jí)制度而致使刪節(jié)版《色戒》侵犯了原告的知情權(quán)等權(quán)利。結(jié)果海淀區(qū)法院便采取了一個(gè)司法技術(shù)，即受理案件之前首先要求原告提供一個(gè)初步證據(jù)，以證明其知情權(quán)受到了侵犯，從而符合《民事訴訟法》第108條起訴受理的規(guī)定。這就使該博士陷入了一個(gè)“怪圈”，若其能夠提供完整版的《色戒》，則其知情權(quán)并沒有被侵犯；若其不能提供，則不予受理，這就是一種司法技術(shù)上的處理。（掌聲）
主持人：據(jù)我所知，邸法官一直都是一名很幽默的學(xué)者型法官。接下來，我們就請(qǐng)學(xué)者型律師孫志新主任來做一下回應(yīng)。（掌聲）
孫志新主任：我想就“土地是誰的命根子”的問題談?wù)勛约旱南敕�。過去，都說土地是農(nóng)民的命根子，今天聽馬博士這么一說，好像的確不應(yīng)該再作為農(nóng)民的命根子了。因?yàn)�，作為命根子，它靠不住。也確實(shí)如此，光靠種地，很難養(yǎng)活自己。比如在我們村里，女性多靠粘筐，男性勞力則主要干建筑，這樣來補(bǔ)貼家用，才能夠蓋房子娶媳婦，光靠種地根本不行。從這個(gè)角度來說，土地已經(jīng)不再是農(nóng)民的命根子了。那么，倒底是誰的命根子呢？可能是國家的命根子。國家一方面要靠這些土地來搞建設(shè)，同時(shí)，糧食又是一個(gè)主權(quán)國家重要的戰(zhàn)略物資。另外，單就建設(shè)用地來說，據(jù)我去年所看到的一個(gè)數(shù)據(jù)顯示，每年國家從出賣土地所得收入，全國加起來大概是九千億元。所以國外有記者評(píng)論說中國的市長最好當(dāng)了，單憑這九千個(gè)億，幾乎什么事情都可以做了。問題是政府的這些錢是如何花掉的。與近日開征燃油稅的爭(zhēng)論相似，相對(duì)于征收多少稅而言，很多人更關(guān)心的是政府在征得這些稅收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉幾千個(gè)億，還有貪污腐化等，也就是說在政府花錢這個(gè)方面大家并不信任你。這算是一筆賬，所以，土地實(shí)際上是政府的命根子，是整個(gè)國家的命脈，這是第一個(gè)問題。由此我想到第二點(diǎn)，既然土地對(duì)國家對(duì)政府這么重要，為什么不想個(gè)辦法，國家來控制土地的同時(shí)，也叫農(nóng)民從土地上解放出來，不能老靠壓榨農(nóng)民來維持這個(gè)命根子。對(duì)此我有一個(gè)大膽的想法。首先，現(xiàn)有的土地格局是怎么形成的？解放以后，開始打土豪分田地，當(dāng)時(shí)的土地算是真正分給了農(nóng)民，且農(nóng)民可以對(duì)土地進(jìn)行買賣。后來，土地法大綱以后，搞集體所有，于是農(nóng)民的土地屬集體所有，城市的土地原則上屬于國家，由此人為的造成了農(nóng)村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反過來想，也就是說把農(nóng)村的土地和城市的土地進(jìn)行置換，讓農(nóng)民來持有城市土地的股份，由國家收購農(nóng)村的土地，來掌握農(nóng)村土地這個(gè)國家的命根子。例如在糧食定價(jià)等問題上，由國家直接來操控農(nóng)村的土地就行了，這樣是不是會(huì)公平一些？在保證農(nóng)民生活的前提下進(jìn)行置換，農(nóng)村土地由國家所有，而城市土地的利益給農(nóng)民分紅，養(yǎng)活農(nóng)民，當(dāng)然這樣的辦法是否具有可操作性還有待深入研究，我認(rèn)為這樣可以在根本上解決目前土地問題的困境。謝謝！
主持人：接下來我們請(qǐng)董老師來就這個(gè)問題做精彩發(fā)言。（掌聲）
董翠香老師：今天下午來參加這個(gè)活動(dòng)我學(xué)到了很多東西。各位的發(fā)言都提供了很多信息，也提出了很多的觀點(diǎn)。包括剛才的法官和律師所做的精彩的回應(yīng)，并提出了非常尖銳的法律上的問題，孫主任也給我們提出了一個(gè)非常理想的建議。可能我們大家在聽了之前的發(fā)言以后，會(huì)有一種像前面兩位發(fā)言人所指出的“不樂觀”的想法，我想就這個(gè)問題談?wù)勛约旱目捶�。我們不妨從另外一個(gè)角度來考慮。我個(gè)人覺得，承包地的農(nóng)用性質(zhì)還是應(yīng)該要確保的，不應(yīng)該允許隨便改變它的性質(zhì)，這實(shí)際上涉及到一個(gè)國策的問題。假如說，農(nóng)用地的性質(zhì)可以隨便改變的話，導(dǎo)致的結(jié)果很可能會(huì)使我們的糧食大量甚至是完全依賴進(jìn)口，這樣國家就會(huì)處于一種非常危險(xiǎn)的地步。國家在對(duì)土地征收征用以后，才可以出讓或劃撥，不允許農(nóng)村經(jīng)濟(jì)集體組織直接把土地出讓或以其他方式流轉(zhuǎn)。實(shí)際上這也是一個(gè)宏觀控制的問題，當(dāng)然征收征用的補(bǔ)償又確實(shí)是另外一個(gè)問題。 我個(gè)人覺得，應(yīng)該加大對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)貼，再一個(gè)問題，從流轉(zhuǎn)的相對(duì)方來講，比如轉(zhuǎn)包進(jìn)行規(guī)�；�(jīng)營以后，我們不一定非要去搞種植，也可以去搞養(yǎng)殖。例如有些臺(tái)商在內(nèi)地大規(guī)模養(yǎng)牛，除賣牛肉以外，利用規(guī)�；�(jīng)營，牛糞甚至牛的排泄物等都可以產(chǎn)生很大的效益，所以我們不一定非要用來種地；同時(shí)我們也不一定非要用來種糧食，比如有報(bào)紙報(bào)道說一對(duì)大學(xué)生情侶畢業(yè)后去種地，并且只種地瓜，后來他們的地瓜一塊兒就可以賣到十塊錢。有人說我們種大白菜只能賣到三分錢一斤，其實(shí)也不見得。我們知道有的膠州大白菜往年可以賣到將近五十幾塊錢一斤，這樣一來，賣一顆白菜的收益就可想而知了。從這個(gè)方面來看，人的聰明才智還是無限的，我們可以把土地集約起來，形成規(guī)�；�(jīng)營，這還是一個(gè)很好的思路。因此我們?cè)诳紤]問題的同時(shí)，不妨從這個(gè)角度來關(guān)注一下，這樣可能會(huì)有利于我們對(duì)這個(gè)問題全面的把握。（掌聲）
主持人：下面請(qǐng)楊博士來發(fā)表看法。（掌聲）
楊靜毅博士：我對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注并不是很多，根據(jù)我所了解到的一些資料信息，網(wǎng)上有一篇關(guān)于《中國經(jīng)濟(jì)周刊》今年在黑龍江等六省對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀的調(diào)查，該調(diào)查和今天在座有些老師發(fā)言的“不樂觀”態(tài)度相反，文章中指出農(nóng)民、地方政府、村委會(huì)等都說好，一片叫好之聲，該調(diào)查在發(fā)表的內(nèi)容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龍江主要是合作社，大規(guī)模生產(chǎn)糧食，也即我們大家今天所探討的股份合作制；在河南主要是土地經(jīng)營權(quán)的拍賣和轉(zhuǎn)讓問題，還有安徽、天津以及廣東等幾個(gè)省市�？偨Y(jié)來看，目前在這幾個(gè)省還主要以出租、轉(zhuǎn)包、股份合作等這三種形式流轉(zhuǎn)。我們要注意到，不管怎樣，這些流轉(zhuǎn)都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工掙錢，那需要有愿意承租的；也有形成大規(guī)模合作社，進(jìn)行集約化經(jīng)營，同樣需要有買方市場(chǎng)，比如生產(chǎn)出來的糧食要保證有人來買。因此，土地能不能流轉(zhuǎn)起來，關(guān)鍵還是一個(gè)市場(chǎng)和銷路的問題，而市場(chǎng)又不光是一個(gè)農(nóng)地流轉(zhuǎn)的法律問題，它涉及到一系列的綜合問題。比如農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格保護(hù)問題，菜價(jià)便宜后我們消費(fèi)者很高興，但對(duì)菜農(nóng)來說則是一個(gè)不好的消息；還有其他配套設(shè)施，如農(nóng)民的社會(huì)保障問題，以及剛才董老師所提到的農(nóng)業(yè)的科技問題等等。其遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一個(gè)單純的法律問題，它需要各方面的配套措施的完善，否則土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)只能會(huì)像徐老師所說的那樣是“一種低層次初級(jí)階段上的流轉(zhuǎn)”。以上是我的一點(diǎn)想法，謝謝大家�。ㄕ坡暎�
主持人：下面我們進(jìn)入第三個(gè)階段，自由討論和交流環(huán)節(jié)。大家有什么問題可以向發(fā)言人或嘉賓提出。
同學(xué)一：我有兩個(gè)問題，一個(gè)想請(qǐng)教邸法官另一個(gè)要請(qǐng)教王麗萍教授。第一個(gè)問題，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中由于非法征地所引起的糾紛，如果征用本身是違法的，那么法院在受理該案后如何進(jìn)行法律適用？第二個(gè)問題，我認(rèn)為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是介于物權(quán)和用益物權(quán)之間的一種權(quán)利，我想請(qǐng)問一下王教授，這種流轉(zhuǎn)可否視為一種處分權(quán)的變通呢？下一個(gè)問題是，農(nóng)村土地承包經(jīng)營通常是以家庭為單位來進(jìn)行的，那么在流轉(zhuǎn)的過程中，成員之間是怎樣的一種內(nèi)部關(guān)系呢，是共同共有還是按份共有？因?yàn)樵诹鬓D(zhuǎn)的過程中要簽訂合同，假如合同不是由戶主或者代表人簽訂而是由其他成員簽訂的，那是否有效?謝謝。（掌聲）
邸天利法官：我先來說一說，我本身對(duì)土地承包這部分不是特別熟悉。因?yàn)槲覀儗徟型ナ敲穸�，扛著“商事審判”的大旗，以前是“�?jīng)濟(jì)審判庭”，后來歸入到“大民事審判”項(xiàng)下，大民事又包含四個(gè)方面，一是傳統(tǒng)的民事審判，二是商事審判，三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，四是涉外商事和海事海商審判。而關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)在民一庭也就是傳統(tǒng)民事項(xiàng)下。我們庭不受理這類案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的話，而且案件已經(jīng)被法院受理的話，那肯定是要恢復(fù)原狀的。我認(rèn)為應(yīng)該是這樣的。（掌聲）
王麗萍教授：第一個(gè)問題就是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)從性質(zhì)上來說它是不是一種處分權(quán)的問題，我覺得應(yīng)該是，那么關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)它到底是一種什么樣的權(quán)利，它有哪些權(quán)能，這個(gè)問題在理論上說應(yīng)該要搞清楚的。因?yàn)閷?duì)于農(nóng)村土地來說，其土地所有權(quán)是屬于整個(gè)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的。基于經(jīng)濟(jì)或者其他方面的一些考慮，讓農(nóng)民享有土地的承包經(jīng)營權(quán)。那么實(shí)際上在《物權(quán)法》在把土地承包經(jīng)營權(quán)確定為一種物權(quán)之前，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)到底是用什么樣的名稱來叫，在理論上是有爭(zhēng)議的，有的認(rèn)為叫“農(nóng)地使用權(quán)”，有的認(rèn)為是“農(nóng)地權(quán)”，還有的學(xué)者提出來我們干脆不要使用“農(nóng)地權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”，而直接稱“地役權(quán)”或“地上權(quán)”甚至是“永佃權(quán)”這樣的概念。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流轉(zhuǎn)”這一名詞而沒有使用“處分”。我是這么理解的。那么第二個(gè)問題是關(guān)于共有的問題，也就是說一個(gè)家庭往往派一個(gè)家庭成員，按照風(fēng)俗習(xí)慣來講往往是排家庭里比較年長的男性的家庭成員去簽這個(gè)承包經(jīng)營合同。我認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)不是由簽字的人而是由整個(gè)家庭所有的，家庭的所有成員對(duì)這個(gè)土地承包經(jīng)營權(quán)是一個(gè)共同共有的關(guān)系，而不是一種按份共有關(guān)系。這是我的理解，如果說主題發(fā)言人或者其他嘉賓還有更深理解的話也可以在這個(gè)地方做出答復(fù)。（掌聲）
主持人：還有沒有問題？
同學(xué)二：聽了各位老師對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的精彩評(píng)論之后我也有我的一點(diǎn)看法，希望各位老師能夠給我一點(diǎn)意見。我想咱們現(xiàn)在這個(gè)土地流轉(zhuǎn)制度就像剛才馬老師說的一樣，它可能設(shè)計(jì)了一種游戲的規(guī)則，因?yàn)榧Z食的價(jià)格實(shí)在太低了，所以大家都不玩這個(gè)游戲了。在東亞地區(qū)的糧食價(jià)格是世界上最低的，我想借用咱們中國最近征收燃油稅的方式，在糧食上征收一定的稅然后把這一稅附加到消費(fèi)者身上，這樣的話會(huì)引起糧食價(jià)格的上漲。我剛才做了一下分析，如果糧食價(jià)格上漲的話，會(huì)引起土地流轉(zhuǎn)價(jià)格的上漲和種糧積極性的提升，在這種情形下，作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人的話他會(huì)追求更大的生產(chǎn)效率，他就會(huì)開始土地的流轉(zhuǎn)，最終會(huì)達(dá)到刺激土地流轉(zhuǎn)運(yùn)行比較良好的狀態(tài)。根據(jù)剛才楊老師指出農(nóng)村的社會(huì)保障問題，我想問一下糧食價(jià)格上漲會(huì)不會(huì)起到刺激消費(fèi)的作用。我想請(qǐng)教各位老師。
馬得華博士：我來回答吧，實(shí)際上我還想再多說幾句。我想強(qiáng)調(diào)剛才一位嘉賓提到的“洛陽中院李惠娟案”，李惠娟當(dāng)時(shí)提出《河南省種子管理?xiàng)l例》違反了《種子法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行賠償。這個(gè)只是因?yàn)樗f了，如果她不說而直接適用《種子法》的規(guī)定的話是沒有任何問題的。因?yàn)槠渌姆ü僖捕际沁@么做的，這是一個(gè)司法技術(shù)問題。另外我還要強(qiáng)一個(gè)問題，剛才這位同學(xué)也提到，糧食價(jià)格的提高只能是次要手段，土地價(jià)格體現(xiàn)在種糧食或者其他的規(guī)模經(jīng)營，這不是一個(gè)非常重要的問題，更重要的是大家為什么見到地就眼紅了，就是因?yàn)楫?dāng)他不再種地而由開發(fā)商蓋房子的時(shí)候才賺錢。所以我還是要強(qiáng)調(diào)說，現(xiàn)在最大的矛盾是農(nóng)用地和建設(shè)用地之間的這樣一個(gè)價(jià)格問題，農(nóng)用地沒有多大的價(jià)值而建設(shè)用地一旦進(jìn)入流通領(lǐng)域它的價(jià)格就會(huì)猛漲。只有當(dāng)把農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的時(shí)候農(nóng)民才會(huì)覺得土地更重要，但是土地已經(jīng)不是他的了。前面有嘉賓提到國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)的主體的不平衡問題，我認(rèn)為問題的關(guān)鍵不在于此，因?yàn)檎魇帐桥c國有土地?zé)o關(guān)的，它是政府的行政行為而不是民法上的誰的所有權(quán)大誰的所有權(quán)小的問題。這是我剛才沒說到而有嘉賓提到的一點(diǎn)，我認(rèn)為這并不在于兩個(gè)所有權(quán)主體的不平等而是在于政府所扮演的另外一個(gè)角色。謝謝。（掌聲）
主持人：時(shí)間差不多了，咱們提最后一個(gè)問題。
同學(xué)三：我想問一下邸法官，我是菏澤那邊的。我們那邊土地侵權(quán)現(xiàn)象非常嚴(yán)重，尤其是我們村也有這樣的案子，我也參與其中代理這樣一個(gè)案子。是關(guān)于出嫁女的，她在新居住地沒有得到地但在原居住地的土地已經(jīng)被違法收回，并發(fā)包給第三方，這樣就產(chǎn)生了土地侵權(quán)糾紛。05年的時(shí)候，這類案件爆發(fā)，因?yàn)橹拔覀兡抢镞�沒有宣傳《土地承包法》。很欣慰的是我們那邊的法院受理了，而且判決我們勝訴了。但是很不幸，這一案件并沒有的到執(zhí)行。剛開始在執(zhí)行的時(shí)候法院沒有受理。我們于是上訪，還給溫家寶、吳邦國寫信，迫于這種壓力他還是受理了，但至今為止仍然沒有執(zhí)行。我就想請(qǐng)問一下這種問題有沒有什么很好的解決方法。
邸天利法官：繼續(xù)給溫總理寫封信。（笑聲）法院的部門分割還是比較嚴(yán)格的，執(zhí)行庭他們有時(shí)候理解問題和我們不是很一致。但是就你說的這種情況我也沒有考慮采取什么措施把你的地給執(zhí)行回來。要辦理過戶登記？這個(gè)不需要執(zhí)行庭來弄，只要你拿著法院的生效判決到土地登記部門去辦理過戶登記就可以了，這個(gè)地就是你的了。
主持人：我們這一次沙龍就走向尾聲了，由我們的王麗萍老師做總結(jié)發(fā)言。（掌聲）
王麗萍教授：非常感謝四位主題發(fā)言人和參加這次沙龍的特邀嘉賓和各位同學(xué)。我感覺很榮幸有這么一個(gè)機(jī)會(huì)來分析各位思想的火花，所以我還是建議我們?cè)俅我詿崃业恼坡曄蛭覀兊乃奈话l(fā)言人表示衷心的感謝。（掌聲）也向各位嘉賓表示衷心的感謝，因?yàn)樗麄冴P(guān)心中國的農(nóng)民問題，因?yàn)槲覀兊淖嫦榷荚?jīng)是農(nóng)民。三農(nóng)問題是一個(gè)非常重大的社會(huì)問題，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)又是制約三農(nóng)問題解決的瓶頸之一，也是推動(dòng)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程打破城鄉(xiāng)二元體制的一個(gè)關(guān)鍵性的問題。雖然我們的主題發(fā)言人，徐教授以及馬博士對(duì)這個(gè)問題的前景都不看好，當(dāng)然他們都是立足于對(duì)這個(gè)問題的實(shí)證性的研究得出的一個(gè)結(jié)論。董老師也給大家談了從另外一個(gè)角度來看這樣一個(gè)問題。那么我想，不管怎么說中國的改革開放只有三十年的歷史，在這三十年的過程中，我們的社會(huì)生活各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的變化。當(dāng)然城鄉(xiāng)之間還存在著巨大的差距，但是我們的黨和政府已經(jīng)意識(shí)到了這個(gè)問題。可以說有著兩千多年封建歷史的中國如果把她比作一個(gè)老人的話，她正步履艱難的卻又堅(jiān)定的在前進(jìn)。我們還是希望三農(nóng)問題能夠的到盡快的解決。我作為法學(xué)院的老師只能說我希望法學(xué)院的學(xué)生能夠更多的關(guān)注農(nóng)民問題，因?yàn)檗r(nóng)民在中國是一個(gè)巨大的弱勢(shì)群體。在這個(gè)國家占人口百分之七十的農(nóng)民居然成為這個(gè)國家的弱勢(shì)群體，那么我們就要反思我們的制度我們的政策到底出了什么問題。是什么原因?qū)е罗r(nóng)民成為一個(gè)弱勢(shì)群體。農(nóng)民有沒有真正的享受到改革開放帶來的成果。那么我們能為農(nóng)民利益的保護(hù)做些什么？我們應(yīng)該如何去改變這種現(xiàn)象？我們是不是還要繼續(xù)把農(nóng)民的命運(yùn)捆綁在土地上？農(nóng)民怎樣才能真正實(shí)現(xiàn)從身份到契約的轉(zhuǎn)變？我想這些問題都是值得大家去深刻思考的問題。作為我來說呢，我也非常感謝民商法沙龍關(guān)注農(nóng)民問題。我也希望我們的民商法沙龍能夠關(guān)注除了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之外的其他一系列問題。我覺得農(nóng)民問題是否解決是一個(gè)國家有沒有希望的一個(gè)標(biāo)志。謝謝大家。（掌聲）
主持人：再次感謝本次的四位主題發(fā)言人和各位特邀嘉賓，感謝積極參與我們沙龍的同學(xué)們。此次沙龍，讓我們對(duì)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題有了更深入的認(rèn)識(shí)，不論是理論上、立法上，還是實(shí)務(wù)中，這個(gè)問題仍有待我們繼續(xù)研究。本次沙龍圓滿結(jié)束，請(qǐng)大家繼續(xù)關(guān)注并積極參與下一期山東大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)術(shù)沙龍。我們下期沙龍?jiān)僖姟?br />
——山東大學(xué)民商法學(xué)術(shù)沙龍第八期實(shí)錄
內(nèi)容提要: 2008年12月13日下午，山東大學(xué)第八期民商法學(xué)術(shù)沙龍?jiān)诜▽W(xué)樓101學(xué)術(shù)報(bào)告廳成功舉辦。本期沙龍討論的主題是：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題。四位主題發(fā)言人分別是山東省土地學(xué)會(huì)法律中心主任石鳳友、山東舜翔律師事務(wù)所律師張德軍、山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授徐鳳真和山東大學(xué)法學(xué)院老師馬得華博士。 同時(shí)，受邀參加此次沙龍的點(diǎn)評(píng)嘉賓有：山東省高級(jí)人民法院邸天利法官、京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任孫志新律師、山東大學(xué)法學(xué)院王麗萍教授、山東大學(xué)法學(xué)院董翠香副教授以及山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院老師楊靜毅博士。沙龍?jiān)谏綎|大學(xué)民商法博士研究生孫超的主持下拉開帷幕。在簡(jiǎn)要的主題說明和嘉賓介紹后，沙龍正式開始。 在主題發(fā)言環(huán)節(jié)，四位發(fā)言人分別從自己的思考和切實(shí)經(jīng)歷出發(fā)，各抒己見，從不同角度論述農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。首先發(fā)言的石鳳友主任主要從現(xiàn)行制度和相關(guān)學(xué)理的角度闡釋了土地流轉(zhuǎn)的概念和建立健全嚴(yán)格的土地管理制度兩個(gè)方面的問題。首先，他指出土地流轉(zhuǎn)的概念有廣義和狹義之分，狹義的土地流轉(zhuǎn)單指農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)；廣義的土地流轉(zhuǎn)則指所有依法引起土地物權(quán)變動(dòng)關(guān)系發(fā)生的行為，主要有轉(zhuǎn)包﹑出租﹑轉(zhuǎn)讓﹑互換和股份合作等五種方式。就土地管理制度的健全問題，石主任主要闡述了兩方面的內(nèi)容，首先建立土地制度應(yīng)遵循以下原則：即產(chǎn)權(quán)明晰，用途管制，節(jié)約集約，嚴(yán)格管理。其次他認(rèn)為，在以上原則的框架下應(yīng)致力于六個(gè)任務(wù)：一是建立最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度；二是落實(shí)節(jié)約用地制度；三是建立產(chǎn)權(quán)明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是規(guī)范集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)；六是完善有關(guān)法律的規(guī)定等。 第二個(gè)發(fā)言人是張德軍律師，他主要從實(shí)踐角度談了三個(gè)問題：一是有關(guān)流轉(zhuǎn)程序上的不嚴(yán)格所導(dǎo)致的農(nóng)村土地承包合同中舉證難的問題；二是，農(nóng)村土地征收補(bǔ)償費(fèi)等的分配問題，例如在進(jìn)行村民資格的認(rèn)定時(shí)，我們不得不考慮特殊群體如大學(xué)生、服軍役者、招門女婿、姑娘戶等的資格認(rèn)定；三是，律師所面臨的對(duì)法院受理標(biāo)準(zhǔn)的困惑。 接下來發(fā)言的徐鳳真教授從社會(huì)調(diào)查的角度切入，主要闡述了兩個(gè)問題：第一個(gè)問題是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)在實(shí)際流轉(zhuǎn)率較低﹑實(shí)踐中流轉(zhuǎn)方式相對(duì)單一﹑流轉(zhuǎn)范圍多局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，仍以自發(fā)流轉(zhuǎn)等方式為主。第二個(gè)問題是制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的幾個(gè)因素，主要有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的比較效益過低﹑農(nóng)村的社會(huì)保障體系的缺位﹑農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)不健全以及現(xiàn)行法的某些不合理規(guī)定等，這些都在一定程度上影響和制約了承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。 最后馬得華博士對(duì)這一問題進(jìn)行了法理探究，并提出在土地征收中誰來界定“公共利益”和應(yīng)該如何界定的思考，同時(shí)，馬博士認(rèn)為：農(nóng)村土地被征收前后巨大的價(jià)格差是引發(fā)某些官員熱衷于“賣地增加財(cái)政收入”甚至“權(quán)錢交易、中飽私囊”的重要原因，引入平等競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制而使得中間人無利可圖從而可以使其“肆意賣地的動(dòng)力”大打折扣。 主題發(fā)言結(jié)束后各位嘉賓分別談?wù)劻俗约旱目捶ā［√炖ü僦赋�，基于各種內(nèi)外壓力的考慮，以及因法律規(guī)定的不嚴(yán)格所導(dǎo)致的自由裁量權(quán)過大的問題，法官斷案也難免會(huì)有情非得已的時(shí)候。作為司法實(shí)踐界的代表，他向理論界拋出了兩個(gè)問題的思考：第一，在轉(zhuǎn)包過程中，次受包人所獲得的權(quán)利的性質(zhì)問題；第二，在投資入股的情況下，“土地承包經(jīng)營權(quán)”到期限時(shí)，繼續(xù)承包的主體如何來確定。 接下來孫志新主任針對(duì)馬得華博士的發(fā)言提出“土地不是農(nóng)民的命根子而是國家的命根子”，并就“如何把農(nóng)民從土地上解放出來”這一問題提出建設(shè)性意見，建議把農(nóng)村土地與城市土地進(jìn)行置換，農(nóng)村土地全部歸國家所有，而城市土地作為股權(quán)收益分給農(nóng)民。 董翠香老師則從國策的高度闡發(fā)了自己的獨(dú)到見解，她指出國家應(yīng)加大對(duì)“三農(nóng)”的投入力度，以增加農(nóng)民進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的積極性，同時(shí)應(yīng)把土地的集約利用問題放在重要位置。 楊靜毅博士回應(yīng)了馬德華博士的觀點(diǎn)，提出了解決問題的新方案，她指出政府要著力解決好市場(chǎng)問題，健立健全配套設(shè)施，確定農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)價(jià)格并著力做好農(nóng)民的社會(huì)保障工作。 互動(dòng)環(huán)節(jié)，在場(chǎng)各位同學(xué)也積極提問發(fā)言，與幾位發(fā)言人和嘉賓進(jìn)行深入的討論和交流。最后，王麗萍教授對(duì)本次沙龍進(jìn)行簡(jiǎn)明精彩的總結(jié)，王老師切中要害的指出“三農(nóng)問題”仍是當(dāng)今社會(huì)的重大問題，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)又是制約“三農(nóng)問題”解決的瓶頸之一，因此我們應(yīng)當(dāng)致力于妥善解決這一問題，她借此呼吁所有的法律人都來“深刻思考我們到底能為農(nóng)民利益的保護(hù)做些什么”的問題。 本次沙龍?jiān)诟魑焕蠋熍c同學(xué)們的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龍是一方自由思想馳騁的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待著更多的老師和同學(xué)的繼續(xù)關(guān)注！
主題發(fā)言人：
石鳳友 山東省土地學(xué)會(huì)法律中心主任
張德軍 山東舜翔律師事務(wù)所律師
徐鳳真 山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院教授
馬得華 山東大學(xué)法學(xué)院講師、博士
特邀嘉賓：：
邸天利 山東省高級(jí)人民法院法官
孫志新 京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任、律師
王麗萍 山東大學(xué)法學(xué)院教授
董翠香 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
楊靜毅 山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院講師、博士
時(shí) 間：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 點(diǎn)：山東大學(xué)法學(xué)院101學(xué)術(shù)報(bào)告廳
主持人： 孫超 山東大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生
主持人：各位老師，各位同學(xué)，下午好！歡迎大家來到我們法學(xué)院第八期民商法沙龍。（掌聲）這是我印象中八期沙龍以來人數(shù)最多的一次，可謂是群賢畢至，包括我們的老師，也包括我們的同學(xué)，足見我們老師的吸引力。本期沙龍討論的主題是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律問題。接下來，我非常榮幸的跟大家介紹今天沙龍的各位發(fā)言人和嘉賓。首先是山東舜翔律師事務(wù)所的張德軍律師，上次討論有關(guān)“小產(chǎn)權(quán)房”的沙龍時(shí)張律師也曾經(jīng)作為我們的主題發(fā)言人；接下來的這位是山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院徐鳳真教授，徐老師在不動(dòng)產(chǎn)的研究方面有比較深的造詣；山東省土地學(xué)會(huì)法律中心石鳳友主任；最后是我們山東大學(xué)法學(xué)院非常優(yōu)秀的年輕老師馬得華博士。今天我們邀請(qǐng)到嘉賓有：山東省高級(jí)人民法院邸天利法官，京大律師事務(wù)所濟(jì)南分所主任孫志新律師，山東大學(xué)法學(xué)院教授王麗萍，山東大學(xué)法學(xué)院董翠香副教授，山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院老師楊靜毅博士。同時(shí)，臺(tái)下也有我們山東經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院的其他老師和同學(xué)，再次歡迎各位的到來。下面進(jìn)入主題發(fā)言環(huán)節(jié)，首先發(fā)言的是石風(fēng)友老師。（掌聲）
石鳳友：各位老師、各位同學(xué)，大家下午好！我非常高興受到邀請(qǐng)到法學(xué)院和大家一起學(xué)習(xí)交流。我想從土地流轉(zhuǎn)的概念和建立健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)管理制度來談一談。
一、關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的概念分析
1．土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念
先澄清廣義的土地流轉(zhuǎn)與當(dāng)今社會(huì)上焦點(diǎn)談?wù)摰耐恋亓鬓D(zhuǎn)的界限區(qū)別，廣義的土地流轉(zhuǎn)包括土地征收、土地出讓和土地轉(zhuǎn)讓、土地與房屋的出租和農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)、農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和股份合作）。土地征收是國家強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)集體土地到國有土地的轉(zhuǎn)變，土地出讓是對(duì)國有土地使用權(quán)受讓人的取得權(quán)利的設(shè)定，土地轉(zhuǎn)讓是國有土地使用權(quán)在不同主體之間的轉(zhuǎn)移。而大家熱議的土地流轉(zhuǎn)僅僅指的是農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，我把它稱之為狹義的土地流轉(zhuǎn)。（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和股份合作）
為此可以界定一下這兩個(gè)概念。廣義的土地流轉(zhuǎn)是指凡是依法引起土地物權(quán)變動(dòng)關(guān)系發(fā)生的行為。狹義的土地流轉(zhuǎn)是指依照土地承包法引起農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體變更的行為。它受“三個(gè)不得”的限制。實(shí)質(zhì)上通俗說流轉(zhuǎn)就是易手、換人。
2．關(guān)于農(nóng)村土地的含義分析
《農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地�！边@里的農(nóng)村土地既包括國有也包括集體所有的土地，但必須是農(nóng)用土地。也就是研究的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所涉及的土地。這種界定是根據(jù)土地利用現(xiàn)狀作出的。而十七屆三中全會(huì)所指的農(nóng)村土地除包括上述農(nóng)村土地之外還包括農(nóng)村集體建設(shè)用地，它是與城鎮(zhèn)土地的對(duì)稱。它是根據(jù)土地的坐落位置來界定的。農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)辦法正在立法階段，有望年底就能出臺(tái)。統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一有形的建設(shè)用地市場(chǎng)已成為可能并即將變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。建立規(guī)范的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)與建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一有形的建設(shè)用地市場(chǎng)是不同的兩個(gè)市場(chǎng)，使用的交易規(guī)則有本質(zhì)的區(qū)別。
二、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的相關(guān)概念
1．轉(zhuǎn)包：是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給同一集體經(jīng)濟(jì)組織的其他農(nóng)戶從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。（轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時(shí)約定的條件對(duì)轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外�？梢娹D(zhuǎn)包的期限至少為一年以上。）
2．出租：是指承包方將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給他人從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。（出租后的原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原承租方按出租時(shí)約定的條件對(duì)承包方的權(quán)利和義務(wù)。）
轉(zhuǎn)包與出租的區(qū)別：受讓方是否為同一集體的其他農(nóng)戶
3．互換：是指承包方之間為方便耕種或者各自需要，對(duì)同一集體經(jīng)濟(jì)組織的承包地塊進(jìn)行交換，同時(shí)交換相應(yīng)的土地承包經(jīng)營權(quán)。由于地塊的等級(jí)和條件不同，交換可以不是相等面積。轉(zhuǎn)包和互換要受主體資格的限制，必須是同一集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。
4．轉(zhuǎn)讓：是指承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源，經(jīng)承包方申請(qǐng)和發(fā)包方同意，將部分或全部土地承包經(jīng)營權(quán)讓渡給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由其履行相應(yīng)的土地承包合同的權(quán)利和義務(wù)，轉(zhuǎn)讓后原土地承包關(guān)系自行終止，原承包方承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)部分或全部消滅。
5．股份合作即入股：是指實(shí)行家庭承包方式的承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)，自愿聯(lián)合從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)經(jīng)營；其他方式的承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)量化為股權(quán)，入股組成股份公司或者合作社等，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。不同的承包方式主體不同，入股的形式也不同。
土地承包法對(duì)本集體成員的優(yōu)先權(quán)作了規(guī)定。第33條、第47條規(guī)定：“在同等條件下，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員享有優(yōu)先權(quán)”。
轉(zhuǎn)包、出租、入股方式流轉(zhuǎn)土地，原承包關(guān)系不變。轉(zhuǎn)讓、互換中原承包關(guān)系中止或者變更 。
三、對(duì)健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度幾點(diǎn)意見
（一）原則和任務(wù)：土地制度是農(nóng)村的基礎(chǔ)制度。健全嚴(yán)格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度遵循的原則是：產(chǎn)權(quán)明晰、用途管制、節(jié)約集約、嚴(yán)格管理。
按照之一原則的要求，需要完成六個(gè)方面的任務(wù)：1．落實(shí)最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度；2．落實(shí)最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度；3．建立產(chǎn)權(quán)明晰的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度；4．改革征地制度；5．規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)；6．完善法律規(guī)定。
（二）對(duì)決定和物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的看法
1．“加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理與服務(wù)，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，按照依法自愿有償原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營”我覺得在此用“允許”是不合適的，有違法理和邏輯原則，《土地承包法》早已實(shí)施5年半了，難道政策還能允許法律嗎？應(yīng)該表述為保障和規(guī)范更為合適。這可以與前面“賦予農(nóng)民更加充分而又保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有的土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”的規(guī)定吻合。
2．《物權(quán)法》第128條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”這里刪去了出租、股份合作的流轉(zhuǎn)方式。第133條“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包經(jīng)營法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)�！边@里也刪去了出租方式。物權(quán)法在后如此規(guī)定是一種倒退。
（三）對(duì)當(dāng)前土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀的看法
1．風(fēng)聲大雨點(diǎn)小，發(fā)展不平衡。因?yàn)橥恋亓鬓D(zhuǎn)的主體是廣大農(nóng)民而不是政府。只有真正調(diào)動(dòng)起農(nóng)民的積極性，土地流轉(zhuǎn)才有生命力。
2．炒作、做秀成風(fēng)。北京平谷區(qū)大興鎮(zhèn)良莊子村“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)第一拍”就是一個(gè)典型例子。
3．真正意義上推行土地流轉(zhuǎn)制度還有許多困難。地方政府、不法商人、傳統(tǒng)習(xí)慣、小農(nóng)意識(shí)的諸多因素困擾制度的實(shí)施。（掌聲）
主持人：現(xiàn)在有請(qǐng)張律師提供一些律師實(shí)務(wù)中的相關(guān)案例并發(fā)表一下他的看法。（掌聲）
張德軍：我沒有對(duì)流轉(zhuǎn)權(quán)有很深的研究，介紹一下對(duì)實(shí)務(wù)中碰到的問題，給老師和同學(xué)們深一步的研究提供一點(diǎn)素材。我們這個(gè)律師事務(wù)所做農(nóng)村土地承包的問題主要包括三個(gè)方面：第一，農(nóng)村土地承包合同的問題。第二，農(nóng)村土地征用的問題。第三，專門針對(duì)律師，就是法院不予受理以及裁判標(biāo)準(zhǔn)不確定的問題。
第一點(diǎn)，農(nóng)村土地承包合同的問題，我們?cè)跒楫?dāng)事人處理的時(shí)候，遇到的第一個(gè)問題是民主程序舉證的問題。承包人員在訴訟過程中需要對(duì)民主程序進(jìn)行舉證，舉證遇到很大困難，現(xiàn)實(shí)過程中往往是經(jīng)過幾個(gè)干部簽字，大多數(shù)很少按照程序進(jìn)行。案件在舉證時(shí)遇到了很大的困難。這一類案件往往是新的村委對(duì)舊的村委的簽訂的合同效力并不承認(rèn)，理由就是未經(jīng)過三分之二同意，或者村民向外轉(zhuǎn)包，地價(jià)漲了，以未經(jīng)過民主程序三分之二舉證為由要求宣告合同無效，現(xiàn)實(shí)中承包人往往難以舉證，在這方面非常吃力。再一個(gè)問題，這一類案件，村民和村委會(huì)像承包人耍賴，即使有民主程序也拒絕出具，承包人拿出這樣的證據(jù)的可能性很小。除了提高大家的法律素質(zhì)之外，也和法官在探討這樣的問題，能不能在舉證責(zé)任上實(shí)行倒置，因?yàn)檫@類案件絕大多數(shù)都是新舊村委會(huì)互相不承認(rèn)。
遇到的第二個(gè)問題就是承包合同的到期、終止、解除、補(bǔ)償、鑒定的問題。如果解除合同，村委會(huì)需要賠償承包人，雙方達(dá)不成一直意見，需要鑒定。很多鑒定機(jī)構(gòu)不愿意承擔(dān)這種鑒定，鑒定方法很難達(dá)到一致。合同終止之后，返還土地需要爭(zhēng)議，村委會(huì)不給補(bǔ)償，承包人要求關(guān)于土地上的附著物上的補(bǔ)償。我認(rèn)為，根據(jù)公平原則給與合理補(bǔ)償，新承包人和原承包人對(duì)于地上附著物縮短時(shí)間成本應(yīng)給與補(bǔ)償。另外的一個(gè)問題是沿公路上的附著物的問題，承包人興建酒樓等，改變了土地用途，村委會(huì)以改變土地用途為為由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么處理。從法律上來看應(yīng)該拆除，經(jīng)濟(jì)原則上來看損失很大，這也是有爭(zhēng)議的問題之一。
遇到的第三個(gè)問題是，保持土地穩(wěn)定增地減低與三年一小調(diào)、五年一大調(diào)怎么平衡的問題。我們國家自承包時(shí)提出時(shí)間為三十年，現(xiàn)實(shí)中，隨著人口的增減，地方政府對(duì)土地承包進(jìn)行調(diào)整，村民則反對(duì)政府這樣的調(diào)解，村委強(qiáng)迫調(diào)整導(dǎo)致“一地二主”的現(xiàn)象。法院對(duì)這種情況不予受理，從信訪局了解的情況看，土地調(diào)整占有很大的比例。在濟(jì)南某些區(qū)域，由法院等幾家部門來協(xié)調(diào)處理效果比較好。以上是承包中遇到的比較突出的問題。
第二方面，是土地征用中的費(fèi)用分配問題。第一個(gè)是土地征收，一個(gè)很大的問題是企業(yè)不和國家簽訂合同，直接和村委會(huì)簽訂合同，合同是無效的。法院能否確定合同無效，這些企業(yè)都是政府招商引資過來的，一旦法院宣布合同無效，會(huì)引起很大的困難，政府會(huì)加以阻撓。法院現(xiàn)在采取不予受理的態(tài)度，不確定是否無效。政府要求進(jìn)行補(bǔ)辦手續(xù)。村民看眼前利益，要求錢分配掉，法院也不支持，主要的原因的來源不合法。
第二個(gè)是村民自身的問題。農(nóng)村土地的分配是農(nóng)民的資格問題，大多數(shù)村委會(huì)施行區(qū)別對(duì)待。一部分認(rèn)定資格，但不給100%的補(bǔ)償，給與部分補(bǔ)償。法律上來講區(qū)別對(duì)待是不正確的，但是也有合理之處。法院主要看確認(rèn)分配之前有資格的都按照均分。在確定方案之后，就不同了。實(shí)際的案件不同，都有自身的特殊性，也很難一一解釋。還有一個(gè)問題，村委會(huì)要征地時(shí)提前解除合同，按照合同補(bǔ)償，然后在合同之外按照國家的標(biāo)準(zhǔn)得到更高的補(bǔ)償。村民要提起訴訟。這個(gè)問題村民被支持的可能性很小。
上門女婿必須簽訂協(xié)議，將來土地征用不參與分配，對(duì)于這個(gè)問題意見并不統(tǒng)一。湖南省認(rèn)為是自愿原則，有效；濟(jì)南則認(rèn)定為無效。山東省高院則認(rèn)為不予受理。
第三個(gè)方面，律師面對(duì)的第一個(gè)問題是法院不予受理，我們面對(duì)的二分之一到三分之一法院不予受理。有一種是合法的或者說合理的，就是關(guān)于資格問題。有的是調(diào)整過程中不好執(zhí)行，但是有的一些是相當(dāng)不合理的。遞交訴狀之后不予受理，不給不予受理的通知書。主要是怕集體上訪。主要是土地制度先天性不足。我們主要采取寄出特快專遞的方式。
第二個(gè)是判決的結(jié)果很難把握。同一個(gè)合議庭的判決對(duì)于同樣的問題截然相反，導(dǎo)致給當(dāng)事人很難判斷，只有充分的告知當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。我就結(jié)合我的實(shí)踐講這么幾點(diǎn)，謝謝。（掌聲）
主持人：感謝張律師給我們帶來了大量的案例以及精彩的發(fā)言。下面請(qǐng)徐鳳真教授發(fā)言。（掌聲）
徐鳳真：各位老師同學(xué)下午好。首先我想更正一下主持人的說法，對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的問題我只是有一些了解，談不上有研究。兩年前的時(shí)候，我在濟(jì)南周圍的村莊做了一些調(diào)查，這里將我的認(rèn)識(shí)給大家做一個(gè)匯報(bào)。這里主要談兩個(gè)問題：一個(gè)是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，二是制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素。
一、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀
改革開放30年，政府關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的政策有很多，（82年到86年連續(xù)5個(gè)一號(hào)文件，2004年以來，又是幾個(gè)一號(hào)文件）立法也有一些（主要是《農(nóng)村土地承包法》、2005年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》）。政策和立法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定30年間有很多的變化，但也有一些基本的方面沒有改變，比如承包人只能把承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)就一直沒有改變，不僅承包人只能把承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而且承包地的受讓人也只能把承包地用于農(nóng)業(yè)用途；再是政策和立法鼓勵(lì)和推進(jìn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營的宗旨也一直沒有改變。但遺憾的是盡管政策和立法一直在促使土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，土地承包經(jīng)營權(quán)在實(shí)踐中的流轉(zhuǎn)狀況卻不盡如人意。在沿海地區(qū)和大城市郊區(qū)流轉(zhuǎn)還比較活躍，但在傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)我的一個(gè)基本判斷是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)仍然處于初級(jí)階段，政府希望的和某些學(xué)者所預(yù)期的承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的高潮始終沒有出現(xiàn)。這可以從幾個(gè)方面來說明，一是從流轉(zhuǎn)率看，據(jù)農(nóng)業(yè)部抽樣調(diào)查，1992年全國轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓農(nóng)地的面積占當(dāng)年承包地總面積的0.9%；據(jù)全國人大常委會(huì)執(zhí)法組調(diào)查，到2002年底，全國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)面積約占承包地面積的1.44%；據(jù)福建省福鼎市良種場(chǎng)邱光祖在《現(xiàn)代農(nóng)業(yè)科技》2008年第8期上發(fā)表的文章《福鼎市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀分析與對(duì)策》， 2007年福鼎市農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)面積占承包耕地的8.47%,流轉(zhuǎn)農(nóng)戶占總農(nóng)業(yè)戶的4.5%。
據(jù)上海市農(nóng)村經(jīng)營管理站統(tǒng)計(jì)，至2005年末，上海郊區(qū)耕地流轉(zhuǎn)面積占耕地總面積的24%，(有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，在2005年上海郊區(qū)農(nóng)村勞動(dòng)力中，從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的占75.7%)流轉(zhuǎn)形式主要有轉(zhuǎn)包（私下轉(zhuǎn)包和委托轉(zhuǎn)包）和出租兩種。二是從流轉(zhuǎn)方式看，《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的法定流轉(zhuǎn)方式有五種之多，但實(shí)踐中較多被采用的流轉(zhuǎn)方式是轉(zhuǎn)包；三是從流轉(zhuǎn)范圍看，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)更多局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部，甚至很多時(shí)候是親朋之間的一種流轉(zhuǎn)，超出本集體組織范圍流轉(zhuǎn)的情況比較少，這在某種程度上導(dǎo)致流轉(zhuǎn)的規(guī)模也比較��；四是從流轉(zhuǎn)途徑看，承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)仍以承包戶之間自發(fā)的流轉(zhuǎn)為主，農(nóng)民主要是通過自己直接與別人聯(lián)系這種方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，缺少為土地流轉(zhuǎn)服務(wù)的中介組織，土地流轉(zhuǎn)的供求信息傳播渠道不暢。
二、制約土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的因素
一是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的比較效益過低。首先在小塊的土地上無論農(nóng)民進(jìn)行怎樣精細(xì)的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是規(guī)模經(jīng)營、集中種植，在現(xiàn)有的糧食價(jià)格管制和其他相關(guān)政策條件下，農(nóng)民也還是難以通過種地來走向富裕。2008年第22期的《南風(fēng)窗》上登載了記者郭凱采寫的一篇文章《土地集中的湖南樣本》，據(jù)該文報(bào)道湖南益陽市牌口鄉(xiāng)利興村村民劉進(jìn)良，參過軍，當(dāng)過村干部。2004年起，劉就開始搞轉(zhuǎn)包土地，集中糧食種植的嘗試，第1年投入100多萬，轉(zhuǎn)包1000畝土地，第2年收支大致平衡，不計(jì)個(gè)人的薪酬，大約有5萬結(jié)余；2007年，他轉(zhuǎn)包將近3000畝土地，選種袁隆平教授研發(fā)的一種最優(yōu)良種，全年也才有二三十萬的收益，攤到每畝地，平均盈利也就幾十塊錢。而根據(jù)現(xiàn)行國家政策和立法，承包人和承包地的受讓人只能將承包地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，即使是規(guī)模經(jīng)營，也難以實(shí)現(xiàn)富裕。這決定了承包人流轉(zhuǎn)承包地的收益不可能太高，當(dāng)然其對(duì)承包地的流轉(zhuǎn)也就不可能有太高的積極性。
二是農(nóng)村的社會(huì)保障體系還沒有建立起來，承包地還承擔(dān)著對(duì)承包人的社會(huì)保障功能，這也決定了承包人不太可能輕易地將承包地轉(zhuǎn)讓出去。
三是農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)基本沒有建立起來，土地流轉(zhuǎn)的中介服務(wù)組織缺乏，土地流轉(zhuǎn)的供求信息不暢通。
四是現(xiàn)行（“均田制”）農(nóng)地承包方式直接制約了農(nóng)地的規(guī)模流轉(zhuǎn)。我國一開始對(duì)土地進(jìn)行承包時(shí)，大多數(shù)地方，采取的都是以人口為基數(shù)（按人頭），進(jìn)行均分的方式，即當(dāng)時(shí)的承包實(shí)際上就是分地。不僅按人頭進(jìn)行均分，而且還要考慮土地的狀況和地理位置，好壞搭配，遠(yuǎn)近搭配，這就導(dǎo)致一塊幾十畝的連片土地可能由十幾家或幾十家分別承包。一戶農(nóng)民承包幾畝土地，這些土地也可能包括幾幅地塊。這意味著，如果承包地的受讓人或承租人想從事規(guī)模經(jīng)營，就需要面臨多個(gè)談判或簽約對(duì)象，成本顯然太高，這給大規(guī)模的土地流轉(zhuǎn)帶來了極大不便。
五是現(xiàn)行法關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的一些規(guī)定，比如關(guān)于流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)程序、流轉(zhuǎn)條件的規(guī)定還有不盡合理之處，也在一定程度上影響了承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。（掌聲）
主持人：徐老師的發(fā)言很切中要害，現(xiàn)在有請(qǐng)山東大學(xué)法學(xué)院的馬得華博士做最后的主題發(fā)言。（掌聲）
馬得華：我是法學(xué)院的新進(jìn)的老師，中國政法大學(xué)法理學(xué)專業(yè)畢業(yè)。被主持人邀請(qǐng)到民法沙龍的活動(dòng)，特別高興，這也是我的興趣。父母都是農(nóng)民是農(nóng)民的兒子。我覺得還是為農(nóng)民說幾句話。
我想分兩個(gè)方面來談我兩個(gè)感受。
第一，十一月份我到山東棗莊滕州市西崗鎮(zhèn)做了一些研究，十七屆三中全會(huì)要加強(qiáng)土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，各個(gè)媒體進(jìn)行了宣傳。三年之前，西崗鎮(zhèn)就開始在做這方面的工作了。毫無疑問不是唯一的。剛才聽到徐老師說不樂觀，我的感受也是不樂觀，我們用事實(shí)來說話吧。材料顯示：滕州人居耕地0.7畝，滕州市是山東的農(nóng)業(yè)大市，但人均耕地只有0.7畝，這些土地能夠產(chǎn)生多少收益呢，流轉(zhuǎn)起來能夠產(chǎn)生多少收益呢？我們?cè)倏戳硪粋�(gè)數(shù)字。該市有一個(gè)土地流轉(zhuǎn)交易大廳，我們是第165位被接待調(diào)研訪問，包括農(nóng)業(yè)部中央黨校。時(shí)間是08年11月14日，有村民轉(zhuǎn)讓1.2畝的土地，質(zhì)量比較好，一年的轉(zhuǎn)讓價(jià)格為300塊錢。這1.2畝的土地已經(jīng)超出了該市人均耕地面積。0.7畝土地算起來不到300塊錢。十七屆三中全會(huì)希望加強(qiáng)流轉(zhuǎn)來解決農(nóng)民收入的問題，我覺得，從中國人均土地的數(shù)量和質(zhì)量這兩個(gè)因素來講是不可能的。這樣的數(shù)字發(fā)家致富是不可能的。萬畝石榴園的產(chǎn)值每畝產(chǎn)值也不超過1000元。當(dāng)?shù)貢浉嬖V我們，當(dāng)時(shí)流轉(zhuǎn)的原因就在于窮，同時(shí)當(dāng)?shù)匕l(fā)現(xiàn)了煤礦。流轉(zhuǎn)最重要的緣由是不需要土地了。當(dāng)?shù)夭恍枰恋氐脑蛟谟谑怯捎谵r(nóng)民去從事第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)了。去煤礦做礦工有一千左右的收入。如果土地流轉(zhuǎn)起來，活起來主要是農(nóng)民有其他的謀生的手段，對(duì)于農(nóng)民是不可能的。當(dāng)?shù)貢浾f在這里是特例。煤礦發(fā)現(xiàn)之前有流轉(zhuǎn)，但是很少，價(jià)格很低，也不需要法官去處理糾紛。這是我在棗莊調(diào)研的一些感受。
第二，土地是農(nóng)民的命根子，土地一年的產(chǎn)出200塊錢，生病一場(chǎng)就需要一千到兩千塊錢，無法生存。我在北京參加了一個(gè)會(huì)議，一個(gè)律師做了研究，他說，十八億畝的土地和糧食安全沒有必然的聯(lián)系。土地賠本農(nóng)民不去種地，青壯年都出去打工了，剩下種地的都是一些老幼，他們能進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營么？我覺得不可能。那么土地的價(jià)格在哪里呢？我認(rèn)為這是我要討論的問題。我要討論的是集體的建設(shè)問題。濟(jì)南的房?jī)r(jià)大家都知道，我們奧體中心拆遷的時(shí)候，當(dāng)?shù)剞r(nóng)民獲得高額了補(bǔ)償，比種地多的多。就是這個(gè)土地由農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)換成了建設(shè)用地，憲法規(guī)定國家可以為了公共利益的目的可以對(duì)集體的土地進(jìn)行征收征用并給與補(bǔ)償�！锻恋毓芾矸ā芬�(guī)定集體土地要從事建設(shè)的話，必須由國家征收征用，之后才可以出讓給開發(fā)商。政府熱衷于征收征用價(jià)格，在于征收的價(jià)格很低，然后高價(jià)出讓給開發(fā)商。這個(gè)更加體現(xiàn)出土地的價(jià)格。十七屆三中全會(huì)的文件中，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不得改變集體性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。我想談一下不得改變土地用途。土地的價(jià)格不能體現(xiàn)在規(guī)模經(jīng)營上，只能改變土地用途。農(nóng)民上訪的目的在于征地有很大的價(jià)值。我國在建設(shè)用地方式是征收，然后賣給開發(fā)商。征收征用主要以公共利益為目的。物權(quán)法也講到了這一點(diǎn)，給足夠的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)慕痤~是很低的。土地管理法的規(guī)定使國家壟斷建設(shè)用地的市場(chǎng)。國家看到了，農(nóng)民以前沒看到，現(xiàn)在也看到了。那么，土地管理法是不是有違背憲法之嫌呢？剛來徐老師介紹了具體的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法違背了憲法的規(guī)定，法官按照土地管理法的規(guī)定不予受理，導(dǎo)致了律師只能采取郵寄送達(dá)的方式�，F(xiàn)在，土地和法律之間的沖突，違憲的法律是不是法律，我們的法官有沒有義務(wù)來適用這樣的法律呢？個(gè)人認(rèn)為，從法律角度來講，不管多少個(gè)中央一號(hào)文件，多少的政策，在立法上不能達(dá)到農(nóng)村集體土地和建設(shè)用地的平等，差價(jià)是事實(shí)。這一點(diǎn)不在立法上確定，通過上訪，但是上訪并無法維護(hù)農(nóng)民的要求。
從法理學(xué)的角度談一下對(duì)公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老師在這里發(fā)言時(shí)時(shí)提出，憲法要保障公共利益，為了公共利益才可以征收，誰來界定公共利益？公共利益是一個(gè)很不確定的概念，政府現(xiàn)在屬于強(qiáng)勢(shì)的地位，他說是就是。前一段在北京開會(huì)，這不是一個(gè)問題，征收征用按照市場(chǎng)價(jià)來補(bǔ)償就可以了。河南高院的法官說過，征收就是強(qiáng)買強(qiáng)賣，有的愿意有的不愿意，這是一個(gè)行政法上的行為，我們做的只是確定他的合法性，但是要給市場(chǎng)價(jià)的補(bǔ)償。無論是經(jīng)濟(jì)利益還是其他利益，只要按照市場(chǎng)價(jià)來補(bǔ)償，政府就不會(huì)有征地的沖動(dòng)了。公共利益很難界定，不論是列舉式還是概括式。現(xiàn)在我認(rèn)為只要按照市場(chǎng)價(jià)來界定，完全可以杜絕這種情況，最起碼是非法的。按照市場(chǎng)價(jià)補(bǔ)償不能按照種地的產(chǎn)值補(bǔ)償，種地的價(jià)值和建設(shè)用地的價(jià)值補(bǔ)償?shù)牟罹嗑薮�，在這一點(diǎn)上，我認(rèn)為應(yīng)該按照建設(shè)用地的來確定補(bǔ)償。農(nóng)民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，賣地不計(jì)后果。再說補(bǔ)償，濟(jì)南市補(bǔ)償高一些。只補(bǔ)償6到10年，10年之后誰給補(bǔ)償呢，下一代也會(huì)喪失土地。土地的問題是誰來定價(jià)的問題。政府征收是有道理的，但是不能侵犯農(nóng)民的利益，并且以立法的形式將這種征收合法化。法律上來講，要考慮在立法上修改。立法不能修改，法官怎樣處理呢？剛才說道了，法官不予受理，法律的生命還在政策，目前是無法改變的。在現(xiàn)在的情況下能不能做出裁判呢，我個(gè)人認(rèn)為是可以的，但是需要勇氣。政策是短暫的需要法官從法律的角度來考慮這一個(gè)問題，按照憲法和物權(quán)法進(jìn)行判決更應(yīng)該是法官的工作。
最后，很感謝大家關(guān)注農(nóng)民的問題。再一個(gè)就是立法問題。群體性事件和上訪肯定不是承包產(chǎn)生的，而多是征收征用產(chǎn)生的。征收征用的問題在于土地價(jià)格補(bǔ)償和確定。如果不確定了這一點(diǎn)，我認(rèn)為我們今天的討論就偏離了我們國家最重要的一個(gè)問題。（掌聲）
主持人：感謝馬老師充滿感情又不乏理性的發(fā)言。當(dāng)下，《土地管理法》正在醞釀修改，聽了馬老師的發(fā)言，我就在想我們是不是應(yīng)該追問：“立法者究竟應(yīng)該站在誰的角度上來修改這部法律？”我們可能又要進(jìn)一步繼續(xù)追問：“小產(chǎn)權(quán)房是不是一個(gè)符合憲法規(guī)定，但卻不符合法律規(guī)定的問題？”這是我個(gè)人的一點(diǎn)看法。根據(jù)我們民商法沙龍的慣常程序，主題發(fā)言人發(fā)言結(jié)束后，由各位嘉賓做出精彩的點(diǎn)評(píng)。點(diǎn)評(píng)之后，各位同學(xué)如果有話要說，可以就我們討論的話題進(jìn)行互動(dòng)交流。我們是一次沙龍活動(dòng)，而不是一次正式意義上的報(bào)告，大家可以暢所欲言。首先有請(qǐng)邸天利法官。（掌聲）
邸天利法官：作為實(shí)務(wù)工作者，法官在某種程度上也屬于弱勢(shì)群體，其中有法院內(nèi)部關(guān)系的因素，比如對(duì)當(dāng)事人來說法官多有不便之處。另外也有外部環(huán)境的因素，我國的法院制度源于西方。從法院和法官的關(guān)系來看，西方對(duì)法院的信任度較高，若案件判錯(cuò)了，則其多認(rèn)為可能是法律出了問題，而不是法官的問題；而中國則恰恰相反，不管判決本身對(duì)錯(cuò)與否，輸?shù)囊环匠３?huì)懷疑是不是法官收受了對(duì)方的賄賂等，再加之某些律師的職業(yè)道德原因，而很少去考慮輸了案件可能是法律或當(dāng)事人本身的問題。
從實(shí)踐操作來看，法官也常常會(huì)在法律的嚴(yán)密規(guī)定和自由裁量權(quán)過大之間感到尷尬和無奈。同時(shí)，結(jié)合土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)在實(shí)踐中的操作，有兩個(gè)問題提出來向在座的各位請(qǐng)教：
第一，就“轉(zhuǎn)包”而言，在轉(zhuǎn)包之前，原承包人獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)，受物權(quán)法的調(diào)整，那么在轉(zhuǎn)包之后，受讓人因轉(zhuǎn)包而獲得的權(quán)利是一種物權(quán)還是債權(quán)，受物權(quán)法還是債權(quán)法的調(diào)整？在具體的案件審判實(shí)務(wù)中，法律適用不同，判決的結(jié)果也往往會(huì)有很大差異。第二，.在投資入股的情況下，土地承包經(jīng)營權(quán)由公司或合作社登記享有，農(nóng)民則取得相應(yīng)的股權(quán)，但是當(dāng)原土地承包經(jīng)營權(quán)到期限時(shí)，依物權(quán)法的規(guī)定可以繼續(xù)承包土地，那么繼續(xù)承包的主體應(yīng)如何來確定，應(yīng)該是公司還是股東？
另外，我認(rèn)為，司法技術(shù)往往是法官的無奈選擇。例如之前的洛陽市中級(jí)法院一名法官曾評(píng)價(jià)說《河南省種子條例》因違背其上位法《種子法》而無效，結(jié)果案件二審程序尚未結(jié)束，該一審法官即被撤職處分。與此相對(duì)應(yīng)的另外一個(gè)案例，北京市海淀區(qū)法院在受理一名博士起訴國家廣電總局和電影《色戒》導(dǎo)演李安一案時(shí)，原告起訴聲稱廣電總局因沒有電影分級(jí)制度而致使刪節(jié)版《色戒》侵犯了原告的知情權(quán)等權(quán)利。結(jié)果海淀區(qū)法院便采取了一個(gè)司法技術(shù)，即受理案件之前首先要求原告提供一個(gè)初步證據(jù)，以證明其知情權(quán)受到了侵犯，從而符合《民事訴訟法》第108條起訴受理的規(guī)定。這就使該博士陷入了一個(gè)“怪圈”，若其能夠提供完整版的《色戒》，則其知情權(quán)并沒有被侵犯；若其不能提供，則不予受理，這就是一種司法技術(shù)上的處理。（掌聲）
主持人：據(jù)我所知，邸法官一直都是一名很幽默的學(xué)者型法官。接下來，我們就請(qǐng)學(xué)者型律師孫志新主任來做一下回應(yīng)。（掌聲）
孫志新主任：我想就“土地是誰的命根子”的問題談?wù)勛约旱南敕�。過去，都說土地是農(nóng)民的命根子，今天聽馬博士這么一說，好像的確不應(yīng)該再作為農(nóng)民的命根子了。因?yàn)�，作為命根子，它靠不住。也確實(shí)如此，光靠種地，很難養(yǎng)活自己。比如在我們村里，女性多靠粘筐，男性勞力則主要干建筑，這樣來補(bǔ)貼家用，才能夠蓋房子娶媳婦，光靠種地根本不行。從這個(gè)角度來說，土地已經(jīng)不再是農(nóng)民的命根子了。那么，倒底是誰的命根子呢？可能是國家的命根子。國家一方面要靠這些土地來搞建設(shè)，同時(shí)，糧食又是一個(gè)主權(quán)國家重要的戰(zhàn)略物資。另外，單就建設(shè)用地來說，據(jù)我去年所看到的一個(gè)數(shù)據(jù)顯示，每年國家從出賣土地所得收入，全國加起來大概是九千億元。所以國外有記者評(píng)論說中國的市長最好當(dāng)了，單憑這九千個(gè)億，幾乎什么事情都可以做了。問題是政府的這些錢是如何花掉的。與近日開征燃油稅的爭(zhēng)論相似，相對(duì)于征收多少稅而言，很多人更關(guān)心的是政府在征得這些稅收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉幾千個(gè)億，還有貪污腐化等，也就是說在政府花錢這個(gè)方面大家并不信任你。這算是一筆賬，所以，土地實(shí)際上是政府的命根子，是整個(gè)國家的命脈，這是第一個(gè)問題。由此我想到第二點(diǎn)，既然土地對(duì)國家對(duì)政府這么重要，為什么不想個(gè)辦法，國家來控制土地的同時(shí)，也叫農(nóng)民從土地上解放出來，不能老靠壓榨農(nóng)民來維持這個(gè)命根子。對(duì)此我有一個(gè)大膽的想法。首先，現(xiàn)有的土地格局是怎么形成的？解放以后，開始打土豪分田地，當(dāng)時(shí)的土地算是真正分給了農(nóng)民，且農(nóng)民可以對(duì)土地進(jìn)行買賣。后來，土地法大綱以后，搞集體所有，于是農(nóng)民的土地屬集體所有，城市的土地原則上屬于國家，由此人為的造成了農(nóng)村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反過來想，也就是說把農(nóng)村的土地和城市的土地進(jìn)行置換，讓農(nóng)民來持有城市土地的股份，由國家收購農(nóng)村的土地，來掌握農(nóng)村土地這個(gè)國家的命根子。例如在糧食定價(jià)等問題上，由國家直接來操控農(nóng)村的土地就行了，這樣是不是會(huì)公平一些？在保證農(nóng)民生活的前提下進(jìn)行置換，農(nóng)村土地由國家所有，而城市土地的利益給農(nóng)民分紅，養(yǎng)活農(nóng)民，當(dāng)然這樣的辦法是否具有可操作性還有待深入研究，我認(rèn)為這樣可以在根本上解決目前土地問題的困境。謝謝！
主持人：接下來我們請(qǐng)董老師來就這個(gè)問題做精彩發(fā)言。（掌聲）
董翠香老師：今天下午來參加這個(gè)活動(dòng)我學(xué)到了很多東西。各位的發(fā)言都提供了很多信息，也提出了很多的觀點(diǎn)。包括剛才的法官和律師所做的精彩的回應(yīng)，并提出了非常尖銳的法律上的問題，孫主任也給我們提出了一個(gè)非常理想的建議。可能我們大家在聽了之前的發(fā)言以后，會(huì)有一種像前面兩位發(fā)言人所指出的“不樂觀”的想法，我想就這個(gè)問題談?wù)勛约旱目捶�。我們不妨從另外一個(gè)角度來考慮。我個(gè)人覺得，承包地的農(nóng)用性質(zhì)還是應(yīng)該要確保的，不應(yīng)該允許隨便改變它的性質(zhì)，這實(shí)際上涉及到一個(gè)國策的問題。假如說，農(nóng)用地的性質(zhì)可以隨便改變的話，導(dǎo)致的結(jié)果很可能會(huì)使我們的糧食大量甚至是完全依賴進(jìn)口，這樣國家就會(huì)處于一種非常危險(xiǎn)的地步。國家在對(duì)土地征收征用以后，才可以出讓或劃撥，不允許農(nóng)村經(jīng)濟(jì)集體組織直接把土地出讓或以其他方式流轉(zhuǎn)。實(shí)際上這也是一個(gè)宏觀控制的問題，當(dāng)然征收征用的補(bǔ)償又確實(shí)是另外一個(gè)問題。 我個(gè)人覺得，應(yīng)該加大對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)貼，再一個(gè)問題，從流轉(zhuǎn)的相對(duì)方來講，比如轉(zhuǎn)包進(jìn)行規(guī)�；�(jīng)營以后，我們不一定非要去搞種植，也可以去搞養(yǎng)殖。例如有些臺(tái)商在內(nèi)地大規(guī)模養(yǎng)牛，除賣牛肉以外，利用規(guī)�；�(jīng)營，牛糞甚至牛的排泄物等都可以產(chǎn)生很大的效益，所以我們不一定非要用來種地；同時(shí)我們也不一定非要用來種糧食，比如有報(bào)紙報(bào)道說一對(duì)大學(xué)生情侶畢業(yè)后去種地，并且只種地瓜，后來他們的地瓜一塊兒就可以賣到十塊錢。有人說我們種大白菜只能賣到三分錢一斤，其實(shí)也不見得。我們知道有的膠州大白菜往年可以賣到將近五十幾塊錢一斤，這樣一來，賣一顆白菜的收益就可想而知了。從這個(gè)方面來看，人的聰明才智還是無限的，我們可以把土地集約起來，形成規(guī)�；�(jīng)營，這還是一個(gè)很好的思路。因此我們?cè)诳紤]問題的同時(shí)，不妨從這個(gè)角度來關(guān)注一下，這樣可能會(huì)有利于我們對(duì)這個(gè)問題全面的把握。（掌聲）
主持人：下面請(qǐng)楊博士來發(fā)表看法。（掌聲）
楊靜毅博士：我對(duì)這個(gè)問題的關(guān)注并不是很多，根據(jù)我所了解到的一些資料信息，網(wǎng)上有一篇關(guān)于《中國經(jīng)濟(jì)周刊》今年在黑龍江等六省對(duì)農(nóng)地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀的調(diào)查，該調(diào)查和今天在座有些老師發(fā)言的“不樂觀”態(tài)度相反，文章中指出農(nóng)民、地方政府、村委會(huì)等都說好，一片叫好之聲，該調(diào)查在發(fā)表的內(nèi)容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龍江主要是合作社，大規(guī)模生產(chǎn)糧食，也即我們大家今天所探討的股份合作制；在河南主要是土地經(jīng)營權(quán)的拍賣和轉(zhuǎn)讓問題，還有安徽、天津以及廣東等幾個(gè)省市�？偨Y(jié)來看，目前在這幾個(gè)省還主要以出租、轉(zhuǎn)包、股份合作等這三種形式流轉(zhuǎn)。我們要注意到，不管怎樣，這些流轉(zhuǎn)都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工掙錢，那需要有愿意承租的；也有形成大規(guī)模合作社，進(jìn)行集約化經(jīng)營，同樣需要有買方市場(chǎng)，比如生產(chǎn)出來的糧食要保證有人來買。因此，土地能不能流轉(zhuǎn)起來，關(guān)鍵還是一個(gè)市場(chǎng)和銷路的問題，而市場(chǎng)又不光是一個(gè)農(nóng)地流轉(zhuǎn)的法律問題，它涉及到一系列的綜合問題。比如農(nóng)產(chǎn)品的價(jià)格保護(hù)問題，菜價(jià)便宜后我們消費(fèi)者很高興，但對(duì)菜農(nóng)來說則是一個(gè)不好的消息；還有其他配套設(shè)施，如農(nóng)民的社會(huì)保障問題，以及剛才董老師所提到的農(nóng)業(yè)的科技問題等等。其遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一個(gè)單純的法律問題，它需要各方面的配套措施的完善，否則土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)只能會(huì)像徐老師所說的那樣是“一種低層次初級(jí)階段上的流轉(zhuǎn)”。以上是我的一點(diǎn)想法，謝謝大家�。ㄕ坡暎�
主持人：下面我們進(jìn)入第三個(gè)階段，自由討論和交流環(huán)節(jié)。大家有什么問題可以向發(fā)言人或嘉賓提出。
同學(xué)一：我有兩個(gè)問題，一個(gè)想請(qǐng)教邸法官另一個(gè)要請(qǐng)教王麗萍教授。第一個(gè)問題，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)過程中由于非法征地所引起的糾紛，如果征用本身是違法的，那么法院在受理該案后如何進(jìn)行法律適用？第二個(gè)問題，我認(rèn)為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是介于物權(quán)和用益物權(quán)之間的一種權(quán)利，我想請(qǐng)問一下王教授，這種流轉(zhuǎn)可否視為一種處分權(quán)的變通呢？下一個(gè)問題是，農(nóng)村土地承包經(jīng)營通常是以家庭為單位來進(jìn)行的，那么在流轉(zhuǎn)的過程中，成員之間是怎樣的一種內(nèi)部關(guān)系呢，是共同共有還是按份共有？因?yàn)樵诹鬓D(zhuǎn)的過程中要簽訂合同，假如合同不是由戶主或者代表人簽訂而是由其他成員簽訂的，那是否有效?謝謝。（掌聲）
邸天利法官：我先來說一說，我本身對(duì)土地承包這部分不是特別熟悉。因?yàn)槲覀儗徟型ナ敲穸�，扛著“商事審判”的大旗，以前是“�?jīng)濟(jì)審判庭”，后來歸入到“大民事審判”項(xiàng)下，大民事又包含四個(gè)方面，一是傳統(tǒng)的民事審判，二是商事審判，三是知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判，四是涉外商事和海事海商審判。而關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)在民一庭也就是傳統(tǒng)民事項(xiàng)下。我們庭不受理這類案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的話，而且案件已經(jīng)被法院受理的話，那肯定是要恢復(fù)原狀的。我認(rèn)為應(yīng)該是這樣的。（掌聲）
王麗萍教授：第一個(gè)問題就是關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)從性質(zhì)上來說它是不是一種處分權(quán)的問題，我覺得應(yīng)該是，那么關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)它到底是一種什么樣的權(quán)利，它有哪些權(quán)能，這個(gè)問題在理論上說應(yīng)該要搞清楚的。因?yàn)閷?duì)于農(nóng)村土地來說，其土地所有權(quán)是屬于整個(gè)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有的。基于經(jīng)濟(jì)或者其他方面的一些考慮，讓農(nóng)民享有土地的承包經(jīng)營權(quán)。那么實(shí)際上在《物權(quán)法》在把土地承包經(jīng)營權(quán)確定為一種物權(quán)之前，關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)到底是用什么樣的名稱來叫，在理論上是有爭(zhēng)議的，有的認(rèn)為叫“農(nóng)地使用權(quán)”，有的認(rèn)為是“農(nóng)地權(quán)”，還有的學(xué)者提出來我們干脆不要使用“農(nóng)地權(quán)”或“農(nóng)地使用權(quán)”，而直接稱“地役權(quán)”或“地上權(quán)”甚至是“永佃權(quán)”這樣的概念。關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流轉(zhuǎn)”這一名詞而沒有使用“處分”。我是這么理解的。那么第二個(gè)問題是關(guān)于共有的問題，也就是說一個(gè)家庭往往派一個(gè)家庭成員，按照風(fēng)俗習(xí)慣來講往往是排家庭里比較年長的男性的家庭成員去簽這個(gè)承包經(jīng)營合同。我認(rèn)為土地承包經(jīng)營權(quán)不是由簽字的人而是由整個(gè)家庭所有的，家庭的所有成員對(duì)這個(gè)土地承包經(jīng)營權(quán)是一個(gè)共同共有的關(guān)系，而不是一種按份共有關(guān)系。這是我的理解，如果說主題發(fā)言人或者其他嘉賓還有更深理解的話也可以在這個(gè)地方做出答復(fù)。（掌聲）
主持人：還有沒有問題？
同學(xué)二：聽了各位老師對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題的精彩評(píng)論之后我也有我的一點(diǎn)看法，希望各位老師能夠給我一點(diǎn)意見。我想咱們現(xiàn)在這個(gè)土地流轉(zhuǎn)制度就像剛才馬老師說的一樣，它可能設(shè)計(jì)了一種游戲的規(guī)則，因?yàn)榧Z食的價(jià)格實(shí)在太低了，所以大家都不玩這個(gè)游戲了。在東亞地區(qū)的糧食價(jià)格是世界上最低的，我想借用咱們中國最近征收燃油稅的方式，在糧食上征收一定的稅然后把這一稅附加到消費(fèi)者身上，這樣的話會(huì)引起糧食價(jià)格的上漲。我剛才做了一下分析，如果糧食價(jià)格上漲的話，會(huì)引起土地流轉(zhuǎn)價(jià)格的上漲和種糧積極性的提升，在這種情形下，作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人的話他會(huì)追求更大的生產(chǎn)效率，他就會(huì)開始土地的流轉(zhuǎn)，最終會(huì)達(dá)到刺激土地流轉(zhuǎn)運(yùn)行比較良好的狀態(tài)。根據(jù)剛才楊老師指出農(nóng)村的社會(huì)保障問題，我想問一下糧食價(jià)格上漲會(huì)不會(huì)起到刺激消費(fèi)的作用。我想請(qǐng)教各位老師。
馬得華博士：我來回答吧，實(shí)際上我還想再多說幾句。我想強(qiáng)調(diào)剛才一位嘉賓提到的“洛陽中院李惠娟案”，李惠娟當(dāng)時(shí)提出《河南省種子管理?xiàng)l例》違反了《種子法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照市場(chǎng)價(jià)進(jìn)行賠償。這個(gè)只是因?yàn)樗f了，如果她不說而直接適用《種子法》的規(guī)定的話是沒有任何問題的。因?yàn)槠渌姆ü僖捕际沁@么做的，這是一個(gè)司法技術(shù)問題。另外我還要強(qiáng)一個(gè)問題，剛才這位同學(xué)也提到，糧食價(jià)格的提高只能是次要手段，土地價(jià)格體現(xiàn)在種糧食或者其他的規(guī)模經(jīng)營，這不是一個(gè)非常重要的問題，更重要的是大家為什么見到地就眼紅了，就是因?yàn)楫?dāng)他不再種地而由開發(fā)商蓋房子的時(shí)候才賺錢。所以我還是要強(qiáng)調(diào)說，現(xiàn)在最大的矛盾是農(nóng)用地和建設(shè)用地之間的這樣一個(gè)價(jià)格問題，農(nóng)用地沒有多大的價(jià)值而建設(shè)用地一旦進(jìn)入流通領(lǐng)域它的價(jià)格就會(huì)猛漲。只有當(dāng)把農(nóng)用地轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的時(shí)候農(nóng)民才會(huì)覺得土地更重要，但是土地已經(jīng)不是他的了。前面有嘉賓提到國有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)的主體的不平衡問題，我認(rèn)為問題的關(guān)鍵不在于此，因?yàn)檎魇帐桥c國有土地?zé)o關(guān)的，它是政府的行政行為而不是民法上的誰的所有權(quán)大誰的所有權(quán)小的問題。這是我剛才沒說到而有嘉賓提到的一點(diǎn)，我認(rèn)為這并不在于兩個(gè)所有權(quán)主體的不平等而是在于政府所扮演的另外一個(gè)角色。謝謝。（掌聲）
主持人：時(shí)間差不多了，咱們提最后一個(gè)問題。
同學(xué)三：我想問一下邸法官，我是菏澤那邊的。我們那邊土地侵權(quán)現(xiàn)象非常嚴(yán)重，尤其是我們村也有這樣的案子，我也參與其中代理這樣一個(gè)案子。是關(guān)于出嫁女的，她在新居住地沒有得到地但在原居住地的土地已經(jīng)被違法收回，并發(fā)包給第三方，這樣就產(chǎn)生了土地侵權(quán)糾紛。05年的時(shí)候，這類案件爆發(fā)，因?yàn)橹拔覀兡抢镞�沒有宣傳《土地承包法》。很欣慰的是我們那邊的法院受理了，而且判決我們勝訴了。但是很不幸，這一案件并沒有的到執(zhí)行。剛開始在執(zhí)行的時(shí)候法院沒有受理。我們于是上訪，還給溫家寶、吳邦國寫信，迫于這種壓力他還是受理了，但至今為止仍然沒有執(zhí)行。我就想請(qǐng)問一下這種問題有沒有什么很好的解決方法。
邸天利法官：繼續(xù)給溫總理寫封信。（笑聲）法院的部門分割還是比較嚴(yán)格的，執(zhí)行庭他們有時(shí)候理解問題和我們不是很一致。但是就你說的這種情況我也沒有考慮采取什么措施把你的地給執(zhí)行回來。要辦理過戶登記？這個(gè)不需要執(zhí)行庭來弄，只要你拿著法院的生效判決到土地登記部門去辦理過戶登記就可以了，這個(gè)地就是你的了。
主持人：我們這一次沙龍就走向尾聲了，由我們的王麗萍老師做總結(jié)發(fā)言。（掌聲）
王麗萍教授：非常感謝四位主題發(fā)言人和參加這次沙龍的特邀嘉賓和各位同學(xué)。我感覺很榮幸有這么一個(gè)機(jī)會(huì)來分析各位思想的火花，所以我還是建議我們?cè)俅我詿崃业恼坡曄蛭覀兊乃奈话l(fā)言人表示衷心的感謝。（掌聲）也向各位嘉賓表示衷心的感謝，因?yàn)樗麄冴P(guān)心中國的農(nóng)民問題，因?yàn)槲覀兊淖嫦榷荚?jīng)是農(nóng)民。三農(nóng)問題是一個(gè)非常重大的社會(huì)問題，而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)又是制約三農(nóng)問題解決的瓶頸之一，也是推動(dòng)城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程打破城鄉(xiāng)二元體制的一個(gè)關(guān)鍵性的問題。雖然我們的主題發(fā)言人，徐教授以及馬博士對(duì)這個(gè)問題的前景都不看好，當(dāng)然他們都是立足于對(duì)這個(gè)問題的實(shí)證性的研究得出的一個(gè)結(jié)論。董老師也給大家談了從另外一個(gè)角度來看這樣一個(gè)問題。那么我想，不管怎么說中國的改革開放只有三十年的歷史，在這三十年的過程中，我們的社會(huì)生活各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的變化。當(dāng)然城鄉(xiāng)之間還存在著巨大的差距，但是我們的黨和政府已經(jīng)意識(shí)到了這個(gè)問題。可以說有著兩千多年封建歷史的中國如果把她比作一個(gè)老人的話，她正步履艱難的卻又堅(jiān)定的在前進(jìn)。我們還是希望三農(nóng)問題能夠的到盡快的解決。我作為法學(xué)院的老師只能說我希望法學(xué)院的學(xué)生能夠更多的關(guān)注農(nóng)民問題，因?yàn)檗r(nóng)民在中國是一個(gè)巨大的弱勢(shì)群體。在這個(gè)國家占人口百分之七十的農(nóng)民居然成為這個(gè)國家的弱勢(shì)群體，那么我們就要反思我們的制度我們的政策到底出了什么問題。是什么原因?qū)е罗r(nóng)民成為一個(gè)弱勢(shì)群體。農(nóng)民有沒有真正的享受到改革開放帶來的成果。那么我們能為農(nóng)民利益的保護(hù)做些什么？我們應(yīng)該如何去改變這種現(xiàn)象？我們是不是還要繼續(xù)把農(nóng)民的命運(yùn)捆綁在土地上？農(nóng)民怎樣才能真正實(shí)現(xiàn)從身份到契約的轉(zhuǎn)變？我想這些問題都是值得大家去深刻思考的問題。作為我來說呢，我也非常感謝民商法沙龍關(guān)注農(nóng)民問題。我也希望我們的民商法沙龍能夠關(guān)注除了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之外的其他一系列問題。我覺得農(nóng)民問題是否解決是一個(gè)國家有沒有希望的一個(gè)標(biāo)志。謝謝大家。（掌聲）
主持人：再次感謝本次的四位主題發(fā)言人和各位特邀嘉賓，感謝積極參與我們沙龍的同學(xué)們。此次沙龍，讓我們對(duì)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題有了更深入的認(rèn)識(shí)，不論是理論上、立法上，還是實(shí)務(wù)中，這個(gè)問題仍有待我們繼續(xù)研究。本次沙龍圓滿結(jié)束，請(qǐng)大家繼續(xù)關(guān)注并積極參與下一期山東大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)術(shù)沙龍。我們下期沙龍?jiān)僖姟?br />