第二部分：自由討論階段
葛云松：謝謝林彥老師，我們大家都覺得意猶未盡，因為我們希望各位發(fā)言人介紹的東西太多了。但另外一方面，我們也迎來了很多人盼望已久的自由討論時間。因為這是一個非常有意思的話題，不管是高老師張騏老師這樣從事法理學(xué)研究的學(xué)者，還是我們從事民法、行政法的學(xué)者，這都算是領(lǐng)域內(nèi)的非常有意思的話題�？赡苡行┤艘呀�(jīng)“忍”某些發(fā)言人很久了，早就想跳出來反駁或者辯論之類的。那我們現(xiàn)在就迎來我們新的時代，哪一位老師、同學(xué)先開一個好頭？
張 騏：在中國目前的情況來看指導(dǎo)性案例還屬于前判例階段。在學(xué)理上這個問題有兩個思路：形式主義思路和實質(zhì)主義思路。形式主義思路秉承程序正義的原則，只有構(gòu)成了一系列的原則時我們才認為最高司法機關(guān)對某一個司法問題形成了穩(wěn)定的、成熟的見解，所以我們愿意遵從它，但對單個的、零星的判例要旨還沒有做好接受的準(zhǔn)備，這就是形式主義思路。我們愿意遵從它。當(dāng)然，遵從判例要旨有別于遵從先例原則。它說的對我們就愿意遵從它。這是前判例階段現(xiàn)階段中國的司法實踐。
中國不承認遵從先例或判例，而是稱之為指導(dǎo)性案例，只要它有道理，即接受它，不論它是否是連貫性、穩(wěn)定性的判決。還有一個問題關(guān)于判例要旨的問題，判例要旨在大陸法系具有非常重要的作用，不利于避免判決書總結(jié)過程中掛一漏萬；判決書有可能帶出多個法律點，負責(zé)制作判例要旨的人只關(guān)注其中的一部分，此時對判例要旨給予百分之百的信任或依賴，那么就可能減少指導(dǎo)性判例或案例的價值或意義，因此建議法律人關(guān)注判決書。我有一篇文章（草稿）關(guān)于指導(dǎo)性案例中哪幾部分具有指導(dǎo)性，在中國建議法官接受指導(dǎo)性判例時，法官會問接受哪幾部分？目前最受關(guān)注的是裁判要旨，但是在歷史上最受關(guān)注的不是裁判要旨，而是案例評析。最初的案例評析是人民法院案例選連續(xù)幾年的案例評析，直到現(xiàn)在有人對此情有獨鐘。剛才有位發(fā)言人講到案例評析的問題，我的觀點和他的觀點一樣。關(guān)于案例評析風(fēng)格問題，現(xiàn)在的風(fēng)格是專家型的、長篇大論，深入系統(tǒng)，這就對法官理解上造成困難，他們希望案例評析簡短，就講這么多，謝謝大家。
葛云松：謝謝張老師。其他發(fā)言人時間原則上可不可以在五分鐘以內(nèi)？如果你實在有特別多的想法，最長最長不能超過十分鐘。
劉保玉：聽了各位留洋的學(xué)者對國外判例制度的評論，我覺得這樣的話，我們的理論研究包括我們的教學(xué)中，恐怕現(xiàn)在起得樹立一個關(guān)于大陸法系和英美法系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀念。所謂的成文法和判例法體制是不是目前還應(yīng)該存在，甚至在中國要不要建立判例制度是不是純屬為問題，是否建立判例法的問題已經(jīng)不需要討論，因為這是個趨勢，早晚是要這樣的。那我們現(xiàn)在說到大陸法和英美法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今情況下，應(yīng)該說是英美法越來越重視成文法，而大陸法越來越重視判例。這是我要說的第一個問題。
第二個呢是我覺得剛才在發(fā)言中傅郁林教授對中國情況說得多點，其他各位都是從國外的角度說。我覺得我們今天盡管主要是介紹國外的判例制度，但是目的還是要促進我們國家的相關(guān)法律制度的建設(shè)。所以呢，我們是不是可以更有針對性地討論一下，我們國家的制度如何解決相關(guān)問題。比如說：我們現(xiàn)在有中國獨有的最高法院的系統(tǒng)司法解釋，恐怕這個工作在其他國家的法院都沒有在我們國家最高法院做得多。另外呢，不僅如此，不僅最高法院有，各省高級法院也都發(fā)布一些指導(dǎo)性意見，甚至連中級人民法院偶爾也有指導(dǎo)意見，這不叫司法解釋，但是指導(dǎo)本地區(qū)法院解決同類案件。而且，據(jù)我所知，最高法院對省法院的指導(dǎo)意見基本持肯定態(tài)度。有些問題最高法院拿不定主意，先找一個意見，讓它對最高法院提出司法解釋，這是一個很好的資料來源。還有我們的最高法院公報登載的一些判例，還有最高法院也在編判例集，這些判例究竟在實踐中起了什么樣的作用呢？大概我們只能說它盡管不是判例法，但是意味著最高法院的判例對下級法院審判同類案件確實是有重要的影響。這在定位上，恐怕我們國家跟國外的國家的判例制度還不能相對應(yīng)，這是需要解決的。剛才謝亙教授提到的判例研究，確實看到國內(nèi)的一些雜志或判例研究絕大多數(shù)情況下是根據(jù)某一個案件，對它的事實部分、判決部分、理由部分加以評論，而且通常還不是判斷性的，而是這個判決有問題了，依照法律什么原理，什么法律規(guī)定，這個判例裁判過程按這樣來判，而不是創(chuàng)立判例的這種解決。所以呢，恐怕同類的案件、類似的案件，找出體制來進行系統(tǒng)性解決，這樣的研究成果目前還比較缺。
最后想說，當(dāng)我們說到對某一個法官的評價時，我們有一個褒義的稱謂，叫做“學(xué)者型法官”，很有研究成果，博士畢業(yè)，又寫了很多著作，稱為“學(xué)者型法官”。但是當(dāng)我們反過來說，說到他是一個“法官型學(xué)者”，是不是還是褒義呢。我覺得可能我們的學(xué)者對實體法越來越遠了，我覺得應(yīng)該倡導(dǎo)大家重視實務(wù)、判例。倡導(dǎo)大家成為法官型的學(xué)者。
程春明：黃卉博士事先給我們的討論設(shè)定了一些“禁止討論”的內(nèi)容，其中包括概念以及社會學(xué)和歷史學(xué)的視角，但我覺得今天的話題恰恰在這些方面還是有很重要的意義，值得大家商談。
我們現(xiàn)在的話題是研究大陸法系中的判例制度。什么是判例？事實上，我的感覺就是判例制度這個東西最重要的是有判有例，判形成例，判例成為一種正式的法律生產(chǎn)的規(guī)制模式。而且，在我的印象中，制度是國家可以把它作為一種帶有威懾力進行發(fā)布的東西。那么在這個意義上講，我們很顯然是沒有判例制度的，從嚴(yán)格意義上講，傳統(tǒng)大陸法國家也沒有判例制度。如果我們考慮剛才各位留洋同仁所發(fā)現(xiàn)的這些所謂判例，包括薛教授所說的意大利判例，很顯然，在制度意義上是不存在的。法國民法典中禁止法官造法，大陸法系法官本身是沒有造法的權(quán)限。那么現(xiàn)在大家希望能夠從新的形式標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)現(xiàn)并重新闡釋判例制度，應(yīng)該說是一種好的學(xué)術(shù)嘗試。我注意到，剛才大家談?wù)撆欣贫葧r，是把判例制度和法官創(chuàng)制法律的制度做同語境處理，所言的的判例法是法官法，法官法是判例法等等，那么，依照這樣的語境前見，判例制度在大陸法系，至少在歐洲大陸是不存在的，在法國也是被禁止的。
在法國，盡管判例不作為形式意義的法源，不是創(chuàng)制法律的制度，但是，判例制度更多是在適用法律的語境中使用，法官和律師在尋找個案解決的依據(jù)時都會遵從已有的法律智慧（即判例，la jurisprudence）。在法國的法律學(xué)習(xí)中，研究判例是法律人的基本功課。在法國的判例制度體系中，最大的判例制度莫過于憲法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。但在普通司法判決中，法官是不敢寫他的法律依據(jù)是依照什么判例，因為這是做違法的。而在行政法院的判決意見中，依據(jù)行政法院判例中是可以的。我經(jīng)常和法國同仁溝通交流，發(fā)現(xiàn)他們在談?wù)摲蛇m用是很少首先談?wù)摲�，因為他們認為法律的東西是大家都知道的，他們的法律技術(shù)首先是精通判例。在法國法中，判例在法律構(gòu)成中起到關(guān)鍵作用，甚至說，評判一個法學(xué)院的學(xué)生的功底恰恰就在于評判他們怎么樣讀判例，因為只有判例才顯示司法的生命。
第二，我想回應(yīng)一下薛軍教授講的判例原則這問題。事實上在他所說的意大利的很多判例原則，恰恰像是學(xué)理。在歐洲大陸，法源有好幾個，不僅僅是判例，學(xué)理也是很重要的法源。當(dāng)法官與法學(xué)家之間通過相互說服和商談所達成的指導(dǎo)裁判的依據(jù)，就可能導(dǎo)致判例和學(xué)理之間的相互轉(zhuǎn)換。在我看來，他所說的判例似乎是一種間接法源，叫學(xué)理。當(dāng)學(xué)理反復(fù)地和立法進行對抗，學(xué)理反復(fù)地和司法對抗的過程中，它才可以征服人們將那些在我們看來是判例的東西，最終形成制度性的規(guī)范。所以，在某種意義上講，在判例研究過程中，一個最大的因素是所有法律人的因素，我們不能僅僅關(guān)注法官的判例�？峙略谝院蟮挠懻撗芯恐形覀儜�(yīng)當(dāng)認真對待有關(guān)制度動力這些東西。因為，只有通過人的因素分析才能理解制度形成的動因，才能接納論證意義上的判例制度分析；只有充分論證這些因素，才有可能評判判例成為可能的其他要素。剛才劉寶玉教授所說的“學(xué)者型法官”和“法官型學(xué)者”就是這種語境中的命題，值得我們認真對待。
孫新強：剛才我們說這個英美法的遵循先例，遵循先例就是法律原則。沒有人去追問英美法上的憲法有沒有，立法上從來沒說你要遵循先例，那么遵循先例怎么就成為一個法律原則呢，這顯然要追回到英美法的歷史。那么它的法律有大量的規(guī)則是在三百年的司法實踐中法官創(chuàng)立的，那么一個規(guī)則被創(chuàng)制出來，它使得人們的心理，社會的生活狀況，人們在正常情況下會遵守它，久而久之，就產(chǎn)生一種心理上的，這種做法，長時間的重復(fù)，逐漸就在心理上發(fā)生一種變化，這就是習(xí)慣作為一種規(guī)則產(chǎn)生法律效力。大陸法恰恰不是這個，我們開始就是一個成文的東西，我們的法律當(dāng)中會有漏洞，我們的法律規(guī)則沒有漏洞的時候可能會出現(xiàn)歧義，那么在這個情況下，需要一種權(quán)威的機構(gòu)，通常是最高法院，它來作出一個判決。那這個判決有沒有先例的作用？這個問題我們現(xiàn)在不敢下結(jié)論。也就是說，這個漏洞一旦產(chǎn)生了，最高法院作出了，那么其他的法院在事實上會遵循它。舉個最簡單的例子，剛才有發(fā)言人談?wù)撛S霆的案子，現(xiàn)在沒有被云南法院采納，因為我們不是遵循先例的國家。那么現(xiàn)在我們換一種說法，假如許霆案最終上訴到最高法院，由最高法院作出了判決，那么你再看看云南法院會不會再這樣做。那么這個漏洞或?qū)Ψ傻慕忉屢坏┯勺罡叻ㄔ鹤龀鰜淼脑�，其他的法院事實上是會遵循。為什么我們形不成這樣一個習(xí)慣、心理？因為彌補漏洞的這種情形跟英美法系是不一樣的。因為我們立法機關(guān)一旦知道了這種情況，幾天之后，幾個月之后，可能我們會就許霆案這種情形將來出現(xiàn)怎么辦，立法上馬上就會出現(xiàn)。所以這個補充漏洞的方式跟英美法不一樣，使我們很難在長期的重復(fù)過程中形成這么一種心理。所以我們說英美法遵循先例是個法律，到了中國就不是了。因為彌補漏洞的方式跟英美法系是截然不同的。沒有一個直接讓我們實體上產(chǎn)生這樣的心理。我覺得這樣事實上遵循但沒有產(chǎn)生這樣的心理。因為我們彌補法律漏洞的方式不一樣。
朱 芒：我提一個簡單的問題，剛剛聽了張騏教授的發(fā)言，我想問，在目前中國還不承認判例的前提下，我們學(xué)者能不能整理出具有事實拘束力的判例，剛才我在報告中提到，這樣的判例應(yīng)當(dāng)在存在上下級管轄關(guān)系的法院中間去找，那么，對于下級法院更具有事實上約束力的，是其上級法院的判決？還是最高院的？
葛云松：謝謝。張騏老師有急切的很多話要說，能不能簡短一些？謝謝。
張 騏：大家都有留洋的經(jīng)歷，對這個問題都有不同的見解、不同的評論，希望大家將見解、評論講出來，我剛才其實沒有發(fā)表評論，后來的責(zé)任不在我，希望大家提問、討論、交鋒。好的，謝謝大家。
傅郁林：省院的案例普遍具有意義，最高院的判例之所以沒那么大的約束力是因為它本來就很少，另外，他對個案呢都通過司法的批復(fù)解決了，還有第三就是它的很多案例實際上不是它自己做出來的，是人家做出來的，是下級法院做出來的，那這個影響是做出的那個法院的影響，是案例本身有影響呢，還是最高法院公布以后才產(chǎn)生影響呢，這個問題可能見仁見智，我覺得是這兩者都有，而缺少審級制度把案件一級一級把重要問題提到最高法院是我們現(xiàn)在不能建立判例制度的一個非常大的問題。還有，批復(fù)能不能轉(zhuǎn)成案例的方式，而不是現(xiàn)在這種抽象的方式，我覺得這個問題比較多。
朱 芒：但現(xiàn)在基層對于案件的具體的做法是，盡量通過一審、二審解決，而很多案件是不會進入最高院的，此外，還有一個因素需要被考慮到，也就是法院的人事體系也會對判決產(chǎn)生影響，原先，我并沒有考慮到這一點，但在1997年我在日本留學(xué)期間，日本大阪律師協(xié)會為紀(jì)念日本和平憲法制定50周年，舉行了一場國際性的研討會，并邀請了當(dāng)時德國聯(lián)邦憲法法院的一個法官和美國聯(lián)邦最高法院的一個法官，兩個人在席間交談了憲法與判例之間的關(guān)系。當(dāng)時主持會議的是東京大學(xué)法學(xué)院比較憲法學(xué)的一位教授，在研討過程中，這位美國聯(lián)邦最高法院的一個法官突然提出說，“我發(fā)現(xiàn)在你們?nèi)毡�，判例的約束力要大于美國。”他舉了兩點理由，其中之一是，所有法官的人事任免都由最高法院在掌控，所以他們就很關(guān)注自己作出的判決是否會為最高法院所關(guān)注。當(dāng)然，我主要是從實證的角度來分析，而非未來我們的制度應(yīng)該是什么樣的，從目前來講，我想問的是，我們的學(xué)者能否找到這種客觀的、在現(xiàn)實的具有管轄關(guān)系中所存在的，在功能上與國外的判例具有相同功能的判決，所以我在前面的報告和圖例中都是在這個框架內(nèi)討論的，謝謝！
謝立斌：剛才很多發(fā)言人都說到了出版問題，他們發(fā)言中會有一些案例，牽涉到民間出版，我覺得今后的一個努力方向應(yīng)該是民間出版，所謂的民間出版其實是學(xué)術(shù)界出版，德國有一些做法比如說我的導(dǎo)師他就出版了一些活頁的案例，在這套案例里他有個比較有意思的做法，就是每個條文后面都會附上一些案例，用這些案例對照是否適用這一條款，這樣的話對這個條文的解釋就能看到活的法律，這就是法官對這一條這一款是怎么理解的，這是我所說的第一點。
對朱老師，我有一個問題，就是在你的兩個案例里面反映的一個主題，那就是從這些案例推導(dǎo)出這些規(guī)則，而這些規(guī)則是不是就符合你剛才所說的，（從這些案例里面推導(dǎo)出一些規(guī)則）這些案例其實也是中國的一些判例。但是有一個問題就是這些案例，比如說從上海的這個規(guī)范得出的第一個結(jié)論就是法院是可以審理（這些規(guī)范）的。但是如果其他法院它不去關(guān)注這個判決本身的話，那么即使這個判決隱含了這么一個規(guī)則，那么這些規(guī)則也很難影響到其他法庭。
朱 芒：剛剛我提到了，個案是解釋條款的，如果要產(chǎn)生嚴(yán)格意義上的先例的作用，我們還要進行同類案件的比較和分析。就喬占祥那個案件來說，我不是通過嚴(yán)格的實證分析得出結(jié)論，但可以看出這種影響在實證中已經(jīng)存在，也就是聽證目錄已成為是否聽證的一個根據(jù)。而后一個案件，個人獨資企業(yè)法的第8條在適用時是必須要經(jīng)過具體化的，至于合法不合法，則是法官可以審查的。這一點，我剛才已經(jīng)提到了。但不管同類案件如何審查，就我見到的絕大多數(shù)案件來說，原告主要攻擊的是該規(guī)定是違法的，要求撤銷，而非行政機關(guān)是否批準(zhǔn)這一具體行為，那么，法院一般常以被訴行為是抽象行政行為為由，駁回原告的請求。剛開始，很多律師都沒有了解到這里面的戰(zhàn)術(shù)問題，一開始就直接攻擊這樣的規(guī)則，結(jié)果在法院的門檻那就被堵住了。另外，就我目前搜集到的案件來說，就先例和其影響方面還需要做進一步的探討。
葛云松：謝謝朱老師。好，洪亮。
王洪亮：我主要提三個問題：1.實體法對程序法或者對判例的作用和影響問題：在德國，學(xué)說、判例、立法三者結(jié)合起來，帶到教學(xué)中來，有小的pamphlet,有大的pamphlet。在學(xué)校里就學(xué)到了判例。把判例帶到法學(xué)教育中，在德國往往做成判例集。那么在日本，意大利或其他國家是否可能也實行這樣的制度？
2.在德國，判例是持續(xù)性的，不僅法官要遵守，律師也要遵守。如果律師在審判中答辯時沒有提出來的話，是職業(yè)上的過失，是要承擔(dān)責(zé)任的。那么在意大利等國家有沒有類似的制度？
3.在大陸法系，判決由法律和事實構(gòu)成，理由部分可能具有拘束力。強調(diào)構(gòu)成要件，即事實構(gòu)成，判決是根據(jù)事實構(gòu)成來寫的。不像英美法系和我們國家的判決往往帶有評書的性質(zhì)。在有拘束力的理由部分，大陸法系和英美法系是不同的。
鄭春燕：我想先提個問題，本來是想對朱芒老師提的，后來發(fā)現(xiàn)傅郁林老師的報告里也提到了同樣的觀點。朱老師剛才在報告中提到，因為有審級制度，所以我們才有了探討判例的可能性；后來傅老師也說，因為沒有一個層層向上一直到最高院的結(jié)構(gòu)，所以我們國家沒有形成判例制度。我在做博士論文的時候，到某基層法院調(diào)查了該院過去一年所作的所有行政判決。通過調(diào)查我發(fā)現(xiàn)，也許除了層級制度這個路徑外，還存在著另外一個判例形成的途徑，即同一法院過去的判決對后來判決的判例指導(dǎo)作用。當(dāng)時被調(diào)查的共有134份行政判決書，共有7份判決涉及了行政處罰顯失公正條款的運用。其中的2個案件，原告在庭審時就直接提出，法院過去對類似案件的裁判，支持了當(dāng)時原告要求變更過重處罰的訴訟請求，由于本案與過去案件的相似性，因此本案的處理也應(yīng)保障其合法權(quán)益。由此，我們是否可以判斷，除了以審級作為判例產(chǎn)生的先決條件之外，還可以借由法院遵循自己過去所做判決的途徑，發(fā)展判例制度？這是我的第一個疑問。
第二，我想提一點自己的想法。剛才各位老師在介紹國外和國內(nèi)的相關(guān)判例制度時，針對的都是判決書的內(nèi)容，如黃卉老師對公共人物名譽權(quán)的侵權(quán)案件的分析，也是建立對判決書主文的分析之上的。但同樣是在剛才提及的社會調(diào)查過程中，我發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象，即法院的大多數(shù)判決書在“本院認為”部分都語焉不詳，對于為何做該判決的理由常常只是一筆帶過。再以剛才所舉的案件為例，當(dāng)原告在庭審中主張法院應(yīng)遵循自己之前所做的判決時，法院的判決書只是提到“兩案不具有可比性”，而否定了原告該項請求。至于為何不具有可比性，僅從判決書的內(nèi)容上無法查知。法官的真實意愿，我是通過查看主辦法官的審理報告了解的。這就給我們提出了這樣一個問題：我們對判例的研究，究竟是局限于判決書本身，還是需要擴張到相關(guān)的審理報告、合議庭的討論內(nèi)容？尤其在當(dāng)下，法院的判決書大多不詳細剖析判決理由的前提下，只研究判決書能否真正地發(fā)展判例制度？我們是不是應(yīng)該和其他在判決書的寫作方面已經(jīng)發(fā)展相對成熟的國家，有一個區(qū)別對待?
黃 卉：春燕說的判例文書普遍采用“簡約”風(fēng)格是客觀事實，我挑選出那幾個案例好像裁判文書內(nèi)容挺豐富的，但這是我從上百個案件中挑出來的。盡管如此，我還是會堅持判例效力只能在司法裁判文書所記載的內(nèi)容中挖掘，判例研究當(dāng)然可以研究其背后的原因，但因此發(fā)現(xiàn)的信息不能上升到判例內(nèi)容。
傅郁林：審級制度是重要因素，但不是唯一因素。判例實際上是在轄區(qū)內(nèi)的判例，院內(nèi)就是在本院的轄區(qū)內(nèi)，上級法院就應(yīng)該是在上級法院的轄區(qū)內(nèi)，我可能沒有說清楚。而最高法院的判例呢是在最高法院的轄區(qū)內(nèi)。
鄭春燕：我接下來的問題是向林彥老師提出的。林老師剛才的報告中提到，他在美國接觸到的判例，大多存在司法管轄的前提，而非具隸屬關(guān)系的法院間沒有所謂的判例拘束力。我的疑問是，在中國，即便是不具隸屬關(guān)系的法院所作的判決之間，也會產(chǎn)生相互參考、參照的作用。比如說浙江省高院正在審理某一行政案件，若當(dāng)事人能提供江蘇省高院曾對相似行政處理作出的生效判決，盡管該判決不會對浙江省高院的審判產(chǎn)生直接的法律拘束力，但法院的法官仍然會在一定程度上尊重江蘇省高院的判決，雖然他不會將這種尊重明確表達在判決書之中。我想了解的是，在美國，不具有隸屬關(guān)系的法院判決之間，是否也存在類似的參照關(guān)系？
林 彥：以美國為例，如果阿拉巴馬州的法院面對一個本州法院尚未處理過的案件、且該法院認為阿肯色州某一法院在相似案件中所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)或者結(jié)論很合理，那么它可以將該阿肯色州法院的判決作為有說服力的權(quán)威（persuasive authority）加以引用并賦予其某種程度的先例效力。一旦來自阿肯色州的判決被阿拉巴馬州法院借鑒后，它就成為該法院轄區(qū)內(nèi)的先例約束本院及下級法院。但通常而言，來自外州、或者其它司法轄區(qū)的判決對本州、本司法轄區(qū)的法院很難產(chǎn)生實質(zhì)性影響。也正是在這個意義上，司法管轄權(quán)對于確定先例效力是至關(guān)重要的。我想，這樣的規(guī)則在我國也是適用的，盡管我國各地法院在處理相似案件時面對的是同一部法律，也應(yīng)當(dāng)容許不同地方的法院對同一部法律如何適用、處理相似問題有不同的理解與選擇。同時，如果甲地法院認為來自其他司法轄區(qū)的乙地法院對同類問題的處理更合理，它當(dāng)然也可以加以借鑒。
王 鍇：我還是提出問題吧。我也沒研究過判例，可能提的問題也比較粗淺。就是我一直在思考法律解釋權(quán)和判例制度的關(guān)系。英美法系為什么有判例制度？因為它各個法院對這個法律都有解釋權(quán)，那么為了統(tǒng)一不同法院對法律的理解，那么它有先例約束的必要。但是在我們國家，我們現(xiàn)在只是給最高法院法律解釋權(quán)，對下級法院不承認有這個法律解釋權(quán)。那這樣的話下級法院如何來產(chǎn)生這種具有拘束力的判例、先例？
我還想請教一下劉飛教授，您剛談到在德國，憲法法院跟其它法院做法不一樣，我的理解就是，對憲法法院來講，只有聯(lián)邦法院對憲法享有唯一的解釋權(quán)，說它的解釋實際上可以起到一個統(tǒng)一的作用。統(tǒng)一下級法院對憲法的理解。但是我就不明白在德國對法律的解釋權(quán)，它其實各個法院都有的，那么它怎么去統(tǒng)一不同法院對法律的理解？
葛云松：剛才還有好幾位發(fā)言人被問了問題，我們請他們來回應(yīng)一下。
劉 飛：好像好多人都關(guān)注薛軍說的“判例不是僅由一個法院的裁定所能確定的”，我覺得這個觀點不具有可操作性的，難道五個裁定就能決定判例了嗎？十個就可以決定了嗎？一個重要的判例就可以確定將來的思考方向，為什么說一律不能確定呢？我覺得這個事并沒有道理。
剛才王老師提到了憲法解釋與法律解釋如何統(tǒng)一的問題。誰有權(quán)力做出憲法解釋和法律解釋，這個解釋者的范圍是容易引起誤解的。德國有聯(lián)邦憲法法院，但它又不是憲法唯一的解釋者，法官同樣可以解釋憲法、法律、行政命令規(guī)則，但是在最后的解釋權(quán)對于憲法和法律兩個層面都是在憲法法院層面，這是一個形式上的內(nèi)容。但是實質(zhì)上的內(nèi)容是對憲法的解釋，對憲法問題的最后的裁是在憲法法院，而對憲法問題之外的其他問題最終決定權(quán)在其他聯(lián)邦級法院，沒有必要再上訴到憲法法院去，區(qū)別即在于此。
黃 卉：關(guān)于審級和判例的關(guān)系，我需要在強調(diào)一下，鑒于許多案件在中級法院就結(jié)束了，我自己覺得唯一有效的突破口可能就是要擴大再審。關(guān)于這個我還特地問了一下德國教授如何處理低級法院的判決，因為我看到有些基層法院有很好的判決，覺得不讓它有點效力很可惜。而我的公法教授就給我明確回答，說只有高層級的判決才可能發(fā)生影響，因為高審級法院才能說了算數(shù)，問題到了憲法法院則沒有什么可以商量的了，下級法院不順從的話，結(jié)果只能是被推翻。當(dāng)然，高層法院甚至憲法法院判決也會出現(xiàn)差錯，這沒有辦法。糾正的唯一途徑就是立法，如果立法機關(guān)覺得法官發(fā)展出的判例法（法官法）不符合立法心愿，那么可以通過新的立法加以針對性地糾正，那么司法就要圍繞新立法調(diào)整方向。這就是成文法國家法官不得不造法，但又能屈從立法權(quán)力依法判決的訣竅。我覺得這在我們這里也是適用的。
解 亙：有個問題在日本的爭議也很大，就是活事實和認定事實的關(guān)系，實際上在一個案件中活事實可能影響著判決。但是在認定事實中沒有檢驗出來，這怎么辦呢？最后日本爭論的結(jié)果是什么呢？活事實不重要，認定事實很重要，因為最后的正當(dāng)化過程不是看活事實的，而是看認定事實的。第二個我想對薛軍先生提個不同的看法，就是關(guān)于判決要旨。判決要旨在日本基本上是持否定意見的。當(dāng)然薛軍的觀點是判決要旨基本上是作為先例而存在的，實際上在日本一般認為判決要旨只不過是最高法院的幾個法官坐在那里商量的結(jié)果，而真正的判決一定是通過學(xué)者對事實的分析梳理和案件的理論最后通過形成通說的東西才是先例。我就說這么多。
葛云松：好，作為主持人我要濫用一下權(quán)力，談一下我的看法。其實就像剛才劉保玉老師所說的，我覺得討論起來大家還是有一個大體的共識，應(yīng)當(dāng)說是一個大勢所趨的東西。不僅兩大法系在某種意義上它們的特征正在逐步減弱，雖然不是完全消失，而且，在我們中國的實踐中，案例都在發(fā)揮著某種影響力，就像朱芒老師的研究所顯示的，不管你用判例、案例或者別的詞。將來，我想從不論學(xué)說還是法院的實踐，肯定都在往某一個趨向在走。那么這個問題的實質(zhì)到底是什么？剛才其實蕭瀚很尖銳地指出了司法獨立這個問題。司法獨立的問題作為一個政治體制問題，牽涉到更基本的政治理論。我原來讀過一點點這方面的東西，比如德國要求司法判決中必須闡明理由。司法判決為什么要闡明理由？如果按照某些人所以為的那種很機械的法律適用的計算機式的模式，似乎沒什么理由好闡述的。要闡述理由，一定意味著有可能這樣理解法律，也可能那樣解釋法律，所以要說明理由，讓別人認為有說服力，也可供別人來評判。其實這種要求蘊含某種民主的理念在里面。回到法律的方法論，法律的含義其實永遠是不清楚的，沒有什么法律不需要解釋就能適用。所謂需要解釋，就常常意味著有復(fù)數(shù)的解釋可能性，有一二三種解釋方案，然后要挑一種。挑哪一種呢？那通常不是由邏輯決定的，而必須基于某種實質(zhì)性的理由才能挑選其中的一種。此外，我們都承認法律有漏洞。有漏洞以后該怎么辦？解釋也好、漏洞填補也好，都面臨著權(quán)力的行使。權(quán)力的行使方式有幾種選擇：比如由立法者來行使，法官完全不做這種選擇，但是迄今為止幾乎沒有任何一個國家選擇這樣的模式。原因何在？不說別的，這太不可行。司法任務(wù)太繁重了，讓立法機關(guān)來做這個事情，除非極端的小國寡民，否則基本上不可行。所以，法院一定擁有或大或小的這種權(quán)力，比如美國法院的權(quán)力就特別大，我們這里實際也挺大的，但是法院總是自己覺得自己或者聲稱自己權(quán)力挺小的。第二個選擇就是讓法官自己來定。讓法官來決定，進一步又有兩個選擇：第一，由他來做決定，并且不需要闡明理由，其實這就意味著可以任意地、武斷地來行使這項權(quán)力，中國法院基本上就這么做的�，F(xiàn)在好一點，過去更武斷，完全沒有任何理由，只有一個結(jié)論，在復(fù)數(shù)的解釋的可能性之中，隨便挑了一種，而又不告訴你為什么，這是一種選擇。另外一種選擇，它也是一個合理的政治體制的要求，或者是民主理念的要求，那就是你有權(quán)作出抉擇，你可以選擇怎么解釋，你有權(quán)力補充法律漏洞，但是你要說明理由。說明的方式又有兩種選擇：每一次你都要進行實質(zhì)性論證，闡述一下公共政策，比如我們民族的理念或者自由的價值，比如私法自治、比例原則，諸如此類的，但這顯然讓法院不堪重負，因為不可能每一個判決都這樣做，所以說，你常常要援引別人的觀點，援引別人做過的工作（判例學(xué)說），假如我沒有什么不同意見，直接照抄就好了。比如，如果我覺得申衛(wèi)星教授的違約金觀點說得太好了，我的判決里面可以啥也不說，我就只援引申衛(wèi)星的書就可以了。這樣的話，你要覺得我不對，你不要覺得是我不對，希望你罵申衛(wèi)星去，不要罵我。這其實是援引學(xué)說的一個功能：那就是我不必獨立地來進行實質(zhì)性論證。判例，我覺得大陸法系的非拘束性判例，其實也就是剛才很多老師談到的persuasive force，它具有高度的說服力，其實也就是說可以減輕法官論證時的負擔(dān)。它意味著：我跟最高法院沒有什么不同意見，最高法院的人都很聰明，我不比他們更聰明，所以說我就援引最高法院的某一個觀點，好了，我不需要再論證。如果我覺得比他們更聰明，我也可以反對它，但是反對它要闡明理由，這其實表明了我們社會中的一個常理：你如果要隨大流，你是不需要闡明理由的；如果你要特立獨行，你要闡明理由。比如每天每人吃三頓飯，沒有人問你，為什么吃三頓飯啊，如果說你吃五頓飯，別人可能要問你，為什么吃五頓啊，你可能說我胃不好，或者有什么特殊原因。特立獨行的人總是要付出某種代價的，你要說明理由。拘束性的判例相當(dāng)于明確的立法授權(quán)，其實這種法院就是立法機關(guān)，只不過與議會來分享立法權(quán)，英美法傳統(tǒng)上就如此。如果說判例只有說服性的效力，那么法院還不能說就是一種立法機關(guān)。但它以它的說服力作為法律的一個間接淵源，我們可以這樣來理解它。當(dāng)然我同意絕大多數(shù)老師的看法，我們還不適宜建立英美那種具有拘束力的判例制度，如何來設(shè)計它，還需要研究。但是在憲法的意義來理解案例制度的意義可能會有助于加深對案例制度的理解，它不僅僅是一個法院怎么操作更方便的問題，或者維護法律統(tǒng)一性的問題。好了，我的任務(wù)就到此結(jié)束。下面就交給黃卉老師。
黃 卉：看來我們安排的時間太緊了。但現(xiàn)在實在太晚了，我們好些同學(xué)站了整整四個小時，有些殘酷。最后我就說，非常非常感謝大家對我的支持、對北航的支持！下次繼續(xù)討論！