下半場：外國判例制度
主持人：葛云松
主題發(fā)言人：劉飛、解亙、薛軍、林彥
劉 飛：關(guān)于德國的判例制度
談德國判例法這么一個問題，我的主要角度還是在行政法方面，因為自己眼光大都是局限在對行政法內(nèi)容研究上，當然也涉及到一些憲法問題。我主要想談的是關(guān)于德國行政法中判例法的意義，一共有五個方面的問題：第一個是提出一個什么樣的，也就是從哪個范圍角度來探討這個事情；第二個問題是判例在德國這樣一個成文法國家中究竟起到什么樣的實質(zhì)功能；第三個問題是想談判例形成的程序，剛才三位報告人都已經(jīng)談到過了中國相關(guān)的內(nèi)容；第四個問題是簡單的提一下判例作為一種“法官造法”的方式在德國這樣一個成文法國家環(huán)境之下，其界限何在；最后一點是大致的提幾個方面，作為“法官造法”的判例在行政法制度里面究竟在哪幾個方面有一個突出的發(fā)展，我說這個領(lǐng)域存在這樣一個“法官造法”，那么大致是在哪幾個領(lǐng)域，主要就是這么五個問題。
首先第一個大的問題是范圍問題，我想限定一下，關(guān)于德國判例制度首先要做一個大致的區(qū)分，就是如果要談德國的判例制度一定要區(qū)分兩個法院的體系，一個就是它的憲法法院體系，一個是其他的法院體系。憲法法院所做出的判決的效力，尤其是聯(lián)邦憲法法院，有專門的法律和明確的條文規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院的判例具有法律效力，這一點是和英美法系國家有一定的可比之處的，但是，其他的法院的判例是沒有這么一個明確的法定效力的。所以，首先我們把內(nèi)容限定在除聯(lián)邦憲法法院以外的其他法院，因為可能在我們中國這么一個沒有憲法法院制度的國家來說，可能對這一塊應(yīng)該更有興趣。當然還有一個問題，實際上前面三位老師尤其是朱芒老師，也提到過不管你是不是在成文法國家、是否否認判例制度的存在，判例的效力都是一種客觀存在，這一點在此不多談了。
第二個部分就是判例，它在德國也被稱為“法官造法”或者叫作“法官法”、“判例法”，它究竟具有怎么樣的功能，這個在學(xué)術(shù)界的總結(jié)是認為有四個方面的功能，或者說“法官造法”有四種類型。這四種類型主要是：
第一個是法的具體化，這個是我們很容易想到的，因為要把抽象的成文法規(guī)范與具體的社會實踐，與不斷變動的社會生活連接起來，它必然有一個從抽象到具體的具體化過程，這種功能大家都可以想到，那么就不談它了。
第二個也是大家都可以想到的，就是漏洞彌補功能，因為成文法無論它制定得多么細，都會有漏洞的存在。德國是一個非常愿意制定成文法的國家，但是即便是這樣的國家，和仍然處于粗線條立法模式的我國是一樣的，都是有漏洞存在的，那么漏洞的存在誰來彌補，不是像我們國家一樣把相當多的法律續(xù)造的功能仍然放在立法機關(guān)，德國不是這樣，法律規(guī)范制定以后它就與制定的母體——立法機關(guān)脫離開了，往下它在現(xiàn)實生活中如何發(fā)揮效用，如何對它進行續(xù)造這就是法官的功能，所以法官承載了一個非常重要的彌補成文法漏洞的功能，這是它“法官造法”的第二個功能，這個功能也是我們非常容易理解的，所以也不多說了。
第三個是稍有爭議的功能，就是法的替代功能，或者被稱為替代性的“法官造法”功能。什么叫作替代性的“法官造法”呢？它主要針對的就是成文法中有規(guī)范但規(guī)范不足而又沒有形成法律漏洞的情況。以行政法程序法領(lǐng)域為例，成文法規(guī)定數(shù)量過于多，以致于行政官員和行政相對人都不知道如何面對，在這一情況下，由法官決定某一事項應(yīng)適用哪一規(guī)范中的程序規(guī)定，而其他規(guī)范中的程序暫時靠后并由法官給出理由，這就是法的替代功能。法的替代功能延伸出來的另外一個步驟就是考慮法官在按照憲法規(guī)定做出裁判，就是依據(jù)法律和法。在依據(jù)法律和法基礎(chǔ)之上，法官是否有權(quán)在一定范圍內(nèi)做出替代法的規(guī)范？這在理論上是有爭議的，但是，并沒有排除掉法官可以以司法的方式做出替代法，即“法官造法”的功能，那么，為什么剛剛說到行政程序法呢，因為行政程序法是在德國立法中能夠比較明確體現(xiàn)替代性的法官造法的一個例子。最初德國制定1976年德國聯(lián)邦行政程序法時，它與我們某些人的想象是不一樣的。有一個情況并不是像中國一樣，之所以需要制定行政程序法，是因為以前不重視行政程序，來體現(xiàn)立法對行政程序問題的重視以及其他的功能。而德國當時制定行政程序法的一個背景是行政程序規(guī)定太多了，剛才說到德國人是非常愿意制定專門規(guī)范的成文法國家，它的成文法的具體的程序規(guī)定太多了，舉一個關(guān)于地域管轄權(quán)的例子，我國行政機關(guān)的地域管轄權(quán)是明確的，例如一個縣政府管轄多大，縣公安局管轄多大。德國情況有所不同，在聯(lián)邦行政程序法制定之前不同的行政機關(guān)之間不同的地域管轄權(quán)規(guī)定有八十多種，制定聯(lián)邦行政程序法的一個重要功能就是統(tǒng)一這些規(guī)范，而“法官造法”在其中起到的替代作用就是將之前非常不明確的八十多種地域管轄權(quán)予以明確化。而雖然通過法官來明確帶來了程序性的法律規(guī)范在地域管轄權(quán)問題上的明確化的這樣一個作用，便于行政官員和行政相對人適用法律，同時，帶來的另外一個矛盾就是關(guān)于行政程序規(guī)范的選擇權(quán)力不是落在立法者身上，也不是落在了行政官員上，而是落在了法官身上。所以是法官怎么說，行政官員就怎么做，這就使立法原意中關(guān)于特別法的程序規(guī)范原意何在的問題變得似乎并不重要，這樣實際上是破壞了基本法所確定的三權(quán)分立的平衡框架。那么，制定行政程序法就彌補這樣一個平衡框架，就起到了平衡國家權(quán)力的作用。從整個行政程序法規(guī)而言，首先有大量的規(guī)范——八十多種地域管轄權(quán)，立法不是太少了而是太多了，同時，在這樣一個問題上以法官造法來確定最明確的特定案件中的程序規(guī)范適用問題。在此，對于立法者制定的大量的規(guī)范，法官都可以替代性的造法予以明確，更何況在那些立法并不是如此繁雜的地方，法官實際上更容易起到這種功能。所以，這里舉了一個行政程序法方面的例子。當然，由于這種造法雖然在個案中或者在一定時期內(nèi)解決了行政程序法頒布之前的程序規(guī)范選擇適用的問題，但是由于立法者考慮到如果把規(guī)范選擇權(quán)都交給法官來做而不是立法者的話，那么實際上損害了權(quán)力平衡，所以立法者才勉為其難繼續(xù)制定了聯(lián)邦程序法，而制定了聯(lián)邦程序法之后實際上是把法官這種替代性的造法的活動空間大大壓縮了。但是也要看到正是因為法官的替代性造法的積極作用，使得立法者有了一個制定法律規(guī)范的依據(jù)，他知道哪些方面是法官的權(quán)力能夠通過司法技術(shù)介入的，那么我不讓他介入所以制定一個成文法來解決這個問題。這就是判例替代性的立法功能，這也是德國學(xué)者總結(jié)的“法官造法”的第三種功能。
第四種功能稱作修正性的造法。與替代性的造法相比，修正性的造法受到的爭議更多，因為它不是面對立法不明確或者立法過于繁雜情況而由法官在個案中進行的一種明確化努力，而是直接的改變成文法的明確規(guī)定。這種功能在當今的德國學(xué)界受到了最大的爭議，有的學(xué)者現(xiàn)在還不承認法官造法有這種功能，但是也有人承認此種功能限于一方面，即立憲之前的法律。制定時間早于現(xiàn)行基本法的一些法律到現(xiàn)在還是有效地，它沒有一個向我們這樣廢除六法的過程。而這些法律很多內(nèi)容都不符合現(xiàn)在的要求了，所以法官可以通過司法的技術(shù)來對它進行修正，具體的技術(shù)由于時間有限我們就不談了，這是我談的第二個大問題。
第三個大問題是一個程序問題，即怎樣才能夠成就一個法官造法，個人理解認為找直接的相關(guān)資料是很難找到的，但是我大致判斷有兩種程序：一個是法定的“法官造法”程序，另一個是非法定的“法官造法”程序。法定的程序，是說訴訟法中有明確規(guī)定高級法院和聯(lián)邦法院可以做出新的裁判，這一裁判與之前同等法院做出的裁判是不一樣的，即它要經(jīng)過聯(lián)合審判庭的同意。聯(lián)合審判庭由民事刑事甚至是其他的專業(yè)法院審判庭分別派出代表組成一個類似于中國審判委員會這樣的機構(gòu)，經(jīng)過這樣的程序確定可以變的法律觀點并對其做出變化，這樣實際上就造了新的法。當然在這一程序啟動之前，如果做出原來裁判的法庭明確表示改變其原來的法律觀點的話，則沒有必要聯(lián)合審判庭的程序。非法定程序就是低級法院的造法程序。實際上低級法院也是有此功能的。我們看德國的文獻中很少引注低級法院的裁判，但是低級法院也有可能做出一個比較有意義的裁判，那么學(xué)者就會注意到這一點。當然，這就要求有一個成熟的案例編撰程序來實現(xiàn)判例形成的非法定程序，這一程序也是我們國家現(xiàn)在所不具備的。
第四個大的問題是“法官造法”的界限，這個界限根本的還是成文法的明確規(guī)定，如果沒有明確的規(guī)定法官是沒有運作的余地的，這個我們就不具體的談了。
最后我還要談一下造法到底造了哪些東西，如果從實際的角度來看，朱老師說的法官造法是一個客觀存在，從這個角度我是完全同意在所有的領(lǐng)域都有法官造法痕跡的存在。我們談到任何問題或在我們看翻譯過來的書里面，非常多的方面都提到了哪個法院作出的哪個判例怎么樣，這里所提到的就是造法的內(nèi)容，否則的話，僅僅提到成文的規(guī)范就足夠了。但是如果要再具體的說法官在哪些地方做出了非常明顯的造法，甚至是法官造法形成了一個相對獨立的體系，而成文法在其中起到了很小的作用的領(lǐng)域，也可以舉幾個例子。比如說行政訴訟類型的確定，德國的行政法院法明確規(guī)定行政訴訟類型只有4種，它隱含著的最多有6種，但實際行政訴訟程序中確定的類型有二十多種，這就是“法官造法”所確定的行政訴訟中訴訟類型的體系。第二個是行政訴訟審查強度問題。成文法規(guī)范里面沒有一個審判強度確定的體系，而判例法則對此做出了一個體系規(guī)定。同時在判例法確定的體系之外，學(xué)者再總結(jié)出了審查強度的“三種程度說”或者是“四種審查程度說”，而這種總結(jié)正是建立在判例所確定的體系基礎(chǔ)之上的。對于審查強度問題，從德國法的觀點來看，成文法中對此是無法規(guī)范的。但是，這一問題存在一個理論爭議，即“規(guī)范授權(quán)說”，由于時間有限咱們不再談這個問題。還有一個比較重要的判例造法的領(lǐng)域就是國家責(zé)任法，由于國家責(zé)任在成文法體系中的不完善，所以大量國家責(zé)任形式的確定是以判例法來確定的。而由于國家責(zé)任是通過判例法來確定的，所以國家責(zé)任法非常龐雜。1981年德國制定國家責(zé)任法就是為了改變這一局面，但是由于種種原因沒有通過這一法律，而現(xiàn)在的國家責(zé)任法體系就是一個完全的判例法體系。
總體來說，雖然德國是成文法國家，不實行英美法系中的判例法，但是判例具有一個非常重要的論理的作用。在公法領(lǐng)域尤其是在行政法領(lǐng)域中，在特定的范圍之內(nèi)，判例法是德國最主要的法律淵源，當然這些背景是建立在撇開憲法法院的“法官造法”的效力基礎(chǔ)之上的，如果要說憲法法院的“法官造法”的效力的話咱們以后找機會再說，好，就這樣，謝謝！
解 亙：關(guān)于日本的判例制度
謝謝各位！我的題目是關(guān)于日本的判例制度，所以我就非常簡要地介紹一些基本信息，可能非常膚淺，主要內(nèi)容有三塊，第一個是判決的先例性問題，就是剛才朱芒老師說過的形式先例性以及實質(zhì)先例性問題。其實這個問題好像并不是這么簡單，日本在制度上可能更特殊一點，首先我們看一下最高法院。日本最高法院的判決呢，它的基礎(chǔ)也并不僅僅停留在事實層面，但也絕不像英美法那樣具有形式上的拘束力。它呢，是介于兩者之間，具體體現(xiàn)在哪些地方？首先第一點呢就是它的訴訟制度決定的。大家都知道，日本的訴訟制度是三審制，一審是地方法院，二審是高等法院，三審到最高法院，如果這樣的話，大部分案件都可以到最高法院。最高法院只有15個法官，所以它會用各種辦法來限制案件到達最高法院，它一般會有三個門檻，很高，把大部分案件都擋在最高法院的門外。其中門檻中有一項是“一個案件，如果下級法院的判決違背了先前就同樣類型的案件最高法院作出的判決的話，就構(gòu)成絕對的上告理由”，這就是一個介于形式和實質(zhì)之間拘束力的問題。這是第一個。
第二個呢就是最高法院如果要改變自己的判決，它也比較特殊，最高法院呢是15個法官組成3個小法庭，每個法庭5個法官，判案平常是由小法庭判，但是如果最高法院要改變以前最高法院判決的時候呢，必須15個法官全部出庭，要開大庭，這樣一年才會發(fā)生一兩次。也就是說明什么呢？就是最高法院的判決有它的特殊性，這是最高法院。那么再看一下下級法院。下級法院呢，它的先例性顯然不如最高法院的，在制度上呢也沒有保障，像朱芒老師說的肯定會有一個上下級的關(guān)系，這個拘束力是存在的，但我還想補充一點，除了這個以外，即上級法院對下級法院改變判決存在威脅導(dǎo)致了上級法院判決的先例性以外呢，其實還有一種不太容易被人注意的就是如果下級法院就一類案件作出大量重復(fù)的判決的時候，其實也會對其他的下級法院產(chǎn)生一種心理壓力，其他就是形式正義的要求了，這個呢學(xué)界基本是有共識的。而且呢，從這個判例評論的角度來看呢，主要的判例評論是針對最高法院的，但是對于一些最高法院長期不表態(tài)的領(lǐng)域，比如說，假定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，它對下級法院的判例評論也很多。好，這是第一個問題，就是判決的先例性問題。
第二個呢是判決文書的編纂，日本的判決文書編纂呢分為官方主導(dǎo)和民間主導(dǎo)兩類。首先看一下官方主導(dǎo)，主要是最高法院還有8家高等法院，各自都會編輯出版的裁判例集。對于具體遴選的工作呢是由法院內(nèi)的最高不超過7個法官組成的判例委員會來負責(zé)。原則上每個月開一次會，會議呢，不僅要決定案例的遴選，還要干一件事，就是決定，其中一個干事會草擬一個裁判例的判決事項和判決要旨和參照條文，他們就判斷干事寫出來的這個東西合適不合適，這個判例輯呢每個月會出一期，分別稱為最高法院裁判所判例輯，比如民事判例輯，刑事判例輯，然后呢***高等法院裁判所判例輯，而一年的呢合編成一卷，出版以后呢，是在法院內(nèi)部逐級分發(fā)，對外呢是通過發(fā)行渠道銷售的，最高法院出版的東西是由一個裁判法人最高法院裁判所判例調(diào)查會來對外發(fā)行，帶一點商業(yè)性質(zhì)。而對于地方法院和簡易法院的民事判決呢，最高法院事務(wù)總局也會選擇性的編輯出版，稱為下級裁判所民事裁判案例輯，由法務(wù)�。ㄏ喈斢谖覀兊乃痉ú浚┑囊粋�外圍團體裁判法人稱為法曹會來發(fā)行。法曹呢，這個詞我們聽說過，是指從事法律實務(wù)工作的律師、法官、檢察官。這個判例輯呢都會分得很細，通常行政的、甚至有侵權(quán)的，勞動爭議的、知識產(chǎn)權(quán)的等等。除了這個以外呢，還有一點就是，大概在10年以前左右開始，法院對知識產(chǎn)權(quán)案件會在第一時間在互聯(lián)網(wǎng)上公開，幾乎是同一天或第二天判決書就會全文公開在網(wǎng)上，這個呢做得非常地好，幾乎所有的知識產(chǎn)權(quán)的案件都會在互聯(lián)網(wǎng)上公開，這是官方的判例輯。再看一下民間的，民間的出版很活躍、很多。比如說，比較著名的有第一法律出版社的判例體系，新判例體系等等，好多。我覺得最有名的應(yīng)該是兼有判例評論性質(zhì)的兩個期刊。一個是判例時報，一個叫判例TIMES。要翻成中文又是判例時報了，但實際上它們是不同的。除了這個以外呢，還有是供大學(xué)生用的判例百選，叫***民法判例百選、刑法判例百選等。這個呢已經(jīng)不單純是一個判例輯了，實際上帶有評論在里面，這是第二部分內(nèi)容就是判例文書的編纂。
第三部分內(nèi)容呢叫判例研究。簡單的介紹一下這個情況，這部分可能要講的時間稍微長一點。談四個問題。第一個是判例評論，早期（我是研究民法的，對民法介紹的比較多）對判例的研究呢就把判決的理由的理論當成學(xué)說，進行贊同或批判，到了20世紀20年代，就開始有人批判了，尤其是留美回來的，認為你應(yīng)該把判例當成一個對象來研究，先不考慮它是對是錯。于是這種新型的研究就開始了，就是有點接近美國的這種判例研究。這個主要是東京大學(xué)開始搞的，一直持續(xù)到現(xiàn)在。現(xiàn)在東京大學(xué)有些雜志叫法學(xué)協(xié)會雜志，這個雜志呢一直在刊登這個東西，除了這個以外呢，還有一些有名的，比如說京都大學(xué)的民商法雜志，這個雜志也搞判例研究，除了這個之外還有很多學(xué)校都搞，但是這兩個學(xué)校比較特殊，其他學(xué)校一般是在自己的類似于我們的學(xué)報這樣的雜志，但這兩個大學(xué)不叫東京大學(xué)或京都大學(xué)法學(xué)學(xué)報或法學(xué)論叢，它有一種完全商業(yè)化的名字，進行商業(yè)運作，這是非常特殊的，影響也是最大的，除了這個之外就是我剛才介紹的商業(yè)性的判例時報、判例評論這些東西。還有一個比較特殊的值得一提的就是官方也搞判例研究，這個在日本非常非常罕見。就是最高法院調(diào)查官會搞一個辦政治的雜志叫法曹時報，是由參與最高法院判決審判的調(diào)查官作出的評論，但這個評論往往被人諷刺為這不是判決評論，而是裁判心得，因為這個案件都是調(diào)查官自己在判的，這是第一個問題，判例評論的概況。
第二個是概念的梳理。這個部分呢，簡單的說一下，就是判例這個詞，跟我們中國是一樣的，是非常非常混亂的，幾十年一直都是很混亂，到底什么是判例說不清楚。最后，大概到20世紀60年代川島武夷——非常有名的大學(xué)者做了一次梳理以后呢，逐漸逐漸開始清晰了。判例呢，他們把他嚴格的限定在裁判上的先例。這以后呢判例研究的局面呢逐漸開始改觀。
第三個問題是判例研究的目的。這塊也是五花八門，有日本學(xué)者進行過總結(jié)，川島武夷總結(jié)說案例研究可以分為幾種，第一種是先例研究，就是我們今天討論的話題；第二種呢是對法律判決中闡述的法律論的批評，也就是把它當作學(xué)說對待；第三個呢是裁判在政治經(jīng)濟社會學(xué)意義上的含義，還有呢是裁判的心理過程研究。大概是這樣四種。這是六十年代的分類。到了九十年代，一些新銳學(xué)者又重新做了分類，它認為判例研究還可以，比如說為了深化對案例的理解進行研究、為了抽出一個理論進行研究、為了發(fā)現(xiàn)問題的研究、以及針對案例中所顯現(xiàn)的紛爭形態(tài)的研究、還有探尋案件對某些紛爭所產(chǎn)生的影響進行研究等等，各式各樣。但是所有這些研究中影響最大的還是裁判上的先例研究。這塊兒研究呢主要有兩大流派，一個是東京大學(xué)搞的法學(xué)協(xié)會雜志的流派，這個流派簡稱為判民型，因為它的名字叫最高裁判所民事判例研究，還有一個是京都大學(xué)搞的民商法雜志的民商型，這兩者最大的區(qū)別是什么呢？就是判民型很像美國那種做法，很注重對先例、先例規(guī)范的抽取；而民商型呢比較傳統(tǒng)，注重對理論的剖析批判研究，這樣更重一些。但是這種做法現(xiàn)在看已經(jīng)只是個程度問題，即使是民商型即京都大學(xué)這個流派呢，他們也逐漸意識到，以前他們那種做法是有問題的，就是在川島武夷梳理之后啊，意識到這個不能簡單地把判決中的理論拿出來作為一個學(xué)說一樣來對待，所以這塊現(xiàn)在已經(jīng)有相當大的改觀。
最后一個問題呢就是關(guān)于判例評論，該怎么個寫法？其實這個問題呢我剛好前段時間發(fā)表了個小稿子，專門有個介紹，這里簡單地說一下。首先第一個，剛才我們談的判例，到底什么是判例好像沒有人下一個定義，那日本人怎么理解判例呢？它認為判例就是一個命題，一個比較長的命題，不像我們說，比如說“表見代理”怎么樣怎么樣，它肯定是對應(yīng)著某種事實的情境下，所以怎么樣。它把這個東西看成是一個判例，最終肯定是一個命題，但這個命題比我們的要長，長在哪呢？就是它對應(yīng)了很多事實的東西在里面，這是它對判例的理解。那么判例怎么抽出來呢？這個抽的方法有三種。第一種呢就是對文本進行解讀，這文本呢日本法官在判決的時候都寫得很漂亮，有很多很多的理論在里邊，從這里面抽取是第一種做法。第二種做法呢，有的東西抽不出來，這種做法呢，其實我覺得我們今天討論的很多的都是這樣的。比如從事實中找對應(yīng)的結(jié)論，跟事實對應(yīng)的結(jié)論中抽出這個東西，這是第二種做法。第三種做法呢就是，其實他們剛才也已經(jīng)講過了，那就是認為有的時候單從一個案例中并不能抽出判例來，要從一個時間段內(nèi)五年或十年中找出這一類案件，到最后確定的一個判決，這樣抽取判例的情況也存在。最后一個呢是說一下這個經(jīng)典的但不一定是對的判例評論的結(jié)構(gòu)。這個其實剛才黃卉已經(jīng)說到了，常見的一種做法是，它分成緒論，緒論談什么呢?就是談?wù)撨@個意義是什么。第二點呢是本判決在判例法中的地位。這一點是特別特別重要的核心。這在我們國家是不存在的，因為以前的判例也沒進行過研究，所以孤零零的你無法判定它的地位。第三是以往下級法院的判例動向，第四學(xué)說的狀況，第五是判史的評價，第六這個很重要，判旨的設(shè)置，我覺得這個東西呢我們國家這樣的研究也很少，就是這個命題出來以后，它肯定是要根據(jù)這個事實聯(lián)系在一起的，不能把它變成一個抽象的命題，不能無限制的抽象，最后一個是研究問題。有的人會在最后一部分呢會做一個批判，就前面這部分，前六項基本上是毫無價值判斷的去抽取，最后呢對還是錯進行學(xué)者的批判，當然這個批判重要不重要則另當別論。
大概的情況就介紹到這，謝謝大家。
薛 軍：關(guān)于意大利的判例制度
我不是研究判例制度的，我從技術(shù)上做一下介紹。眾所周知，從體系上，意大利、法國、德國都屬于大陸法系國家，對判例的基本態(tài)度是一樣的，簡言之就是他們不太可能承認判例成為形式意義上的法源。在意大利，判例在人們的生活中居于重要的地位�？梢詮囊韵聝牲c來說明判例在意大利具有重要的地位：1、裁判文書特定的形式要求。比如說明為什么要這么判決，如果判決文書中你源于最高法院的判決，當然地滿足了這樣一個說明，這體現(xiàn)了最高法院的判決的重要地位。如果不是源于最高法院的判決，也可以引用某一個案件的判決，但是在這種情況下要承擔一種特別的論證責(zé)任，即要說明為什么不引用最高法院的判決。2、憲法法院的審查和認定。憲法法院主要任務(wù)不僅針對普通法院合憲性進行審查，同時違憲審查的對象也包括穩(wěn)定的判例所賦予法律的含義，對判例作為一種規(guī)范性法律審查，即對“活法”的審查。我覺得這是兩個證據(jù)。
意大利對判例在實際生活中發(fā)揮的效力是怎么來看的呢？我簡單一點來介紹一下。意大利的理論認為要接受判例作為法的規(guī)范性文件，首先要接受實效原則，即實際生活中的效力，才有可能是判例有效力。實際上呢，一個規(guī)范寫在紙上是不能在社會生活中得到執(zhí)行的，它要通過一個中介，才能把它在社會生活中落實下來，但只有被法官理解的法律才能在實際生活中發(fā)揮效力。在社會生活中具有實效的法律并不是紙面上的法律，必需通過一定的轉(zhuǎn)換。這面上的法律具有什么意義，其實誰也說不清楚，這里引用柏拉圖的一句話：我們是洞穴里的人，我們通過法律反射的光來認識法律。這就是意大利判例在法律適用過程中的方法。
剛才幾位老師談過了和意大利相似的我就不再說了，那么下面談?wù)勛罡叻ㄔ号欣莫毺匦浴Ｅ袥Q要旨是大陸法系國家的判例的一種主要表現(xiàn)形式，那么什么是判決要旨呢？判決要旨就是在判決的時候適用的法律原則，判決要旨不是針對訴訟問題，主要是對現(xiàn)行有效的法律規(guī)范的具體內(nèi)容，它主要以兩種類型來得以體現(xiàn)，一種是對法律立法的解釋，有時是對法律續(xù)造的及填補法律規(guī)范漏洞的這樣一種作用，判決要旨和我們國家要建立判例指導(dǎo)制度的想法還是有點差別的，我隨機抽樣了幾個翻譯的意大利的判決要旨，它是怎么寫的呢？比如說2005年12月13日，意大利最高法院的聯(lián)合審判庭第18128號有關(guān)民法的判決要旨是這么說的，對明顯過高的違約金可以由法官為了保護一般性的利益依據(jù)職權(quán)給予減少，所以我們可以看到它這個規(guī)范性的因素還是很強的。從這個要旨上我們看不出這個案件的具體事實是什么，其實它還是一個非常具有規(guī)范性的東西。我再舉另外一個有關(guān)合同履行的例子，2006年9月5日意大利最高法院第三庭第119174號的判決要旨，這涉及到遲延履行拒絕受理的問題，當合同中存在對待履行的情況下，一方構(gòu)成了遲延履行，只有遲延履行非常嚴重時，對方才可以拒絕受理，同時可以拒絕對待履行，如果遲延比較輕微，對方就不能拒絕受理，如果被拒絕了，那么一方就可以解除合同并且要求賠償損失。那么通過這樣一個判決要旨，我們可以對它有一個了解，同時可以看出來，判決要旨是具有很強的規(guī)范性。以前我們在討論大陸法系國家怎么建立判例指導(dǎo)制度的時候，對技術(shù)性的問題沒有很多的關(guān)注，在意大利的最高法院有一個專門的部門經(jīng)嚴格的培訓(xùn)的人員對判決要旨進行撰寫，每半個月就由最高法院撰寫一個判決要旨的匯編集，如果學(xué)界要研究判決要旨就會有了這樣一個標本，那么對于判決要旨它在什么樣的情況下才具有我們認為的事實上的法源的價值呢？不是一個案件中表達出的判決要旨具有某種拘束力，這只是表明在這個問題上的態(tài)度，意大利的法院認為必須要有一個穩(wěn)定的判決處理思路，這樣我們才能說它形成了某種判例法，單個的判決要旨它具有什么意義，它是開放的、不清楚的。我其實有一種保留，我們國家經(jīng)常有人討論法官造法，就我對意大利的觀察來看，很難說是單獨的法官造法，判決要旨出來后，能不能獲得一種關(guān)注，一種遵從，要取決于很多因素。這里面還有法學(xué)理論與它的互動的問題，意大利的法學(xué)界傳統(tǒng)上是非常關(guān)注判決要旨的，我剛好拿到了一本意大利的民法雜志，它們的雜志編寫有兩個部分，兩個部分單獨編寫，前半部分講理論，后半部分講最高法院和各級法院的判例要旨的評注，評注也單獨編寫，這樣就編成兩卷，一年兩卷，一個是理論卷，一個事判例評注卷，可以看出來理論上是非常關(guān)注判例要旨的，學(xué)者可以支持也可以反對，如果學(xué)者給予反對的話，那么可能最高法院就不堅持了，通過學(xué)術(shù)共同體的互相交流和對話，經(jīng)過沉淀，得到認可才可能得到事實上的拘束力，說到這我要向我的同仁們強調(diào)一個問題，如果說中國將來要建立某種意義上的判例指導(dǎo)制度，其實需要非常慎重，意大利的制度是很慎重的，因為如果你過于輕率的賦予最高法院或各級法院判例要旨這樣一種規(guī)范效力，那么其實相當于你拱手把一種很絕對的立法權(quán)賦予了它，這在大陸法系框架下不太可能承認，必須要有限制性的措施，限制性的措施主要就表現(xiàn)在學(xué)說等各方面對它的一種互動批評，這是我們說到判決要旨它的官方的一種體制，那么它也有很多問題，剛才我們的同行也提出來了，我剛才說到一句話，這個判決要旨在判決書中的地位是什么呢？是它的靈魂嗎？它以什么保證？他們私下里有一些私人性的判決匯編，這個判決匯編是有全文的，讓你看判決要旨結(jié)合事實這樣寫是不是合適，它都有這樣一個更嚴格或者說更全面的審查機制在里面，這就是我說的關(guān)于意大利的判例要旨制度。為了讓這樣的制度能夠很好的運作起來，不是那么簡單的讓我們的最高法院模仿一下就可以的了，它有很多相關(guān)的要求，最高法院的判決要旨發(fā)布會很多，需要學(xué)說上加以整理，那么理論上有很多出版物，解亙教授也談到了，日本也有很多出版物，意大利也是同樣的，它用各種方法，比如以主題或以年度為單位對最高法院的判決要旨進行歸納、整理，可以方便運用和理解，可以結(jié)合到對法律的研究上來，我認為這樣做可以起到節(jié)約信息成本，但在中國，很多判例選都混在一起，沒有加以區(qū)分，如果將來很多的話，會需要太多的檢索和人工成本。如果通過判決要旨，分門別類的把它歸納出來，我想學(xué)說上更能夠接受和關(guān)注它。
最后一個問題呢，我對這個問題也是關(guān)注比較多，主要是跟我們學(xué)界相關(guān)的問題，一個國家判例制度的形成，真正需要的是去做它，真正的去研究它，慢慢地它的地位才能起來，也能讓法官有一種事實上的壓力，學(xué)界對判例要有一個更深的介入程度，意大利方面主要有三種形式，第一，在判例文書發(fā)布的后面邀請學(xué)者作一些注解，對判例做一些初步的解釋，這種說明解釋性質(zhì)的方法是最簡單初步的方法，另一種就是判例評析，判例評析不僅僅是看一個，看一個是沒有什么效果的，一個判例你不知道它是否是成熟的，是否會形成穩(wěn)定的趨勢，類似的判例放在一起來研究，形成體系的來研究。第三，應(yīng)該稱為評注，評注是什么呢？就是對那些已經(jīng)穩(wěn)定下來的，大家都認為能稱為法律淵源的判例，把它當作成文法來研究、評注，看是否能加以擴充啊、解釋啊，這樣學(xué)說對它進行干預(yù)，形成良性的互動，我覺得強調(diào)這一點，對于我們理解學(xué)術(shù)上的任務(wù)還是有一定的價值。
我就講這么多，謝謝大家！
林 彥：美國法院如何遵從先例
首先非常感謝主辦方的邀請，我自己擬的題目叫做《美國法院如何遵從先例？》。
眾所周知，遵循先例作為一個非常重要的司法原則，它是來自英國的判例制度，后移植到美國，它對美國法官的重要程度是非常重要的。舉個例子就是說，美國聯(lián)邦最高法院的法官空缺的時候，在候選人提名過程中，在參議院司法委員會聽證過程當中，肯定會問兩個問題，第一個是您如何看待先例？；然后再一個具體的問題，您對羅伊判決的態(tài)度是什么。這足以說明該原則的重要性。那么接下來我主要是結(jié)合“先例的效力如何認定”這個問題從四個方面做一個簡單的介紹。
第一個叫遵循先例的結(jié)論。
這個實際上傅老師剛才也提到了，因為在一篇判決書當中大致上由幾個部分組成：一個是事實，第二個是爭點issue，然后說理reasoning，還有結(jié)論holding。那么一篇判決書洋洋灑灑，可能有的上千字，有的上萬字，可能有的甚至是幾萬字，那么是不是每個字，法官寫的每個字都可以控制后來的法官，控制后來自己的判決呢？顯然不是這樣的。否則的話，法院跟立法機關(guān)實際上沒有什么區(qū)別。因此呢，在美國，先例的外延被嚴格地限制在結(jié)論部分，就是holding，就是他說的這個what ，這個rule ，這個結(jié)果。在憲法案例當中通常就是會涉及到這個爭點，法院圍繞它是合憲的或是違憲的最終的一個判斷。
我們舉個例子，就是著名的那個焚燒國旗案，也就是德克薩斯訴約翰遜案該判決結(jié)論是兩條，第一個就是說，被告在示威游行過程當中焚燒國旗是受第一修正案保護的表達自由，通常我們把它歸納為象征性言論symbolic speech；然后第二個是防止擾亂治安或者保護國旗作為國家及國家統(tǒng)一州的利益不能正當化對被告的起訴。這是holding。但實際上，在這個判決當中有很經(jīng)典的言論就是說，“我們?nèi)萑填愃萍s翰遜這樣的批評是我們力量的標志和源泉”，其實這種話也被后世的法官不斷地援引，但是并不是一個具有約束力holding。
實際上在法院很多判決當中，法院內(nèi)部會出現(xiàn)分歧，會出現(xiàn)多數(shù)意見和少數(shù)意見。在這種情況下，只有多數(shù)意見得出的結(jié)論是可以作為先例來對待的。但是呢，在有些非常出色的法官少數(shù)派的意見可能會被后世的法官所尊重或者援引。舉個例子，這個洛克勒案件當中，霍姆斯大法官說了一句很經(jīng)典的話，他說，第十四修正案并不撰寫赫伯特·斯賓塞先生的《社會靜力學(xué)》。這個反對意見主要是主張法院不要干預(yù)國會的經(jīng)濟立法。到了1963年，布萊克大法官在一個多數(shù)派意見中說，我們拒絕作為超立法機關(guān)評判立法機關(guān)的智慧，立法機關(guān)究竟使用亞當·斯密、凱恩斯爵士還是其他教科書，與我們無關(guān)。這就是后世法官對經(jīng)典少數(shù)派意見所表達的尊重。
還有一個很特殊的領(lǐng)域就是所謂的叫復(fù)數(shù)意見，the plurality opinion。有時在一個案件中形不成一個多數(shù)派，不是5：4，它可能是3：3：3， 4：3：2，這就是所謂的復(fù)數(shù)意見。在復(fù)數(shù)意見中獲得最多的支持的那個意見成為法院的意見，但這個意見不具有先例的性質(zhì)，因為它沒有獲得5票。但是這種意見又常常被后世的法官所遵循，在這種情況下，它會成為一個先例。
第二個要談的是——官方出版的案例才是先例。
實際上很多老師也已經(jīng)介紹過其他國家的判例出版制度，在這里做若干補充。我們剛才是在區(qū)分判決和其他部分對先例效力的影響。但是，這種區(qū)分有時候會變得沒有意義。為什么？因為如果一個判決沒有被官方出版的話，那么它是不具有先例價值的。
在美國也具有兩套的出版系統(tǒng)，一個是官方，一個是民間。其實現(xiàn)在聯(lián)邦地區(qū)法院的判決在West law 上也能出版，但這只是商業(yè)出版。只有由法院官方授權(quán)的出版才是官方出版。在我知道的聯(lián)邦這個法院系統(tǒng)中，最高法院幾乎所有的案例都出版，那么在巡回法院這一層面上只有20%的案例出版，那么在地區(qū)法院層面基本上是不出版。而很多的法院的這個內(nèi)部規(guī)則中，只有官方出版的案例才具有先例的價值。
為什么會出現(xiàn)這種規(guī)則呢？據(jù)說主要是為了節(jié)約司法資源。法官會面對大量的案件，他沒有足夠的精力就每個案件寫出非常非常周延、精彩的判決。那么他只想集中精力去處理那些他認為是疑難的案件。因此，他們僅賦予出版案例以先例效力。但2000年之后上述規(guī)則受到了詬病和挑戰(zhàn)。有人在聯(lián)邦巡回法院提出挑戰(zhàn)，在一個關(guān)于退稅補償?shù)陌讣斨�，有一個律師援引第八巡回法院先前未出版的判例主張其當事人應(yīng)該獲得退稅。在該案中，第八巡回法院同時作為被告和法官審查自己制定的規(guī)則，并且最終做出了一個非常驚世駭俗的結(jié)論。該院認為禁止律師援引未出版案例的規(guī)則是違憲的，違反了聯(lián)邦憲法第三條的關(guān)于司法權(quán)力的授權(quán)。這個案件產(chǎn)生了廣泛的影響。聯(lián)邦法院系統(tǒng)隨之修改了相關(guān)的規(guī)則，最終在2006年底通過所謂的聯(lián)邦聯(lián)席會議司法執(zhí)行委員會，正式廢除了律師援引未出版案件的判決的這個禁令。但是，至于未出版判決到底具有多大的先例效力，是所謂的binding authority 還是說persuasive authority？這是由法官在具體的案件當中來進行甄別。然而，在州的層面上，以是否出版來確定判決的先例效力依然是一個主流的規(guī)則。
第三個方面也是剛才傅老師提到的，也就是司法管轄權(quán)的問題。
當然，傅老師主要是集中在審級的這個問題上。在美國，區(qū)分判例的效力，非常重要的一點是要甄別司法管轄權(quán)，即所謂的jurisdiction。因為它是個多司法主權(quán)的國家，有聯(lián)邦和州兩套法院系統(tǒng)，因此，區(qū)分管轄權(quán)對于確定先例的效力至關(guān)重要。
一般而言，下級法院必須遵循上級法院確立的判例。比如說，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)的話，所有的聯(lián)邦巡回法院和地區(qū)法院都必須遵從聯(lián)邦最高法院的判決。但是，如果我是一個位于紐約州的聯(lián)邦地區(qū)法院，我不必然要遵從第八巡回法院的判決。因為第八巡回法院與紐約的地區(qū)法院的上級法院第二巡回法院分屬于不同的司法轄區(qū)。在這一點上，國內(nèi)一些學(xué)者存在著一些認識誤區(qū)。在討論許霆案的過程中，有的學(xué)者在解釋為什么許霆案對云南一個類似案件無法產(chǎn)生影響時將原因歸結(jié)為由于我們不是一個判例法的國家。這多少對外國的判例制度、至少美國的制度產(chǎn)生誤解。如果這個案件發(fā)生在美國，那么廣州的法官怎么判跟云南的法官怎么判不是一回事，因為他們處于不同的司法轄區(qū)。
還有一個很大爭議的問題，就是美國法院是否可以援引外國的判例或?qū)W說作為自己的支撐。這個問題在最高法院內(nèi)部引起非常大的爭議。因為在02年，03年和05年，最高法院分別在對精神障礙人是否能夠?qū)嵭兴佬�、同性性行為是否�?gòu)成犯罪、以及能否對未滿18歲的人適用死刑三個案件中，多數(shù)意見都援引了外國判例作為支撐。但是，這種做法引起了保守派的反對，特別是斯卡里亞大法官。而且可以肯定的是，這個爭議還會持續(xù)下去。
還有一個問題就是關(guān)于聯(lián)邦制下法律解釋的先例效力。通常是這樣，有關(guān)聯(lián)邦法的問題上，州法院是不受聯(lián)邦地區(qū)法院、巡回法院的約束，只是受聯(lián)邦最高法院約束。而關(guān)于州的法律的解釋上，聯(lián)邦法院應(yīng)當尊重州終審法院的解釋。
最后要談的是所謂的不被遵從的判例。
通常遵循先例要求后面的法院遵從前面的先例，但是在有些情況下這個規(guī)則會被打破。通常是兩種情況：
一個叫司法抵制，有些下級法院對上級法院不滿，它故意就不遵從先例。不遵從有一些技術(shù)的方法，可以通過區(qū)分案例的事實等來實現(xiàn)。然后還有個原因是，它不遵從的有個理由就是，當事人在敗訴以后不一定會上訴，所以它可以不遵從。還有種情況是，有些少數(shù)意見中會表現(xiàn)出對某個先例的不滿，最著名的是倫奎斯特法官曾經(jīng)說“羅伊不是一個判例”。
還有就是叫司法創(chuàng)新。因為如果光遵從先例的話，我們看不到像羅伊這樣的判決，也會沒辦法看到布朗案。司法在遵循先例的同時總是伴隨著創(chuàng)新。聯(lián)邦最高法院就是進行司法創(chuàng)新的一個先鋒。據(jù)統(tǒng)計，從46年到92年，聯(lián)邦最高法院在130個案件當中推翻其先前的判例。聯(lián)邦法院對其司法創(chuàng)新進行辯護，“當確信存在的確錯誤，本院從未覺得必須遵循先例�！饼嫷乱舱f過，法律必須保持穩(wěn)定，但它不能一成不變。
我簡單就介紹這些。謝謝。