主 題：大陸法系的判例制度——成文法系中的判例和成文法的關(guān)系
發(fā)言人：朱 芒 教 授 上海交通大學(xué)法學(xué)院
黃 卉 副教授 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
傅郁林 副教授 北京大學(xué)法學(xué)院
劉 飛 副教授 中國政法大學(xué)法學(xué)院
謝 亙 副教授 南京大學(xué)法學(xué)院
薛 軍 副教授 北京大學(xué)法學(xué)院
林 彥 博 士 上海交通大學(xué)
評議人：張 騏 教 授 北京大學(xué)法學(xué)院
劉保玉 教 授 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
程春明 教 授 中國政法大學(xué)法學(xué)院
孫新強 教 授 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
謝立斌 副教授 中國政法大學(xué)法學(xué)院
王洪亮 副教授 清華大學(xué)法學(xué)院
鄭春燕 教 授 浙江工商大學(xué)法學(xué)院
申衛(wèi)星 副教授 清華大學(xué)法學(xué)院
主持人：高全喜 教 授 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院
葛云松 教 授 北京大學(xué)法學(xué)院
地 點：北京航空航天大學(xué)法學(xué)院模擬法庭（如心樓101）
時 間：2008年9月28日下午3至6時
錄音整理：燕艷、黃永太、寥慧、杜立濤、楊小力、覃開瑩、李海珍、霍彬、李祥安、鄭俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳
第一部分：主題報告階段
上半場：中國判例制度
主持人：高全喜
主題發(fā)言人：朱芒、黃卉、傅郁林
高全喜：各位下午好！首先我代表北航法學(xué)院向大家表示熱烈的歡迎，大家的到來使得我們的模擬法庭蓬蓽生輝，尤其要感謝從京外趕來的學(xué)者。我們這期沙龍的題目是“大陸法系的判例制度”，對我來說是比較新鮮的，因為在我理解中只有英美法系才有判例，大陸法系則是成文法傳統(tǒng)，所以我也抱著學(xué)習(xí)的心情主持和參加這次沙龍活動。這次沙龍是由我們院的黃卉老師發(fā)起組織的，所以先請她介紹一下組織這次沙龍的背景。
黃 卉：謝謝高老師，謝謝朱芒老師、林彥老師、謝亙老師和春艷，他們特定來京參加我們北航的只有半天的沙龍活動，真是讓我有些慌恐。當(dāng)然也要感謝京城的同行來貢獻(xiàn)智慧和支持！另外，在這次沙龍的準(zhǔn)備期間朱芒老師、北大的張騏老師給了我很大的鼓勵，也提供了技術(shù)支持，非常感激。當(dāng)然，沒有北航法學(xué)院龍衛(wèi)球院長和我的直接領(lǐng)導(dǎo)高全喜教授的支持，舉辦這次沙龍也是不能想象的。
本次沙龍研討的題目是：大陸法系判例制度研究——成文法體系中的判例和成文法的關(guān)系。有一個比較長的組織、準(zhǔn)備和調(diào)整，最初要做一個類似“德國判例制度及其與中國案例指導(dǎo)制度比較”的研討會，后來擴充到所有大陸法系，后來因為國事、家事、人事諸多原因，最后調(diào)整為北航正在研發(fā)和迅速成為學(xué)術(shù)品牌的北航法學(xué)沙龍的第十二次活動。
因為只有半天時間，我們不可能面面俱到地討論判例制度或者我國未來的案例指導(dǎo)制度，所以請允許我為本次研討作了一個大致的限定,先是正面的——僅限于今天的——“學(xué)術(shù)引導(dǎo)”，即主要分析大陸法系中的判例和成文法之間的關(guān)系。同時也作出消極限制，第一我們不糾纏于概念，換言之，我們暫時不糾纏稱謂問題，不討論應(yīng)該稱作“判例”還是“案例指導(dǎo)”，同樣也回避類似“不是判例法系國家何以建構(gòu)判例制度”這樣的問題；第二，我們避開大的歷史和社會學(xué)視角的敘述。須聲明，這些問題和視角不是不重要。簡述之,我們的出發(fā)點是：我們的法律太抽象了，差別適用太過份了，我們希望和認(rèn)為某種形式的判例制度可以修補這個缺陷。我們的問題是：該制度在不破壞我們既有的基本法律架構(gòu)的前提下——迫于路徑依賴——如何能夠修補這個缺陷？應(yīng)該以及如何能夠把它可能以及必然帶來的副作用減低到最低的程度？
基于這樣的考慮，本次研討不一定需要報告人和評議人對我國（設(shè)計中的）案例指導(dǎo)制度以及其他國家的判例制度在組織結(jié)構(gòu)上有完整地認(rèn)識，但要求對法律適用尤其法律適用中成文法和判例之間可能的互動關(guān)系有深入的了解和分析。這一點可以從本次沙龍的報告人和評議人的組成上看出，我們邀請的大部分都是來自部門法的專家。
最后須說明，本次沙龍雖然帶有濃厚的比較法色彩，但是我們不是為了作松散的法律文化比較，而是希望能夠為中國案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建和完善提供部門法視角的資訊。
朱 芒：大家好，我來自上海交通大學(xué)法學(xué)院，主要教行政法，在場有很多我的朋友，對于這次研討，我積極的參與了前期的策劃，為什么策劃這樣一個活動呢？因為，在場許多的學(xué)者都有在外學(xué)習(xí)的背景，尤其是在一些大陸法系國家，因此舉行這樣一個活動非常有利于大家進(jìn)行學(xué)術(shù)上的交流。在我們國家的法學(xué)教育和研究過程中，常常把判例和判例法相混淆，認(rèn)為我們是成文法國家，不需要判例，這個想法正確與否暫且不論。但我在日本京都大學(xué)留學(xué)的過程中，發(fā)現(xiàn)他們從本科二年級就開始進(jìn)行閱讀法條和判例的訓(xùn)練，因此我們就會問，判例不是英美法的東西嗎？為什么在大陸法系國家也會如此受重視呢？由此，我們就開始關(guān)注在中國法律教育和研究中，判例究竟起到什么樣的作用。歸國后，我也一直在關(guān)注這個問題，但據(jù)我所知，目前，國內(nèi)學(xué)者主要還是進(jìn)行一種私下的學(xué)術(shù)探討，國內(nèi)至今還沒有這方面的作品正式發(fā)表出來。
今天，我報告的主題是判例在中國的作用，在表明我的觀點之前，首先需要聲明的是，這僅僅是我個人觀察問題的一個角度，并不代表作為教科書或是作為一個絕對科學(xué)的方法是可以這樣觀察的。在作出具體闡述之前，我先擺明自己的基本觀點：只要是在法律的運作過程中，只要有審判活動，那么不論你承認(rèn)與否，判例都是客觀存在的，而在大陸法系和英美法系之間的差異僅僅是法源的不同。它在法律規(guī)范與法律事實之間起著媒介的作用，是客觀存在并發(fā)揮作用的，只是學(xué)者從什么角度去發(fā)現(xiàn)它、整理它、分析它，并將它理論化、學(xué)術(shù)化的問題。因此，從這個意義上看，最高院是否實施“案例指導(dǎo)制度”在我的研究中是無關(guān)緊要的，實施了，固然好，但如果不實施，我認(rèn)為，在中國判例也是客觀存在的，那么，在我接下來的闡述中，我會主要講我是怎樣認(rèn)識判例這個概念的，并且，我會引用兩個行政法的具體案例來輔助闡述我的觀點。
1、對判例及其作用的基本認(rèn)識
首先我把討論的范圍限定在成文法的條款或者一個用語或概念與判決有什么關(guān)系這個問題上，也就是判例在成文法的條款與具體的案件事實之間起到什么樣的作用。我們知道，法律條款是最為簡練和抽象的，而案件事實往往是最為具體和復(fù)雜的，而判決在其中則起到了媒介的作用，也就是說，判決實際上將抽象的條款的內(nèi)涵不斷的具體化了。法官在使用法律時必須首先解釋條款中的概念的內(nèi)涵是什么。比如，《行政訴訟法》中第54條“違反法定程序”中“法定程序”的具體內(nèi)涵究竟如何呢？在十年前，我曾經(jīng)整理過1990年到1996年間正式登載的法官的同類判決中對于這個問題的認(rèn)定，從而來探究法官認(rèn)識的“法”究竟是怎么樣的。在這個過程中，我們發(fā)現(xiàn)，不同的階段，不同的法官，不同的判決對于這個問題都有不同的認(rèn)識。當(dāng)同類案件增多后，“法定程序”就會在現(xiàn)實中形成一個有約束力、有規(guī)范力的制度。此時，律師、檢察官和其他法官在處理類似案件時就會對“法定程序”的內(nèi)涵有了相對具體的認(rèn)識。因此，可以說，判例起到了解釋成文法條款的作用，同時，它也是作為同類判決的先例而存在的。那么先例作用如何保證呢？比如在一個有審級關(guān)系的訴訟體系中，上訴法院的判決對于某一法律條款形成了一個固定認(rèn)識，那么同類案件，即便下級法院有了新的認(rèn)識，只要上級法院可能改判，那么實際上就會形成事實上的先例，所以，我的研究也主要是在這個框架中進(jìn)行的。
接下來，抽象的條款如何被一個又一個判決具體化的呢？而判決的拘束力又如何理解呢？一般來說，拘束力有形式上的和實質(zhì)上的，形式上的拘束力體現(xiàn)在法條上，也就是法律直接規(guī)定要“遵循先例”，而事實上的拘束力是指法律上并沒有規(guī)定上下級法院之間是否有一種“遵循先例”的關(guān)系，而這需要由我們學(xué)者對大量案件的分析來發(fā)現(xiàn)和探究。這里，我們探討的主要是事實上的拘束力。無論法律在形式上如何規(guī)定，只要在判決中載有關(guān)于某一法律問題的認(rèn)識，它事實上就可以成為判例，就會對其他同類判決產(chǎn)生影響，成為對具體法律條文的解釋。無論一個國家是否承認(rèn)判例法，只要這種解釋在司法判決過程中成為裁判適用的依據(jù)，就應(yīng)當(dāng)說判例是客觀存在的。
為了支持上述觀點，我引用了兩位日本學(xué)者的說法，日本的法社會學(xué)家、曾任日本法社會學(xué)協(xié)會會長的棚賴孝雄曾說“特定法官就特定案件作出的決定，能夠?qū)Υ撕蟪霈F(xiàn)的案件的其他法官將會做出的決定起到基本標(biāo)準(zhǔn)的作用，即判決的先例化，無論在正式的制度中采取或是不采取判例法主義，審判作出的任何一個決定都會或多或少給與以后的決定以影響，只要經(jīng)過某種程度的合理化，在審判的過程中就會必然產(chǎn)生”，日本的法理學(xué)家、曾任日本法理學(xué)會會長的田中成明在《法理學(xué)講義》中也曾說“現(xiàn)在即使在大陸法系的各個國家，根據(jù)先例作為判例進(jìn)行審判的實務(wù)活動已成慣例并牢牢扎根，即使就先例的既溯性方面存在的基本慣例而言，兩大法系也已經(jīng)不存在原理性的區(qū)別，兩者的不同只是對判例的重視程度大小不同而已，大陸法系已不能僅因為判例不是法源而不予適用�！�
2. 從兩個具體行政案件的判決看判例在中國的作用
現(xiàn)舉兩個具體行政法案例來闡釋我的觀點。首先一個是備受媒體關(guān)注的2001年喬占祥訴鐵道部票價上浮案。這個案件在新聞媒體中討論的非常熱烈，但就我讀到的大量的關(guān)于這個案件的新聞報道、評論中，卻未看到有分析其一、二審判決的。我關(guān)注的并非判決本身的對與錯，而是判決對條文中概念和用語的解釋。1999年11月8日，國家計委請示國務(wù)院對部分旅客列車的票價實行政府指導(dǎo)價，并申請將原由國務(wù)院行使的制定和調(diào)整鐵路票價的審批權(quán)授予了國家計委。2000年7月26日，鐵道部提出請求，上報國家計委，要求在春運期間票價上浮。2000年11月，國家計委作出了批復(fù)。2000年12月21日，鐵道部作出了票價上浮通知。2001年春運期間，票價上漲。原告在此期間多支出了交通費共9元錢，因此，原告認(rèn)為被告違反了《價格法》23條的規(guī)定，即“制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，由政府價格主管部門主持，征求消費者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性�！边@里面，一個關(guān)鍵的爭論點就是被告是否負(fù)有舉行聽證會的職責(zé)，原告認(rèn)為，被告必須經(jīng)過聽證只后才能進(jìn)行漲價，鐵道部沒有依法舉行聽證，因此其漲價行為違法。價格法第23條的規(guī)定，在本案中存在一個爭議，即什么是“應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，……論證其必要性、可行性”，一審判決認(rèn)為，“被告是依據(jù)國家計委的批準(zhǔn)文件作出的。該程序沒有違反有關(guān)法律規(guī)定。原告認(rèn)為被告所作的票價上浮通知未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)及被告未能提供組織價格聽證會的證據(jù)即應(yīng)判定其被訴行為違反法定程序應(yīng)予以撤消的訴訟請求缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)。且依據(jù)價格法的23條規(guī)定，主持聽證會不屬于被告的法定職責(zé)，故本訴不涉及價格聽政及其相關(guān)問題�！币虼耍粚彿ㄔ号袥Q原告敗訴�？梢钥闯觯粚彿ㄔ赫J(rèn)為負(fù)有舉行聽證職責(zé)的不是鐵道部，而是國家計委，因此鐵道部無需履行舉行聽證會的法定程序。原告不服，提起上訴。二審法院審理認(rèn)為，雖然，《價格法》第23條規(guī)定，“制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽會證制度。”但是，由于在鐵道部制定《通知》時，國家尚未建立和制定規(guī)范的價格聽證制度，要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。據(jù)此，上訴人喬占祥請求認(rèn)定被上訴人鐵道部所作《通知》程序違法并撤銷該具體行政行為理由不足。綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人上訴理由不足，其訴訟請求本院不予支持。雖然一、二審法院都判決原告敗訴，但可以看出，兩審法院對價格法第23條的認(rèn)識有明顯差異。一審法院采用的是“適用義務(wù)論”，也就是只要是作出政府指導(dǎo)價就必須適用聽證指導(dǎo)價，但本案中適用主體不是被告，所以原告敗訴。而二審采取的是“立法義務(wù)論”，也就是說第23條不能直接適用，需要相關(guān)行政機關(guān)據(jù)此制定具體的聽證制度，然后再根據(jù)具體的聽證制度來舉行聽證會。所以，可以看出，二審法院認(rèn)為相應(yīng)的行政機關(guān)負(fù)有制定聽證制度之義務(wù)，也就是立法義務(wù)。從這幾年的具體情況看，從國家計委到各級的發(fā)改委都建立了相應(yīng)的聽證目錄，只有進(jìn)入到聽證目錄的，才是需要適用聽證制度的。所以，我們很容易發(fā)現(xiàn)，在兩個判決中，法官對23條“應(yīng)當(dāng)建立聽證制度”的認(rèn)識是不同的。與此類似的還有前幾年的歌華有線漲價案和中山陵門票漲價案，其爭議點也是在于是否被列入政府的聽證目錄。另外，上海至今為止，還未建立聽證會目錄制度。從實踐中來看，相關(guān)的案件多采用“立法義務(wù)論”，這與學(xué)界的觀點不太一樣，因為學(xué)界主要是主張“適用義務(wù)論”。不過，律師在就具體案件的受理時，考慮的主要因素可能還是與聽證目錄相關(guān)。這就是我通過本案，就判例與條款之間的關(guān)系所作的說明。
接下來，我再用一個案件來說說判例對法律結(jié)構(gòu)的影響。一般來說，中國的法律淵源主要是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等。除此之外，其他的一些法律文件，盡管從某種意義上來說，他們具有規(guī)范效力，但卻不被承認(rèn)其構(gòu)成法律淵源，我個人對這種分類持保留態(tài)度。從國外的學(xué)說來講，外部的一般叫法規(guī)命令，而內(nèi)部的，不具有外部效力的則叫行政規(guī)則。但現(xiàn)在也出現(xiàn)了內(nèi)部規(guī)范效力外部化的問題。這個問題目前在國內(nèi)也逐漸引起關(guān)注。下面我就來說說上海的這個案件，顧榮雙訴上海市工商行政管理局普陀分局工商登記行政管理案。原告在已取得行政許可的情況下，想在上海市工商行政管理局普陀分局申請個人獨資企業(yè)登記，而普陀分局審查后，認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》第八條第（四）項的規(guī)定，設(shè)立個人獨資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。原告擬開設(shè)的“上海雙泉浴池”建筑面積僅370平方米，不符合2001年4月23日上海市商業(yè)委員會、上海市工商行政管理局發(fā)布施行的滬商委[2001]第63號文附件2《上海市浴池業(yè)開業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求（試行）》4．1．1“浴池（浴室、洗浴中心）經(jīng)營服務(wù)場地面積不小于1 000平方米”的規(guī)定。原告認(rèn)為，應(yīng)該適用《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》第八條而非上海商委的該文件，被告適用法律錯誤，因此提起訴訟。經(jīng)審理，一審法院認(rèn)為，“滬商委[2001]第63號規(guī)范性文件具有行政法律效力，……被告適用滬商委[2001]第63號文的規(guī)定對原告提出的個人獨資企業(yè)登記申請進(jìn)行審核，與法律法規(guī)不相抵觸，并無不當(dāng)�！庇谑牵袥Q駁回原告顧榮雙的訴訟請求。 一審判決后，原告顧榮雙不服提起上訴。在二審中，法院認(rèn)為，“被上訴人適用的滬商委[2001]第63號文系由上海市人民政府的職能部門上海市商業(yè)委員會及上海市工商行政管理局于2001年4月共同發(fā)布，其作為當(dāng)時主管本市商業(yè)的行政機關(guān)可以發(fā)布有關(guān)規(guī)范行業(yè)政策方面的規(guī)范性文件。鑒于法律法規(guī)對“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”未作出明確規(guī)定，上海市商業(yè)委員會等出于對本市行政管理和相關(guān)行業(yè)運行發(fā)展的需要，確定浴池經(jīng)營服務(wù)場所面積不小于1 000平方米，并未與法律規(guī)定相抵觸，且該規(guī)定已經(jīng)公布。該第63號文件作為合法有效的規(guī)范性文件，可以作為本市工商行政管理部門認(rèn)定相關(guān)行業(yè)必要生產(chǎn)條件的依據(jù)�！币虼伺袥Q：駁回上訴，維持原判。從這個判決中，我主要產(chǎn)生了以下幾點認(rèn)識，首先，這類文件是可以被審查的，另外，就是文件合法不合法的問題。這個是我要討論的問題。這里，判定該法律文件是否合法的要素有三：即發(fā)布機關(guān)是否有職權(quán)，內(nèi)容是否與法律相抵觸，文件在程序上是否已經(jīng)正式公布，前兩點是實質(zhì)要件，后一點是形式要件。只要滿足上述三點，該法律文件即是合法的。從本案來看，上海商委的文件是可以通過判決的方式來確定其合法有效，同時判決也承認(rèn)了立法具有局限性，同時法律概念內(nèi)涵的具體化已經(jīng)轉(zhuǎn)為一個行政程序的問題，即從立法程序的問題轉(zhuǎn)化為行政程序的問題。此外，對具體行政要件裁量可否的界限實際上是行政機關(guān)自我設(shè)定的，但至于行政裁量的內(nèi)容的正確與否，行政機關(guān)是不能夠自行審查的。
3、小 結(jié)
最后，我將我的發(fā)言的主要內(nèi)容總結(jié)成以下幾個方面，一是解讀判決是學(xué)者研究不可缺少的工具；二是，提請大家多注意實踐中實際存在的判例及其約束力，因為不論是否通過立法的方式明確確定下來，判例都是客觀存在的，有必要轉(zhuǎn)變原有的“立法型”思路；三是，目前我們對判例的認(rèn)識還僅僅停留在案件中法官的認(rèn)識和法律規(guī)范的比較之中，至于先例究竟擴展到什么層面還需要我們在長期的積累中逐漸形成清晰的認(rèn)識。這項工作可能需要我們經(jīng)過更長期的積累、分析才能形成。另外，就法官對同類案件作出判決進(jìn)行研究時，可能還需要引入一些社會學(xué)的觀點，同時判例實施上的拘束力還需要進(jìn)行進(jìn)一步的分析，除了我之前提到的審級之間的關(guān)系外，是否還受其他的因素影響，也是一個問題。我的報告就到此為止，謝謝大家！
黃 卉：各位下午好！我報告的題目是“關(guān)于個案裁判如何生成判例的法律分析——以公眾人物名譽權(quán)案為例”。首先要申明，本報告雖然經(jīng)過相當(dāng)一段時間的思考和修正，但到現(xiàn)在為止還沒有完全整理清楚，只有中間性的結(jié)論以及若干疑問。我實際上是利用現(xiàn)在做報告的機會刺激一下思維，希望自己能有“急中生智”的表現(xiàn)，能夠獲得關(guān)于一些長時間困擾我的判例問題的答案。
和朱芒老師一樣，留學(xué)時一進(jìn)入法學(xué)院就發(fā)現(xiàn)德國法科生是通過系統(tǒng)的案例學(xué)習(xí)來認(rèn)識和掌握法規(guī)范的，研讀法院判決是法學(xué)教育最重要的內(nèi)容之一，沒有判決的補充，法典幾乎就是天書。讀判決便會發(fā)現(xiàn)，幾乎每件司法判決書都會引用以前的判決加強自己的說理，判例的作用是不言而喻的�；貒螽�(dāng)然有很大反差，看到學(xué)界對大陸法系不重視判例的誤解很深，不針對具體法律問題的、僅在抽象概念和理論層面比較各國法律制度的傾向也很嚴(yán)重，法學(xué)研究和司法實踐基本脫節(jié)從而引起司法界對學(xué)界的普遍不滿和不屑，而司法界同案不同判現(xiàn)象則比比皆是，因為堅信唯有關(guān)注個案裁判、建設(shè)大陸法系的判例制度才能改變這種現(xiàn)象，所以很關(guān)注《“二五”司法改革綱要》提出的案例指導(dǎo)制度以及相關(guān)論述。閱讀了好些主要是法理老師們的判例文獻(xiàn)，閱讀當(dāng)中，對他們提出的判例框架、各種各樣的具體建議和方案，我一直有很多的疑惑，對于比如較多學(xué)者關(guān)于最高院享有類似“專有判例權(quán)”的建議，我完全不同意，而且覺得一旦確定下來將是制造一個制度性的混亂，平添之后的清理工作。所以一直想結(jié)合我國司法實踐的具體情況，即通過閱讀一些實際判例，分析學(xué)者提出的這些框架有沒有可行性，是不是脫離了實際。這也是我策劃這次沙龍的直接動因。
報告題目是在備憲法課的過程中確定的，我備課從基本權(quán)利開始，很快發(fā)現(xiàn)我國關(guān)于新聞言論自由和人格權(quán)、名譽權(quán)的竟合保護問題已經(jīng)有非常多的判決，我在北大法意案例庫里搜到好幾百個案例，新聞權(quán)內(nèi)容相對簡單，但人格權(quán)、名譽權(quán)內(nèi)容非常龐雜，費了好大勁才最終確定以新聞失實報道侵犯公眾人物名譽權(quán)問題及其一系列判決為切入點，觀察和分析中國可能的判例情況。
我的報道由三個部分組成，第一個部分關(guān)于新聞失實報道侵犯公民名譽權(quán)的法律基礎(chǔ)，第二個部分介紹幾個相關(guān)案件，比較關(guān)鍵的是第三部分，我試著對文獻(xiàn)中的判例制度框架作一些具體的評論和建議。
法律基礎(chǔ)整理下來其實并不復(fù)雜。首先我們來看憲法層面，在憲法層面有兩類權(quán)利互相對峙，一類是憲法第35條、47條規(guī)定的公民的表達(dá)自由，即言論出版文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作自由等等，這是新聞自由的基礎(chǔ)，同時可以從第41條所規(guī)定的針對我們國家機關(guān)及其工作人員的監(jiān)督權(quán)，引申出公民知情權(quán)，因為你不知情就沒有監(jiān)督，這很好理解。知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、自由表達(dá)權(quán)、新聞權(quán)就形成了權(quán)利的一級。同時，我國憲法第38條規(guī)定“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止任何人用任何手段或方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗或誣告陷害”，這其實是新聞侵權(quán)案中被侵害者所享有的權(quán)利，這與前面的表達(dá)自由等權(quán)利相互競合、相互對峙。在憲法層面，我們可以討論這兩種權(quán)利是否有位階的高低，我傾向于在籠統(tǒng)的理解層面上視其為兩個同級別的權(quán)利，在具體的案件中視具體情況分析哪個權(quán)利走在位階之前。
關(guān)于言論新聞自由權(quán)的具體規(guī)定并不多，與之相反，憲法的名譽權(quán)在《民法通則》及《通則意見》中有具體規(guī)定，通則意見對其有一點點略微突破，通則第101條很簡單地規(guī)定了名譽權(quán)，提出禁止侮辱、誹謗，相當(dāng)于兩種名譽侵權(quán)的形式。在《民通意見》第140條則增加了“暴露隱私”和“公開負(fù)面事實陳述”兩種新的侵權(quán)形式。其中一種是隱私權(quán)，就是暴露隱私，法理基礎(chǔ)聯(lián)系著對人格權(quán)的基本理解。另外就是失實陳述，在一般的學(xué)理中失實報道就構(gòu)成侵權(quán)，但是在這里強調(diào)“負(fù)面”事實，我覺得還是有一定道理的，因為“失實”也可以是過度的表揚或者吹捧，這恐怕不能被認(rèn)為是侵權(quán)。這是兩項新加的，但在措辭上有一點不同。1993年最高人民法院公布了《關(guān)于審理名譽權(quán)若干意見的解答》，解答第七項提出了名譽侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定要件，即從被侵害者確有損害事實、違法行為（這里的“違法”一詞一直很困惑我，應(yīng)該是侵害行為加行為之違法性，還是等于簡單的侵害行為，因為有法官說司法實踐中其實不審查違法性）、行為違法造成損害的因果關(guān)系和行為人的主觀過錯四個要件來認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任是否成立。如果把司法解釋當(dāng)成“準(zhǔn)立法”的話，應(yīng)該理解為法院對我們學(xué)界“三要件”、“四要件”之爭作了回答，即實質(zhì)上采用了四要件（補充一句，我認(rèn)為我們?nèi)匀粓猿帧叭钡膶W(xué)者應(yīng)該就《解答》的態(tài)度做一個有效回應(yīng)，三要件、四要件都有一定道理，既然司法作了選擇，那么仍堅持三要件必須更深入地說理才有意義）�！督獯稹愤�對新聞報道的失實有進(jìn)一步規(guī)定，提出了“嚴(yán)重失實”概念，即“一般失實”不構(gòu)成新聞侵權(quán)，必須是“嚴(yán)重失實”。解答第八項關(guān)于新聞報道的批評文章等則使用了“基本真實”概念。這就是我看到的關(guān)于新聞名譽侵權(quán)的全部法律實證基礎(chǔ)。聯(lián)系我前面提到的失實報道視角，不難看出，法律基礎(chǔ)仍然太抽象了，司法實踐必須在個案中對“嚴(yán)重失實”與“基本真實”的內(nèi)涵作進(jìn)一步認(rèn)定或界定，使規(guī)范豐滿起來。
閱讀相關(guān)中文資料會很快接觸到“公眾人物”概念、 “公眾人物名譽權(quán)反向傾斜保護”、“公眾人物名譽權(quán)限制保護”理論，不僅在文獻(xiàn)中，更主要是在一些具體案件的文書（判決書、訴狀、代理詞）中。這里介紹一下在場的蕭瀚副教授，他對司法實踐引入和發(fā)展出公眾人物概念及其限制保護制度有著非常直接的影響，因為他的“誹謗訴訟中的新聞自由”一文影響到了一些著名律師，于是公眾人物理論被直接帶進(jìn)和成為新聞權(quán)訴求的依據(jù)，并在一些案件中獲得很大成功。更加可貴的是，這些司法實踐者從個案著手在法庭外對相關(guān)理論作持續(xù)探討，承擔(dān)了本來學(xué)者應(yīng)該更多承擔(dān)的學(xué)術(shù)性工作。由于這一小部分律師的努力，使得公眾人物名譽權(quán)限制保護制度的司法實踐比學(xué)術(shù)研究更跨進(jìn)了一步。
總之，閱讀大量個案裁判后，我基本可以做下述判斷：我們的司法實踐中明顯存在著判例或者“準(zhǔn)”判例的元素，它們在認(rèn)定和理論“什么是基本真實”、“什么是嚴(yán)重失實”時有某種延續(xù)性；尤其在關(guān)于如何處理名人名譽權(quán)與新聞言論自由權(quán)競合問題上，雖然也有學(xué)者論及“公眾人物限制保護”理論，但該理論的真正推動力來自司法實踐，雖然沒有被最后確定下來（即形成真正意義上的“判例效力”），可以說尚未完成“個案到判例”的進(jìn)程，但為觀察和理解“判例形成過程”提供了寶貴的、確鑿的證據(jù)。
這里我介紹幾個案例加以說明。案例非常多，我抽取了幾個比較著名的、典型性案例。首先我介紹所謂的名人名譽權(quán)限制保護的第一案，即“范志毅賭球案”，這是一個不僅對公眾人物理論、更是對憲法規(guī)定的言論自由權(quán)和新聞權(quán)保護極其重要的、里程碑似的案件。此案基本情況是，某媒體報道“國腳賭球”，被告文（匯）新（民）報業(yè)集團下屬的東方體育日報據(jù)此展開具體賭球調(diào)查，發(fā)表了一系列先是認(rèn)定“國家就是范志毅”到最后宣布“范志毅并沒有賭球”的追蹤性報道，范志毅認(rèn)為自己的名譽權(quán)受到侵犯，訴之法院。2002年上海靜安區(qū)人民法院作出判決，主審吳裕華法官在判決作了非常重要的結(jié)論和理由說明：“即使原告認(rèn)為爭議的報道點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍與理解”。 這句話被以后的好些新聞權(quán)案廣泛的引用（當(dāng)然主要作為被告抗辯理由），這是司法判決第一次從正面確認(rèn)“公眾人物”概念并間接指出公眾人物名譽權(quán)保護應(yīng)該區(qū)別普通人。如何區(qū)別呢？其中非常關(guān)鍵的一點就是前者對新聞侵害必須有更大的容忍度。這里有必要強調(diào)：判決使用的是“輕微損害”，并不是“任何損害”，至少本案判決發(fā)展出的保護限制尺度是“輕微損害”，至于什么“輕微損害”，吳法官沒有做籠統(tǒng)的論述，結(jié)合本案可以知道，追查真相的報道（沒有直接判定范志毅賭球，而是說坊間存有范志毅賭球傳聞，所以展開各方調(diào)查，最后給出傳言失實結(jié)論）可能造成的損害屬于輕微損害。
范志毅案被普遍認(rèn)為名人名譽權(quán)限制保護第一案，比如賀衛(wèi)方教授、蕭瀚都是這么認(rèn)為，吳法官的“容忍”理論也被廣泛引用。我個人意見，如果把該案作為第一案的話，之前的臧天朔訴洼網(wǎng)公司、網(wǎng)易公司案則是它的準(zhǔn)備工作，甚至在某種意義上臧天朔案才是第一案。臧天朔案中，臧在兩網(wǎng)絡(luò)公司（被告）組織的網(wǎng)絡(luò)丑星評比中，被評為倒數(shù)第二名，網(wǎng)民還寫了些不太友好的評語（比如“有人說‘要嫁就嫁臧天朔’，我怎么也沒看出來廣大適齡未婚女青年有什么重大舉措啊!”），臧可能當(dāng)時承受力很低，認(rèn)為媒體在新聞報道中把自己評為丑星，允許網(wǎng)民使用侮辱語言評判，侵犯其名譽權(quán)，提起訴訟。雖然現(xiàn)在看來媒體評語并不過于嚴(yán)重，但北京朝陽區(qū)法院判決認(rèn)為構(gòu)成侵害，非常關(guān)鍵的是判決中有這么一句話：“原告臧天朔因此受到他人無端干擾，產(chǎn)生不安和痛苦，已經(jīng)超越了其作為公眾人物的正常承載范疇，屬正常的內(nèi)心感受。”。這很有意思，從判決上下文看，法官也承認(rèn)了公眾人物概念，甚至可以判斷法官也是認(rèn)可吳裕華法官在范志毅案中明確提出的“公眾人物需要容忍新聞造成的輕微損害”主張，只是本案損害行為超過了藏“作為公眾人物的正常承載范圍”，所以依然構(gòu)成侵權(quán)。結(jié)合范志毅案，可以認(rèn)定，兩案法官都承認(rèn)了公眾人物限制（弱化）保護，但都認(rèn)為限制不是毫無節(jié)制的。范志毅案是否受到臧天朔案影響，無從得知。
范志毅案發(fā)展出的“容忍規(guī)則”在學(xué)界和以后的司法案件中被引用，但我發(fā)現(xiàn)將其作為抗辯理由的被告及其代理人會從范志毅案引出類似“公眾人物什么都要忍受”判斷，這是超越了吳法官的“容忍”規(guī)則的。我在閱讀過程中發(fā)現(xiàn)這么個傾向，是否因為言論新聞權(quán)維護者在推廣公眾人物限制保護制度時沒有守好必要的尺度，所以沒能被更多法官接受，這是我思考的問題，還沒整理好，先貢獻(xiàn)出來。
我要介紹的第三個案件是余秋雨訴《北京文學(xué)》編輯肖夏林案。當(dāng)時余秋雨擔(dān)任深圳文化顧問，寫了些稱贊深圳有文化之類的文章，被告在他的《文化中的文化》一文中提到深圳市政府送給余秋雨一套別墅，作為學(xué)者和商業(yè)關(guān)系的論證。文章不是針對余秋雨的，關(guān)于他收受別墅只有寥寥幾筆，這個情節(jié)也不是他杜撰的，而是當(dāng)時學(xué)界盛傳此事，被告信以為真。問題是余秋雨實際上并沒有收受別墅，所以認(rèn)為被告侵犯了自己的名譽權(quán)，訴之法院。這個案件非常有意思，香港魏永征教授認(rèn)為這個案件在某種意義上是構(gòu)成侵害的。但本案被告的代理人是著名的浦志強律師，他告訴我蕭瀚是他代理本案的老師，他在代理詞中運用了從蕭瀚那里得到的美國關(guān)于公眾人物弱化保護的理論，在法官那里得到了呼應(yīng)，最后判決侵權(quán)責(zé)任不成立，余秋雨敗訴。閱讀判決書可以發(fā)現(xiàn)，本案判決理由的關(guān)鍵點在于侵權(quán)責(zé)任的客觀要件的“失實”和主觀要件的“故意”。什么是“失實”？余秋雨認(rèn)為自己沒有別墅就是“失實”，這也是包括筆者在內(nèi)的普遍的認(rèn)識，但本案法官認(rèn)為“失實”是無中生有，空穴來風(fēng)，故意的捏造。其實這里法官在運用“合理信息來源”規(guī)則，即認(rèn)為只要有合理的信息來源（此處是“大家都在傳”），一般意義上的“失實”（不符合客觀實際）不必然構(gòu)成名譽侵權(quán)的“失實”行為。一般認(rèn)為這是從美國法轉(zhuǎn)來的，是否真的如此認(rèn)定還有待研究。我自己覺得這里有轉(zhuǎn)換概念之嫌，把“失實”解釋成“故意捏造”、“空穴來風(fēng)”，一不合我們的認(rèn)知常識，二混淆主觀要件。我的直覺是沒有必要把一個確定無疑的“不真實”情節(jié)如此吃力地說成“真實”，在“過錯”要件上下功夫會在法理上更順暢一些；退一步說，《解答》規(guī)定的侵權(quán)行為種類不是簡單的失實，而是“負(fù)面的、根本失實”，所以判決關(guān)于“學(xué)者拿錢說好話”在多元價值社會里沒有損害原告名譽的論證，雖然筆者不同意這樣的結(jié)論，但可以看作論證“負(fù)面失實”之不成立。判決中認(rèn)定新聞侵權(quán)的主觀要件為“故意”，故意就是一點審查義務(wù)也沒有，而本案的議論并非“空穴來風(fēng)”，確實不是故意，只是沒有想到被廣泛議論的贈樓事件并不屬實，所以最多屬于“過失”。本案判決把主觀要件限定在“故意”，這和過錯包括故意和過失的基本理論不一致，現(xiàn)在好像我們的“過錯”責(zé)任只有“故意”，應(yīng)該是“法官造法”行為，由此本案當(dāng)可看作名譽權(quán)限制保護的案件。
我認(rèn)為在這個案件中他其實是承認(rèn)了公眾人物這個概念的，否則收縮過錯要件的法理依據(jù)何在？有趣的是，法官不愿意公開承認(rèn)“公眾人物”以及相關(guān)的“限制保護”理論。法官從侵權(quán)四要件入手，既然論證了不構(gòu)成“失實”之侵害行為以及不符合“故意”的過錯要件（其實其中一項就足夠了），那么就不用再論證其他了，所以判決對于被告提出的抗辯給出如下回答：“至于雙方爭議的本案應(yīng)否引入公眾人物概念，實際惡意原則、公眾人物名譽權(quán)弱于普通人之保護、上海市靜安區(qū)法院就范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團名譽侵權(quán)一案判決書中關(guān)于公眾人物‘對媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當(dāng)予以容忍和理解’的觀點本院應(yīng)否采納一節(jié)，本院基前所述，在此已無論及之必要�！�
應(yīng)該說，余秋雨案也是一個劃時代的案件，因為余秋雨的影響力，使得此案比范志毅案件影響更大。并且，雖然法官作出了“此地?zé)o銀三百兩”的否定姿態(tài)，事實上卻對公眾人物名譽權(quán)的保護限制又往前走了一步。仔細(xì)看范志毅案的中的新聞報道，你會發(fā)現(xiàn)報道大都使用“據(jù)說”一詞，據(jù)說范志毅在賭球，據(jù)說某國腳正在賭球，都是“據(jù)說”，而余秋雨案中沒有用“據(jù)說”，直接把它當(dāng)成事實來引用了，這其實進(jìn)一步加重了新聞媒體和言論者侵權(quán)認(rèn)定要件的尺度，近乎承認(rèn)美國法上的“實際惡意原則”（該原則的內(nèi)涵和適用方法也需要進(jìn)一步研究）。
第四個案件也是浦志強律師提供的案子。浦律師在2004年代理了一系列新聞侵權(quán)案，其中一件就是廣州華僑開發(fā)公司訴《中國改革》雜志社案，非常成功。中國改革是一本雜志，報道了一家房產(chǎn)公司在國有改制過程中揮霍國有資產(chǎn)、報假賬、無緣無故解除員工等問題，簡單說就是把把一個運作良好的國有企業(yè)慢慢地糟蹋沒有了。該報道也不是針對原告公司的，而是針對國有改制的問題。（我建議我們的同學(xué)上網(wǎng)搜一下央視的“新聞報道”，有一期“被起訴的雜志社”就是關(guān)于這個案子，其中主審法官的訪談非常值得一看。）本案被告不是自然人，應(yīng)該是法人名譽權(quán)限制保護的例子。浦律師的代理意見除了不能使用“公眾人物”概念外，關(guān)于新聞權(quán)優(yōu)位保護問題也是順著公眾人物名譽權(quán)限制保護展開的，從判決看，案件非常成功，主審巫國平法官撰寫的判決書對名譽權(quán)限制保護中的“失實”和主觀要件又有了新的拓展。首先，雖然報道中雖然有些事實出入，比如報道的下崗職工的數(shù)量等與實際有出入，這在過去的一些案件看來這就是“基本失實”，但巫國平法官非常了不起，認(rèn)為這些出入雖然失實，但不是根本失實，他扣住了“嚴(yán)重失實”這個法律實證基礎(chǔ)。判決原話是：“新聞報道的內(nèi)容有在采訪者當(dāng)時以一般人的認(rèn)識能力判斷認(rèn)為是可以合理相信為事實的消息來源支撐，而不是道聽途說甚或是捏造的，那么，新聞機構(gòu)就獲得了法律所賦予的關(guān)于事實方面的豁免權(quán)，其所報道的內(nèi)容即使存在與客觀事實不完全吻合之處，也不能認(rèn)為是嚴(yán)重失實�！边@里使用了比較明顯地表示法官采用了“合理信息原則”。在后來的新聞采訪中，巫法官指出本案國企改制，是一個非常重要的問題，涉及國有資產(chǎn)、公眾利益的案件，新聞媒體在報道中，有一點出入不構(gòu)成侵權(quán)。巫法官不僅在“失實”問題上論述上有發(fā)展，還提出了“公正原則”，這是名譽權(quán)限制保護原則中一個子概念，也從英美法來。巫法官認(rèn)為“衡量新聞機構(gòu)的評論是否公正，應(yīng)當(dāng)從其評論的對象是否與社會公共利益有關(guān)、評論依據(jù)的事實是否真實存在、評論是否出于誠意來考量”，這里涉及內(nèi)容比較雜，涉及“真實存在”和“誠意”問題，跨了兩個要件。但從判決整體論述看，“公正原則”和主觀故意要建比較接近。
比較具有諷刺意義的是，2004年浦律師還代理了其他兩件涉及公共利益的案件，即朱洪江訴仲大軍案和朱曉華訴21世紀(jì)經(jīng)濟導(dǎo)報案，都是關(guān)于經(jīng)濟改革問題，被告不僅被判侵權(quán)，而且廣東（廣東珠海香州區(qū)法院、珠海市中級法院）和北京（東城區(qū)法院、北京二中院）兩地法院都拒絕承認(rèn)公眾人物名譽權(quán)限制保護理論。
我閱讀了上百個案例，這里介紹的是我認(rèn)為比較有代表性的、重要的案例。雖然還沒有一個關(guān)于中國判例的清晰答案，但已經(jīng)有了一些中間階段的結(jié)論，想和大家分享，聽取大家意見后進(jìn)一步深化。
首先，在公眾人物及其名譽權(quán)限制保護（包括涉及公共利益問題的法人名譽權(quán)）是學(xué)界和司法界共同努力下發(fā)展出的一項處理新聞權(quán)和名譽權(quán)競合問題的理論或制度，而且呈發(fā)展?fàn)顟B(tài)，個案逐漸累加形成的，但基本上受到美國公眾人物理論的引導(dǎo)。我認(rèn)為這是個案形成判例的過程，前案對后案肯定有影響，即便法官不公開承認(rèn)，甚至拒絕。理論形成過程還沒有結(jié)束，還有很多遺留的問題需要我們繼續(xù)工作，但這個過程是非常清晰的。同時必須承認(rèn)，我們不能說名人名譽權(quán)裁判領(lǐng)域已經(jīng)存在德國法意義上的判例制度，“約束力”根本談不上，所謂的“影響”也是時斷時續(xù)的、不連貫的，甚至可以說是隨機。
第二點我要談“欽定”判例（指導(dǎo)案例）的問題，即關(guān)于制定案例權(quán)問題。在目前關(guān)于案例指導(dǎo)制度的討論中，主流觀點認(rèn)為只有最高人民法院有權(quán)制定判例。其實證基礎(chǔ)可以追溯到62年的《人民法院工作若干問題意見》，《意見》規(guī)定只有最高人民法院有權(quán)以發(fā)布案例的方式指導(dǎo)審判工作。這里有個問題，即比如大量關(guān)于國計民生的訴訟在中級法院（部分地方高級法院）就二審終審了，再審也在省級高級法院，如何將它提升到最高人民法院級別呢？有兩種觀點，一種是由下級法院上報最高院，由后者挑選確定為指導(dǎo)案例，這我可以接受。但另一種觀點認(rèn)為不能直接使用原來的判決，因為下級法官素質(zhì)普遍低，判決質(zhì)量差，應(yīng)由最高院通過專門的機構(gòu)整理后制定發(fā)布。我非常非常反對此觀點。主要理由是這會破壞二審終審司法制度，試想把已經(jīng)終審的判決修改一遍再公布，將生效判決至于何種地步。不管我們的二審終審制度是不是太短了，但它目前我國基本審判制度，為了解決某個問題（此處規(guī)范抽象問題）便可以破壞法律基本制度，此種思維方式本身就值得批判的，非常糟糕的一種思維方式�？赡芟胂蟮氖抢迷賹彸绦驕p少下級法院判決質(zhì)量問題。鑒于大部分再審案終結(jié)在各地高級法院，所以最高人民法院的獨斷案例制定權(quán)仍然不能解決問題�？傊y(tǒng)一判例權(quán)的話，最高院最多只能挑選權(quán)，在我看來文字潤色都不必要。
再一點，一旦被確立為判例，判決須全文公布，不要摘摘抄抄，我們的判決本來就短，判決邏輯性普遍差，摘錄往往會漏掉最關(guān)鍵的部分，好的摘錄工作需要培養(yǎng)一批非常優(yōu)秀的法律人，所以不如全部公布算了。我的經(jīng)驗是，判決中的許多細(xì)節(jié)包括原被告代理人的代理詞都會幫助我更好理解法規(guī)范的適用，法律適用非常關(guān)鍵的是具體細(xì)節(jié)的法律處理。比如如果只公布一些重要論點，如范志毅案的“公眾人物需要容忍輕微損害”，那么我們對什么是“輕微損害”依然不清楚，看了判決中的事實認(rèn)定部分才會知道求證似的報道屬于輕微，而不是任何損害。
當(dāng)然全部公布的話，會遇到既判力問題：整個案件都有既判力還是其中的一部分。有人主張需借鑒德國和臺灣的判決要旨理論，只有判決要旨具有既判力。這個問題我沒有深入研究，不好下判斷，直撅覺得最后會走這條路。關(guān)鍵就在于如何掌握判決要旨的制作技術(shù)，這可能也是判例制度（案例指導(dǎo)制度）中最難的一點。
第三點我要談學(xué)者必須以及如何介入判例制度的問題。不僅判例制度，法學(xué)本身要求學(xué)者重視司法裁判。就拿判決要旨制作問題，正如解亙教授的一篇論文中指出的那樣，必須有學(xué)者參與要旨摘錄工作，單靠法官是不可能的。再者，判例會發(fā)展的，如何把清理過時、前后矛盾的既有判例，是一項長期的學(xué)術(shù)性工作，法官是計時計件工作制，時間緊、學(xué)術(shù)能力差（很大一部分原因當(dāng)怪罪法學(xué)教育），而學(xué)者的任務(wù)之一甚至最重要的目標(biāo)就是提高司法裁判質(zhì)量，所以理當(dāng)介入。
最后我談一下學(xué)者如何介入問題。三個方面。
第一，就典型的案例（比如新聞權(quán)vs名人名譽權(quán)）撰寫方便法官裁判的文章。說實在的，我讀的這么多判決中，大部分判決文書水平有限，即便上面我提到的有閃光點、讓人欽佩的判決，整體看問題也不小，有時基本法律制度理解不正確，論證邏輯不清楚。追問責(zé)任到最后得怪法學(xué)教育，因為他們大學(xué)畢業(yè)時這些基本功應(yīng)該過關(guān)的，卻沒有過關(guān)，自然是我們教師的責(zé)任，現(xiàn)在應(yīng)該彌補。直到司法實踐的文章沒有必要那么深奧、古怪，應(yīng)該就自己的法律內(nèi)容直白的論述如何有條理地適用法律，說實在的，如果自己的法律不能用，很難想象旁征博引的論文背后真的有什么高明的建樹。
第二，學(xué)術(shù)介入需要最終形成某種相對統(tǒng)一的觀點，所謂的“通說”。就公眾人物新聞侵權(quán)案而言，到底哪幾項權(quán)利競合需要有個清理，目前判決文書中比較混亂。再舉個更具體的例子：司法判決中引入公眾人物名譽權(quán)限制保護，算法官解釋還是法官立法？清華的韓世遠(yuǎn)教授在他的《合同法總論》第二版序言中，明確指出這算立法論而不是解釋論范疇，他認(rèn)為只有立法提出公眾人物概念司法才能進(jìn)一步解釋。在座的葛云松教授不同意這個觀點，他認(rèn)為仍然在四要件的解釋論當(dāng)中，是在不違背立法者的意圖下進(jìn)行補白的過程工作，是解釋論范疇。學(xué)界爭議是正常的，但爭論不僅僅是為了提出學(xué)術(shù)見解，最終是要服務(wù)和檢驗于司法實踐的，所以，兩位教授應(yīng)該就這個問題繼續(xù)爭論并擺出更為翔實的論證來，學(xué)界其他人也應(yīng)該介入，最終應(yīng)形成一種主流觀點，供司法實踐者借鑒。否則，司法者哪有時間辨析兩位教授的觀點的對錯和高下。學(xué)者的論述不能只停留在法感階段，須得對司法實踐中的具體問題有針對性的指導(dǎo)。
第三是介入的方式，有個案介入和系列案介入兩種方式，個案介入就是個案評析，可以肯定，即便是那些被確定為指導(dǎo)案例的裁判，也不可能都是盡善盡美的，學(xué)者應(yīng)該及時評注。法官看了，就非常清楚，雖然幫不了已生效的案件，但對以后類似的案件裁判會有幫助。解亙教授在政法論壇上發(fā)表了一篇論文《個案研究反思》提出個案評論體例，介紹了日本的經(jīng)驗，即個案評論有一個結(jié)構(gòu)，我抄襲一下：包括評論本判決的意義，本判決在判例法上的定位，是突破了還是倒退了，及下級法院案例的動向，以往學(xué)說動態(tài)，判決要素的評價，判決進(jìn)程，遺留的問題等等。這其實和德國個案評注很類似。蕭翰曾說過有時有沖動寫一個典型案件的判決，好讓法官們照抄一下，這個方法也挺可取的。第二種方法是評論系列案件，我在這篇報告中采用的可以算作系列案件評析，這項工作需要大量學(xué)者介入，因為涉及到方面面，每個領(lǐng)域的專家至少在自己專長領(lǐng)域?qū)�案裁判作出及時評論，這是非常見功夫的。我自己計劃把學(xué)術(shù)八股文內(nèi)容轉(zhuǎn)向案件評析。
最后一句話，謝謝各位！
傅郁林：其實今天我是準(zhǔn)備來做評議人的，沒說要主題發(fā)言呀？黃卉跟我聯(lián)系的時候我說我九月份實在是沒時間寫文章，但是這個主題我實在是很有興趣，所以我說我來聽一耳朵，她說你來做評議人吧。做評議人可以現(xiàn)場發(fā)揮，做主題發(fā)言呢就要求有系統(tǒng)性，可能有點困難。我盡可能節(jié)省時間吧，能講多少就講多少，唯一的底線就是不說廢話。我對裁判文書的關(guān)注和對案例的關(guān)注是從我做法官的時候就開始的，我在法院工作了十年，每年會為本院出一輯案例選，那個法院從我去開始做，一直做到我走之后還保持了幾年。
今天沙龍叫判例（還有叫先例、示范性案例、案例指導(dǎo)制度等等，今天不討論概念），那我就從裁判文書的角度談?wù)勁欣�。剛才朱老師和黃老師兩個人的觀點，有一點點我是不太贊成的，或者說在某個程度上、某個范圍內(nèi)不贊成。是不是每個法官的判決都可以成為判例？那我們要問判例的先例效力和判例的權(quán)威性從哪兒來？這個可能是我講所有問題之前要設(shè)問的一個問題。緊接著下面呢，我覺得必須考慮，在建立我們國家的判例制度的時候，我們至少有幾個方面是需要做好準(zhǔn)備的。當(dāng)然我的一貫立場不是說將一切東西都準(zhǔn)備好了才可以開始做，其實是可以一邊做一遍準(zhǔn)備的，現(xiàn)實往往提出了要求，而且大家也已經(jīng)開始做了——做了才能發(fā)現(xiàn)問題和改進(jìn)——但是，至少要有一種基本的意識，要意識到，我們?nèi)绻⑴欣贫饶壳澳男┦沁�沒有準(zhǔn)備好的。
第一個方面的問題，就是我今天要講的主題，即法律文書的結(jié)構(gòu)，也就是判決書的結(jié)構(gòu)�，F(xiàn)在我國判決書的基本結(jié)構(gòu)雖然也有事實構(gòu)成部分、法律理由部分和判決主文部分——這三部分所回應(yīng)的問題是不一樣的。（1）判決主文回應(yīng)的是當(dāng)事人的請求，也就是權(quán)利主張，這比較容易理解；（2）判決理由部分從原則上、理論上說應(yīng)該回應(yīng)的是當(dāng)事人的法律主張，也就是適用或選擇法律規(guī)范的理由，一般重點在法律與事實之間的關(guān)聯(lián)，即以認(rèn)定的事實（事實證明的結(jié)果）來要說明適用該法律規(guī)范的前提或要件是否已獲得滿足；而在可供選擇的法律規(guī)范存在歧義、多元或沖突等情形時，重點則在于說明進(jìn)行這樣解釋而非那樣解釋、選擇這一規(guī)范（或判例）而非另一規(guī)范的理由；（3）事實構(gòu)成部分應(yīng)該回應(yīng)的是當(dāng)事人的事實主張，重點就是證據(jù)與事實之間的關(guān)聯(lián)，也就是當(dāng)事人使用證據(jù)證明事實的過程和法官判斷和認(rèn)定事實的過程，為判決理由部分論證“適用法律的事實要件是否滿足”奠定基礎(chǔ)。這三個環(huán)節(jié)相互關(guān)聯(lián)，但邏輯界線應(yīng)該是比較清晰。但實際上，看看我們現(xiàn)在的判決書是怎么構(gòu)成的。我們現(xiàn)在的判決書是原告訴稱、被告辯稱、法院查明、法院認(rèn)為、判決主文這樣的結(jié)構(gòu)。法院查明中只寫查明事實的結(jié)論，沒有查明事實的過程，這個過程放在了法院認(rèn)為部分——按照應(yīng)有的邏輯和我國傳統(tǒng)模式，法院認(rèn)為這部分應(yīng)該寫判決的法律理由。現(xiàn)在在形式上將認(rèn)定事實的理由與判決的（法律）理由混在一起，在理論上和邏輯上也沒有作任何區(qū)分，那么判例究竟應(yīng)當(dāng)從哪里產(chǎn)生？我們的觀念里面——我們翻譯也是這樣的——法院認(rèn)為是翻譯成holding，判例是從這個holding中尋找出來的，無論是英美法系還是大陸法系都是如此。我們的判決書把事實構(gòu)成即法院認(rèn)定事實的理由（證據(jù)支持）與判決理由即法院適用法律的理由（事實前提與其他前提）放在同一個部分，我們常常就沒法界定事實問題和法律問題，我們知道個案事實是沒有普適性的，是不能構(gòu)成為判例的。我認(rèn)為這一塊是作為判例的最核心最核心的部分。
剛才黃老師和朱老師講的問題其實都涉及到這樣一個問題。比如朱老師講到主持價格聽證會是否屬于被告的法定義務(wù)，這是個顯然的法律問題；但是否主持了價格聽證會是個事實問題，包括哪些證據(jù)構(gòu)成了這個事實，比如你是否通知了，你在哪個地方通知的，通知了多少人，到場的人是誰，用什么方式證明你當(dāng)時已經(jīng)舉行了聽證會，等等，這都是證據(jù)與事實的問題。但事實問題與法律問題之間還有一個很大的模糊空間，比如說我也發(fā)了通知了，但是我只通知了三個人，或者沒有用公開的方式通知，那么這一系列的活動是否構(gòu)成了法律所規(guī)定的“聽證”，這個問題到底是事實問題還是法律問題，我覺得這里邊是可以有討論空間的，這可能取決于援引判例者所要尋找“規(guī)范”是什么，如果所要解決的問題本身就是“聽證”的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)有哪些，那么通知所必須采用的形式和必須達(dá)到的人數(shù)本身就可能成為法律問題；但如果只是朱老師剛剛講的，援引判例的目的是要解決舉行聽證會是否屬于被告的法定義務(wù)，那么這些就可能成為事實問題——在證明責(zé)任制度里面，構(gòu)成法律適用之前提條件的只是要件事實，而其他用于證明要件事實的事實則屬于輔助事實。
我舉這個例子的目的是要強調(diào)，我們現(xiàn)在的裁判文書的結(jié)構(gòu)安排是很不便于我們從中生成判例，這是一個很重要的問題。從程序法角度來說，這種不區(qū)分事實構(gòu)成與法律理由的裁判文書結(jié)構(gòu)還存在著許多其他問題，比如我們經(jīng)常說一個判決有既判力、拘束力、執(zhí)行力等等，那么具體哪一部分有什么樣的效力？按照現(xiàn)在這種結(jié)構(gòu)是無法區(qū)分的，甚至有時連既判事實與既判事項都無法區(qū)分開來。判決的既判力形式既判力與實質(zhì)既判力、證明效力或者說事實效力與權(quán)利效力、既判效力與先例效力等等，都是基于不同的原理確定的，它們的差異必須在判決書中體現(xiàn)出來，才能成為以后判決界定和援引的準(zhǔn)確根據(jù)。當(dāng)然，這一系列問題我們訴訟法理論界也還沒有解決好。作為一個訴訟法學(xué)者，我非常慚愧。但我們也不能把這些問題稀里糊涂地就都推到實務(wù)中去。至少我們要意識到，這一塊還有相當(dāng)大的距離。
我曾經(jīng)在中國社會科學(xué)上專門發(fā)表過一篇文章，講到我們的裁判文書的格式化對我們闡釋事實構(gòu)成和法律理由都是非常不利的，因為無法展現(xiàn)這樣一個對抗過程。目前我們能夠看到的國內(nèi)裁判文書的版本就是仲裁裁決，它的文書結(jié)構(gòu)有更大的說理空間。它的主體結(jié)構(gòu)包括基本案情、仲裁庭意見和仲裁裁決三大部分。我曾經(jīng)翻譯過一位美國聯(lián)邦上訴法官的自選裁判文書集，從那個里邊也可以看得非常清晰，法官的個人風(fēng)格雖然不太一樣，但基本上也就是前面是一個基本事實或者叫案情，然后法律分析或者叫分析，最后是一個結(jié)論——結(jié)論非常短。這樣一種結(jié)構(gòu)就把事實問題和法律問題分得很清楚了。我們現(xiàn)在這種格式化的裁判文書背景是對法官嚴(yán)重的不信任，從能力到人品都是很不信任，如果說我們要在保持對法官的不信任的前提下進(jìn)行一些有利于產(chǎn)生判例的文書結(jié)構(gòu)改革，可以采取變通的辦法，就是在譬如“當(dāng)事人基本主張、事實結(jié)構(gòu)或事實認(rèn)定、裁判理由、裁判主文”這樣相對寬松的結(jié)構(gòu)之下，可以要求法官每一部分必須具備哪些要點，再用這個要求去摳他，這種中國特色的監(jiān)督方式也不是是不可以。但無論怎么說，目前這種格式化的裁判文書非常不利于無論對事實查明還是對法律理由的闡釋，如果連本案的效力結(jié)構(gòu)都不清楚的話，那么在這個基礎(chǔ)上生成判例是很危險的。當(dāng)然再延伸一點，如果判決對于本案的效力尚且受到不斷質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，又何談對其他案件的效力——無論是拘束效力還是說服效力。這放到最后再說。
第二個很重要的問題，什么是事實問題什么是法律問題。這個問題其實前面我已經(jīng)提到了。對事實問題、法律問題的界定大陸法系和英美法系有非常大的區(qū)別，而且大陸法系內(nèi)部比如法國和德國的判斷標(biāo)準(zhǔn)又有非常大的差別。我覺得這樣一個問題是一個非常大的課題，可以用三年五年去做。我這些年來核心研究的審級制度，特別是最高法院的職能，跟這個問題有很大的關(guān)聯(lián)。我的基本想法是，在大陸法系，尤其在我們，司法功能的重心是糾紛解決，甚至在最高法院也不例外（不包括專門的司法解釋職能），我們不是以規(guī)則形成為司法的重心。我們知道，糾紛解決是以個案事實為重心的，因此我們對于事實問題的界定標(biāo)準(zhǔn)可以寬泛一些。但寬泛的標(biāo)準(zhǔn)絕不是沒有標(biāo)準(zhǔn)，事實問題與法律問題之間沒有標(biāo)準(zhǔn)，就談不上判例或先例，就連區(qū)分案件都不可能做到。比如，在證據(jù)→事實→規(guī)范→裁判這個鏈條上，把證據(jù)這一塊切下來作為事實問題肯定沒問題；在證據(jù)→事實這一塊，雖然也會涉及證明規(guī)則的一些問題即規(guī)范問題，但不宜劃入法律問題，應(yīng)該是事實問題；事實→規(guī)范跨越事實與法律兩界，即適用規(guī)范的事實前提或事實要件（作為證明對象時稱為要件事實），但這恰恰是判例形成的重點區(qū)域，原則上應(yīng)劃入法律問題，但具體事項究竟屬于事實問題或法律問題取決于援引目的，這在前面討聽證會通知的形式時說過；再然后就是規(guī)范問題，這是勿庸置疑的法律問題，就不必多說了。
第三個問題就是和判例制度相關(guān)的一個制度，就是審級制度。審級制度和裁判文書相關(guān)的最核心的三個方面：一是上下級法院之間的相互獨立，如果不是獨立就不存在有實質(zhì)意義的上訴審查權(quán)的問題，這個我就不展開說。剛才朱芒老師也提過，就是上訴審的功能。上訴審的功能如何定位？它的重點是什么？用什么方式審？這些問題還涉及到判例的權(quán)威從哪來。我們目前是兩審終審制，沒有專門的法律審。二審的審理范圍與一審一樣都包括事實問題和法律問題，審理方式也是沒有什么明顯差別。
二審法官和一審法官的選任條件也沒有制度性的差別，在合議庭組成人數(shù)和資格方面也幾乎是沒有差別的。在這樣的一種狀況下，僅僅靠一種行政色彩的上下級關(guān)系，是否能夠讓下級法官心悅誠服地服從上級法官的所謂“權(quán)威”？我們常常看到剛剛畢業(yè)了三五年的大學(xué)生、研究生，直接分配到高級法院、最高法院，僅僅因為他是上級法官，他就可以推翻下級法院一個由資深法官構(gòu)成的合議庭或代表整個下級法院最高權(quán)威的審判委員會作出的判決。順便說一下，我們要重新評價審判委員會，我過去是審判委員會的強烈的反對者，但在二十年多的司法改革中審判委員會的人員構(gòu)成和功能已發(fā)生了非常大的變化，現(xiàn)在不懂業(yè)務(wù)的行政官員擔(dān)任審判委員會委員的情況越來越少了，這些中層領(lǐng)導(dǎo)和專業(yè)委員大都是各法院的業(yè)務(wù)骨干，從功能上也可以設(shè)想審判委員會至少在本法院、本轄區(qū)內(nèi)能夠在統(tǒng)一司法、在我們所期待的判例制度方面可能有所作為。我們的合議制還不是實際上的合議制，而常常是一個承辦法官加上兩個陪審法官——不是陪審員，是“陪（而不）審”的法官——這樣實際上是上級的一個年輕法官推翻了下級的一級法院的判決。尤其是再審程序，更加嚴(yán)重，現(xiàn)在再審案件基本上是提高一級法院來審理，那么最后一級法院很有可能出現(xiàn)三位年輕法官推翻了下面兩級法院審判委員會的判決的情況。那么這樣一種判決如果作為整個轄區(qū)的判例，我覺得是很危險的。
我們看看判例效力較高的國家的上級判決是如何獲得權(quán)威的。一般而言，不同審級的法院的合議庭的組成是不一樣的，無論是大陸法系還是英美法系，基本情況都是級別越高則合議庭法官的人數(shù)越多，一審（特別是基層法院）通常都是一名法官，二審上訴是三位法官，最高法院是五人或五人以上的單數(shù)，最多是九人或十五人。法官的資格條件也是級別越則條件越高，大陸法系高級別法官是由低級別法官中晉升的，美國略有不同，因為美國初審與上訴程序的功能和運作方式差異較大，故選任條件各有偏重，初審法官更重經(jīng)驗，上訴法官更重學(xué)理、寫作及合作能力等，但是上訴法官任職前的資歷和威望也足以讓初審法官服氣。此外，判例的權(quán)威也非常依賴于終審判決的一元性。比如，美國全國只有九個大法官，所以對全國而言九個大法官的判決就意味著最后的一切都由這九個人決定；在上訴法院，一個轄區(qū)內(nèi)可能就七個、九個或十幾個法官，只要是推翻先例時就要全員審判（滿席審判），就是由這七個人說了算，所以才能形成終審。大陸法系雖然不是全員審判，但通過事項審判權(quán)的劃分，比如審理婚姻案件的合議庭，審理房地產(chǎn)案件的合議庭，等等，也保證了在同類案件上的終審裁判的一元性和一致性。依賴于這種一致性，它產(chǎn)生了這種先例效力。法國稍微有點不同，因為歷史原因它作為立法機構(gòu)的分支，只能行使撤銷權(quán)，不能行使審判權(quán)，所以它的第一次發(fā)回重審下級法院是可以不理睬它的意見，但重審后再次上訴后最高法院就可以行使終審權(quán)了，此時的判決就近似于判例。而對于可能成為判例的它的案件，其遴選標(biāo)準(zhǔn)和程序都是很嚴(yán)格的，這種嚴(yán)格性以及法庭的組成和審判法庭的莊重程度，本身就已經(jīng)宣告了它的權(quán)威性。這種權(quán)威性才有可能真正使大家服氣，在法律上是否賦予它先例效力都不影響它的權(quán)威性和判例價值。
德國最高法院的判例比法國更具有先例價值，而且這種影響力不限于最高法院的判例——這里也不必提德國憲法法院判例的拘束力——各級法院都很重視上級法院的判例。我們過去看的法理書對判例法傳統(tǒng)和法典法傳統(tǒng)的區(qū)分很清楚。實際上我們做部門法的很容易發(fā)現(xiàn)，無論是中國人還是外國人寫的法理書，它們對于兩種傳統(tǒng)的界線劃分似乎是過于清晰了，至少在當(dāng)代界線已經(jīng)遠(yuǎn)不是那么清晰了。實際上大陸法系的司法實踐中對于判例的重視程度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們基于成文法與判例法的劃分而形成的記憶。我在德國的時候，看到它們一個非常小的基層法院，一個獨任的法官，連書記員都沒有，就是一個很簡單的案件，就是一棵大樹倒了把人小汽車砸壞了，開庭總共四十分鐘，律師花了近三十分鐘去念和討論上級法院的一個案例。非常簡單，事實沒什么爭議，雙方就是討論本案的事實構(gòu)成與那個案例中的事實構(gòu)成是否一樣，根本沒有人對上級的案例有沒有拘束力提出任何疑問，只是說我這個事實構(gòu)成跟它的是否一樣，是否可以使用這個判例。可見上級法院判決的拘束力是非常明顯的，法律有沒有這么規(guī)定其實都一樣。后來我又訪問了它們上訴法院的合議庭，我非常有幸的參與了他們的合議過程，也就上級法院判決的先例效力問題詢問了他們的看法。他們說他們的判例效力靠兩個東西，一是因為同一事項都會上訴到同一合議庭，二是他們的這些東西都是公開的，轄區(qū)的所有關(guān)心判決的人都知道他們的觀點。另外，他們也有類似《人民審判》之類的內(nèi)部刊物，這些法官經(jīng)常在這些內(nèi)部刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)文章，因為下級法院的判決最終都逃不過他們的手掌，所以下級法院的法官非常關(guān)注他們的文章，這樣學(xué)術(shù)和審判就接得非常緊。我們知道，法律的力量最重要的一點就是控制力，如果程序缺少控制力，那么制定的規(guī)則是沒有意義的。比如在我國，下級法官完全可能可以不理上訴法官的個人觀點，甚至發(fā)回重審時的指導(dǎo)性意見也可以不理睬，因為他的判決下一次重新上訴可能到了另一個人手上，那你怎么去控制他？
理一下我剛才的意思，就是說，判例的權(quán)威與審級制度中的許多方面都是相關(guān)的，如果我們要形成一個判例制度，那么上訴的范圍和審理程序、作為判例案件的甄別標(biāo)準(zhǔn)、以及高層法官的遴選和晉升制度等等，都需要調(diào)整。即便我們不能用休克療法，馬上停擺，等待全部調(diào)整好了再來重新建立一個判例制度，但是至少需要意識到這樣一個問題，即建立判例制度需要什么，我們還差一些什么，以便逐步調(diào)整。
最后一個跟判例制度相關(guān)的問題，是非常非常重大的問題，中國特色的問題，就是司法的終局性問題。如果一個判決對于本案尚且不斷地改變，對本案都沒有拘束力，更不用談對其他案件的拘束力了！說到這里，我覺得判例制度問題可能有點奢望，這些年我最關(guān)注的就是申訴、再審對于司法獨立、司法權(quán)威和司法終局性的破壞，有時很灰心。當(dāng)然我們可以反向思維，當(dāng)我們討論建立判例制度時，我們更加意識到條件還沒有成熟，但我們可以先行開始，明知不可為而為之，因為在討論和關(guān)注甚至開始推動判例制度的過程當(dāng)中，我們會遇到和意識到許多障礙，而這反過來也會加快對這些障礙的清理。
好，這就是我的發(fā)言。