主講人：常 凱(中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師)
余明勤(國務(wù)院人力資源與社會保障部法制司副司長)
韓延斌(最高人民法院民事審判庭一庭法官)
主持人：鄭尚元（中國政法大學(xué)勞動和社會保障法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師）
時 間：2008年5月20日18：30-21：30
地 點：中國政法大學(xué)研究生院禮堂
各位老師、同學(xué)們，大家晚上好。今天弘揚法治精神，傳播法治精義，關(guān)注法治焦點，推進法治進程，2008—2009年度中國政法大學(xué)“法治中國”系列講壇又和大家見面了。
伴隨著2008年新《勞動合同法》的實施，《勞動合同法》在全社會的范圍內(nèi)都掀起了廣泛的關(guān)注與討論，今天晚上本次論壇的題目便是“質(zhì)疑與回應(yīng)：《勞動合同法》將帶給我們什么？”今天我們非常榮幸地請到了幾位在理論與實務(wù)界長期從事勞動合同法研究的嘉賓。
他們分別是：中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師、《勞動合同法》起草草案課題組組長常凱教授；國務(wù)院人力資源與社會保障部法制司副司長，《勞動合同法實施細則》起草人余明勤司長；最高人民法院民事審判庭一庭法官，直接參與《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》擬定的韓延斌法官。今晚嘉賓主持是中國政法大學(xué)勞動和社會保障法研究所所長、教授、博士生導(dǎo)師鄭尚元教授。
下面有請鄭尚元教授主持。
鄭尚元：今天的活動是研究生會主辦的，是面向?qū)W生的一個活動，我們要在學(xué)生的語境下解讀《勞動合同法》。
剛才介紹了幾位嘉賓，我增加一點，他們?nèi)慌c我本人有很多的連接點：韓延斌法官是我的鄭州老鄉(xiāng)；余明勤司長是我們娘家的人，是我的領(lǐng)導(dǎo)；常凱教授是我的師兄。
今天《勞動合同法》的解讀，首先有請常凱教授對《勞動合同法》的出臺包括相關(guān)的正面和負面的做一個簡單的解讀。
常凱：《勞動合同法》的出臺背景及對經(jīng)濟的影響
各位同學(xué)晚上好，很高興到法大參加這次論壇，我來過法大很多次，但是參加這樣一個活動還是頭一次，一走進這個場所，很有一種“歷史感”。
《勞動合同法》，確實社會各個階層都在關(guān)注這個事兒，剛才主持人也說，《勞動合同法》引起了全社會的關(guān)注，大家注意到這個說法的特殊性沒有？通常一部法律頒布以后，對于社會說來，不應(yīng)該僅僅是關(guān)注，更應(yīng)該是執(zhí)行，否則不叫法律，為什么《勞動合同法》會有這樣的結(jié)果呢？本次論壇的題目叫“質(zhì)疑與回應(yīng)”，鄭老師說我們還是泛泛談吧，其實我覺得這種現(xiàn)象指的我們研究的一個很中國化的東西。我的一個基本判斷：中國勞動法治理念極為薄弱，《勞動法》在20多年改革開放歷程中，相當(dāng)程度地被邊緣化了。
《勞動法》實施過程中，我們是否有違法的概念，說重了叫做執(zhí)法不好�！秳趧臃ā泛推渌ū旧碛惺裁床煌瑔�？為什么產(chǎn)生這種現(xiàn)象？我很明確地表明我的態(tài)度，我是一個挺法派，《勞動合同法》我并不認為十全十美，如果從立法技術(shù)上來講，我甚至每條提出自己的一些想法，作為學(xué)術(shù)我們可以去討論，但是作為一個國家法律頒布了，一個公民、一個企業(yè)不在于怎么評論這部法律，而必須尊重法律、維護法律的尊嚴，這是最基本的。
在立法過程中，《勞動合同法》就民主立法的程度是沒有任何其他法律可以比擬的。糾正一下，剛才主持人說常凱是《勞動合同法》起草草案課題組組長，我和鄭老師等人是國務(wù)院法制辦委托的勞動合同法草案研究課題組成員，我們僅僅是從學(xué)者的角度提一些學(xué)術(shù)上或者理論上的支持，不是什么立法組組長。
對于《勞動合同法》，究竟應(yīng)該怎么評價，本次論壇題目后半部是“將帶給我們什么”，其實在這個問題上分歧很大。我自己認為，《勞動合同法》對于中國的影響，絕不僅僅在于一個用工制度、一個具體的勞動合同，它對于中國今后的經(jīng)濟發(fā)展、社會發(fā)展都將會有重要的影響。我的一個基本判斷：這部法律的實施，將會改變中國企業(yè)勞動關(guān)系法外運行的這種狀態(tài)。什么意思？《勞動法》是1994年頒布、1995年實施的，《勞動法》的執(zhí)行狀況怎么樣呢，大家心里都有數(shù)，很不理想，盡管我們有這個法律，但是相當(dāng)多的企業(yè)并沒有嚴格執(zhí)行，勞動關(guān)系的實際運行是在法外運行的。
中國經(jīng)濟發(fā)展20多年非常高速，同時中國社會分配不公、兩極分化越來越成為中國在社會發(fā)展中影響和諧、影響持續(xù)發(fā)展的重大因素。所以，《勞動法》雖然頒布了，但并沒有真正就改革開放的規(guī)則、要求去實施，我們的經(jīng)濟發(fā)展在相當(dāng)程度上是以犧牲勞動者的利益為代價的，如果現(xiàn)在不明確的話，我們將來將付出極大的成本，為什么呢？勞動合同制度搞了10年，80年代中期在國有企業(yè)試行勞動合同制度，90年代中期全國實行勞動合同制度，但是勞動合同制度的執(zhí)行狀況，基本上沒有合同、合同短期化、合同不規(guī)范、合同不落實，非公有制企業(yè)勞動合同簽定率不到20%，簽定的合同或者口頭約定的短期70%左右希望的是1年以內(nèi)。而且工人的權(quán)利根本沒有明確的規(guī)定，即便有所規(guī)定，落實狀況也很差，比如集體欠薪，長時期，大面積，大數(shù)額，這種情況都是中國特色，任何市場經(jīng)濟國家，發(fā)達也好，不發(fā)達也好，沒有這種情況。
這種情況實際上已經(jīng)是引發(fā)整個社會和經(jīng)濟發(fā)展中的一些重大障礙的一些重要因素，勞資沖突、勞資爭議。有勞動爭議、勞資矛盾是正�，F(xiàn)象，問題是我們有沒有正常的途徑、規(guī)則去解決它。最近大家關(guān)注的，東航飛行員集體返航，什么問題？這也是獨一無二的中國特色，為什么會出現(xiàn)這種情況，恐怕一是航空公司的勞資矛盾已經(jīng)是非常尖銳，二是沒有一個正常的途徑解決，飛行員用這種極端的方式主張自己的訴求。其他的企業(yè)也出現(xiàn)了一些問題，甚至更突出。
中國現(xiàn)在勞動關(guān)系并沒有形成一個以工會為代表的勞方和資方通過正常的途徑協(xié)商、談判，甚至集體行動，按照規(guī)則去辦，我們沒有形成這樣。我們是個體勞動關(guān)系，個體勞動關(guān)系又不規(guī)范，工人沒有正常途徑提出自己的要求，達到法律所規(guī)定的自己的一些權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，只能用非正常的行為表達自己的訴求，這種情況顯然不是一個法治國家或者是一個規(guī)范的市場經(jīng)濟國家。
目前情況下，如何解決這些問題，恐怕首先要解決勞動合同，先解決員工和企業(yè)之間的關(guān)系，權(quán)利義務(wù)要明確�！秳趧雍贤ā匪鉀Q的是不是社會上所說的一下子增加了企業(yè)的成本，現(xiàn)在的企業(yè)用工自主權(quán)，因為影響了企業(yè)的發(fā)展，而企業(yè)不發(fā)展，勞動力利益也保障不了，所以這不是一部好法。但這種問題的評論，特別涉及法律，必須結(jié)合法律條文的具體規(guī)定，法條實施會有什么影響，但是有些學(xué)者、專家對于《勞動合同法》提出的批評，基本上沒有按照法律，就憑一種感覺，因為你限制我了，因為你增加成本了，所以我發(fā)展不了，所以你不是好法，我覺得這太不嚴肅了。
兩個最主要的問題：一是增加成本，二是限制權(quán)利。《勞動合同法》會不會增加企業(yè)的用工成本，肯定會增加，問題現(xiàn)在是增加了多少成本；第二，成本增加的合理不合理；第三，《勞動合同法》本身哪個具體法條規(guī)定增加了企業(yè)的成本。這些問題應(yīng)該具體來談，而不能泛泛而談。直接成本的增加就一條：勞動合同終止補償。這個成本的增加對于企業(yè)成本的改變影響相當(dāng)明顯。成本泛泛來談是不行的，特別是涉及到《勞動合同法》，分析《勞動合同法》的條文，必須和企業(yè)管理結(jié)合起來。增加成本增加到哪里，直接成本就是勞動合同終止補償。
增加了什么成本？其實增加的成本是略帶性質(zhì)的成本，有三種：一是欠賬成本，欠賬曾經(jīng)對于企業(yè)來說是習(xí)以為常，但現(xiàn)在《勞動合同法》卻規(guī)定企業(yè)必須按時發(fā)放工資，保障勞動條件，發(fā)放加班費，代繳社會保障金等。二是違法成本，在企業(yè)不違法的情況下，這筆開支是不必支付的，如拖欠工資，違法解雇等。三是管理成本，《勞動合同法》規(guī)定公司企業(yè)在人員配置、組織結(jié)構(gòu)、人員培訓(xùn)、提高勞動生產(chǎn)率等方面加大投入。
《勞動合同法》在解決的法律關(guān)系問題上，平衡的是雇主與雇員的關(guān)系，而非企業(yè)與企業(yè)之間或政府與企業(yè)之間的關(guān)系，因此認為對中小企業(yè)造成威脅是沒有依據(jù)的。那種認為《勞動合同法》的頒布影響經(jīng)濟發(fā)展的觀點是短視和帶偏見的。中國的經(jīng)濟發(fā)展不能以工人低工資、血汗工廠為代價，企業(yè)的眼光要放得遠，只有調(diào)動勞動者的積極性，提高企業(yè)創(chuàng)新能力，構(gòu)建和諧社會勞動關(guān)系，這樣才能提高企業(yè)競爭力。
鄭尚元：感謝常教授的精彩發(fā)言，宏觀把握的分寸非常到位。下面有請人力資源與社會保障部法制司余明勤司長，從《勞動合同法》起草的來龍去脈的角度給大家介紹一下，并介紹一下勞動合同法實施條例或細則。）
余明勤：《勞動合同法》實施對經(jīng)濟和就業(yè)的影響
各位老師、各位同學(xué)晚上好，很高興大家關(guān)注《勞動合同法》。我們原來習(xí)慣叫勞動部門，現(xiàn)在雖然叫人力資源與社會保障部，但實際上也是管理勞動這項工作的，而且現(xiàn)在這部法的執(zhí)行也是寫的勞動行政部門來管，所以我還是習(xí)慣說勞動部門。
作為勞動部門工作的同志，對這部法在社會上引起這些廣泛的關(guān)注、討論，感到由衷的高興。我個人一點不擔(dān)心這部法怎么去吵、去鬧，我覺得越吵、越鬧越好，吵得越熱說明大家學(xué)習(xí)得越深刻，理解得越透，結(jié)果執(zhí)行起來越好，我特別希望來自不同的方面去吵，只有在爭辯之中大家才能明白這個道理。
對于我們學(xué)法律的學(xué)者來講，我覺得這是一個很好的環(huán)境，通過社會上對法的討論，我們更多地從法理上來研究、看一看國家制定這部法是怎么制定出來的，這部法是怎么表述的，在執(zhí)行中為什么有這樣那樣的看法，為什么執(zhí)行不下去，或者執(zhí)行下去就走樣，這是很好的學(xué)習(xí)研究的過程，我覺得這是一個非常好的事情。
剛才常凱教授已經(jīng)把這部法的主要情況作了一下介紹，我也就不多說了，從立法到執(zhí)法的背景，我想大家都知道，原來的《勞動法》執(zhí)行得不是那么很理想，現(xiàn)在我們對原來執(zhí)行得不理想的狀況進行一個改變。原來《勞動法》比較原則，有些違法的現(xiàn)象不好處理，導(dǎo)致《勞動合同法》在原來的基礎(chǔ)上細化一下，使原來的勞動合同制度更好地實施下去，弄出這部法出來。
這部法一出來，可能是中國文字上表述的問題，一方面我覺得不太好理解，有些東西感覺到還是有點原則，不太好操作。如果像國外有些法那樣寫得很細，我們也沒有這樣的習(xí)慣，而且我國各個地區(qū)的差別很大，全國人大在立法的時候，把基本的制度、基本的原則、基本的精神立了以后，有時還給地方一點立法空間，讓地方根據(jù)法律的授權(quán)做一點地方立法，所以不能把所有的條款細化。這樣對我們的學(xué)習(xí)這部法帶來一定的困難，需要我們不斷地解讀。還好現(xiàn)在各個方面專家學(xué)者都在極力地解讀、宣傳這部法律，這是一個很好的現(xiàn)象。
作為學(xué)習(xí)法律的學(xué)者，現(xiàn)在更應(yīng)該學(xué)好這部法，特別是學(xué)好《勞動合同法》，不要想第二步的實施細則。因為我現(xiàn)在感覺到，有一些法律工作者，對這部法的解讀還是片面的，對這部法的基本立法依據(jù)還是習(xí)慣用合同法、民法解讀，不習(xí)慣用社會法立法的精神解讀，對里面的一些條文理解還是有一點偏差。
現(xiàn)在社會上出現(xiàn)了一些問題，這部法律出來后，在東南沿海有撤資的情況，是不是說這部法對經(jīng)濟有什么影響？我們進行了嚴格的研究，也進行了大量的調(diào)研，撤資這個問題不能一下子歸罪于《勞動合同法》的實施。沿海地區(qū)撤資有多種因素影響：一是人民幣的升值；還有我們的稅費改革，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)兩稅合一之后，他們的利潤空間低了；還有原材料漲價；還有基本工資要求提高；還有對環(huán)保的整治。
各種因素對有些利潤比較低、勞動力密集型比較大的企業(yè)，就感覺到受不了，再加上現(xiàn)在《勞動合同法》要求全面貫徹簽定勞動合同、繳納社會保險，就覺得接受不了，就撤資。撤資10年前就在撤了，撤資不能怪罪于《勞動合同法》的實施，而且《勞動合同法》對于就業(yè)的影響有多大，現(xiàn)在我們評價這部法對就業(yè)的影響，現(xiàn)在為時過早。
平心而論，我們調(diào)研的時候，感覺到這部法對企業(yè)究竟影響到什么程度，就是剛才常凱教授說的，有人提出的成本的問題、把企業(yè)管死的問題，但是如果你真正把它了解清楚，把這部法學(xué)好、學(xué)透以后，它實際上是對企業(yè)、勞動者利好的一部法律。我把《勞動合同法》和《勞動法》做了個比較，有的專家學(xué)者認為只保護勞動者的權(quán)益，對用人單位權(quán)益保護不夠，我感覺和《勞動法》比較起來，對用人單位的保護幅度提高得相當(dāng)大�？墒俏覀冇行┯萌藛挝粵]有注意有些條款，只看到一兩條有約束的條款，沒有看到其他幾條有利的條款。
至于實施細則或?qū)嵤l例，原來是勞動保障部在做，做了一段時間以后，因為社會上的反映多，而且根據(jù)立法的權(quán)限，我們還是有一定的難度，也請示了全國人大法工委、國務(wù)院法制辦，最后決定由國務(wù)院法制辦來做這個實施條例。在做這個實施條例過程中，現(xiàn)在已經(jīng)有五六次討論，在討論過程中，感覺到大家的意見不太統(tǒng)一，各方意見差距也很大，所以至今這個條例一直沒有出來。可能前不久大家從網(wǎng)上看到了實施條例有29條，最后中央領(lǐng)導(dǎo)說了，這還是比較粗，有些內(nèi)容還沒有規(guī)定完，還應(yīng)該把有些東西規(guī)定進去，這樣一下來，可能這個條例又要往下拖。
現(xiàn)在我也不好說這個條例怎么做法，我只能說按照國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的精神，第一，這個條例要廣泛聽取各方面意見；第二，能規(guī)定的盡量規(guī)定進去。這就是我們正在做的工作，想盡快地征求廣泛的意見，抓緊時間調(diào)研，根據(jù)《勞動合同法》的本意，把實施細則做好，將來便于大家操作。
鄭尚元：感謝余司長精彩的發(fā)言。韓延斌法官是直接負責(zé)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題司法解釋的起草人，他對《勞動法》這幾年傾進了很多心血。目前大家都知道，法院對勞動爭議案件并不是絕對的熱心，但是韓法官是例外，我們想聽聽韓法官的精彩發(fā)言。）
韓延斌：《勞動合同法》的實施對司法審判部門的影響
非常榮幸能有機會和政法大學(xué)的同學(xué)就《勞動合同法》的有關(guān)問題進行研討、交流。剛才常凱教授和余司長分別從學(xué)界和國家行政機關(guān)管理部門方面對《勞動合同法》立法的宗旨、基本精神做了一些宏觀上的介紹，我現(xiàn)在結(jié)合自身的工作，從司法審判部門角度，對《勞動合同法》實施以后對人民法院審判工作的影響做一下介紹。
剛才常教授和余司長說《勞動合同法》頒布之后，沒有像其他法律那樣引起這么強烈的反響，甚至出現(xiàn)一些質(zhì)疑、應(yīng)對等等。常凱教授說了，任何法律出來，只有很好的執(zhí)行和理解，沒有像《勞動合同法》為什么會引起這么大的反響。這方面的主要原因，我想牽涉到一些企業(yè)的利益以及廣大的勞動者切身利益的問題，因此導(dǎo)致了這么多的反響。從社會各界的反響來看，剛才余司長說了，人們關(guān)注的越多越好、越深刻，對《勞動合同法》的宣傳和執(zhí)行更好，但是對于法院來講，從宏觀來講，經(jīng)過深入探討、研究、爭論，人們對《勞動合同法》確實有一個深刻的理解，但是隨著人們對它的進一步深入的理解，維權(quán)意識逐漸蘇醒，爭議就特別多，對法院來講就無形中增加了法院的極大的工作量。
勞動爭議案件可以說是解決起來比較麻煩，各級法院受理、處理的時候不僅遇到法律適用上的一些問題，特別是一些審判執(zhí)行中的問題非常多，欠薪逃匿，后續(xù)判決執(zhí)行的問題，不單是一般的民事案件執(zhí)行比較難，勞動爭議案件的執(zhí)行也非常難。大家可以看到，在青島和其他各地外資欠薪逃匿的特別多，企業(yè)老板關(guān)門大吉，在人民法院現(xiàn)在執(zhí)行難問題，可以說比較嚴重。從我們的統(tǒng)計來看，從全國目前涉訴信訪案件中，將近50%涉及訴訟問題，其中百分之八九十是涉及到執(zhí)行難的問題。除了刑事案件比較好執(zhí)行，民事案件、勞動爭議案件執(zhí)行是非常難的。
人民法院受理勞動爭議案件，有一個歷史發(fā)展過程。在改革開放之前，國有企業(yè)占大多數(shù)，所謂的勞資糾紛主要是國營企業(yè)和勞動者之間，通過一些行政手段就解決了，國家統(tǒng)一分配、統(tǒng)一發(fā)放工資福利，一切全是國家包辦的，勞資糾紛不是很明顯，即使有通過行政手段就解決了。但隨著國有企業(yè)制度改革、勞動合同制度的推行，勞資雙方利益的沖突，就逐漸顯現(xiàn)出來了，矛盾逐漸加深。但是從最早勞動爭議解決的機制來看，還是主要通過行政手段解決的比較多，從案件受理管轄的業(yè)務(wù)庭就可以看出來，在1993年以前，所有的勞動爭議案件是在經(jīng)濟庭，有的地方在行政庭，在1993年之后，最高院下發(fā)司法解釋，決定將勞動爭議案件由民事審判庭進行審理。由民事審判庭受理，從法理學(xué)分類來講也不是很科學(xué)的。剛才余司長也講到了，人們解讀《勞動合同法》包括解讀勞動爭議案件，往往是通過民法、合同法的角度去解讀它，其實我也覺得這種方式不完全正確的。
勞動法從法律部門分類來講，它是屬于公法類的，屬于經(jīng)濟法性質(zhì)的社會法的范疇，為什么把它歸類在民事案件中，這也是我國目前的權(quán)宜之計。因為從最早勞動關(guān)系建立來講，是通過合同、契約的形式來建立的，但是隨著國家干預(yù)的逐步加深，慢慢就涉及到公法的性質(zhì)，不單是一個民事法律關(guān)系。即使這樣，目前把它作為民事案件，由法院的民事審判庭來審理，導(dǎo)致了一些在審理案件、適用法律上的障礙。大家知道，在《勞動合同法》包括《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《就業(yè)促進法》等相關(guān)法律出臺之前，勞動法的立法是非常單薄的。在1995年《勞動法》公布實施之前，國務(wù)院也就是有一個《企業(yè)勞動爭議處理條例》，都是一些行政性的條例，真正的法律還沒有。1995年《勞動法》公布之后，可以說第一部《勞動法》出臺了，但出臺以后，《勞動法》可以說是一個勞動基本法，對勞動關(guān)系建立及建立之后一些相關(guān)的當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)履行的權(quán)利義務(wù)，通過公法的性質(zhì)作了一個基本原則的規(guī)定，具體的操作實施沒有相關(guān)的配套法律體現(xiàn)出來�！秳趧雍贤ā房梢哉f是對《勞動法》中涉及到勞動合同、集體合同這一部分的進一步細化。因此我非常同意剛才常教授他們的看法。
《勞動合同法》公布之后，反響這么大，同時對人民法院的沖擊，當(dāng)然是指案件量上的增加問題有所反映，但是從我個人來講，我覺得在人民法院處理這類具體案件時候，差距不是很大。在《勞動法》公布之后，這十幾年，隨著人們對勞動權(quán)利意識的覺醒，勞動爭議案件是在逐年增加的，從各地法院特別是在沿海發(fā)達地區(qū)的勞動爭議案件是成倍成倍的上升。十年間我們有初步的統(tǒng)計，基本上每年是以2.5%的幅度上升，具體到個別地區(qū)，比如長三角、珠三角地區(qū)，勞動爭議案件可以說是驚人地發(fā)展。以東莞為例，在1995年一年，《勞動法》剛頒布的時候，東莞一個法院一年受理了70件勞動爭議案件，到了2005年，以百分之一百多的比例上升，上升幅度非常大�，F(xiàn)在北京的朝陽、海淀，廣東的深圳、廣州、東莞，還有江蘇、福建等地，每年法院受理的單單就勞動爭議案件每年有6000多件至1萬多件，每個法官承接的案件大家可想而知，幾乎一天辦理4至5件。
勞動爭議案件涉及的都是一些最基層、最底層的勞動者，他們生活在最底線，而且往往他們在發(fā)生勞動爭議的時候，可以說走到了絕境，一般能忍受的情況下，一般不會提起勞動爭議的。在勞動力供大于求的情況下，勞動者取得一份工作是極其不容易的，因此不到萬不得已的情況下，一般是不訴訟的。所以在《勞動法》公布之后，既然有這么多的爭議案件出現(xiàn)，可想而知勞動者在自身的權(quán)利維護方面，確實應(yīng)該得到更注重的保護。
因此目前從《勞動合同法》公布來看，許多網(wǎng)上評論包括一些企業(yè)界說，對勞動者進行傾斜性保護，其實我覺得不能叫傾斜性保護，因為本身勞動者和企業(yè)實際的勞動關(guān)系中就處于一個不平等的地位，形式上平等，而實質(zhì)上不平等，而且雙方的勞動關(guān)系履行過程中還有一定的依附性，我覺得這部《勞動合同法》的公布恰恰是基于勞動者和用人單位之間的關(guān)系，而做出一種最公正、尋求雙方利益平衡點的原則做出的規(guī)定。這就像我在2003年起草制定商品房買賣司法解釋時一樣，當(dāng)時我接受中央臺記者采訪時，他也問到這個問題：最高法院制定商品房司法解釋中，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作出了許多責(zé)任比較重的規(guī)定，是不是有專門向小業(yè)主即購房人傾斜保護的考慮？我說：不是的，因為目前在中國房屋買賣關(guān)系中，購房者和開發(fā)商之間的地位決定了他們之間是不平等的。似乎商品房買賣合同和勞動合同比較起來是絕對的民事合同，但是在買賣合同締結(jié)過程中，為什么會出現(xiàn)那么多的霸王條款、霸王合同，就是因為供求關(guān)系的不平衡，導(dǎo)致了雙方之間形式上的不平等、實質(zhì)上不平等的情況出現(xiàn)。即使我們作為法官在購房的時候，在和開發(fā)商進行磋商的時候，也改變不了他們的霸王合同。在一般商品房買賣合同中出現(xiàn)這種情況，勞動合同更是如此。勞動者在簽定合同時敢提什么條件嗎，什么條件都不敢提，只有國家通過立法、通過公法干預(yù)平衡他們之間的關(guān)系，尋求這個平衡點。
全國法院在受理勞動爭議案件時，面對這么大量的勞動爭議案件，也是始料不及的，因此在對《勞動法》解讀的時候，搞了一個仲裁前置條款。仲裁前置條款的目的是什么？我也說不清楚，問了很多人也說不清楚。勞動爭議案件的前置程序，是不是一個必經(jīng)程序，從現(xiàn)在來講，是必經(jīng)前置程序，但是有哪條法律明確寫出必經(jīng)程序？沒有。這是司法實踐中大家共同認可的一個慣例，但要找出法律依據(jù)，確實沒有。法工委、勞動部大家統(tǒng)一認識，當(dāng)初之所以有這樣的理解和認識，主要是鑒于勞動爭議案件具有其特殊性，爭議性很強，涉及到一些工資的計算問題、最低基本工資的確定、工傷的鑒定等等，這都是法院審判業(yè)務(wù)之外的一些東西，法官對此都是門外漢。
考慮到勞動爭議案件具有特殊性，先由勞動仲裁部門先行進行仲裁處理，然后再進入訴訟渠道，這樣既可便于人民法院在處理案件時有一個更深入的理解，也可以減輕人民法院工作壓力，避免大量勞動爭議案件進入訴訟。盡管這樣，人民法院這幾年受理的案件可以說不堪忍受。因此根據(jù)這種情況，最高法院從1998年針對人民法院在審理勞動爭議案件法律適用上的一些不完善，著手起草關(guān)于審理勞動爭議案件司法解釋。這個司法解釋我親自執(zhí)筆起草，當(dāng)時也是到各地去調(diào)研、論證，其中有就涉及到許多《勞動合同法》的內(nèi)容，但是鑒于當(dāng)初《勞動合同法》沒有出臺，因此只是對《勞動法》貫徹實施中存在的問題作了一些規(guī)定。當(dāng)時有21條，遺留下許多問題，有待于在第二個司法解釋中解決，第二個司法解釋在2006年公布出臺。
可以說，在1998年起草第一部司法解釋時我們把所有的問題一步步考慮下來了，但是為什么沒有一步把《勞動合同法》所有涉及的問題解決掉，大家都知道，人民法院司法解釋是對現(xiàn)行立法的解釋，法律沒有出臺之前，是不存在司法解釋權(quán)的，而且不能超越立法權(quán)。因此在相關(guān)立法沒有出臺之前，人民法院對勞動合同法的問題，不便過多地進行解釋。在第二個司法解釋中實際上也涉及到了一些問題，包括勞動派遣的問題，事實勞動關(guān)系的認定，勞動合同關(guān)系的訂立、履行、終止、解除、變更等等一些問題，其實已經(jīng)體現(xiàn)出來了。從我們制定司法解釋的本意來講，囊括了勞動合同從建立之日起一直到合同解除和終止所有過程中的爭議問題，這在司法解釋（一）中可以明確看到。
從《勞動合同法》出臺之后，我也參加過兩次會議，也提過意見，我就挺納悶，為什么引起這么大的反響，我看看以后覺得沒有太多的新的東西出現(xiàn)，因為《勞動合同法》公布的很多條款、條文即使沒寫，我們在審判實踐中就已經(jīng)做了。比如勞動關(guān)系的建立，是以實際用工之日起計算，即使這個條款沒有出臺之前，人民法院審理這類案件，確認雙方當(dāng)事人存在勞動關(guān)系，就是從實際用工之日起計算，是作為事實勞動關(guān)系看待�！秳趧臃ā肥前阉鳛榉ǘǖ男问揭�(guī)定用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但在現(xiàn)實中勞動合同簽定率極低，我們在認定勞動關(guān)系中，就從實際用工之日起作為事實勞動關(guān)系來認定，其中包括了一些訂立、履行過程中發(fā)生的糾紛，一直到終止、解除之后發(fā)生的問題，都一直作了規(guī)定，包括認定無固定期限勞動合同時，也是作了非常傾向性的保護性的規(guī)定。另外，在許多比如在訴訟過程中對勞動者舉證責(zé)任、申請仲裁包括提起訴訟的時效認定上，都做了傾斜性保護。還有訴訟時效的中止、中斷，這可以說是我國勞動立法是沒有的，而司法解釋早就有了。
所以我看過《勞動合同法》之后，也翻了翻相關(guān)專家的書籍，確實我覺得變化不大，沒有什么太新的東西，通過現(xiàn)行的立法固定下來，以前沒有，是通過司法解釋解決的。因此我覺得從現(xiàn)在各個媒體，包括一些企業(yè)，包括一些經(jīng)濟學(xué)家，對《勞動合同法》提出的質(zhì)疑等問題，我覺得大可不必，沒有那么太重的問題，所謂問題也就是剛才常凱教授說的，原本應(yīng)該正常經(jīng)營的，一直在違法經(jīng)營，導(dǎo)致現(xiàn)在《勞動合同法》公布之后所付出的一些違法成本或管理成本，是以前留下的老賬，并不是因為《勞動合同法》出臺之后那些問題才出現(xiàn)，以前就有。
同樣，商品房買賣司法解釋也是如此，當(dāng)時吵吵得很厲害，各地好幾百家開發(fā)商向全國人大、最高法院反映情況，我們也做了一些相應(yīng)的回應(yīng)，通過研討會的形式作了一些答復(fù)。我當(dāng)時就提到了，商品房買賣司法解釋解決的無非就是預(yù)期辦證、房屋欺詐、房屋面積縮水、虛假廣告等問題，你要是重信用、守合同，就不會承擔(dān)這些懲罰性賠償?shù)�，因此司法解釋出臺只能是更加規(guī)范的一個行為。
鄭尚元：感謝韓法官的精彩發(fā)言，韓法官是民法學(xué)博士，很難得他有公法情懷。大家都知道我國在法學(xué)研究領(lǐng)域，雖然說學(xué)派之間沒有分立，但是公法研究和司法研究沒有形成有機的整合。從整體上來說，如果對一些公法和私法規(guī)范融合性的所謂的第三法域的法律理解，更是把握得不太準確。
韓法官給我們解讀了勞動爭議案件的審理問題，又提供了商品房買賣司法解釋的來龍去脈。比照了一下，實際上它是《消費者權(quán)益保護法》另外一個特殊領(lǐng)域，因為《消費者權(quán)益保護法》沒有涉及建筑物領(lǐng)域，將來是否擴展到那一領(lǐng)域，需要認真分析�？偟膩碚f，揭示了一個現(xiàn)象：用人單位和勞動者之間，形式上平等，而實質(zhì)上不平等，如何通過法律來疏理的問題，這個問題是個長期需要研究、需要深入探討的問題。
《勞動合同法》涉及到具體問題很多，今天時間有限，剩下的時間，大家可以提問。