主題：行政權(quán)的結(jié)構(gòu)與邊界
時(shí)間：2008年12月27日（星期六）
地點(diǎn)：上海交通大學(xué)閔行校區(qū)學(xué)術(shù)活動(dòng)中心
主辦：上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院
報(bào)告錄音整理：紀(jì)燕玲、魏潔、湯晨、孫珊珊、楊艷飛、劉小婭
議 程
第一部分 行政法的角度
主持人：章劍生（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
8:30-9:00 黃 卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
《試論判決要旨的提取——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例》
9:00-9:30 朱 芒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《行政行為“違法性的繼承”的表現(xiàn)及其范圍——“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會(huì)頒發(fā)建設(shè)工程許可證糾紛案”評(píng)析》
9:30-10:00 劉 飛（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院）
《判例在厘定德國(guó)公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析》
10:00-10:10 茶歇
10:10-10:40 王天華（中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院）
《裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評(píng)析》
10:40-11:10 林 彥（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《行政許可的認(rèn)定——基于法律、法規(guī)詢問(wèn)答復(fù)的考察》
11:10-11:30 章劍生（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
《討論引導(dǎo)：第一部分中值得關(guān)注的問(wèn)題點(diǎn)》
第二部分 民商法的角度
主持人：顧祝軒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
13:30-14:00 解 亙（南京大學(xué)法學(xué)院）
《行政法與侵權(quán)法的交錯(cuò)——法院的立場(chǎng)及其評(píng)析》
14:00-14:30 其木提（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《債權(quán)讓與中的優(yōu)先原則——“佛山市順德地區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團(tuán)有限公司債權(quán)讓與合同糾紛案”判決的評(píng)釋》
14:30-15:00 周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
《留用地開(kāi)發(fā)分成協(xié)議的效力判定——“浙江省樂(lè)清市樂(lè)城鎮(zhèn)石馬村村民委員會(huì)與浙江順益房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”評(píng)析》
15:00-15:20 顧祝軒（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《討論引導(dǎo)：第二部分中值得關(guān)注的問(wèn)題點(diǎn)》
15:20-15:40 茶歇
第三部分 討論與整體總結(jié)
主持人：葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
15:40-17:00 自由討論
17:00-17:30 葉必豐（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
《本期活動(dòng)總結(jié)》
第一部分 行政法的角度
試論判決要旨的提取
——以上海市二中院行政庭若干土地登記判決為例
黃 卉
各位早上好！首先非常感謝交大法學(xué)院舉辦這次沙龍，以及朱老師、葉老師對(duì)我的邀請(qǐng)；其次非常感謝將這次沙龍命名為第二期，這也是對(duì)我們九月底在北航的沙龍的肯定，更重要的是，這體現(xiàn)了一定的延續(xù)性。所以我在選擇題目和整體思路之前做了一個(gè)小小的工作，就是總結(jié)我們第一次報(bào)告的階段性成果以及所遺留的問(wèn)題。我想在階段成果和遺留問(wèn)題的基礎(chǔ)上選擇一個(gè)題目往下做。這個(gè)工作也花了一定的時(shí)間，我也有興趣向大家匯報(bào)一下。
我的報(bào)告有三個(gè)部分，第一部分是介紹題目的確定和和案例的選擇，包括了對(duì)第一期判例沙龍的回顧總結(jié)，也反映我關(guān)于進(jìn)行判例研究路徑的思考，第二部分是我對(duì)幾個(gè)案例的具體分析，第三部分介紹一下我從這次案件分析中得出的新的體會(huì)，以及對(duì)第一次案例研討會(huì)所得結(jié)論的修正。
從上次沙龍和許多同事的工作經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，大家已經(jīng)達(dá)成幾點(diǎn)共識(shí)：
第一點(diǎn)是關(guān)于大陸法系國(guó)家案例的不可或缺，這已經(jīng)不用多說(shuō)；并且，如果我們國(guó)家要建立案例指導(dǎo)制度（或使用其他名稱），那么，相比較英美法系的判例制度，大陸法系典范國(guó)家的判例制度更值得我們參考和借鑒。
第二個(gè)共識(shí)是我們對(duì)“判例”概念的取得了相當(dāng)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，即判例不是個(gè)案，而是某些會(huì)對(duì)以后同類案件產(chǎn)生一定影響、一定拘束力或者說(shuō)一定說(shuō)服力的案件。
第三個(gè)共識(shí)是，判例的拘束力和成文法的法律拘束力確實(shí)存在區(qū)別，前者弱于后者，正是這一點(diǎn)才使得判例制度避免成文法的缺陷，否則如果把判例發(fā)展成像成文法一樣的新的法律規(guī)范，就等于是一次新的立法，也就不可避免地會(huì)重復(fù)立法的缺陷。至于具體怎么區(qū)別我們將繼續(xù)討論。
第四點(diǎn)共識(shí)是，學(xué)者即學(xué)術(shù)研究必須全面而深入地介入判例制度研究，在這一點(diǎn)上報(bào)告人和其他與會(huì)者取得了高度一致。如果我們真的希望建立一個(gè)判例制度，讓其成為對(duì)成文法相對(duì)僵硬的體制的有效補(bǔ)充，那就一定需要學(xué)者全方位的介入；否則僅靠最高人民法院中的幾個(gè)專業(yè)人士組成的一個(gè)班子進(jìn)行判例制度的跟蹤和修正，時(shí)間上和精力上是很難承受的。
第五點(diǎn)共識(shí)是，我們的判例文書制度需要改革，現(xiàn)有的判例文書的風(fēng)格、體例都難以承受一個(gè)真正的判例制度。
當(dāng)然意見(jiàn)分歧也是很明顯的，我在這里提兩個(gè)分歧：
第一個(gè)就是關(guān)于判例拘束力的產(chǎn)生途徑。我總結(jié)了一下大致有三種觀點(diǎn)：第一種是朱芒老師的觀點(diǎn)，朱老師認(rèn)為并不需要官方的建構(gòu)，在現(xiàn)有的四級(jí)二審終審制的有效體制下，就會(huì)產(chǎn)生某種意義上的判例。比如說(shuō)在二審和再審中形成了比較統(tǒng)一的判決，下級(jí)法院就會(huì)自覺(jué)遵守。我也注意到朱老師強(qiáng)調(diào)的是“有效的”四級(jí)二審終審制度，至于什么是有效的我們是大可討論的。第二種觀點(diǎn)我個(gè)人覺(jué)得比較難以捉摸，劉飛應(yīng)該也持同樣意見(jiàn)，這個(gè)觀點(diǎn)是北大薛軍老師提出的，他從學(xué)者介入角度入手，認(rèn)為判例形成難以完全通過(guò)制度性的安排來(lái)構(gòu)建，而是在學(xué)者和法官在長(zhǎng)期互相溝通的基礎(chǔ)上，慢慢在理論和實(shí)務(wù)界都形成對(duì)某個(gè)問(wèn)題的通說(shuō)，從而構(gòu)成判例。我覺(jué)得這有點(diǎn)像“法律通說(shuō)”的形成過(guò)程。第三種觀點(diǎn)我暫時(shí)說(shuō)成我的觀點(diǎn)吧。我本來(lái)是完全同意朱老師的意見(jiàn)的，可能在大陸法系國(guó)家呆過(guò)的同事都會(huì)覺(jué)得這是天經(jīng)地義的，在審級(jí)體制中很自然會(huì)形成這樣的先例效力。但是經(jīng)過(guò)初步調(diào)研后，我認(rèn)為在我們國(guó)家目前司法狀況下，如果沒(méi)有一個(gè)硬性的制度性建構(gòu)，下級(jí)法院可能很難當(dāng)然地去執(zhí)行上級(jí)法院的判決，所以我偏向建立一個(gè)“自上而下”的判例框架，某種意義上我完全贊成最高院的案例指導(dǎo)制度的推進(jìn)，只是對(duì)于判例制度認(rèn)識(shí)及其研究方法上與之有較大區(qū)別。
第二個(gè)意見(jiàn)分歧就是，成為判例的個(gè)案判決中究竟是哪部分發(fā)生拘束力（先例效力）。我就從這這個(gè)分歧點(diǎn)出發(fā)將今天報(bào)告題目定在判例要旨的提取技術(shù)上。
判決要旨機(jī)制在德國(guó)、日本、意大利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等已經(jīng)形成通例，即判例通過(guò)判決要旨這樣一個(gè)方式來(lái)發(fā)生拘束力。當(dāng)然，判決書中其他部分的內(nèi)容可能也產(chǎn)生一定的影響，但構(gòu)成所謂“準(zhǔn)法源”或是判例的，還是判決要旨。因?yàn)楹罄际峭ㄟ^(guò)援引前例中的判決要旨的陳述來(lái)進(jìn)行復(fù)述、闡發(fā)和修正。同事們都認(rèn)為大陸法系國(guó)家的判決要旨都是事后提取，做出判決的法官并不需要可以制作和提取要旨。同時(shí)認(rèn)為判決要旨的提取只能從“判決理由”中提取，即在現(xiàn)有的文書體例中“本院認(rèn)為”之后的部分；由于個(gè)案的差異，判決要旨不能由“事實(shí)認(rèn)定”構(gòu)成。另外需要注意的一點(diǎn)是，判決要旨一旦被單獨(dú)抽取出來(lái)，就很像一般性的規(guī)范，這和成文法很難區(qū)別；所以有同事提出，即使通過(guò)“判決要旨”建構(gòu)了一定新的制度，在公布的時(shí)候也不能只公布判決要旨，而是需要將裁判書的全文公布，以真正實(shí)現(xiàn)啟發(fā)后例進(jìn)行同案適用的效果。
一般大家對(duì)我們國(guó)家的判決文書的意見(jiàn)都非常大，但是通過(guò)我的閱讀，我發(fā)現(xiàn)我們的判決書中經(jīng)常也會(huì)有很精彩的論述，不亞于任何一個(gè)國(guó)家好法官的創(chuàng)造力。但是這樣的“亮點(diǎn)”不是完整的，從整個(gè)判決文書來(lái)看，問(wèn)題還是非常大。我在這個(gè)認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，希望利用這次沙龍機(jī)會(huì)能進(jìn)一步觀察判決要旨機(jī)制在我國(guó)司法裁判中可能的作用空間。
這次我依然沒(méi)有做個(gè)案分析，而是做一類案件的系列分析，主要是上海市二中院關(guān)于土地登記的若干案件，主要關(guān)于公有房同住人的土地登記糾紛。
第一個(gè)案例涉及的是在沒(méi)有征求同住人意見(jiàn)下進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)交易的糾紛。房主可能照顧其親戚方便上戶口，允許親戚居住，但后來(lái)在對(duì)所住公房進(jìn)行登記購(gòu)買時(shí)候沒(méi)有征求同住親戚的意見(jiàn)。共同居住人根據(jù)上海市的一個(gè)規(guī)定向法院提出了異議，法院撤銷了上海市房管局頒發(fā)的權(quán)屬證。判決對(duì)是否屬于“同住第三人”的概念進(jìn)行了界定，即“第三人在他處有住房，且居住不困難，為購(gòu)買系爭(zhēng)房屋而將戶口遷入顯然不符合本市有關(guān)常住戶口和同住人的購(gòu)房條件。”
第二個(gè)案件非常相似，戶主認(rèn)為根本沒(méi)有居住過(guò)，當(dāng)然不能算是同住人。法官認(rèn)為，“至于是否在所涉房屋中居住不是唯一認(rèn)定同住人的標(biāo)準(zhǔn)”，我覺(jué)得這就是對(duì)“同住第三人”概念的推進(jìn)。另外，這個(gè)案件還涉及到房屋登記機(jī)關(guān)審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，法院認(rèn)為房屋登記機(jī)關(guān)對(duì)提交材料要有真實(shí)性、合法性的認(rèn)真審核義務(wù)，我認(rèn)為這是確定了實(shí)質(zhì)審查義務(wù)。
在接下來(lái)的判決書閱讀當(dāng)中，我主要觀察法院對(duì)“同住第三人”概念認(rèn)定和登記機(jī)關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度有無(wú)變化。
在第三個(gè)案件中我發(fā)現(xiàn)法院堅(jiān)持了登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)人提交的材料進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)。法院認(rèn)為，“上訴人有義務(wù)審查證據(jù)的真實(shí)性…不具有真實(shí)性，上訴人登記行為主要證據(jù)未能達(dá)到確鑿、充分，原審撤銷被告登記行為是正確的�！北M管判決原文沒(méi)有提到“形式審”、“實(shí)質(zhì)審”等，但是從法院對(duì)證據(jù)的要求來(lái)看，我認(rèn)為法院還是主張實(shí)質(zhì)審查的。
在第四個(gè)案件中，沒(méi)有涉及“共住第三人”的問(wèn)題，但是對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)有了新的看法。判決中提到，上海市房地局保證了申請(qǐng)登記人提供的材料“符合法定形式要件”，盡管沒(méi)有很清楚地予以說(shuō)明，但是從中我的解讀是法院選擇形式審的標(biāo)準(zhǔn)，只要有真實(shí)簽章等即可。
在第五個(gè)案件中，雖然措辭有變化，但還是表達(dá)了登記機(jī)關(guān)僅具有形式審查義務(wù)的看法，認(rèn)為在當(dāng)事人提供身份證、真實(shí)簽章時(shí)，登記機(jī)關(guān)就滿足了審查義務(wù)。
從以上案例，我總結(jié)出幾點(diǎn)：首先，在“同住第三人”這個(gè)問(wèn)題上，立法僅僅提出一個(gè)概念，但還是需要在具體個(gè)案中對(duì)概念做出界定。比如“同住第三人”是否需要第三人在糾紛房屋中真正居住過(guò)，或者在別的地方有住房是否也能構(gòu)成“同住第三人”？另外，在別的地方有住房也是可以無(wú)限延伸的，比如是在居住地以外的城市有住房，這是否構(gòu)成在別的住處有住房？這給我的啟發(fā)就是判決要旨可以在這個(gè)問(wèn)題上一步步深入，最終形成相對(duì)比較豐富的規(guī)則。
至于登記機(jī)關(guān)的形式審和實(shí)質(zhì)審問(wèn)題，一直以來(lái)都有爭(zhēng)議。昨天周偉老師提醒我，《最高人民法院公報(bào)》上的案例采用的是實(shí)質(zhì)審，可能最高人民法院強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)審。即使是確定了實(shí)質(zhì)審，到底什么叫實(shí)質(zhì)審在不同的案件中也會(huì)有不同。形式審和實(shí)質(zhì)審也是有一個(gè)過(guò)渡階段，這是需要在個(gè)案中慢慢確定，但首先形式審和實(shí)質(zhì)審應(yīng)該有一個(gè)大致分類。我昨天看到1998年公報(bào)上一個(gè)案例就強(qiáng)調(diào)了實(shí)質(zhì)審，然而我們剛剛也看到，2007年在上海市二中院內(nèi)部，關(guān)于實(shí)質(zhì)審和形式審的判斷依然不統(tǒng)一。這也提醒我們公報(bào)判例的拘束力還是很成問(wèn)題的，同時(shí)也促使我想到如果我們沒(méi)有一個(gè)硬性的構(gòu)建制度，即使公布了案例，也不會(huì)產(chǎn)生拘束力。在一般的大陸法系國(guó)家中，它會(huì)提出不強(qiáng)制要求必須適用先例的判決，允許回避，允許有相反的意見(jiàn)。但此時(shí)意見(jiàn)的陳述非常重要，必須要求充分說(shuō)明為什么不遵從最高法院、憲法法院的判決。但如果遵守了先例的判決，則理由的論述義務(wù)則大大降低。
在閱讀其他案例時(shí)，也經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些法官的說(shuō)理非常類似于判決要旨。舉一個(gè)例子，在張偉錦訴上海市房地局的案件中，判決中有寫道：“查封備案登記的意義在于限制被查封物的處分和轉(zhuǎn)移，而市房地局在明知系爭(zhēng)房地產(chǎn)作為A公司財(cái)產(chǎn)被查封的情況下卻將房地產(chǎn)登記于非被查封主體B公司名下，使之與查封登記間發(fā)生了沖突。房地產(chǎn)登記的意義在于使房地產(chǎn)權(quán)利狀況予以公示并避免使該房地產(chǎn)上產(chǎn)生的權(quán)利之間發(fā)生沖突，而本案被訴登記行為違背了這一房地產(chǎn)登記精神�！� 我覺(jué)得這樣的論述就很像一個(gè)判決要旨。即使這個(gè)判決在其他方面還存在各種問(wèn)題，但單純這么一個(gè)論述，我覺(jué)得還是很有指導(dǎo)意義的。
現(xiàn)在我進(jìn)入本報(bào)告的第三部分，即談一下對(duì)這次研究工作的體會(huì)和總結(jié)。第一點(diǎn)，之前對(duì)事先提取與事后提取打了一個(gè)問(wèn)號(hào)，但是現(xiàn)在我認(rèn)為一定要事后提取，至于由官方機(jī)構(gòu)還是民間機(jī)構(gòu)制作，可以再商量，關(guān)鍵在于權(quán)威性。另外，解亙老師上次提到判決要旨的提取也是非常困難的，需要很高端的專業(yè)人士，當(dāng)時(shí)我對(duì)是否一定要走判決要旨這條路也是懷疑的，但是現(xiàn)在我已經(jīng)很確定我們是需要走判決要旨這條路的。判決雖然很豐富，但是很亂，如果僅僅確定一個(gè)判例而不提取精髓的話，后者要適用還是很困難的，所以無(wú)論判決要旨的提取有多困難，都只是一個(gè)怎樣解決困難的問(wèn)題，因?yàn)槠涮崛〉拇_是必須的。
第二點(diǎn)想談一下判決要旨的事后（單獨(dú)）提取和裁判主體的關(guān)系。我也是肯定事后提取這一做法的，我們暫時(shí)不能要求所有法官都具備一樣的（高）水平，事后提取便允許再斟酌。我相信這項(xiàng)制度會(huì)促進(jìn)法官裁判水平，因?yàn)槿绻刑崛∫歼@一個(gè)制度，該要旨會(huì)被后例裁判引用，以及學(xué)界對(duì)對(duì)此展開(kāi)廣泛討論，那么法官在做出判決時(shí)會(huì)有所考慮，其判決理由是否合適判決要旨。這就類似于一個(gè)工作激勵(lì)機(jī)制，有點(diǎn)像學(xué)界論文引用率，。比如上海二中院確定“形式審”和“實(shí)質(zhì)審”時(shí)，首先就先確定一個(gè)準(zhǔn)確的概念，然后再對(duì)形式審和實(shí)質(zhì)審的邊界界定做進(jìn)一步的工作，這樣對(duì)法院也會(huì)產(chǎn)生動(dòng)力。這樣的話，就不會(huì)在提出形式審后，在另一個(gè)案件中回避“形式審”這樣的字眼，只是說(shuō)他進(jìn)到了審核義務(wù)，而是會(huì)考慮連貫性，同時(shí)也會(huì)促進(jìn)關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的深入思考，優(yōu)秀的法官，即便在基層，也會(huì)脫穎而出。
第三點(diǎn)是關(guān)于判決中“事實(shí)認(rèn)定”部分是不是一定要排除在判決要旨之外的問(wèn)題，這一點(diǎn)我不敢肯定。因?yàn)槭聦?shí)認(rèn)定和判決理由中有的時(shí)候是會(huì)有一個(gè)過(guò)渡階段，有些很典型的行為是否要被認(rèn)為一個(gè)法律要件，就是三段論中小前提的一個(gè)要件，我自己覺(jué)得要看具體情況。在閱讀過(guò)程中，我有時(shí)會(huì)認(rèn)為這個(gè)事實(shí)認(rèn)定要是能歸到判決要旨里去，就能對(duì)不明確的自由裁量有一個(gè)很好的限定。我現(xiàn)在談得太抽象，但是有較多判決文書閱讀經(jīng)驗(yàn)的同事肯定會(huì)有同感。
第四點(diǎn)關(guān)于判例效力的范圍。我自己感覺(jué)應(yīng)該是建立某種轄區(qū)，比如說(shuō)上海高院統(tǒng)一指導(dǎo)自己的轄區(qū)，中院則統(tǒng)一自己的轄區(qū)，區(qū)法院至少要統(tǒng)一自己的判決。據(jù)說(shuō)有些法院卻是在建立這樣的檢查制度，我認(rèn)為這里需要一個(gè)強(qiáng)制性的制度建構(gòu)。
最后我提兩個(gè)關(guān)于今后判例沙龍活動(dòng)的建議。從其他報(bào)告人的題目看，我感覺(jué)好像除我以外的報(bào)告人都是進(jìn)行個(gè)案研究，我有點(diǎn)質(zhì)疑個(gè)案研究對(duì)建構(gòu)判例指導(dǎo)制度的作用。如果一個(gè)法官自愿認(rèn)為以前的哪一個(gè)法官做的哪一個(gè)判決不錯(cuò)，所以他也跟隨，這還構(gòu)不成一種判例，這種自覺(jué)行為不能是拘束力的代名詞。我的另一個(gè)建議是我們對(duì)國(guó)外判決的研究需要進(jìn)一步仔細(xì)化，我們需要更仔細(xì)、更加技術(shù)化、也可能是更加枯燥的研究，而不僅僅是理論的研究，這個(gè)意義可能是很大的。
謝謝各位！
判例在厘定德國(guó)公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析
劉 飛
謝謝！今天的題目是《判例在厘定德國(guó)公權(quán)力結(jié)構(gòu)中的作用分析》，是嚴(yán)格按照主辦方給的題目來(lái)做的這個(gè)文章。上次判例會(huì)我談到判例法在德國(guó)這樣一個(gè)大陸法國(guó)家到底有哪幾種功能。這次做一個(gè)稍微具體點(diǎn)的說(shuō)明，具體談它在厘定公權(quán)力結(jié)構(gòu)中有哪些具體的作用。我們兩場(chǎng)研討會(huì)都討論到，判例在大陸法系國(guó)家到底居于什么地位的問(wèn)題。我注意到，最近有些法官做了一個(gè)相關(guān)的調(diào)研，他們還是有一個(gè)比較傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)，即英美法系國(guó)家是判例法國(guó)家，大陸法系國(guó)家不施行判例法，中國(guó)是大陸法系國(guó)家，所以主要還是應(yīng)該按照大陸法系的慣常做法。這樣的一個(gè)觀點(diǎn)我們經(jīng)�？梢詮囊酝姆ɡ怼⒎▽W(xué)方法的書里面看到。這個(gè)觀點(diǎn)我個(gè)人是表示懷疑的。比如說(shuō)在德國(guó)這樣一個(gè)比較典型的大陸法系國(guó)家，判例是不是具有法律淵源的效力，我覺(jué)得是需要作比較仔細(xì)的分析的。
在德國(guó)，判例所起到的作用可以有兩個(gè)大的類別，限于時(shí)間關(guān)系我們今天只能討論一種類別。第一類是法律明確規(guī)定的具有法律效力的判例，這里面主要是兩種判例，一種是聯(lián)邦憲法法院的判例，另一種是高等行政法院和聯(lián)邦行政法院在規(guī)范審查程序中所做的裁判。這兩類判例至少在形式上我覺(jué)得是與英美法系國(guó)家判例制度具有類似的地方，當(dāng)然它的淵源效力與英美法系國(guó)家的判例相比仍然是要低一點(diǎn)。當(dāng)然，即使是認(rèn)定了一部分判例具有法律效力，我認(rèn)為要把這個(gè)判例直接列為法的形式意義上的淵源還是有點(diǎn)牽強(qiáng)，但這不屬于今天討論的范圍。
今天談的主要是第二個(gè)類別，即除了那些具有法定法律效力的裁判之外，其他一般法院所做的裁判，一般法院主要是指德國(guó)的行政法院。問(wèn)題的核心集中在一個(gè)實(shí)際的層面上，德國(guó)作為一個(gè)成文法程度比較高的國(guó)家，法官究竟在哪些領(lǐng)域可以造法�；氐轿覀兘裉爝@個(gè)主題上來(lái)就是判例法對(duì)于一個(gè)國(guó)家公權(quán)力的結(jié)構(gòu)和邊際而言，究竟能起到哪些實(shí)際方面的作用。這個(gè)實(shí)際方面的作用我覺(jué)得可以從兩個(gè)層面來(lái)說(shuō)。一是法官承擔(dān)的在立法和司法間的承接作用。在每一個(gè)具體案例中把抽象的規(guī)范和具體的案件事實(shí)連接起來(lái)，這個(gè)作用在我看來(lái)是一個(gè)創(chuàng)造性的作用。法官并不會(huì)成為一個(gè)適用法律的機(jī)器，從一頭輸入法律規(guī)范和案件事實(shí)，從另一頭得出一個(gè)結(jié)果，這樣的過(guò)程是不存在的。任何一個(gè)司法過(guò)程必須是一個(gè)創(chuàng)造性的過(guò)程，所以在抽象的法規(guī)和具體的案件事實(shí)之間永遠(yuǎn)是一個(gè)法官創(chuàng)造性的司法過(guò)程，在這樣一個(gè)意義上來(lái)看，法官在個(gè)案中的造法是無(wú)處不在的。盡管在不同的案例或法律區(qū)域里面，法官造法的重要性和創(chuàng)造性表現(xiàn)程度上是不一樣的。我想談到的是在公法主要是行政法領(lǐng)域，即使在德國(guó)這樣一個(gè)成文法程度非常高的國(guó)家，我們也可以從一些具體的地方看出來(lái)法官造法起到的非常重要的作用。我主要找了四個(gè)例證，其中一個(gè)在上次研討會(huì)上已經(jīng)詳細(xì)談過(guò)了，今天就不說(shuō)了。
第一個(gè)例證是在訴訟類型體系的構(gòu)建方面。訴訟類型體系的構(gòu)建也是我國(guó)行政訴訟法進(jìn)一步發(fā)展過(guò)程中可能會(huì)遇見(jiàn)的問(wèn)題，我個(gè)人的感覺(jué)是，學(xué)界和司法界都對(duì)這個(gè)問(wèn)題很有興趣，包括一些法官都試圖在推動(dòng)這一點(diǎn)。我們國(guó)家將來(lái)行政訴訟制度改革是不是要建立一個(gè)訴訟類型制度。為此最高人民法院和中國(guó)政法大學(xué)都開(kāi)過(guò)相關(guān)的研討會(huì)討論過(guò)這個(gè)事情。在德國(guó)，《行政法院法》對(duì)差不多六種訴訟類型有明確的規(guī)定，其中有兩種是默示性的規(guī)定，即默認(rèn)其訴訟類型的客觀存在。主要的訴訟類型包括撤銷之訴、義務(wù)之訴、一般給付之訴都是《行政法院法》里面明確規(guī)定的，所以包括明示和暗示的訴訟類型規(guī)定主要是五、六種，但在這個(gè)問(wèn)題上，法院的判例就起到了非常重要的彌補(bǔ)作用，經(jīng)過(guò)法院判例的推動(dòng)，造就了非常豐富的訴訟類型。當(dāng)然，我這里談到的判例是的是指一種判例群。
在行政法領(lǐng)域，我們國(guó)家學(xué)者都熟知的具體的著名的判例就是七十年代初期德國(guó)的刑事執(zhí)行判決，正是這個(gè)聯(lián)邦憲法法院的判例使得傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論逐漸推出了歷史舞臺(tái)。在行政訴訟類型體系中，盡管《行政法院法》里大概規(guī)定了六種，但法官造法所造就的訴訟類型，我以前按四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)列過(guò)一個(gè)表格數(shù)下來(lái)，大概可以確定的類型化的訴訟有二十幾種。從數(shù)量上看，已經(jīng)大大超越了《行政法院法》里面明確的規(guī)定。這在德國(guó)學(xué)界也產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，有少部分學(xué)者認(rèn)為，訴訟類型并不是完全由法律確定，而是由法官造法確定的，在這個(gè)情況下，立法應(yīng)該盡快跟上，立法要把法官造法所確定的類型法律化。多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)認(rèn)為，從法律政策的角度看，不適合由法律對(duì)具體訴訟類型做出規(guī)定，因?yàn)榉ü僭旆ㄋ_定的類型，更多的是對(duì)《行政法院法》所確定的類型的延伸，并不是完全獨(dú)立的類型，對(duì)這些亞類型沒(méi)有必要以立法的形式加以規(guī)定，司法中能夠進(jìn)行操作就可以了。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：根本沒(méi)有必要規(guī)定這么多的訴訟類型，訴訟類型多了對(duì)法官是一種束縛，對(duì)學(xué)習(xí)法律的學(xué)生是一種負(fù)擔(dān)，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也不因?yàn)樵V訟類型的增多增加了對(duì)其訴權(quán)的保護(hù)，反而增大了其權(quán)益保護(hù)的不確定性。
不管哪一種觀點(diǎn)是正確的，我們可以看出來(lái)現(xiàn)實(shí)的情況是：盡管法定的六種訴訟類型才是最重要的類型，但我們至少可以從類型數(shù)量和體系上可以看出，通過(guò)法官造法大大擴(kuò)充了訴訟類型體系，或者說(shuō)法官造法起到巨大的作用。
第二個(gè)例證是審查強(qiáng)度的確定。我國(guó)《行政訴訟法》出臺(tái)后，大家關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)都是受案范圍，有哪些案件可以由法院進(jìn)行司法審查。德國(guó)法上審查強(qiáng)度主要涉及兩個(gè)問(wèn)題，在這兩個(gè)問(wèn)題上構(gòu)建了一個(gè)比較完善的探討審查標(biāo)準(zhǔn)的平臺(tái)。這兩個(gè)問(wèn)題就是“裁量”和“不確定法律概念”�！安淮_定法律概念”主要涉及對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，比如說(shuō)什么是“公共利益”、“個(gè)人隱私”。關(guān)于“不確定法律概念”的審查強(qiáng)度有這樣一個(gè)基本原則，除了特殊情況，法院原則上可以審查行政機(jī)關(guān)對(duì)“不確定法律概念”的認(rèn)定，因此理論上說(shuō)，法官除了幾個(gè)特殊的例外，可以進(jìn)行全面審查。但是司法實(shí)踐中，這個(gè)問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有解決，具體到了一個(gè)個(gè)案中，法官究竟要審查到哪一步才算數(shù)？比如說(shuō)我們熟悉的高校與學(xué)生間，考試后拿到一個(gè)不及格成績(jī)，在德國(guó)，一定情況下可以起訴到行政法院，因?yàn)楣⒏咝Ｅc學(xué)生是一種公法關(guān)系。但起訴以后法院該怎樣審查？它能不能審查老師給的標(biāo)準(zhǔn)答案和學(xué)生給的答案是什么關(guān)系？學(xué)生到底答對(duì)了對(duì)少分？老師是不是有做其他的考慮？某德國(guó)教授就碰到了這樣一個(gè)事情，一位女同學(xué)的課程最終報(bào)告被判為不及格，不及格后這位女同學(xué)有兩個(gè)選擇：選擇一是向其他老師提交一份報(bào)告看能不能通過(guò)；選擇二是重新向同一位老師重新提交一份報(bào)告。結(jié)果這位女同學(xué)向我的老師重新提交了一份非常精彩的報(bào)告，卻被判為零分，老師的理由是根據(jù)你前一份報(bào)告的水平你不可能寫出這樣水準(zhǔn)的報(bào)告，所以必然是由別人代寫的。類似這樣的問(wèn)題法官能審查么？所以具體個(gè)案中審查強(qiáng)度的確定實(shí)際上是一個(gè)非常困難的問(wèn)題，但是作為一個(gè)法治國(guó)家，又是需要通過(guò)司法上的推進(jìn)來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。
1982年聯(lián)邦憲法法院在一個(gè)判例中提出了“規(guī)范授權(quán)說(shuō)”，即根據(jù)每一個(gè)具體規(guī)范的字面規(guī)定，可以確定該規(guī)范給予立法、司法、執(zhí)法中不同的“規(guī)范主持者”適用規(guī)范多大形成性的、裁量性的、評(píng)價(jià)性的判斷余地，通過(guò)立法來(lái)確定司法上的審查強(qiáng)度到底有多深。1982年的這個(gè)裁判實(shí)際上是把審查強(qiáng)度從一般性的定位變成了了詳細(xì)的劃定，即具體對(duì)不確定法律概念的審查強(qiáng)度是按照具體的法律規(guī)范來(lái)確定的。“規(guī)范授權(quán)說(shuō)”與以前對(duì)審查強(qiáng)度劃定理論的“三階段說(shuō)”、“四層級(jí)說(shuō)”、“五層級(jí)說(shuō)”一樣，都是在現(xiàn)有的一般性標(biāo)準(zhǔn)上通過(guò)判例做出了一個(gè)推進(jìn)。但是仍然不可能完全解決個(gè)案中的審查標(biāo)準(zhǔn)的界定，還是需要法官在具體案例中的判斷，比如說(shuō)學(xué)校給學(xué)生的評(píng)分、技術(shù)性的鑒定結(jié)論都是需要在個(gè)案中才能定。審查強(qiáng)度在不確定法律概念上最根本還是取決與個(gè)案中法官的界定，而非一般性理論的界定。
審查強(qiáng)度的另外一個(gè)問(wèn)題是裁量問(wèn)題。裁量涉及后果的界定，與不確定法律概念一樣，也是不可能通過(guò)原則性的規(guī)范做界定，只能通過(guò)個(gè)案中具體的規(guī)定。比如現(xiàn)在德國(guó)已經(jīng)形成了一定的判例和理論相結(jié)合的結(jié)論，如果裁量是一種技術(shù)上的評(píng)價(jià)，是通過(guò)委員會(huì)做出的，法院對(duì)其的審查強(qiáng)度就降低。這都是通過(guò)一個(gè)個(gè)個(gè)案所確定下來(lái)的。而個(gè)案中做法如果被法院所認(rèn)可，就逐漸成為了一種規(guī)則。這里也涉及到我們上次討論的一個(gè)問(wèn)題，判例是怎么形成的，是一個(gè)獨(dú)立的判決就可以形成么？還是需要法院一系列的同樣的裁判形成么？在德國(guó)法上，具有開(kāi)創(chuàng)性的一個(gè)判決就可以成為判例，比如剛剛說(shuō)的“特別權(quán)利關(guān)系”就是以一個(gè)判例打開(kāi)的局面，后續(xù)的判例跟上后就形成了法院的一種確定的觀點(diǎn)。
裁判的效力在德國(guó)也是有不同的層次的區(qū)別的，比如說(shuō)法官“一貫的裁判”，這樣的判例效果是最強(qiáng)的；另外還有法官“確定的裁判”，確定的裁判指法官以前在這個(gè)問(wèn)題上的觀念是不確定的、搖擺的，最近才把這個(gè)觀念確定下來(lái)。而一貫的裁判是法官自始至終都是這樣判決的，所以一貫的裁判效力更強(qiáng)。還有一種是法院“新的觀點(diǎn)、新的裁判”，程度上又低一些。
以上說(shuō)的是第二個(gè)例證。
第三個(gè)例證也是法官造法最為明顯的領(lǐng)域，即有關(guān)國(guó)家責(zé)任的規(guī)范。德國(guó)1981年制定了《國(guó)家責(zé)任法》，但是由于形式上的原因，當(dāng)時(shí)的聯(lián)邦立法者沒(méi)有立法權(quán)，《國(guó)家責(zé)任法》被聯(lián)邦憲法法院宣布為違憲，在《國(guó)家責(zé)任法》通過(guò)前，關(guān)于國(guó)家責(zé)任方面的問(wèn)題都是由判例法來(lái)定的。很長(zhǎng)時(shí)間，德國(guó)國(guó)家賠償責(zé)任的主要制度的依據(jù)都只有兩條，如果我沒(méi)有記錯(cuò)的話，是《民法典》839條和《基本法》34條，這造成國(guó)家責(zé)任領(lǐng)域規(guī)范的極大漏洞，這兩個(gè)條文都只涉及到了兩個(gè)方面，最重要的是違法責(zé)任的方面，除了違法責(zé)任外，還有很多國(guó)家應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的地方?jīng)]有可以適用的成文法律規(guī)定怎么辦，在這個(gè)問(wèn)題上可以說(shuō)完全由判例來(lái)確定。可以說(shuō)，在國(guó)家責(zé)任領(lǐng)域，德國(guó)依據(jù)的實(shí)際上就是一個(gè)判例法。
對(duì)這三個(gè)例證做一個(gè)大致的總結(jié)：第一個(gè)例子是關(guān)于訴訟類型的問(wèn)題，對(duì)于訴訟類型，成文法難以一次性的做出規(guī)定，即便經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，訴訟類型的體系怎么確定的問(wèn)題，在司法界、學(xué)術(shù)界都還有比較大的爭(zhēng)議。因?yàn)榕欣豢赡芤淮涡缘囟ㄏ聛?lái)，而成文法具有一定的穩(wěn)定性，反而不利于將來(lái)的調(diào)整，所以通過(guò)判例而不是成文法一次性地確定所有訴訟類型，我覺(jué)得在法律政策上具有優(yōu)勢(shì)。而對(duì)于審查強(qiáng)度的確定問(wèn)題，總結(jié)一句話來(lái)說(shuō)就是，無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上而言，都是無(wú)法通過(guò)成文法來(lái)具體確定個(gè)案中的審查強(qiáng)度，而只有通過(guò)判例或是判例群才能對(duì)審查強(qiáng)度做出比較具體的規(guī)范，所以在審查強(qiáng)度問(wèn)題上，判例法起到的是成文法所不能起到的作用。在國(guó)家責(zé)任法領(lǐng)域，從形式上和實(shí)質(zhì)上看都應(yīng)該是由成文法來(lái)解決的問(wèn)題，但是由于種種原因，成文法并沒(méi)有能夠出臺(tái)�！秶�(guó)家責(zé)任法》在德國(guó)的難產(chǎn)，當(dāng)時(shí)最根本的原因是執(zhí)政黨和在野黨的競(jìng)爭(zhēng)以及聯(lián)邦議會(huì)的立法權(quán)問(wèn)題，而非《國(guó)家責(zé)任法》本身規(guī)范內(nèi)容上的問(wèn)題。然而無(wú)論如何，在國(guó)家責(zé)任領(lǐng)域，成文法并沒(méi)有出臺(tái)，法官是不是就能拒絕裁判呢？是不是國(guó)家就不用承擔(dān)國(guó)家責(zé)任呢？答案是否定的，因?yàn)橛信欣▉?lái)彌補(bǔ)這個(gè)漏洞�，F(xiàn)在的情況是，由于有判例法來(lái)彌補(bǔ)這個(gè)漏洞，有沒(méi)有一部《國(guó)家責(zé)任法》已經(jīng)不重要了。我得出這個(gè)結(jié)論是有依據(jù)的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)《國(guó)家責(zé)任法》被聯(lián)邦憲法法院宣布違憲在形式上的根本原因是聯(lián)邦議會(huì)不擁有《國(guó)家責(zé)任法》立法權(quán)。而現(xiàn)在由于《基本法》的修改，聯(lián)邦議會(huì)已經(jīng)有了《國(guó)家責(zé)任法》的立法權(quán)。按我們的觀點(diǎn)就是現(xiàn)在有了立法權(quán)是不是現(xiàn)在就可以制定一部《國(guó)家責(zé)任法》呢，何況還有當(dāng)時(shí)擬定的現(xiàn)成草案可以作為藍(lán)本。但現(xiàn)在德國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都沒(méi)有多少人提要制定《國(guó)家責(zé)任法》，根本的原因就是判例法彌補(bǔ)了成文法的立法空間，使得成文法的出臺(tái)已經(jīng)顯得沒(méi)有必要了。
這三個(gè)例證我得出了一個(gè)例證是，判例法在德國(guó)這樣一個(gè)成文法程度很高的國(guó)家，它不僅在一定程度上可以成為法源，而且在特定范圍之內(nèi)能起到非常重要的作用，甚至說(shuō)可以起到成文法所不能取代的作用。這個(gè)作用不僅界定了國(guó)家公權(quán)力間的關(guān)系，同時(shí)也在一定范圍內(nèi)界定國(guó)家公權(quán)力與公民之間的相互關(guān)系。這是對(duì)公權(quán)力的結(jié)構(gòu)也好邊界也好，起到成文法所不能起到的作用。我在題目中用的是“厘定”一詞，意思是在成文法原則規(guī)定范圍之內(nèi)再進(jìn)一步精確確定國(guó)家的公權(quán)力結(jié)構(gòu)。
好，時(shí)間到了，謝謝！
裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)
——“周文明訴文山交警不按‘紅頭文件’行政處罰案”評(píng)析
王天華
我報(bào)告的題目是《裁量基準(zhǔn)與個(gè)別情況考慮義務(wù)》，以一個(gè)比較著名的判決來(lái)對(duì)象。這個(gè)判決之所以比較著名是因?yàn)椤度嗣袢請(qǐng)?bào)》在8月份對(duì)此專門有一個(gè)報(bào)道。裁量基準(zhǔn)問(wèn)題是近幾年中國(guó)行政法學(xué)一個(gè)比較熱的話題，恰巧又和朱老師的命題有關(guān)系，它確實(shí)涉及到行政權(quán)利的結(jié)構(gòu)和邊界問(wèn)題，所以我選擇了這個(gè)題目。
具體的案情是，一律師駕車超速行使，在限行70公里/小時(shí)的道路上開(kāi)到90公里/小時(shí)，云南省文山交警大隊(duì)認(rèn)為這超速行駛不滿50%，決定對(duì)其處以200元罰款，記3分。但是，根據(jù)云南省公安廳頒布的《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，即所謂的裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是罰款50——100元。律師以此認(rèn)為交警大隊(duì)違法，提起行政訴訟。
一審法院文山縣人民法院雖然認(rèn)為該決定適用法律正確，但根據(jù)這個(gè)紅頭文件改判80元。云南省交警大隊(duì)不服，提出上訴。二審的理由非常有意思，它認(rèn)為云南省公安廳發(fā)布的紅頭文件不屬于《行政訴訟法》第52條規(guī)定的人民法院審理行政訴訟案件的審判依據(jù)。根據(jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，審判依據(jù)包括自治條例、單行條例和地方性法規(guī)以上的規(guī)范性文件，而不包括規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件。云南省公安廳規(guī)定的紅頭文件，毫無(wú)疑問(wèn)是規(guī)章以下的規(guī)范性文件。那就涉及到如何理解和評(píng)價(jià)二審判決以及被告文山交警大隊(duì)不遵守云南省公安廳紅頭文件這兩個(gè)問(wèn)題，這都涉及到如何理解裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)和效力問(wèn)題。在《人民日?qǐng)?bào)》專訪中，云南大學(xué)法學(xué)院的一位教授，他提出了一個(gè)替代性的方案，即“對(duì)交管部門罰款自由裁量權(quán)的限制，由具有立法權(quán)的地方人大通過(guò)立法來(lái)進(jìn)行”。他認(rèn)為對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)由地方性法規(guī)來(lái)規(guī)定，即不需要裁量基準(zhǔn)，故其評(píng)價(jià)今天不納入我們的視野。
我后來(lái)在網(wǎng)上檢索，發(fā)現(xiàn)有一位名為張育陸的在其博客里寫到，文山交警沒(méi)有遵守公安廳的紅頭文件，不僅違反了公務(wù)員法的規(guī)定，而且不符合下級(jí)服從上級(jí)的一般要求，故法院的判決是錯(cuò)誤的。另外還有一個(gè)可能是云南省公安廳的，他說(shuō)紅頭文件生氣了，后果很嚴(yán)重。他可能是警告說(shuō)交警不遵守公安廳的裁量基準(zhǔn)，有可能在人事上受到什么不利處理。
那么，根據(jù)既有學(xué)說(shuō)，本案的二審判決和文山交警的做法會(huì)得到怎樣的評(píng)價(jià)？關(guān)于裁量基準(zhǔn)，有三篇比較有代表性的論文：一篇是周佑勇在《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期上發(fā)表的《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問(wèn)題研究》（以下簡(jiǎn)稱“周佑勇文”），另外一篇是王錫鋅在《法學(xué)研究》2008年第5期上發(fā)表的《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)——技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》（以下簡(jiǎn)稱“王錫鋅文”），第3篇是清華大學(xué)的余凌云教授在《清華法學(xué)》2008年第3期發(fā)表的《游走在規(guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》（以下簡(jiǎn)稱“余凌云文”）。
周佑勇文參照日本學(xué)者的論述指出，“立法者授予裁量權(quán)旨在追求個(gè)案的正義，下級(jí)行政機(jī)關(guān)在上級(jí)機(jī)關(guān)已經(jīng)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)，仍然負(fù)有針對(duì)具體個(gè)案進(jìn)行審查的義務(wù)，而不能機(jī)械地、僵硬地適用裁量基準(zhǔn)作成具體決定�！昧炕鶞�(zhǔn)作為一種解釋性規(guī)則，對(duì)行政執(zhí)法人員具有當(dāng)然的拘束力，但是，當(dāng)他認(rèn)為嚴(yán)格依規(guī)則行事會(huì)帶來(lái)不公正并能夠說(shuō)明正當(dāng)理由時(shí)，則可以置規(guī)則于不顧，根據(jù)個(gè)案的具體情況作出處理決定。”這就暗含了一種可能性，就是作出具體行政行為的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以在特殊情況下逸脫裁量基準(zhǔn)。
但是，余凌云文則持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)確有其他情形不適宜按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁量的案件，應(yīng)提交局長(zhǎng)，由局長(zhǎng)召集有關(guān)人員討論研究，決定案件的處理。這種處理規(guī)則與問(wèn)題之間矛盾的方式是妥當(dāng)?shù)摹１畴x裁量基準(zhǔn)的決定是否合法、適當(dāng)，取決于所依據(jù)的基準(zhǔn)是哪個(gè)級(jí)別的機(jī)關(guān)制定的，決定是否也是由這個(gè)機(jī)關(guān)作出的。我們很難設(shè)想?yún)^(qū)縣公安機(jī)關(guān)的局長(zhǎng)可以更改市公安局發(fā)布的裁量基準(zhǔn)，除非事先已有授權(quán)�！边@基本上把行政機(jī)關(guān)逾越或逸脫裁量基準(zhǔn)的情況放在設(shè)想之外，他認(rèn)為這種情況不可能發(fā)生，但是現(xiàn)在它確實(shí)存在。
王錫鋅認(rèn)為裁量基準(zhǔn)一定是有拘束力的，認(rèn)為“不論裁量基準(zhǔn)以什么形式出現(xiàn)，從其實(shí)踐效力來(lái)看，基準(zhǔn)一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進(jìn)一步延伸至行政相對(duì)方，因而具有了外部效力�！幢闶莾�(nèi)部的指導(dǎo)性、解釋性規(guī)則，最終也將對(duì)外部相對(duì)人產(chǎn)生適用效力，假如對(duì)某種交通違章的處罰，不同地區(qū)規(guī)定了不同裁量基準(zhǔn)，就會(huì)出現(xiàn)同樣違章行為適用不同基準(zhǔn)的情形，這至少在形式上是對(duì)法制統(tǒng)一原則的違背�！睆耐蹂a鋅文可以讀出其對(duì)類似案件的批判。
那么為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的對(duì)立呢？經(jīng)過(guò)對(duì)關(guān)于裁量基準(zhǔn)學(xué)說(shuō)的歸納，我認(rèn)為這種對(duì)立是因?yàn)榇嬖谥鴥煞N裁量基準(zhǔn)觀。一種是王錫鋅文和余凌云文的觀點(diǎn)，概括為規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀。他們認(rèn)為裁量基準(zhǔn)的存在形式被限定為“規(guī)范性文件”（無(wú)需贅言，其設(shè)定主體相對(duì)于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)而言是上級(jí)行政機(jī)關(guān)），裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)被理解為“行政立法權(quán)的行使”，其主要或者基本功能被理解為“壓縮、甚至消滅自由裁量”（“王錫鋅文”）或者“擠壓裁量空間”（“余凌云文”）。
另外一種是具體化裁量基準(zhǔn)觀，這是本人在《浙江學(xué)刊》2006年第6期發(fā)表的文章中提出的。具體化裁量基準(zhǔn)觀認(rèn)為裁量基準(zhǔn)是對(duì)行政法的具體化，特別是在那些要件、效果規(guī)定不足以提供行政案件完結(jié)判斷的案件中。當(dāng)然，具體化裁量是對(duì)行政裁量的特定理解，即行政機(jī)關(guān)行使行政裁量的過(guò)程，其核心過(guò)程在于補(bǔ)充判斷基準(zhǔn)，這是行政裁量的主要目的。這個(gè)上級(jí)行政事先以規(guī)范性文件的形式設(shè)定裁量基準(zhǔn)不過(guò)是規(guī)范的一種形式而已，而且這種補(bǔ)充對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)補(bǔ)充裁量基準(zhǔn)的時(shí)候會(huì)有幫助，但沒(méi)有拘束力。
因而根據(jù)這種具體化裁量基準(zhǔn)觀，裁量基準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，其存在形式包括兩種——以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)和以行政行為理由形式存在的裁量基準(zhǔn)。二者關(guān)系是，以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)最終要轉(zhuǎn)化為以行政行為理由形式存在的裁量基準(zhǔn)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量基準(zhǔn)并不能剝奪下級(jí)行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。因而，如果云南省公安廳制定的紅頭文件作為裁量基準(zhǔn)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生拘束力，那么是事實(shí)上的拘束力，即基于行政機(jī)關(guān)的組織特征所發(fā)生的一種拘束力。如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)考慮了個(gè)案中的特殊情況而逸脫這個(gè)裁量基準(zhǔn)，并不必然意味著其違法。
回到案件，對(duì)于本案二審，我的解讀是，某種意義上這也是黃卉老師提到的判決要旨的提取。二審判決的大前提是，有正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以在執(zhí)法過(guò)程中逸脫上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)。而在本案里面是有兩個(gè)正當(dāng)理由的，作為小前提：第一，文山縣道路交通安全形勢(shì)嚴(yán)峻，且超速行駛是造成事故的主要原因，對(duì)此類違法行為需要從嚴(yán)處罰；第二，文山交警一直對(duì)超速行駛實(shí)施上限處罰，如果對(duì)本案不進(jìn)行“上限處罰”，違反平等原則。結(jié)論是被告對(duì)裁量基準(zhǔn)的逸脫合法。以上形式邏輯沒(méi)有問(wèn)題。
小前提是依靠被告舉證，而被告舉證在二審判決中被予以認(rèn)定。出于對(duì)專家的尊重，如果法院認(rèn)為小前提成立，那么我們也應(yīng)該其成立。那么問(wèn)題就是理論上的問(wèn)題，即大前提是否成立，而這個(gè)大前提在規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀下是不能成立的。但是，在具體化裁量基準(zhǔn)下，大前提是成立的。所以本案二審判決是應(yīng)該得到支持的，文山交警也不會(huì)被追究行政處罰責(zé)任。
以上是我分析得出的結(jié)論，由于時(shí)間倉(cāng)促，思考還不夠深入。以后可能還需要思考以下兩個(gè)問(wèn)題：第一，對(duì)行政裁量基準(zhǔn)制度與行政執(zhí)法追究制度的聯(lián)動(dòng)性解釋。根據(jù)國(guó)務(wù)院08年5月份發(fā)布的一個(gè)決定，縣市級(jí)都要制定裁量基準(zhǔn)，然后各地相應(yīng)地都制定了行政執(zhí)法責(zé)任追究制度，即違反裁量基準(zhǔn)，相關(guān)具體執(zhí)法人員都要受到追究責(zé)任。這個(gè)可以討論，結(jié)合裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)，特別是本案的情況。第二，結(jié)合刑法中的量刑問(wèn)題，從中國(guó)法律傳統(tǒng)的角度審視裁量基準(zhǔn)問(wèn)題在中國(guó)的變形，即一種規(guī)范性文件。關(guān)于電腦量刑問(wèn)題，季衛(wèi)東老師曾經(jīng)寫過(guò)一篇文章提到，中國(guó)法律文化的建立總是試圖利用嚴(yán)格規(guī)則來(lái)拘束執(zhí)法人員，如果古代就有電腦的話，那我們祖先早就把電腦量刑納入進(jìn)來(lái)了。在這種傳統(tǒng)下，利用嚴(yán)格規(guī)則來(lái)限制執(zhí)法人員，這樣才安全。真的是這樣嗎？關(guān)于行政裁量基本觀念，包括在座的鄭春燕教授等都有提到過(guò)，裁量存在價(jià)值就在于考慮個(gè)別情況，立法者授予行政機(jī)關(guān)以裁量權(quán)的時(shí)候就要求其考慮個(gè)別情況，再用這個(gè)裁量基準(zhǔn)作為規(guī)范來(lái)約束他，實(shí)際上自相矛盾的。最后得出一個(gè)學(xué)說(shuō)上結(jié)論，規(guī)范裁量基準(zhǔn)觀需要反省。
以上就是我的報(bào)告，謝謝！
行政許可的認(rèn)定
——基于法律、法規(guī)詢問(wèn)答復(fù)的考察
林 彥
首先感謝章老師對(duì)我的抬舉，我還只是一個(gè)小講師，更正一下。
這個(gè)報(bào)告本身準(zhǔn)備的比較倉(cāng)促，本來(lái)準(zhǔn)備的是偏憲法的題目，但是朱老師給我命題作文，是個(gè)附條件的行政許可，必須在行政法的框架里來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題，所以對(duì)我來(lái)說(shuō)是非常大的挑戰(zhàn)，那么今天我就這個(gè)非常不成熟的報(bào)告求教于大家。
今天主要講行政許可的認(rèn)定，主要素材來(lái)自國(guó)務(wù)院法制辦編寫的《法律法規(guī)詢問(wèn)與答復(fù)》。研究的素材可能跟其他各位老師有點(diǎn)區(qū)別，不是真正意義上的法院的判決；但是又有類似的地方，是針對(duì)一個(gè)具體的法律問(wèn)題由權(quán)威的解釋機(jī)關(guān)作出回應(yīng)。
我研究的初衷主要是，第一，《行政許可法》實(shí)施以后進(jìn)，行了大規(guī)模的行政許可法規(guī)清理，在這一過(guò)程中如何認(rèn)定某一具體行政行為或某種審批行為是否為行政許可，它所要考慮的要素是哪些；第二，長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界就行政許可的性質(zhì)形成三大主流觀點(diǎn)，賦權(quán)說(shuō)、解禁說(shuō)和折中說(shuō)。我就想看看在清理過(guò)程中這三個(gè)學(xué)說(shuō)或者說(shuō)這三個(gè)學(xué)說(shuō)之外的其他學(xué)說(shuō)對(duì)于權(quán)威解釋部門在認(rèn)定行政許可過(guò)程中產(chǎn)生了什么樣的影響？第三，是想比較我國(guó)法院與全國(guó)人大法工委與國(guó)務(wù)院法制辦（簡(jiǎn)稱為權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)）在認(rèn)定行政許可上有什么異同點(diǎn)？當(dāng)然這一點(diǎn)比較倉(cāng)促，因?yàn)樗夭氖怯邢薜�。另外要解釋一下這個(gè)素材，即剛才已經(jīng)提過(guò)的，是這本書里面所涉及的與行政許可有關(guān)的詢問(wèn)答復(fù)。這個(gè)詢問(wèn)答復(fù)本身與案例有比較大的不同，它脫離于具體的爭(zhēng)議，比較抽象，是一個(gè)一般化的問(wèn)題。同時(shí)它信息非常有限，權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)在回應(yīng)時(shí)，很多情況下只給結(jié)論不給理由，所以我在這個(gè)基礎(chǔ)上下結(jié)論是很有風(fēng)險(xiǎn)的，比法官根據(jù)具體案例下結(jié)論風(fēng)險(xiǎn)性增加。
首先，我們來(lái)看行政許可的法定含義以及我對(duì)它法定含義包含要件的歸納。法定含義來(lái)自《行政許可法》第2條，本法所稱行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織申請(qǐng)，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。這是一個(gè)法定定義，當(dāng)然有很重要的界定——本法所稱，這是立法管轄權(quán)的問(wèn)題。那么根據(jù)這個(gè)定義，我自己妄作主張歸納了三個(gè)要件：第一，實(shí)施主體是行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織是可以實(shí)施行政許可的；第二，程序上是依申請(qǐng)行為，區(qū)別于依職權(quán)作出的行為；第三，行為內(nèi)容是準(zhǔn)予相對(duì)人從事某項(xiàng)特定活動(dòng)。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，第3條第2款，它將某一部分活動(dòng)排斥了，即有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其他機(jī)關(guān)或者對(duì)其直接管理的事業(yè)單位人事、財(cái)務(wù)、外事等事項(xiàng)的審批不使用本法。這里就是對(duì)特定活動(dòng)有一個(gè)縮限。
接下里主要介紹全國(guó)人大常委會(huì)法工委和國(guó)務(wù)院法制辦對(duì)具體個(gè)案的認(rèn)定。
首先是在主體方面涉及到兩個(gè)許可的案例。
一個(gè)是來(lái)自四川省，省科協(xié)下的省咨詢業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)于科技咨詢機(jī)構(gòu)及人員資質(zhì)、資格的認(rèn)定。在這個(gè)清理過(guò)程中，四川省的科技廳認(rèn)為這種資質(zhì)、資格的認(rèn)定符合行政許可的特征，但是很有意思的是科協(xié)堅(jiān)決主張不是許可，因此不需要清理。它的理由是，這是行業(yè)協(xié)會(huì)組織對(duì)科技咨詢機(jī)構(gòu)和科技咨詢?nèi)藛T資質(zhì)資格的認(rèn)定是在行業(yè)自律管理基礎(chǔ)上進(jìn)行的，這是行業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)于其成員資質(zhì)資格的認(rèn)定，因此在主體上不符合行政許可法對(duì)行政主體的界定，因此不屬于行政許可。國(guó)務(wù)院法制辦回答的很干脆，這是一種行政許可�？梢钥吹�，不管是四川省科技廳還是國(guó)務(wù)院法制辦，都是主要從功能的角度上看問(wèn)題，而不是從主體上。即在這個(gè)問(wèn)題上，主體并不是能夠作為在訴訟當(dāng)中被排斥認(rèn)定為許可的一個(gè)關(guān)鍵因素，即便不是行政機(jī)關(guān)也不是法律法規(guī)授權(quán)的組織，只要符合了行政許可功能上的外觀，那么都有可能被認(rèn)定為許可。
第二個(gè)案例是關(guān)于經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格的認(rèn)定。這是某一省的經(jīng)紀(jì)人條例，屬于地方性法規(guī)，在這個(gè)條例中規(guī)定已取得經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)證書的人員，但未取得個(gè)體經(jīng)紀(jì)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照或未加入經(jīng)濟(jì)組織的人員，不得以經(jīng)紀(jì)人的名義從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。就這個(gè)地方性法規(guī)所設(shè)定的行政審批是否屬于行政許可，該省人大常委會(huì)法工委認(rèn)為，盡管國(guó)務(wù)院在2003年2月取消了國(guó)家工商總局第36號(hào)令，即《經(jīng)紀(jì)人管理辦法》設(shè)定的經(jīng)紀(jì)從業(yè)人員資格核準(zhǔn)的行政審批項(xiàng)目，但是考慮到我省法規(guī)規(guī)定的經(jīng)紀(jì)人從業(yè)資格不是由工商行政管理部門而是由經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)核準(zhǔn)，即不是由行政機(jī)關(guān)來(lái)核準(zhǔn)而是由協(xié)會(huì)來(lái)核準(zhǔn)，故認(rèn)為這不屬于行政許可。在研究過(guò)程中，省人大法工委有兩種意見(jiàn)，一種就是剛才提到的，第二種認(rèn)為這是屬于由法律法規(guī)授權(quán)的組織實(shí)施的行政許可，因?yàn)槭堑胤叫苑ㄒ?guī)規(guī)定的，故按照許可法的規(guī)定，地方性法規(guī)無(wú)權(quán)設(shè)定資質(zhì)資格的行政許可，應(yīng)當(dāng)予以清理。全國(guó)人大法工委同意第二種意見(jiàn)，屬于行政許可，應(yīng)當(dāng)予以清理，因?yàn)樗托姓ǖ膹?qiáng)制性規(guī)定有沖突。這個(gè)回答和第一個(gè)案例中的回復(fù)有相似的地方，即盡管可以以主體為由提出所謂的抗辯，不是由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，但是答復(fù)機(jī)關(guān)主要是在功能上去考慮它是否對(duì)相對(duì)人從事特定活動(dòng)是否構(gòu)成一種限制性的前提。
第二大部分，涉及到我歸納的要件中的程序部分，這是上海的一個(gè)詢問(wèn)答復(fù)�？赡茉谧行⿲＜叶紖⑴c過(guò)，上海地稅局有指定發(fā)票印制企業(yè)的審批，醫(yī)保局有醫(yī)保定點(diǎn)機(jī)關(guān)制定的審批，這兩個(gè)審批在清理過(guò)程中是否屬于行政許可有爭(zhēng)議。國(guó)務(wù)院法制辦回答得非常模棱兩可，它說(shuō)除依法屬于有數(shù)量限制的行政許可外，行政機(jī)關(guān)指定相對(duì)人實(shí)施特定活動(dòng)，如果不需要申請(qǐng)人申請(qǐng)，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)可以主動(dòng)做出的，原則上不屬于行政許可，但是需要予以規(guī)范。意圖不是很明確。我后來(lái)查到實(shí)際上這兩個(gè)所謂的審批都是需要依申請(qǐng)的，但在請(qǐng)求回復(fù)的過(guò)程中信息的傳達(dá)有點(diǎn)誤導(dǎo)，把它認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的審批。不管事實(shí)如何，從國(guó)務(wù)院的態(tài)度可以認(rèn)為，如果是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的審批，應(yīng)當(dāng)不被認(rèn)定為行政許可。這是和法定定義中的程序要件相符合的。也就是說(shuō)，許可必須以相對(duì)人的申請(qǐng)作為一種前提。
第三大部分，內(nèi)容要件，我把它分為以下幾個(gè)方面。
第一部分是關(guān)于許可構(gòu)成相對(duì)人從事特定活動(dòng)的前置程序。其中，第一個(gè)答復(fù)是最高院的解釋，關(guān)于自然資源權(quán)屬初始登記。最高院在法釋2000年5號(hào)批復(fù)中認(rèn)為，這種當(dāng)事人對(duì)自然資源權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議后，行政機(jī)關(guān)對(duì)爭(zhēng)議的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)作出的確權(quán)決定的確認(rèn)，屬一種許可。即有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范圍里面。按我的理解，這種初始登記對(duì)于相應(yīng)的自然資源的權(quán)屬所有者從事民事行為構(gòu)成前置性的約束，即沒(méi)有這個(gè)初始登記，則就不具有某一方面的行為能力或交易的權(quán)能。類似的是機(jī)動(dòng)車注冊(cè)登記和船舶國(guó)籍登記，第二個(gè)答復(fù)是由青海省法制辦提出，就是有關(guān)機(jī)動(dòng)車登記是否屬于行政許可的問(wèn)題。青海省法制辦有同志提出，根據(jù)《道路交通安全法》，機(jī)動(dòng)車登記是機(jī)動(dòng)車取得牌照，上路行駛的前提，符合行政許可法第2條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是行政許可。我們認(rèn)為這種意見(jiàn)有一定道理，根據(jù)《道路交通安全法》規(guī)定：機(jī)動(dòng)車登記不僅僅是對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)，也是對(duì)社會(huì)事務(wù)的管理，應(yīng)是一種許可行為，類似的還有船舶登記等。這是青海省法制辦提出的。最后在國(guó)務(wù)院法制辦回復(fù)中，對(duì)青海省法制辦的意見(jiàn)又進(jìn)行了縮限。國(guó)務(wù)院法制辦認(rèn)為，根據(jù)《道路交通安全法》國(guó)家對(duì)機(jī)動(dòng)車實(shí)行登記制度，那么《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》將機(jī)動(dòng)車登記分為注冊(cè)登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、抵押登記和注銷登記。他認(rèn)為注冊(cè)登記屬于行政許可，后面的不屬于。同時(shí)根據(jù)《海商法》的規(guī)定，船舶登記包括國(guó)籍登記、所有權(quán)登記、抵押權(quán)登記，其中國(guó)籍登記屬于行政許可，其他的兩類登記不屬于行政許可。在這里跟上面的答復(fù)有類似的地方，就是如果說(shuō)登記本身對(duì)相對(duì)人的民事權(quán)利構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響，而不僅僅是行政確認(rèn)那種影響的話，可以被認(rèn)定為一種許可。
第二部分是構(gòu)成既有行政許可的前置性程序，就是已經(jīng)有一個(gè)許可，如果再在前面加一個(gè)對(duì)相對(duì)人進(jìn)入下一程序構(gòu)成負(fù)擔(dān)的，有可能還構(gòu)成許可。
第一個(gè)答復(fù)關(guān)于進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明的。農(nóng)業(yè)部辦公廳請(qǐng)求答復(fù)的原文是：1999年6月，我部與海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于對(duì)進(jìn)出口農(nóng)藥實(shí)施登記證明管理的通知》，規(guī)定進(jìn)出口列入名目的農(nóng)藥，進(jìn)出口單位須事先向農(nóng)業(yè)部申請(qǐng)領(lǐng)取進(jìn)出口農(nóng)藥登記證，一批一證，海關(guān)憑此證明放行。農(nóng)業(yè)部認(rèn)為這一措施屬于對(duì)行政許可事項(xiàng)實(shí)施監(jiān)督檢查，不屬于行政許可，其目的在于保留這種權(quán)利。法制辦的回應(yīng)很有意思，分兩個(gè)層次。首先，如果發(fā)放進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明是農(nóng)業(yè)部對(duì)該農(nóng)藥是否已經(jīng)依法進(jìn)行農(nóng)藥登記的核實(shí)確認(rèn)，那么就不是行政許可。其次，如果農(nóng)業(yè)部除了對(duì)農(nóng)藥是否已經(jīng)依法進(jìn)行農(nóng)藥登記的核實(shí)確認(rèn)外，還要對(duì)其他條件進(jìn)行審查后，才決定是否發(fā)放進(jìn)出口農(nóng)業(yè)登記證明，實(shí)際上是在農(nóng)藥登記之外還設(shè)定了進(jìn)出口許可，這是屬于應(yīng)當(dāng)清理的。這也就是說(shuō)，如果前面只是一個(gè)形式審查，對(duì)后面是否獲得海關(guān)的許可不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，可以不認(rèn)為是許可。但是如果這種登記證明的獲得是要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，并且構(gòu)成獲得海關(guān)許可的前提性條件，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是許可。
第二個(gè)答復(fù)是農(nóng)藥鑒定機(jī)構(gòu)農(nóng)藥登記的初審，這也是來(lái)自于農(nóng)業(yè)部。農(nóng)業(yè)部認(rèn)為，《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院行政法規(guī)）第8條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)協(xié)助做好本行政區(qū)域內(nèi)的農(nóng)藥具體登記工作，我部制定的行政法規(guī)的實(shí)施條例第7條規(guī)定，省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)農(nóng)藥登記的初審，我們認(rèn)為這種初審屬于前面提到的協(xié)助做好農(nóng)藥登記的具體表現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)屬于許可。其目的也在于保留這樣一種審批權(quán)。國(guó)務(wù)院法制辦回應(yīng)，按照行政規(guī)章的實(shí)施辦法第7條的規(guī)定，如果未經(jīng)省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門所屬的農(nóng)藥鑒定機(jī)構(gòu)初審，申請(qǐng)人就無(wú)法獲得農(nóng)藥登記，那么這種初審就構(gòu)成了一種行政許可，跟前一個(gè)答復(fù)相類似。
第三個(gè)答復(fù)是關(guān)于工商部門對(duì)企業(yè)的年檢是否符合許可的問(wèn)題，因涉及面較廣，當(dāng)時(shí)就詢問(wèn)了全國(guó)人大常委會(huì)法工委。法工委的回答非常干脆，“根據(jù)《行政許可法》，行政機(jī)關(guān)只能對(duì)重要設(shè)備、設(shè)施進(jìn)行定期檢查，不能對(duì)主體資格進(jìn)行檢驗(yàn)，不能利用年檢來(lái)確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的資格，變成二次許可。”反過(guò)來(lái)說(shuō)如果這種年檢對(duì)企業(yè)能否繼續(xù)營(yíng)業(yè)構(gòu)成一種實(shí)質(zhì)性的限制，那么就構(gòu)成一種許可。但在態(tài)度上是不接受這樣一種變相的許可，因此年檢不能被認(rèn)定為一種許可。
第三部分是其他排除類型。
第一個(gè)答復(fù)是關(guān)于稅費(fèi)減免審批是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為許可的問(wèn)題，也是來(lái)自于青海。青海法制辦認(rèn)為此類審批是對(duì)公民、法人或者其他組織承擔(dān)的特定義務(wù)免除，不應(yīng)按許可對(duì)待。國(guó)務(wù)院法制辦也認(rèn)為這種審批不構(gòu)成許可。按法定定義，許可的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人從事特定活動(dòng)的放行或者準(zhǔn)許，如果是對(duì)特定義務(wù)的免除，二者好像方向相反，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為許可。
第二個(gè)答復(fù)是由上海提出來(lái)的，問(wèn)題是在《社團(tuán)登記條例》中關(guān)于民政部門對(duì)社團(tuán)的登記審查是否屬于行政許可，是否適用《行政許可法》。這是一個(gè)很敏感的問(wèn)題，因?yàn)檫@項(xiàng)審批好像不能完全按照許可法第3條第2款予以排除，第3條第2款說(shuō)的是行政機(jī)關(guān)對(duì)它所管理的內(nèi)部機(jī)構(gòu)人事、財(cái)務(wù)、外事的審批，但是這個(gè)是行政機(jī)關(guān)對(duì)外的審批。這里面回答也很有意思，《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的業(yè)務(wù)主管機(jī)構(gòu)對(duì)申請(qǐng)登記的社會(huì)團(tuán)體的審查行為，不屬于《行政許可法》規(guī)定的行政許可。它有可能是屬于行政許可，但是不按《行政許可法》的要求去規(guī)范它，是游離于《行政許可法》的規(guī)范之外的。到底是什么態(tài)度就不是很明朗。
第四大部分，其他因素的考慮，主要?dú)w納為兩個(gè)方面。第一個(gè)方面是事項(xiàng)的合理性，就是《行政許可法》第12、13條所稱的可以設(shè)定和可以不設(shè)定這個(gè)政策判斷上的問(wèn)題，這里涉及到行業(yè)協(xié)會(huì)即我們剛才講的科技咨詢機(jī)構(gòu)對(duì)它人員資質(zhì)資格的認(rèn)定和經(jīng)紀(jì)人執(zhí)業(yè)資格的認(rèn)定，這個(gè)就不詳述。還有一個(gè)就是立法管轄范圍的考慮，即社團(tuán)登記方面，答復(fù)認(rèn)為這不屬于行政許可法規(guī)定的許可。
時(shí)間關(guān)系，接下來(lái)主要做一些簡(jiǎn)單的不成熟的結(jié)論。
第一，《行政許可法》的法定定義已經(jīng)成為權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)行使立法裁量權(quán)時(shí)甄別某一行為是否構(gòu)成行政許可的主要技術(shù)手段，其中核心要素是從功能上考量該行為是否對(duì)公民、法人、其他組織的行為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的前提性的約束。即內(nèi)容或功能要素已構(gòu)成重心。
第二，一個(gè)比較有趣的發(fā)現(xiàn)是，在清理行政許可過(guò)程中，起主要指引作用的應(yīng)當(dāng)是《行政許可法》第12條、13條關(guān)于可以設(shè)定和可以不設(shè)定許可這兩個(gè)具有較大政策性的條文。但是無(wú)論是國(guó)務(wù)院法制辦還是全國(guó)人大常委會(huì)法工委都沒(méi)有動(dòng)用第12、13條這擁有巨大立法裁量權(quán)的條文去約束、規(guī)范地方或中央行政機(jī)構(gòu)的行政審批行為，而是動(dòng)用更具有技術(shù)化的行政許可的法定定義、構(gòu)成要件這些技術(shù)指標(biāo)去約束。但是后來(lái)在讀法院判例的時(shí)候發(fā)現(xiàn)，有些法院卻動(dòng)用了12、13條，在設(shè)定權(quán)方面去認(rèn)定某一個(gè)行為是否構(gòu)成許可。
第三，賦權(quán)說(shuō)、解禁說(shuō)、折中說(shuō)等學(xué)術(shù)觀點(diǎn)幾乎沒(méi)有對(duì)權(quán)威機(jī)構(gòu)的認(rèn)定構(gòu)成影響，相反權(quán)威機(jī)構(gòu)在功能上考慮某一行為是否構(gòu)成行政許可時(shí)，考慮的落腳點(diǎn)與傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)有很大的區(qū)別。他們主要從相對(duì)人角度考慮某一行政行為對(duì)其從事某一特定活動(dòng)是否構(gòu)成一個(gè)程序性的限制，而傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)主要是從行政機(jī)關(guān)的角度考量某一行為對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利狀態(tài)是否產(chǎn)生一種是提醒的結(jié)果性的影響，比如賦權(quán)、解禁。它的結(jié)果性或者實(shí)體性的判斷很多，而且主要是從行政機(jī)關(guān)的角度進(jìn)行考量。但是有一些法院在認(rèn)定行政許可當(dāng)中還是受到傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的影響，比如說(shuō)賦權(quán)說(shuō)。
最后一點(diǎn)是遺留的問(wèn)題我覺(jué)得也需要各位同仁去考慮。第一就是有些模糊地帶，比如官辦協(xié)會(huì)對(duì)它會(huì)員行業(yè)準(zhǔn)入的管理，前面兩個(gè)詢問(wèn)答復(fù)涉及到的問(wèn)題，因?yàn)槲覀兊男袠I(yè)協(xié)會(huì)并不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的草根的協(xié)會(huì)。第二是對(duì)公民行使其他基本權(quán)利的事前控制，類似于社團(tuán)登記還有所謂的準(zhǔn)生證問(wèn)題，它是否要按照《行政許可法》的規(guī)定去認(rèn)定是否行政許可或是否要接受《行政許可法》的約束。第三，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)給予某些相對(duì)人在競(jìng)爭(zhēng)中特惠，這是否能夠被認(rèn)定為許可并且接受《行政許可法》的規(guī)制。第四，義務(wù)的免除，免檢的問(wèn)題是否屬于行政許可也需要進(jìn)行判斷。另外，我梳理的主要是權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)，類似于立法機(jī)關(guān)的這樣一種詢問(wèn)解釋，法院應(yīng)當(dāng)采用什么樣的要素和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于行政審批或者某一個(gè)行政行為是否構(gòu)成許可進(jìn)行認(rèn)定，這些權(quán)威解釋機(jī)構(gòu)所使用的方法是否可以平移到法院，也是值得思考的。
謝謝大家！
《討論引導(dǎo)：第一部分中值得關(guān)注的問(wèn)題點(diǎn)》
章劍生
感謝林彥博士給我們做的報(bào)告。
按照議程，接下來(lái)的一段時(shí)間是由我來(lái)討論引導(dǎo)的。今天這個(gè)沙龍應(yīng)該說(shuō)對(duì)我們這個(gè)行政法的研究，我覺(jué)得是很好的開(kāi)始。我作為今天上午沙龍的主持人，也很感謝發(fā)起人黃卉博士和朱芒教授。我覺(jué)得我們法學(xué)的研究歷來(lái)對(duì)案例或判例和法條有所疏忽，這個(gè)問(wèn)題從上個(gè)世紀(jì)80年代以來(lái)一直存在。大概從上個(gè)世紀(jì)90年代、本世紀(jì)初，學(xué)界里關(guān)注這個(gè)問(wèn)題。我們交大葉必豐老師的書，我已經(jīng)好好讀了一遍，其中引了很多案例。按照前言所說(shuō)，是試圖用法院的判決理由去闡述行政法的基本理論。朱芒教授一直從功能的視角看待行政法的基礎(chǔ)問(wèn)題；還有交大的周偉教授有本小冊(cè)子，用憲法答復(fù)答疑來(lái)解釋憲法問(wèn)題。我想林彥博士可能也受到一些影響，看問(wèn)題的方法很相似。
接下來(lái)，我想先談3點(diǎn)看法，之后對(duì)對(duì)5篇報(bào)告做個(gè)歸納。
關(guān)于判例的研讀，我覺(jué)得有3個(gè)問(wèn)題值得關(guān)注，至少我還是比較關(guān)注的。第一是“事實(shí)上的效力”，這樣一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。我們?cè)陂喿x案例的過(guò)程中，在中國(guó)特定司法背景下，“事實(shí)上的效力”是我們研讀典型案例時(shí)應(yīng)該始終把握的一個(gè)基礎(chǔ)性概念。2005年我因?yàn)橐獏⒓咏淮蠓▽W(xué)院舉辦的“行政判例”的一個(gè)國(guó)際研討會(huì)時(shí)，當(dāng)時(shí)就做了一篇有關(guān)典型案例，從行政法的角度寫了一篇論文，并在會(huì)上做了報(bào)告。當(dāng)時(shí)我就關(guān)注最高法院的典型案例的作用在行政和司法中的作用是什么。為此，我也到司法實(shí)務(wù)部門，與法官、庭長(zhǎng)作了很多交流。比如浙江省紹興市中級(jí)人民法院行政庭魏麗麗庭長(zhǎng)認(rèn)為“最高法院公布的典型案件如當(dāng)事人作為證據(jù)提供時(shí)，法院不予采納，但它對(duì)我們法官審理案件的思路將產(chǎn)生很大的影響�！边@是她的一句原話，我就覺(jué)得很有意思，你當(dāng)事人、律師從公報(bào)上復(fù)印一個(gè)典型案例過(guò)來(lái)，法官說(shuō)我們不是證據(jù)，我們不能用的，但是實(shí)際上對(duì)他們審理案件的思路有很大的影響。后來(lái)我又問(wèn)了廣東省高級(jí)人民法院行政庭林振華副庭長(zhǎng)、上海市高級(jí)人民法院行政庭袁瑋法官和杭州市中級(jí)人民法院行政庭尹昌平庭長(zhǎng)，他們也都認(rèn)為，最高人民法院公布的“典型案件”對(duì)他們辦案具有重要的參考作用。只要案件相類似，基本上是可以參照典型案件的判決理由作出判決。這個(gè)說(shuō)法在后來(lái)的一個(gè)學(xué)生訴鄭州大學(xué)退學(xué)行政案件中得到印證，因?yàn)閷徖砟莻�(gè)案件的鄭州市二七區(qū)法院的法官，基本上是以田永案的判決理由，直接抄過(guò)來(lái)，作出了撤銷鄭州大學(xué)退學(xué)處理決定的判決。我發(fā)現(xiàn)典型案例就這樣影響判案，我認(rèn)為這就是“事實(shí)上的效力”。
不僅如此，我還發(fā)現(xiàn)，對(duì)于法官尤其是基層法院的法官，對(duì)上級(jí)法院的生效判決，即使是同級(jí)法院，對(duì)他的影響也非常大。比如浙江省海寧市法院的一個(gè)案件，在審理過(guò)程中，受到了北京海淀區(qū)法院的一個(gè)有關(guān)“行政慣例”案件的影響。這個(gè)案件簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是我們基層的縣鄉(xiāng)兩級(jí)的行政體制改革以后，因?yàn)榉蓻](méi)有修改，如果完全按照法律來(lái)辦實(shí)際上就沒(méi)有這個(gè)部門，于是實(shí)踐中就創(chuàng)造一個(gè)慣例。這個(gè)慣例就是如果農(nóng)民宅基地的審批，本來(lái)要有四個(gè)部門村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、縣人民政府來(lái)蓋章，而很多縣一級(jí)市改革后就把鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)改成了街道，因此就由街道辦事處來(lái)處理這些問(wèn)題，即一般的審批表由街道辦事處來(lái)蓋鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府這一級(jí)的章，十幾年來(lái)都是這樣。現(xiàn)在是有個(gè)農(nóng)嫁女，就是出嫁后戶口未遷，要蓋房子，要求蓋章，街道辦事處為了不給她造房子，就說(shuō)按照法律規(guī)定它是沒(méi)有職權(quán)的，必須要到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府蓋章。但是這個(gè)部門實(shí)際上已經(jīng)沒(méi)有了。法官判不下去了，就問(wèn)我怎么辦，因?yàn)榘凑毡桓娴恼f(shuō)法，這樣處理確實(shí)是對(duì)的，但是法官發(fā)現(xiàn)它十幾年來(lái)都是由它來(lái)蓋章，遞材料。我就說(shuō)按行政慣例來(lái)判。法官對(duì)我的說(shuō)法開(kāi)始還有些懷疑，于是我就拿了北京市海淀區(qū)人民法院的一個(gè)案例，該案采用了未成年子女遷戶口的時(shí)候隨母親這樣一個(gè)行政慣例。法官看來(lái)這個(gè)案例之后就說(shuō)，“這個(gè)好”。他不說(shuō)我說(shuō)的對(duì)，而是說(shuō)這個(gè)案例好。于是就按照慣例來(lái)判了。法官在判決中寫道：“申請(qǐng)人申請(qǐng)建房審批，需村（居）民小組、村（社區(qū)）和鎮(zhèn)（街道）出具相關(guān)意見(jiàn)后，再逐級(jí)轉(zhuǎn)呈海寧市規(guī)劃建設(shè)局，是海寧市規(guī)劃建設(shè)局審批建房申請(qǐng)的慣例。海寧市海洲街道辦事處對(duì)原告申請(qǐng)建房不予轉(zhuǎn)呈上報(bào)，有違公平原則。”這個(gè)庭長(zhǎng)是剛從民庭轉(zhuǎn)來(lái)，因此就感覺(jué)對(duì)這個(gè)行政案件很為難。后來(lái)嘉興中院維持了這個(gè)判決。我從中發(fā)現(xiàn)，他對(duì)生效的判決非常關(guān)注，有個(gè)生效的判決拿來(lái)他就可以直接用的。至于我講的東西，他認(rèn)為你最好能有一個(gè)東西給我。這是第一個(gè)，所謂“事實(shí)上的效力”,我覺(jué)得我們讀判例，這是一個(gè)很重要的內(nèi)容。
第二，“判決書背后”的元素，我們要不要關(guān)注。依我的經(jīng)驗(yàn)，判決書背后的元素是我們理解判決書內(nèi)容不可缺少的材料。但是，由于制度的原因，作為外人的確很難甚至不可能得到這些材料。如喬占祥訴鐵道部的案件，二審時(shí)北京高院感到很棘手，于是找了幾個(gè)人一起討論如何判這個(gè)案子，我也是其中之一。我們討論了很多方案，最主要就是鐵道部處理不當(dāng)，怎么可以受理復(fù)議呢？如果可以進(jìn)行行政復(fù)議，那么當(dāng)然就可以提起行政訴訟。所以就這樣一步一步錯(cuò)下去，到最后就成這樣一個(gè)思路了。推而廣之，可能當(dāng)我們?cè)谠u(píng)論某個(gè)案例時(shí)，主審法官就躲在背后笑，你們討論的根本不是我們當(dāng)初的意思。所以這個(gè)背后的元素，我們應(yīng)該關(guān)注，但我們確實(shí)很難了解它。所以，我認(rèn)為，判例分析的高手往往是能夠從判決書的字里行間，找出支持它的背后材料。通過(guò)判決書的文字有時(shí)可以推測(cè)它背后的所存在的材料，因?yàn)榉ü倏偸窃谙扔辛恕敖Y(jié)論”再去找理由來(lái)論證該結(jié)論的合法性、妥當(dāng)性。所以，“判決書背后”的元素，可能也是需要我們?nèi)リP(guān)注的。
第三，關(guān)于特定判決產(chǎn)生的特定背景。每個(gè)案件尤其是有影響性的案件，它總是生存于特定背景；離開(kāi)了這種特定的背景，有時(shí)我們很難理解法官如此下判的理由。所以，我在關(guān)注典型案件的時(shí)侯，總是首先把這個(gè)案件的特定背景作一個(gè)盡可能全面的把握，有時(shí)甚至通過(guò)“地方志”來(lái)進(jìn)一步了解當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，如寧波外來(lái)人口集體土地拆遷補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。寧波上世紀(jì)80年代，由于農(nóng)民大量務(wù)工，地都拋荒了，于是溫州、臺(tái)州的人就來(lái)這里種地、造房，村里就讓他們?cè)炝�，一住就住�?0幾年。后來(lái)，要拆遷就要補(bǔ)償，但是他們不是那里的居民，就不應(yīng)該有房子，當(dāng)然也不能得到補(bǔ)償。但是二十年下來(lái)的東西，不能就這樣否定它。這樣特定的背景發(fā)展而來(lái)的規(guī)則，如果要普通適用，這里面也是需要關(guān)注的問(wèn)題。個(gè)案中確定的東西，怎樣適用普遍的東西。中國(guó)這么大，要普通適用，也是需要思考的。相對(duì)最高人民法院，我認(rèn)為中級(jí)法院和初級(jí)法院的判決更需要關(guān)注，因?yàn)橹袊?guó)太大，問(wèn)題太復(fù)雜。所以，特定判決產(chǎn)生的特定背景也要把握住。特定案件提出的規(guī)則如何適用于普遍性問(wèn)題，可能是我們研讀判例過(guò)程中也是不得不輕視的問(wèn)題之一。
這是我之前對(duì)案例的關(guān)注，也是聽(tīng)了報(bào)告之后的三點(diǎn)感想。接下來(lái)，我想對(duì)以上五個(gè)報(bào)告，我認(rèn)為可能需要進(jìn)一步關(guān)注的問(wèn)題說(shuō)一下，供大家下午討論的時(shí)候參考。
黃卉博士的論文，我認(rèn)為她的意圖是想從個(gè)案中發(fā)展出一般的規(guī)則。這樣的思考路徑，可能會(huì)與當(dāng)前我國(guó)法院解決糾紛的功能定位產(chǎn)生一定沖突。兩者之間的緊張關(guān)系當(dāng)如何緩解？我們今天法院的功能是解決糾紛而不是發(fā)展出規(guī)則。發(fā)展規(guī)則的功能實(shí)際上賦予了司法解釋。每個(gè)司法解釋本后都有一個(gè)具體的案件作支撐。在中國(guó)這種特殊國(guó)情下讀判例，可能要關(guān)注一下這兩者之間可能有一種緊張關(guān)系。
朱芒教授的論文所提出的問(wèn)題，我覺(jué)得本質(zhì)上是先行行政行為對(duì)后續(xù)行政行為是否具有效力約束。這確實(shí)是現(xiàn)實(shí)中客觀存在的一個(gè)問(wèn)題，也是讓法官和行政機(jī)關(guān)很為難的一個(gè)問(wèn)題。朱芒教授引用了規(guī)劃許可證，其實(shí)更典型是拆遷許可證。拆遷許可前置的5個(gè)條件，前3個(gè)都是行政行為，這3個(gè)行政行為的違法性對(duì)后邊的拆遷許可證會(huì)不會(huì)發(fā)生感染，這的確是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待問(wèn)題。我決定這里是不是還可以從先行行政行為違反的法律規(guī)范是效力性還是懲罰性這個(gè)面向來(lái)考慮。從這樣一個(gè)面向考慮，從行政行為的規(guī)范，是不是會(huì)有一個(gè)更好的視角。這是我的一個(gè)看法。
劉飛教授的論文所提出的問(wèn)題，核心是“法官造法”。當(dāng)然，他是在德國(guó)法的背景下討論問(wèn)題。今天在中國(guó)法的背景下討論，從規(guī)范角度來(lái)看，當(dāng)下中國(guó)法官能否造法？答案是否定的。但是我們的習(xí)慣是“說(shuō)的不做，做的不說(shuō)”。如果理解力這一點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法官實(shí)際上在大量造法。包括中級(jí)高級(jí)法院出來(lái)的規(guī)定，都是在造法，例如江蘇省高院在網(wǎng)上公布信訪案件不受理，這些問(wèn)題規(guī)范上是找不出的。這樣就是在造法，典型的“說(shuō)的不做，做的不說(shuō)”。
王天華教授的論文所提出問(wèn)題是，裁量基準(zhǔn)效力有兩個(gè)面向：裁量基準(zhǔn)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的效力，以及法院在審查中如何對(duì)待“裁量基準(zhǔn)”的效力。我覺(jué)得我們是不是可以從裁量基準(zhǔn)公布后，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生的信賴，從信賴原則方面觀察裁量基準(zhǔn)的效力問(wèn)題？這個(gè)面向也很重要，行政機(jī)關(guān)的紅頭文件公布后，老百姓就會(huì)產(chǎn)生信任，如果隨便就改變的話，會(huì)對(duì)秩序問(wèn)題及老百姓對(duì)行政機(jī)關(guān)的信任度降低。
最后，林彥博士的論文研究的研究思路很有新意。行政許可，今天究竟是一種什么樣的行政行為，的確是在規(guī)范上、學(xué)理上、實(shí)務(wù)上甚至比較法上幾個(gè)視野中真的很難確定。實(shí)際上行政許可如此復(fù)雜，跟行政機(jī)關(guān)在實(shí)施中為規(guī)避行政許可的約束而提出的很多額外的概念有關(guān)，比如說(shuō)行政許可法之外的許可�！缎姓S可法》草案中第一句話是行政許可（行政審批），后來(lái)國(guó)務(wù)院又提到行政許可中非行政許可的審批，條理非�；靵y，其目的是受《行政許可法》約束越少越好。今天林彥博士這個(gè)概念的梳理對(duì)我們的啟發(fā)還是很大，這個(gè)問(wèn)題值得進(jìn)一步探討。
以上是我的點(diǎn)評(píng)或者引導(dǎo)，也可能是誤導(dǎo)。如果是誤導(dǎo)，下午大家可以批評(píng)。