企業(yè)家是市場經(jīng)濟活動中重要的商事主體。習近平總書記指出：“我們?nèi)嫔罨母铮鸵ぐl(fā)市場蘊藏的活力。市場活力來自于人，特別是來自于企業(yè)家，來自于企業(yè)家精神�！敝泄仓醒�、國務院《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見》指出：“弘揚企業(yè)家精神，就是要營造依法保護企業(yè)家合法權益的法治環(huán)境，營造鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗的文化和社會氛圍�！弊鳛樯鐣髁x市場經(jīng)濟制度的基礎性法律，為了貫徹落實國家市場經(jīng)濟體制改革方針，激發(fā)市場活力，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，新《公司法》第一條首次明確將“弘揚企業(yè)家精神”作為立法宗旨�！昂霌P企業(yè)家精神”的正式入法，既是新《公司法》積極推進中國特色商事法治建設的重大創(chuàng)新，同時也為新《公司法》優(yōu)化營商環(huán)境的各項具體制度的規(guī)范適用提供價值引領和法理依據(jù)。然而，在中國特色現(xiàn)代化建設的實踐場域中，新《公司法》如何抓住鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗兩個關鍵，將弘揚企業(yè)家精神作為一種新的制度契機和分析視角，去為企業(yè)家提供科學“激勵”和多重“賦能”，尤其是從理念和規(guī)則相結合的維度激發(fā)企業(yè)家活力，真正打造弘揚企業(yè)家精神的制度生態(tài)，從而實現(xiàn)新《公司法》的總體預設制度目標，是新《公司法》頒布以后以及未來很長一段時間里有待市場闡釋與實踐檢驗的難題。
一、弘揚企業(yè)家精神的內(nèi)在邏輯
（一）企業(yè)家的界定
“企業(yè)家”一詞并非嚴格意義上的公司法概念，而是泛指商主體（商人）的經(jīng)濟學、管理學、社會學概念�！捌髽I(yè)家”概念最早由法國經(jīng)濟學家理查德·坎蒂隆在18 世紀 30 年代首次提出，他認為企業(yè)家就是使經(jīng)濟資源的效率由低轉高的特殊群體。在我國，“企業(yè)家”這一概念的官方提及，最早可以追溯到1987年黨的十三大報告。但時至今日，關于企業(yè)家的內(nèi)涵外延，現(xiàn)有的研究始終未有清晰的界定。
歸納法學研究領域?qū)Α捌髽I(yè)家”的界定，目前大體上有三種觀點：一種觀點認為，“企業(yè)家”涵蓋了發(fā)起人股東、創(chuàng)始控制股東、實際控制人（以下簡稱“實控人”）、董監(jiān)高、個體戶、個人獨資企業(yè)主與合伙人等主體。另一種觀點認為，“通常而言，在我們國家企業(yè)家分為兩類人，一類是自然人的投資者，第二類人是所謂的不是股東的經(jīng)營管理者。”還有觀點認為，“在不同公司或同一公司所處的不同階段，企業(yè)家各有所指。例如，在公司設立階段，企業(yè)家主要指公司的發(fā)起人或者說原始股東；在公司運營階段或上市融資之后，企業(yè)家則主要指公司的董事或其他高管�！笨陀^而言，上述觀點均未能從企業(yè)家的本質(zhì)特征出發(fā)，揭示其基本內(nèi)涵進而確定合適的外延。
本文以為，在經(jīng)濟學或管理學意義上，企業(yè)家是企業(yè)經(jīng)營活動的設計者和企業(yè)內(nèi)部資源配置的指揮者。體現(xiàn)在《公司法》意義上，企業(yè)家應該具有兩大特性，即企業(yè)家對企業(yè)決策具有控制力，同時能夠承擔相應的決策風險責任。
（1）企業(yè)家必須對企業(yè)決策具有控制力
企業(yè)的本質(zhì)就是一種組織。《公司法》作為組織法，最為本質(zhì)的功能就是將成員零散的權力，整合為一個超越于成員之上的一種統(tǒng)一的權力。因此，團隊必然需要統(tǒng)一的權威。企業(yè)家就應該是企業(yè)組織體的權威或者公司的掌舵人，其對企業(yè)決策的控制力可以通過兩種方式加以呈現(xiàn)：一是直接負責企業(yè)的運營決策，是企業(yè)經(jīng)營的決策者。這種對公司決策的控制力通常體現(xiàn)為企業(yè)家在公司的領導職位，包括法定代表人、董事或者經(jīng)理等。二是通過對企業(yè)的實質(zhì)控制力進而實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)營決策權的把控。諸如控股股東或?qū)嶋H控制人�？陀^而言，為了避免拿別人的錢去辦企業(yè)，賺了利潤是自己的，虧了損失是別人的，這就需要企業(yè)家不是純粹的管理企業(yè)的人，企業(yè)家也應當是企業(yè)的資本所有者。實踐中很多企業(yè)家可能不是公司控股股東，甚至所持股權不大，但其往往通過協(xié)議安排、類別股等手段掌握公司控制權。此外，有些控股股東、實際控制人表面上并沒有直接管理公司事務的任何權利，但他們卻通過影響董事來實際執(zhí)掌和行使著公司主要的決策管理權，從而成為公司終極的控制者和真正的治理主體。綜上，在公司法層面，企業(yè)家主要是董事，也包括控股股東、實際控制人（以下稱“雙控人”）等“影子董事”或“實質(zhì)董事”。至于職業(yè)經(jīng)理人，大多只是公司管理者，享有對企業(yè)運營事務的管理職權，但對公司的經(jīng)營決策往往不具有實質(zhì)控制力，故不能稱為企業(yè)家。此外，還有財務投資者，即便大額持股，其不參與公司決策，也不是企業(yè)家。因此，現(xiàn)代公司體系中，作為管理層的董事、高管等，不管以何種稱謂出現(xiàn)，只要基于經(jīng)營者、執(zhí)行者身份，能夠形成對公司決策的實際控制的才可以稱為企業(yè)家。
（2）企業(yè)家需要對公司的經(jīng)營及自己的決策風險承擔責任
企業(yè)家作為公司經(jīng)營的決策者，在決策失敗或經(jīng)營失敗時，企業(yè)家不僅要承擔領導責任，同時要對因自己不當決策給公司造成的損失承擔相應責任。如果僅有決策卻不承擔責任，顯然不符合市場經(jīng)濟主體權責一致的法理邏輯。而在《公司法》上需要對造成公司損失承擔責任的有兩種主體，一是董監(jiān)高，二是控股股東和實際控制人。至于普通股東，其參與股東會的決議表決通常無需承擔責任。所以，普通股東不是企業(yè)家。讓企業(yè)家承擔責任的背后邏輯，就是要讓企業(yè)家對自己的決策行為負責，而且企業(yè)家不能拿固定的勞動報酬，通常拿剩余收入（利潤）。這樣，企業(yè)家才有積極性做正確的決策。
基于上述兩個特性，本文以為，企業(yè)家主要是指對公司決策具有控制力的董事，包括具有控股股東或?qū)嶋H控制人地位的實質(zhì)董事或影子董事。至于對公司經(jīng)營決策影響力較小的一般董事，包括獨立董事或職工董事等，難以稱得上企業(yè)家。
（二）企業(yè)家精神的內(nèi)核
企業(yè)家精神是研究如何弘揚企業(yè)家精神的基礎前提。企業(yè)家精神是企業(yè)家作為一個特殊群體發(fā)揮其社會作用所必備的共同特征，是其價值取向、知識體系和素質(zhì)能力的集中體現(xiàn)。但到目前為止，學界并沒有對其做出準確全面的界定，國外學者對企業(yè)家精神的內(nèi)涵亦是眾說紛紜。
西方學界對企業(yè)家精神的本質(zhì)內(nèi)涵有三類具有代表性的觀點。一是以約瑟夫·熊彼特和威廉·鮑莫爾為代表的德國學派，他們認為創(chuàng)新精神是企業(yè)家精神的重要組成部分；二是以法蘭克·奈特和西奧多·舒爾茨為代表的芝加哥學派，他們更注重風險承擔能力和冒險能力以及應對市場失衡的風險；三是以米塞斯和科茲納為代表的奧地利學派，他們認為企業(yè)家精神還應重點關注對市場機會的識別能力。
國內(nèi)學界對企業(yè)家精神尚未形成定義共識。例如，張維迎教授認為，企業(yè)家精神包含了創(chuàng)新精神、冒險精神以及對現(xiàn)狀的不滿足精神和英雄主義精神。葉勤教授則認為創(chuàng)業(yè)是企業(yè)家精神的基礎，創(chuàng)新是企業(yè)家精神的核心。 還有觀點認為，在社會主義建設的新時期，我國企業(yè)家精神主要包括創(chuàng)新精神、擔當精神、工匠精神、全球化視野和底線思維等重要維度，將企業(yè)家精神理解為在不確定性中通過承擔風險以獲取收益并無爭議�？梢哉f，雖然我國學界對企業(yè)家精神的內(nèi)涵理解具有差異，但大多數(shù)學者均認同創(chuàng)新精神是企業(yè)家精神的本質(zhì)和核心。企業(yè)家在創(chuàng)造經(jīng)濟價值過程中體現(xiàn)出的創(chuàng)新精神，本質(zhì)上是一種賦予現(xiàn)有資源新價值的革新意識，既包括運用創(chuàng)新的商業(yè)模式，又涵蓋企業(yè)家在不確定環(huán)境中展開創(chuàng)新的冒險精神。這種內(nèi)生性的精神力量，能夠內(nèi)化為企業(yè)家積極主動的自我規(guī)范，進而成為推動現(xiàn)代企業(yè)改革和發(fā)展的內(nèi)生動力，與作為外生性的制度規(guī)范所產(chǎn)生的外部強制形成合力，里應外合，共同推進現(xiàn)代企業(yè)制度的改革與完善。
（三）弘揚企業(yè)家精神的公司法邏輯
如前所述，創(chuàng)新是中國式現(xiàn)代化語境下企業(yè)家精神的永恒內(nèi)核。這種創(chuàng)新內(nèi)核的發(fā)揚光大需要全方位的法治保障，而《公司法》則是弘揚企業(yè)家精神法治保障體系中的重要一環(huán)。
其一，立法理念層面，只有抓住鼓勵創(chuàng)新、寬容失敗兩個關鍵，才能最大化地實現(xiàn)弘揚企業(yè)家精神的立法宗旨。為此，新《公司法》一方面盡可能多地向公司提供制度選擇，以便于企業(yè)家通過自治安排，駕馭可能存在的不確定性；另一方面，新《公司法》也盡可能地降低企業(yè)家所需承擔的失敗成本，以便于企業(yè)家通過承擔必要的風險獲取的收益得到最大化。
其二，實現(xiàn)路徑層面，弘揚企業(yè)家精神必須建立有效的企業(yè)家激勵機制與約束機制。關于企業(yè)家創(chuàng)新精神的激勵保護，新《公司法》主要從賦權角度鼓勵企業(yè)家的開拓創(chuàng)新，引導企業(yè)家在創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)中做出積極貢獻；至于約束機制，則是增加企業(yè)家群體的風險意識與責任擔當，規(guī)范其行為，防范風險，避免激進冒進，從而確保企業(yè)家精神的健康發(fā)展和企業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展。通過兩種機制的有機結合，力求實現(xiàn)公司法組織層面公司利益、股東利益以及利益相關人利益的平衡。
其三，具體制度層面，鑒于現(xiàn)代公司治理旨在解決所有者與經(jīng)營者之間、控制性股東與非控制性股東之間、公司與利益相關者之間的“三大代理問題”，而公司法在解決這三大代理問題時通常采取兩種策略，即“監(jiān)管策略”與“自治策略”。前者表現(xiàn)為要求或禁止行為人實施某些行為的規(guī)則或制度；后者以公司內(nèi)部自治形式致力于降低代理問題的解決成本。故新《公司法》對企業(yè)家精神的保護，也主要采取“監(jiān)管策略”與“自治策略”相結合的實施機制。在“自治策略”下，新《公司法》通過對諸多微觀制度進行革新以降低企業(yè)的運營成本，釋放制度紅利，弘揚企業(yè)家精神，具體包括強化董事會中心主義模式，擴展董事會職權，并引入類別股、授權資本制、董事責任險等制度；在“監(jiān)管策略”下，新《公司法》積極構建與董事會職權擴張、董事會中心主義強化相匹配的董監(jiān)高信義義務與責任配置的體系化，在控制并減少企業(yè)家所面臨的法律風險的同時，努力創(chuàng)造一個容忍失敗的寬容創(chuàng)業(yè)環(huán)境。
二、自治策略下弘揚企業(yè)家精神的制度回應
在自治策略下，新《公司法》弘揚企業(yè)家精神主要以商人自治作為公司治理核心，鼓勵企業(yè)家通過市場和競爭機制實現(xiàn)經(jīng)濟目標，同時盡量減少法律過多干涉企業(yè)家的商業(yè)判斷，從而為包容并鼓勵企業(yè)家創(chuàng)新精神的培育提供了重要保障。
（一）董事會中心主義模式下董事會職權的擴展
公司治理的核心是公司權力的分配與責任的實現(xiàn)。董事會作為公司治理結構中的重要機關，應享有相當?shù)臋嗔�，否則董事會將無法有效履行其職責，公司的經(jīng)營決策也會因此受到影響。而董事就是在董事會職權范圍內(nèi)行行使職權，因此董事會職權的設置攸關企業(yè)家精神的發(fā)揮。
采取股東會中心主義還是董事會中心主義是新《公司法》對公司治理模式制度設計必須作出的立法選擇。“董事會中心主義”即由董事會集中處理公司經(jīng)營事務，行使決策權，充分發(fā)揮“定戰(zhàn)略、作決策、防風險”的功能和作用。股東會中心主義治理模式則意味著股東會在公司治理體系中處于最高權威地位，股東會享有最高決策權與最終控制權，董事會與監(jiān)事會分別是執(zhí)行機構、監(jiān)督機構。盡管學理上對于股東會中心主義和董事會中心主義的界定有著終極目標論、代理關系論、“最終決定權”和“權力獨立”標準、剩余權力歸屬標準等眾說紛紜的多種理解和主張，但總體而言，公司治理中心的界定應以公司主要的經(jīng)營者事項和經(jīng)營者權力、而非以所有者事項和所有者權力的分配為根據(jù)。
從公司權力分配和權力性質(zhì)劃分，不外乎兩大基本類型，一是決定關于公司存續(xù)、發(fā)展與股東投資權益方面事項的權力屬于公司的所有者權力；二是關于公司經(jīng)營管理的事項屬于公司的經(jīng)營者權力。在股東會與董事會的權力配置上，新《公司法》刪除了原來股東會職權中屬于經(jīng)營者權力的“決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”職權，并將原來股東會職權中“對發(fā)行公司債券做出決議”改為“授權董事會對發(fā)行公司債券作出決議”。這樣，新《公司法》就將“決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案”以及“對發(fā)行公司債券做出決議”授予了董事會，相當于擴充了董事會在該等事項上的職權。此外，雖然新《公司法》第67條刪除了原“董事會職權”中關于“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”的職權，但結合新《公司法》刪除股東會“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”的修改，可見該職權實際上交由公司自治。倘若公司覺得有必要，則可以選擇將其在章程中賦予董事會或者賦予股東會，也可以經(jīng)由股東會決議將其授權給董事會。此外，新《公司法》第182條至184條就董事與公司之間的關聯(lián)交易事項等，規(guī)定可以由董事會或者股東會作出決議。而且新《公司法》不再明確經(jīng)理的具體職權，而是規(guī)定由章程規(guī)定或者董事會授權行使。在確立董事會中心主義的框架下，新《公司法》還全面擴展了董事在發(fā)行資本、催繳出資、企業(yè)合規(guī)、承擔減資與分紅責任、啟動清算與承擔清算工作等領域的職權擴張，使董事的職責義務體系獲得內(nèi)在的統(tǒng)一性。
歸納新《公司法》上述關于股東會和董事會職權的修改可見，董事會在公司經(jīng)營者權力事項上已經(jīng)處于明顯的主導和核心地位，體現(xiàn)了新《公司法》以董事會中心主義模式為導向的公司自治的擴張，無疑有利于作為企業(yè)家的董事拓展公司經(jīng)營決策的自治空間。申言之，新《公司法》以經(jīng)營者權力為邏輯起點，將公司治理的權力回歸董事會中心主義，從而讓企業(yè)回歸到由企業(yè)家作為統(tǒng)一權威基礎上的團隊合作的本質(zhì)，是弘揚企業(yè)家精神在公司治理層面的制度彰顯。然而，從法律賦能企業(yè)家，尊重公司自治的視角出發(fā)，新《公司法》對公司治理模式的最佳選擇應該是在肯定和設計多種治理模式的基礎上，允許企業(yè)家根據(jù)自身需求和不同情況自主選擇選擇治理模式，而不是由《公司法》為所有公司設計和提供統(tǒng)一的治理模式。與此類似，新《公司法》忽視不同公司在類型、經(jīng)營規(guī)模、股權結構以及治理理念的差異，依然繼續(xù)規(guī)定單一的法定代表人制度，而不是允許公司自行選擇是采用單一代表制還是由數(shù)名董事或者董事與經(jīng)理共同對外代表公司的共同代表制，顯然未給予公司充分的意思自治。此外，雖然新《公司法》確立了“董事會中心主義”并對董事會行使決策權進行了相應擴展，但新《公司法》第71條關于董事無因解任的制度規(guī)定，表明無論公司董事任期是否屆滿，股東會均可以通過決議解任董事，且不以正當理由為必要。董事無因解任制度旨在強調(diào)董事職務解除的隨時性與無因性，而且由于該制度規(guī)定總體過于簡略，體系尚缺完備性與周延性，該制度相當程度損害了董事獨立行使決策權的制度環(huán)境，導致董事決策的自主性和積極性受到制約，從而抑制企業(yè)家精神的發(fā)揮。
（二）差異化表決制度的引入
股份種類的多元化與股東異質(zhì)化走向是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。為此，新《公司法》于第144條新增關于股份有限公司類別股制度的規(guī)定，為我國公司股權結構優(yōu)化提供了重要的制度保障。
與普通股相對，類別股是在股東權利義務方面有特殊配置的股份類型，其本質(zhì)在于特殊類別股東相對于普通股東所具有的權利擴張或者限制。新《公司法》規(guī)定，股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定發(fā)行的類別股種類包括優(yōu)先股、劣后股、特別表決權型類別股、轉讓受限型類別股以及國務院規(guī)定的其他類別股。其中，特別表決權型類別股主要指每一股表決權數(shù)多于普通股的為超級表決權，主要為公司創(chuàng)始人或內(nèi)部人持有。鑒于公司重大決策和選擇管理者權利主要通過行使表決權來實現(xiàn)，因此，特別表決權型類別股往往成為創(chuàng)始人股東保持控制權的主要手段。
特別表決權型類別股對弘揚企業(yè)家精神的價值是不言而喻的。其一，特別表決權型類別股將公司治理從經(jīng)濟參與中剝離，可以確保公司創(chuàng)始人及核心管理團隊能長期掌控公司，從而有機會實現(xiàn)其經(jīng)營模式的目標。其二，特別表決權型類別股可以預防公司上市后面臨的內(nèi)部控制權爭奪與外部敵意收購危險，差異化表決權架構成為抵御敵意并購的重要手段。其三，差異化表決權架構有助于鼓勵創(chuàng)始人專注于公司的長遠發(fā)展，為股東謀求長期價值，而非短期的投機價值。因此，特別表決權型類別股已成為弘揚企業(yè)家精神、作為對企業(yè)家獨特商業(yè)創(chuàng)意與創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)精神的最佳褒獎，無疑也是對企業(yè)家精神的強大激勵功能。
值得注意的是，新《公司法》將類別股的發(fā)行主體范圍限定為股份公司，而沒有擴展到有限責任公司，顯然是制度上的疏漏�？紤]到有限公司不存在對公眾利益的威脅，理應具有更廣泛的章程自治權，對于類別股的約定只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或法律原則，都能得到法律認可。事實上，新《公司法》第65條規(guī)定，“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”也可以表明，有限責任公司可以通過公司章程來設置類別股。不過，類別股制度也是一把雙刃劍。其一方面便利通過對公司的控制，實現(xiàn)正向激勵控股股東或者管理層，另一方面也加劇了代理成本問題。為此，從弘揚企業(yè)家精神出發(fā)，實踐中公司要重視《公司法》對于類別股所設計的配套制度，例如，新《公司法》第144條第3款規(guī)定，“公司發(fā)行每一股的表決權數(shù)多于或者少于普通股的類別股的，對于監(jiān)事或者審計委員會成員的選舉和更換，類別股與普通股每一股的表決權數(shù)相同�！睆亩_保股東在選擇公司監(jiān)督機構成員方面享有平等權利。此外，設置類別股公司也要通過章程完善其類別股設計，以激發(fā)創(chuàng)始股東拼搏進取的企業(yè)家精神的同時，也要防止多數(shù)股東損害類別股股東的權利。
（三）授權資本制的功效
在優(yōu)化營商環(huán)境以及放松對市場主體準入管制的政策背景下，新《公司法》創(chuàng)造性地引入了授權資本的概念和授權發(fā)行的相關規(guī)則。新《公司法》第152條規(guī)定股份“公司章程或者股東會可以授權董事會在三年內(nèi)決定發(fā)行不超過已發(fā)行股份百分之五十的股份。董事會依照前款規(guī)定決定發(fā)行股份導致公司注冊資本、已發(fā)行股份數(shù)發(fā)生變化的，對公司章程該項記載事項的修改不需再由股東會表決�！痹撘�(guī)定系新《公司法》的重大制度創(chuàng)新，為股份有限公司采取授權資本制以實現(xiàn)高效融資提供了制度基礎。
我國自公司法頒布以來，一直實行法定資本制。新《公司法》規(guī)定的授權資本制與公司設立時章程明確規(guī)定公司資本總額，并需一次性發(fā)行、一次性認足的法定資本制相較，有三大優(yōu)勢：（1）公司不必一次發(fā)行全部股份，從而降低公司設立成本，避免資金閑置；（2）授權董事會自行決定發(fā)行資本，不需經(jīng)股東會決議，簡化了公司的增資程序，更有效率；（3）董事會根據(jù)公司經(jīng)營情況發(fā)行資本，融資的靈活性和機動性提升，同時董事會決策可能更具專業(yè)性、科學性，更能適應市場經(jīng)濟和資本市場的發(fā)展需求。這三大優(yōu)勢結合弘揚企業(yè)家精神視角看，新《公司法》第152條將公司新股發(fā)行權由股東會轉移至董事會，這是與董事會中心主義模式相適應的制度構造。合法授權下的董事會享有的靈活決策權保證了公司融資的高效，提升了股份公司的籌資能力，彰顯了對效率的尊重。
值得一提的是，盡管主流觀點認為新《公司法》第152條引入了授權資本制，但推究法定資本制與授權資本制的核心區(qū)別，二者的本質(zhì)區(qū)別應當在于公司設立時章程載明資本總額是否全部發(fā)行而非控制權歸屬。由于新《公司法》采用期限認繳制，其第96條規(guī)定“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的已發(fā)行股份的股本總額�！奔垂咀再Y本數(shù)額與已發(fā)行股本總額相綁定，該類型增資盡管也被稱為“授權增資（"authorized" capital increase）”，但顯然并非公司設立特許主義下國家對于公司資本發(fā)行的“授權”，而是股東會為簡化股份發(fā)行流程放權董事會作出增資決定的程序型“授權”。此外，我國新《公司法》在股份有限公司中改采授權資本制卻保留完全認繳制，會造成出資自主權和融資自主權之間的矛盾�？陀^而言，發(fā)行新股本身就是董事會基于公司的資金需求而作出的商業(yè)判斷，如果還保留完全認繳制的選項，那么公司股東完全可以選擇分期繳納來逃避出資義務，同時享受公司資本增長帶來的受益。這樣股東出資自主權反而產(chǎn)生了對抗董事會融資自主權的效果，這與授權資本制提高融資效率和機動性、及時捕捉商業(yè)機會的目標是背道而馳的。
（四）董事責任險的配置
董事責任保險是一種以公司董事、監(jiān)事或高級管理人員向公司或特定第三人（股東、投資者和債權人等）應承擔的民事賠償責任為保險標的的職業(yè)責任保險。近年來隨著資本市場的發(fā)展，董事面臨的訴訟大幅增多，董事責任保險作為分散風險和維護企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的重要手段，其發(fā)展已經(jīng)成為必然之需。新《公司法》第一百九十三條規(guī)定，公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險。該條款意在構建董事責任保險的基本框架，同時也是因應新《公司法》董事義務與責任體系擴張背景下對董事增加的保護機制。
從傳統(tǒng)民法理論出發(fā)，董事對外執(zhí)行公司事務產(chǎn)生的賠償責任一般應由公司承擔，公司承擔相應賠償責任后再向有過錯的董事追償。新《公司法》規(guī)定可以由公司為董事投保責任保險，目的在于充分發(fā)揮保險的風險管理作用，從而降低董事正常履行職責可能引致的風險。董事責任險的引入，無疑有利于為董事提供一個容錯、試錯、鼓勵冒險的創(chuàng)業(yè)環(huán)境，也是弘揚企業(yè)家精神所需的重要制度安排。
然而，從新《公司法》第一百九十三條規(guī)定分析，本條款屬于倡導性規(guī)范，只是鼓勵公司在董事任職期間為其投保責任險，并非對公司的強制性義務性規(guī)定。實踐中，董事責任險這一險種在我國保險市場早有實踐，但其應用主要限于上市公司董事群體，尤其是獨立董事群體。據(jù)統(tǒng)計，截至2023年8月，董事責任保險在滬深兩市的投保率僅20%左右。此外，市場實踐中，由于保險公司以盈利為目的，在明確的承保范圍內(nèi)，董責險還有很多除外條款。因此，除了董事責任保險，急需引入商業(yè)判斷規(guī)則、設置董事完善的責任免除條款才是弘揚企業(yè)家精神的重要保障。
所謂商業(yè)判斷規(guī)則，是指在董事與決策事項不具有利害關系，并充分掌握決策信息，且理性地相信該決策符合公司最佳利益的情況下，即可推斷該董事所作出的善意商業(yè)決策可被法院認定為符合注意義務的要求，從而使決策董事受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。新《公司法》第 180 條第 2 款引入了董事履行勤勉義務的“管理者通常應有的合理注意”標準，然而，根據(jù)勤勉義務的內(nèi)容，可以將其分為運營類義務和決策類義務，前者指向的是規(guī)范內(nèi)容具體、自由裁量權較少之事務，而后者指向的是需要根據(jù)具體情況作出商業(yè)決策之事務。這樣的區(qū)分，本質(zhì)上是基于兩類行為在具體與抽象、自由裁量權小與大以及專業(yè)技能經(jīng)驗要求低與高的實質(zhì)性差異。此標準區(qū)分實益在于，對于運營類義務，由于操作較為明確，且不關乎董事個人之技能與經(jīng)驗，因此董事對其注意義務較高；而決策類義務由于涉及商業(yè)判斷，因此法院往往采取更為寬容的標準審查董事行為。但新《公司法》僅為運營類義務設置“管理者通常應有的合理注意”標準，卻并未配置決策類義務的“商業(yè)判斷規(guī)則”審查標準，這使得勤勉義務規(guī)范欠缺一定的周延性。而更為重要的是，企業(yè)家和管理者是不同的。根據(jù)行為經(jīng)濟學的研究表明，成功企業(yè)家的商業(yè)判斷并非依賴邏輯，不將自己的決策建立在經(jīng)濟學理論的概率計算之上，而是運用直接和經(jīng)驗法則。因為企業(yè)家決策不僅取決于數(shù)據(jù)，硬知識，更依賴于軟知識或“隱默知識”（Tacit Knowledge，又稱默會知識或隱性知識），而隱默知識的不可言說性和非理性對商業(yè)決策動機的解釋得不到法院的理解和支持。因此，商業(yè)判斷規(guī)則是公司的董事和高管無須對其善意的商業(yè)決策所產(chǎn)生的后果承擔責任的一個“安全港”規(guī)則，它可以保護董事免于遭到違反信義義務的指控。然而，新《公司法》關于“商事判斷規(guī)則”的缺乏，可能導致董事在履職過程中選擇不作為或采取更多防御性機制，從而抑制企業(yè)家精神，提升公司運營成本。此外，商業(yè)判斷規(guī)則的缺乏，也可能導致董事責任保險以及責任的限制或者免除條款本身在實踐使用中功能大打折扣。
三、監(jiān)管策略下弘揚企業(yè)家精神的制度回應
企業(yè)家在公司權威構造的過程中，從權責匹配邏輯出發(fā)，其在行使企業(yè)決策權的同時，對企業(yè)負有信義義務，違反義務就要承擔相應的法律責任。新《公司法》在監(jiān)管策略下，以董事違反義務的責任配置為核心，沿著三條邏輯主線防止董事實施違反義務行為并避免由此帶來的不利后果，從而降低公司治理中的三大代理成本。一是通過董事義務的體系化以削減公司所有者與經(jīng)營者之間的代理成本；二是通過對雙控人的法律規(guī)制削減控制性股東與非控制性股東、公司之間的代理成本；三是通過董事對第三人的賠償責任，削減公司對債權人、員工等利益相關者之間的代理成本。上述制度設計有效完成了董事義務體系的再構造，進一步完善了目標多元的董事責任配置制度，搭建起了公司組織法為保護包括公司債權人在內(nèi)的第三人所提供的全面周延的救濟體系，對弘揚企業(yè)家精神具有十分顯著的制度創(chuàng)新價值。但是，由于學理研究的薄弱以及相關規(guī)范定位不清楚、語義模糊，董事責任構成要件存在相當?shù)牟淮_定性，實踐中勢必增加法律成本的同時，也會影響董事履職的積極性。
（一）董事全面義務體系及行為標準的確立
傳統(tǒng)公司法上的董事義務，通常聚焦于董事對公司承擔的忠實義務和勤勉義務。新《公司法》通過區(qū)分董事的守法義務、忠實義務和勤勉義務，以及特別規(guī)定的法定義務，如公司解散時的董事清算義務等，形成了以董事守法義務為基礎，以董事忠實義務和勤勉義務為主干，以董事法定義務擴張（如董事清算義務）為輔助的多層級結構，實現(xiàn)了董事義務規(guī)范在立法技術上的科學化，順應了董事義務多面向的發(fā)展趨勢。
在構造了董事義務體系結構的基礎上，新《公司法》進一步明確了董事忠實義務的內(nèi)涵，合理限定了董事忠實義務的外延。例如，新《公司法》第181條詳細列舉了董事不得侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金、不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲等違反對公司忠實義務的諸多行為。此外，新《公司法》相應整合董事忠實義務的重要類型，專門增加規(guī)定了董事關聯(lián)交易的報告義務（第182條）、不利用公司商業(yè)機會的義務（第183條）、不從事與公司同業(yè)競爭的（報告）義務（第184條）等。更為重要的是，新《公司法》在董事的勤勉義務規(guī)定中開創(chuàng)性地引入了董事執(zhí)行職務應當“為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”的表述，該規(guī)定明確了“公司的最大利益”是董事勤勉義務的目標追求，同時澄清了董事履行勤勉業(yè)務的判斷標準為“管理者通常應有的合理注意”。這里“管理者通常應有的合理注意”的表述其實確認了董事執(zhí)行職務的職業(yè)性，也突出了董事作為企業(yè)家應該具備相應的知識、技能和經(jīng)驗�？梢哉f，經(jīng)由新《公司法》完善后的董事忠實義務和勤勉義務，在制度邏輯和規(guī)范表達以及實現(xiàn)方式上更加清楚，極大地提升了理解和適用董事義務的法技術水平。
不過，從弘揚企業(yè)家精神視角出發(fā)，盡管新《公司法》在構造董事忠實義務和勤勉義務時引入“公司的最大利益”作為評價董事義務的基準，意義顯著，但“最大利益”隨企業(yè)的發(fā)展階段和具體公司目標的不同而存在認識的差異，為此，從尊重企業(yè)家創(chuàng)新所面臨的長期性和不確定性出發(fā)，“公司的最大利益”之目標可能給短期利益投資者干涉公司長遠發(fā)展制造口實。事實上，企業(yè)家的長遠目標不可避免地在某個階段或某個事項上犧牲公司當下的利潤和人力物力，為此，借鑒英國2006年《公司法》第172條所采的“促進公司成功”抑或德國法上遵循的“公司價值持續(xù)提升”目標，可能比新《公司法》“公司的最大利益”的表述更能包容企業(yè)家的創(chuàng)新舉措。為此，未來司法實踐中將“公司最大利益”限縮解釋為整體視角下的“公司最大利益”無疑更有利于激勵企業(yè)家謀求公司價值的長遠持續(xù)增長。
（二）對雙控人的法律規(guī)制
我國屬于公司所有權高度集中的國家，基于傳統(tǒng)政治和社會誠信等因素，控股股東和實際控制人在公司治理當中起著相當重要的作用。然而，除規(guī)定控股股東不能利用關聯(lián)關系損害公司利益外，公司法始終未在法律層面給予雙控人必要的制度設計，并未給雙控人配置相應的權利、義務與責任，致使雙控人一直游離在公司治理規(guī)范之外。鑒于雙控人的存在及其對公司事務的影響控制是困擾中國公司治理的突出問題，新《公司法》吸取了長期以來我國公司自治普遍失靈的教訓，通過影子董事和實質(zhì)董事路徑將雙控人納入公司治理結構中予以特別規(guī)制。
首先，明確雙控人的忠實勤勉義務。以往的公司法只要求董監(jiān)高對公司負有忠實勤勉義務，這次新《公司法》第180條第3款效仿英國2006年《公司法》第250條、第251條關于事實董事、影子董事的董事身份實質(zhì)認定標準，明確不擔任公司董事但實際執(zhí)行公司事務的雙控人對公司負有忠實勤勉義務。該規(guī)定在表明單純行使股東權利的雙控人對公司并沒有忠實勤勉義務的前提下，要求雙控人在實際經(jīng)營公司事務的時候，承擔跟董事一樣的忠實勤勉義務，這是新《公司法》的重要制度創(chuàng)新。該規(guī)制勢必對雙控人控制權的行使產(chǎn)生有效的約束，同時也為董事以及雙控人自由行權或者進行商業(yè)決策提供了較為明晰的制度空間。
其次，雙控人的侵權責任承擔。新《公司法》第192條規(guī)定“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”，該規(guī)定將雙控人長期以來“垂簾聽政”式的參與公司治理的特殊行為納入了責任追究的范圍，并要求雙控人與受其指示的董事、高級管理人員承擔連帶責任，這是新《公司法》公司治理機制上的重大突破。
最后，增加控股股東濫用權利時受害股東股權收購請求權的規(guī)定。新《公司法》第89條第3款在原來的股東回購請求權的基礎上增加了“公司的控股股東濫用股東權利,嚴重損害公司或者其他股東利益的,其他股東有權請求公司按照合理的價格收購其股權”之規(guī)定，該規(guī)定可以說是對《公司法》“禁止股東權利濫用”原則的具體補充。新設控股股東濫用權利下的股東請求回購權作為股東股權回購請求權中一種新的理由，既是對受害股東權利的最大保障，更是對控股股東濫用權利行為的有效約束。
綜上所述，新《公司法》利用四個條款（第21條、第89條、第180條、第192條、）從三個方面對雙控人法律規(guī)制形成了一個初步的制度體系。新《公司法》本著“實質(zhì)重于形式”的理念，不再簡單地以形式身份而論，轉而重點關注雙控人的實際行為并施加法律規(guī)制，無疑是立法技術的巨大進步，值得嘉許。然而，關于“事實董事”、“影子董事”如何認定、雙控人的忠實勤勉義務如何落實以及董事高管、雙控人之間的連帶責任如何適用、控股股東權利濫用下的股東請求回購權的構成要件等都是未來司法實踐中相當棘手的具體問題，對這些問題的解釋不當都可能直接導致壓制企業(yè)家精神情形的發(fā)生。此外，在意識形態(tài)層面，我們也應該意識到，雙控人作為企業(yè)實質(zhì)控制人，很大程度上影響左右著公司的生存發(fā)展，因此，在對雙控人的濫用權利行為予以必要規(guī)制的同時，也必須在規(guī)則層面給予雙控人作為實質(zhì)董事參與公司經(jīng)營時享有與董事同樣的“例外”保護。例如，《公司法》第183條規(guī)定了董事謀取公司商業(yè)機會的禁止及例外情形，即滿足“向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會”之條件。對此，作為實質(zhì)董事的雙控人也應該可以適用該除外情形。
（三）董事責任的全面加重
在董事義務體系化的基礎上，新《公司法》對董事責任規(guī)范的全面構建，呈現(xiàn)出不斷擴大強化的趨勢特征。
首先，董事對公司的責任。新《公司法》除規(guī)定董事因違反忠實義務需要承擔的歸入責任外，其第188條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”這是新《公司法》對董事執(zhí)行職務時違反守法義務、忠實義務或勤勉義務給公司造成損失承擔民事責任的原則規(guī)定。為了落實該原則性規(guī)定，新《公司法》專門設置了董事個人向公司承擔的諸多特別義務與新《公司法》第188條的責任條款進行體系聯(lián)動。以維護資本充實義務為例，新《公司法》規(guī)定了催繳股東出資而未予催繳的董事賠償責任（第五十一條）、公司違法資助他人取得公司股份的董事賠償責任（第一百六十三條）、公司決議違法分配利潤的董事賠償責任（第二百一十一條）、公司違法決議減資的董事賠償責任（第二百六十六條）以及股東抽逃出資情形下董事與出逃的股東的連帶賠償責任（第五十三條）。
其次，董事對第三人責任。董事對第三人的責任問題一直是理論上難以取得共識的問題，但新《公司法》為了規(guī)制董事濫用其職權損害第三人的利益，特別新增了董事對第三人的責任規(guī)范。鑒于傳統(tǒng)公司法上基于公司獨立人格以及董事與公司之間的代理或代表模式，公司對外向第三人承擔賠償責任后，再向有過錯的董事、高管、法定代表人等追償。這種“公司對外擔責+內(nèi)部追償”模式實際上導致公司為有過錯的董事、高管與外部第三人之間樹立了保護屏障，而新《公司法》第一百九十一條規(guī)定了董監(jiān)高越過公司獨立人格向第三人承擔直接的賠償責任，而且這種責任并未考慮董事自身職責的差異、適用該條款的特殊情境等因素。而根據(jù)普通法系經(jīng)驗，董事通常只在特定情形下（主要指公司破產(chǎn)或事實破產(chǎn)）才通過信義義務轉化的方式向特定第三人（主要是債權人）承擔責任。毋庸置疑，新《公司法》這種超越傳統(tǒng)民法理論的責任強化勢必對董事的執(zhí)行職務行為造成重大影響。
歸納而言，在規(guī)制董事行為的問題上，新《公司法》主要貫徹了加重董事責任的思路。誠然，我們應肯定董事責任加重制度對于保障利益相關者利益，推動企業(yè)踐行社會責任的重要價值，但該制度使得董事面臨的風險顯著增加，同時可能引發(fā)第三人對公司治理事項的干涉過分，進而引誘“敲竹杠”行為、惡化相關主體之間的關系，最終導致企業(yè)家精神處于極為脆弱的環(huán)境之中。體現(xiàn)在董事對公司承擔責任體系下，新《公司法》并未對董事責任的構成要件，包括董事的過錯、歸責原則等予以明確，而且新《公司法》第11條第3款規(guī)定法定代表人有過錯損害他人利益時，由公司承擔法定替代責任，公司事后可以追償。該規(guī)定意味著法定代表人的責任比一般董監(jiān)高的責任實際更寬松，這顯然有違董事履職與權責一致的基本邏輯。而在董事對第三人承擔責任體系下，盡管該條對董事的主觀心態(tài)有故意或者重大過失的要件約束，但由于本條規(guī)定的損害責任是直接面向第三人的，而且對董事造成損害的本身也沒有范圍的限制，既可以包括直接損害，也可以包括間接損害，更為致命的是，新《公司法》對董事?lián)p害“他人”的范圍未作限制，由此，原告可以在原本訴請公司承擔責任的案件中將各董事追加進入訴訟，勢必極大地增加董事的訴累和舉證成本，也勢必導致企業(yè)家群體面臨沉重的法律負擔。
四、結論
《公司法》上的制度選擇及法理觀點，都是在市場經(jīng)濟體制變革的內(nèi)在推動和制度需求下得以肯定的。新《公司法》在立法層面強調(diào)弘揚企業(yè)家精神，并通過制度規(guī)范培育適合企業(yè)家成長的法治土壤，充分反映了中國市場經(jīng)濟體制改革與中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度的法律化成果，殊值肯定。但不可否認的是，從系統(tǒng)集成的邏輯視野審視新《公司法》關于弘揚企業(yè)家精神的制度建構與規(guī)范表達，新《公司法》所展示的立法理念與制度設計仍然秉持了優(yōu)化公司治理的經(jīng)驗主義立場，從而無法從法治思維層面滿足企業(yè)家與平衡股東利益、企業(yè)長遠利益以及利益相關者訴求的期待與義務。
在立法理念上，新《公司法》對如何建立“以企業(yè)家為中心的公司治理模式”尚未形成清晰的認識。新《公司法》固守“完善的公司治理”的思維邏輯，沿襲監(jiān)督越嚴格，治理越有效的規(guī)范路徑，其實是扼殺了企業(yè)家精神。“完善的公司治理”是約束職業(yè)經(jīng)理人的，不是激發(fā)企業(yè)家精神的。最好的公司治理是使得企業(yè)家精神得到最好的發(fā)揮，而不僅僅是防止小偷。基于此，新《公司法》在如何實現(xiàn)對企業(yè)家的激勵和監(jiān)督兼容，尤其是重視優(yōu)質(zhì)型的激勵性的制度措施，輔之以必要的追責機制問題上還需要持久的探索。
在制度設計上，由于弘揚企業(yè)家精神的核心邏輯是容錯，這就需要新《公司法》為創(chuàng)新型企業(yè)家提供寬容的制度供給，由此促進社會投資并給市場經(jīng)濟發(fā)展帶來更深層次的制度紅利。但新《公司法》對企業(yè)家創(chuàng)新事業(yè)所伴隨的一系列不確定因素，包括商業(yè)價值的不確定性以及政治文化和政策帶來的不確定性的考量不夠充分，與此相配套的規(guī)則設計，諸如商業(yè)判斷規(guī)則的引入、董事責任保險制度的優(yōu)化等還需要進一步的完善。而更為當務之急的是董事對第三人責任制度中，如何限制“他人”的范圍，明確董事對第三人的責任形式，并考慮不同董事的職權地位實現(xiàn)差異化歸責以實現(xiàn)權責匹配，正向激勵董事勤勉履職。概而言之，新公司法“弘揚企業(yè)家精神”的核心在于鼓勵企業(yè)家創(chuàng)新，以提高公司的運行質(zhì)量和效率。因此，在立法層面強化董事義務和責任的同時，我們還需要通過法律解釋的路徑對已有制度進行必要的梳理與利益糾偏，以加強對董事的履職激勵，緩和對董事施加的沉重責任，從而推動公司治理的利益平衡與機制協(xié)調(diào)，切實弘揚企業(yè)家精神。
作者：陳潔，中國社會科學院法學研究所研究員，中國社科院大學教授，博士生導師。
來源：《中國法律評論》2024年第5期。