第三方資助在為當(dāng)事人訴諸國際仲裁實(shí)現(xiàn)維權(quán)目的時(shí)提供了強(qiáng)有力的財(cái)務(wù)支持。中企在運(yùn)用這種融資手段時(shí)，須做好充分的事前風(fēng)險(xiǎn)評估，提前采取相應(yīng)舉措，規(guī)避多種風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。
近年來，由于國際局勢風(fēng)云變幻，中國企業(yè)在共建“一帶一路”國家面臨日益復(fù)雜的營商環(huán)境，投資爭端日趨增多。在此背景下，越來越多的中企開始運(yùn)用國際仲裁維護(hù)其合法權(quán)益，但也有投資受損的中企可能因國際仲裁費(fèi)用高昂，即便擁有堅(jiān)實(shí)的請求基礎(chǔ)和較大的勝訴概率，也無力申請國際仲裁。第三方資助（Third Party Funding）為這類企業(yè)帶來問題解決方案。所謂第三方資助是指，案外第三方為欲提起仲裁的當(dāng)事人提供資助，替當(dāng)事人支付需要在仲裁中支付的費(fèi)用，待其勝訴后，按約定比例分享其從仲裁裁決執(zhí)行中所獲利益的融資模式。鑒于第三方資助在國際仲裁中的發(fā)展態(tài)勢，以及中企作為國際仲裁當(dāng)事人日益增多的現(xiàn)實(shí)，如何在國際仲裁中利用好第三方資助，值得參與海外“一帶一路”項(xiàng)目建設(shè)的中企關(guān)注。
第三方資助在國際仲裁中的興起
當(dāng)今，擁有普通法傳統(tǒng)的倫敦、紐約、新加坡和中國香港等地，既是國際仲裁中心，也是國際金融中心。國際仲裁與具有顯著金融屬性的第三方資助的聯(lián)姻，在普通法系落地并發(fā)展，是很自然的事，但是作為一項(xiàng)傳統(tǒng)的司法公共政策，普通法系為防止濫訴，曾嚴(yán)格禁止案外人資助當(dāng)事人訴訟。違反者甚至?xí)慌幸灾A罪（Maintenance）和包攬?jiān)V訟罪（Champerty）。
隨著現(xiàn)代司法理念的發(fā)展，第三方資助作為促進(jìn)公民訴諸司法的重要機(jī)制，逐漸獲得了普通法系的認(rèn)可。諸如英國、美國、澳大利亞等普通法系國家對第三方資助日漸持開放的態(tài)度，通過一系列法院判決明確了第三方資助的合法地位，并為其提供日漸成熟的規(guī)范指引。以英國為例，在2005年的阿爾金訴博查德航運(yùn)公司案（Arkin v. Borchard Lines）中，英國司法對訴訟融資給予了理解和認(rèn)可，使訴訟融資界受到鼓舞。2011年，在英國司法部的支持下，英國訴訟融資者協(xié)會(huì)（Association of Litigation Funders）成立，該協(xié)會(huì)為訴訟融資制定的行為規(guī)范，給當(dāng)前國際仲裁第三方資助提供了行業(yè)自治的標(biāo)桿。
目前，活躍于國際仲裁中的第三方資助企業(yè)大多來自于資本市場發(fā)達(dá)的普通法系，比較知名的包括伯福德資本（Burford Capital）、哈珀訴訟基金（Harbour Litigation Funding）和五福訴訟基金（Woodsford Litigation Funding）。根據(jù)《全球仲裁評論》（Global Arbitration Review）的問卷調(diào)查，2019—2023年，年均196起國際仲裁案件引入了第三方資助。從資本的角度看，第三方資助之所以在國際仲裁中迅速興起，主要有以下幾方面原因：
其一，國際仲裁請求一般涉及金錢給付，涉案金額往往較高，相應(yīng)地，投資回報(bào)相對也較高。這在國際投資仲裁中尤為明顯，個(gè)別國際投資仲裁涉案金額甚至高達(dá)數(shù)百億美元。這也是相對于國際商事仲裁，第三方資助在國際投資仲裁中更為常見的重要原因。以2023年的印第安納資源公司訴坦桑尼亞政府案為例，該案仲裁庭裁決坦桑尼亞政府向申請人賠償約1.1億美元。而根據(jù)第三方資助協(xié)議，其中的1700萬美元應(yīng)當(dāng)支付給作為第三方資助者的訴訟管理資本公司（Litigation Capital Management）。
其二，由于國際仲裁普遍實(shí)行一裁終局，相對于冗長復(fù)雜的法院訴訟，國際仲裁程序周期較短、效率高，這也契合了第三方資助企業(yè)盼其投資能快速獲得回報(bào)的心理。
其三，國際仲裁裁決全球執(zhí)行具有強(qiáng)有力的法律保障。1958年《紐約公約》為國際商事仲裁裁決與非國際投資爭端解決中心（ICSID）投資仲裁裁決的全球執(zhí)行提供了有力保障。1965年《華盛頓公約》以及諸多雙邊或多邊投資條約則有力地保障了ICSID投資仲裁裁決在全球范圍內(nèi)的執(zhí)行。
目前，相關(guān)仲裁司法審查案例顯示，已有中企在國際商事仲裁中引入了第三方資助。在國際投資仲裁中，雖有外國企業(yè)利用第三方資助針對中國政府提起仲裁，如新加坡亞化集團(tuán)和西北化工公司訴中國政府案，不過在考察中企針對外國政府提起仲裁的所有案例（截至2024年3月底約10起），尚未發(fā)現(xiàn)其利用第三方資助的情況。
國際仲裁中的第三方資助正呈現(xiàn)以下發(fā)展趨勢：
首先，第三方資助所涉及的不再僅僅是單個(gè)仲裁請求或爭議，涵蓋多個(gè)仲裁請求或爭議的組合投資（Portfolio Funding）日益流行。這種組合策略，一方面可以為資助方分散投資風(fēng)險(xiǎn)，另一方面可以使本來對資助方不具有吸引力的小額爭議或請求獲得資助。
其次，第三方資助的行業(yè)自治日趨成熟，來自主權(quán)者的外部規(guī)制也日益增多。從內(nèi)容上看，外部規(guī)制主要涉及第三方資助企業(yè)的資本門檻和第三方資助在國際仲裁中的披露等問題。例如，新加坡律政部2017年制定的《民法（第三方資助）條例》要求，“合格的第三方資助者”實(shí)繳資本不得少于500萬新加坡元，或者控制的資產(chǎn)不得低于500萬新加坡元。
此外，當(dāng)事人引入第三方資助，不再完全是因?yàn)闊o法承擔(dān)高昂的仲裁費(fèi)用，資本雄厚的大型企業(yè)也開始在國際仲裁中引入第三方資助。換言之，第三方資助日益成為一種選擇。其中的一個(gè)重要原因在于，資助方支付的仲裁費(fèi)用，無須反映在企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表上，因而具有更高的財(cái)務(wù)效率。
國際仲裁引入第三方資助的風(fēng)險(xiǎn)
雖然國際仲裁引入第三方資助能夠?yàn)闊o力申請仲裁的企業(yè)帶來曙光，還能為一些企業(yè)提供財(cái)務(wù)上的便利，但同時(shí)也存在一定風(fēng)險(xiǎn)。
一是涉案文件與涉案仲裁的泄密風(fēng)險(xiǎn)。在尋求潛在第三方資助方為仲裁提供資助的過程中，資助方必然會(huì)要求客戶盡可能地提供與案件有關(guān)的各類文件，以供其對案情、勝訴的概率以及勝訴裁決的執(zhí)行等重要問題作出全面評估。而這些文件的內(nèi)容對當(dāng)事人而言可能具有高度的敏感性，如果被相關(guān)利益第三方所知，可能會(huì)對其造成重大損失。此外，由于仲裁奉行保密原則，當(dāng)事人引入第三方資助，難免將仲裁程序的開展情況與仲裁裁決的具體內(nèi)容透漏給作為案外人的資助方，很可能遭到對方當(dāng)事人強(qiáng)烈反對。
二是案件自主權(quán)的喪失風(fēng)險(xiǎn)。資助方為當(dāng)事人提供資助后，對案件結(jié)果便具有直接的利益。為了獲得勝訴裁決，資助方往往會(huì)對仲裁策略以及程序開展作出直接或間接的干預(yù)，使當(dāng)事人一定程度上喪失對案件的自主控制權(quán)。例如，在仲裁前期，資助方可能會(huì)對當(dāng)事人如何選擇仲裁員提供某種暗示甚至?xí)┘訅毫ΑＴ谥俨贸绦蜷_展過程中，為使其投資利益最大化，資助方可能會(huì)極力反對當(dāng)事人與對方和解結(jié)案。
三是利益沖突風(fēng)險(xiǎn)。由于為國際仲裁提供第三方資助的企業(yè)集中于少數(shù)較為突出的英美資本，而代理案件的律師事務(wù)所往往又是少數(shù)較為突出的英美大型律師事務(wù)所，其與資助方曾經(jīng)或現(xiàn)存在某些業(yè)務(wù)往來在所難免。這可能導(dǎo)致被資助者單方面委任的仲裁員與資助方存在某種直接或間接的利益聯(lián)系，進(jìn)而可能導(dǎo)致仲裁員涉及嚴(yán)重的利益沖突。當(dāng)前，在國際仲裁中，仲裁員因案件涉及嚴(yán)重利益沖突而辭職的情況時(shí)有發(fā)生。由于第三方資助在國際仲裁中的實(shí)踐仍存在較大的灰色地帶，缺乏職業(yè)警惕性的仲裁員如果投機(jī)取巧，事前未能及時(shí)披露涉及第三方資助的利益沖突情形，事后致使其公正性與獨(dú)立性受到質(zhì)疑，則仲裁裁決可能面臨被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。這是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)極力避免發(fā)生的情況。
四是第三方資助本身的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。雖然越來越多的國家或地區(qū)，尤其是全球排名靠前的仲裁地，對國際仲裁中的第三方資助都予以認(rèn)可和支持，但還有不少國家或地區(qū)對第三方資助的態(tài)度仍待明確。以愛爾蘭為例，該國最高法院在2017年的數(shù)碼人電話通訊公司訴公共企業(yè)部長案（Persona Digital Telephony Ltd v. Minister for Public Enterprise）中表示，愛爾蘭法律原則上禁止對相關(guān)訴訟不具有獨(dú)立利益或者不懷善意的實(shí)體通過第三方資助換取訴訟利益分成。倘若將仲裁地設(shè)在這些國家或地區(qū)，或者裁決的執(zhí)行涉及這些國家或地區(qū)，即使憑借第三方資助當(dāng)事人得以訴諸仲裁并獲勝，也可能因第三方資助的合規(guī)問題，勝訴裁決被仲裁地法院撤銷或者在執(zhí)行地?zé)o法得到承認(rèn)與執(zhí)行。
第三方資助的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避策略
鑒于上述風(fēng)險(xiǎn)，中企在國際仲裁運(yùn)用第三方資助時(shí)，需做好事前風(fēng)險(xiǎn)評估，并有針對性地采取相關(guān)策略，規(guī)避使用第三方資助所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。
首先，為應(yīng)對涉密風(fēng)險(xiǎn)，中企在接觸第三方資助企業(yè)，提供涉密文件時(shí)，有必要與其簽訂保密協(xié)議，明確資助方的保密義務(wù)、期限及違反保密義務(wù)的責(zé)任。在選擇第三方資助企業(yè)時(shí)，中企除了與資助方簽訂保密協(xié)議外，還應(yīng)優(yōu)先考慮具有良好信譽(yù)的資助方，并確保資助方來自于對客戶涉密信息提供了法律保障的法域，盡可能地將案件提交至為此提供法律保障與案件管理保障的仲裁地和仲裁機(jī)構(gòu)。
其次，為保障當(dāng)事人對案件的自主控制權(quán)，中企在簽訂第三方資助協(xié)議時(shí)，需明確資助方對涉案仲裁擁有何等的控制權(quán)。對此，有必要明確資助方不得對仲裁員的委任、和解的可能等一系列重大事項(xiàng)作出干預(yù)。目前，對國際仲裁第三方資助持開放立場的法域也是禁止被資助方將仲裁案件的控制權(quán)讓與資助方。因?yàn)檫@種讓與，可能導(dǎo)致資助方因盲目追求勝訴裁決而做出有違國際仲裁職業(yè)倫理的操作。目前，越來越多的仲裁規(guī)則都明確要求當(dāng)事人對第三方資助的情況予以披露。這種披露要求，有助于仲裁程序參與者掌握第三方資助的情況，從外部制約資助方的行為，避免其對仲裁程序的開展作出不當(dāng)干預(yù)。
再次，為避免仲裁員利益沖突，中企在選擇仲裁員時(shí)，需注意潛在仲裁員人選與第三方資助企業(yè)過去或現(xiàn)在是否存在影響案件公正審理的利益關(guān)聯(lián)。雖然當(dāng)事人及其代理律師傾向于選擇可能支持其仲裁請求的人士擔(dān)任仲裁員，但是，鑒于第三方資助涉及顯著的利益問題，切不可為了獲得仲裁員的支持而故意或者受第三方資助企業(yè)唆使，選擇與第三方資助企業(yè)存在利益關(guān)聯(lián)的仲裁員。在此方面，可以參考國際律師協(xié)會(huì)制定的《IBA國際仲裁利益沖突指南》，了解哪些情形構(gòu)成嚴(yán)重利益沖突，并在選擇仲裁員之時(shí)避開這些情形。
此外，中企需要重視對仲裁地的選擇，尤其是對于非ICSID投資仲裁以及國際商事仲裁，仲裁地具有重要的法律意義。這是因?yàn)橹俨玫胤ㄍ侵俨弥械囊幌盗兄匾马?xiàng)的默認(rèn)準(zhǔn)據(jù)法，而且，仲裁地法院享有對仲裁裁決撤銷申請的排他司法管轄權(quán)。選擇一個(gè)對第三方資助友好的法域作為仲裁地，對于規(guī)避其合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)尤其重要。諸如倫敦、巴黎、新加坡、中國香港等國際仲裁中心目前都認(rèn)可第三方資助的合法性。以中國香港為例，近年修訂的《香港仲裁條例》明確表示：“普通法的助訟罪（包括普通法的包攬?jiān)V訟罪）及唆訟者罪，就第三者資助仲裁而言，并不適用�！蔽覈硟�(nèi)法律目前尚未對第三方資助作出規(guī)定。不過，值得關(guān)注的是，在新近的“瑞麗航空公司”案中，北京市第四中級人民法院從“法無禁止即可為”的原則出發(fā)，肯定第三方資助的合法性，并對其涉及的仲裁保密性、利益沖突及披露要求等重要問題作出了精辟闡釋，堪為中國司法支持第三方資助的先聲。最新修訂的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（2024版）》專門涉及了第三方資助。該仲裁規(guī)則第48條第1款規(guī)定：“獲得第三方資助的當(dāng)事人應(yīng)在簽署資助協(xié)議后，毫不遲延地將第三方資助安排的事實(shí)、經(jīng)濟(jì)利益、第三方的名稱與住址等情況提交仲裁委員會(huì)仲裁院。仲裁委員會(huì)仲裁院應(yīng)轉(zhuǎn)交相關(guān)當(dāng)事人和仲裁庭。仲裁庭認(rèn)為必要的，可要求獲得第三方資助的當(dāng)事人披露相關(guān)情況�！边@一規(guī)定的有效性建立在第三方資助合法的基礎(chǔ)之上，是規(guī)范第三方資助在我國仲裁實(shí)踐中的重要指引。
作者：傅攀峰，中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究所副研究員。
來源:《中國外匯》2024年第8期。