一、問題的提出
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第146條明確刪除了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則草案》）中“不得對抗善意第三人”的內(nèi)容，放棄了在通謀虛偽表示無效情形下設(shè)置善意第三人的保護規(guī)定。支持該種做法的主要觀點認(rèn)為，在已經(jīng)存在善意取得等制度的情形下，沒有必要重復(fù)作出不得對抗善意第三人的規(guī)定。按照此觀點，與既有善意取得制度相比，通謀虛偽表示無效下善意第三人的保護（下文簡稱為“通謀虛偽下第三人保護”）并不具有獨立價值，其構(gòu)成亦不具有特殊性。但也有學(xué)者提出，既有第三人保護制度并不能適用于通謀虛偽下的所有情形，因此通謀虛偽表示無效不得對抗善意第三人規(guī)則（下文簡稱為“通謀虛偽不得對抗規(guī)則”）具有獨立價值。針對此觀點，也有學(xué)者提出如果僅是適用范圍差異，實際上可以通過類推適用來解決，沒有必要在通謀虛偽相關(guān)制度中特別設(shè)置抽象保護規(guī)范。該爭議在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編司法解釋》）的起草過程中仍然存在�！睹穹ǹ倓t草案》起初恢復(fù)了通謀虛偽不得對抗規(guī)則的內(nèi)容，但最終出臺的《民法典總則編司法解釋》卻予以刪除，仍然保持了“意味深長”的沉默。立法爭論使得在司法實踐當(dāng)中既不能明確否定通謀虛偽不得對抗規(guī)則的適用，又無法清晰界定出該規(guī)則與其他第三人保護制度的差異和具體構(gòu)成要求，從而導(dǎo)致通謀虛偽下第三人保護問題陷入阻滯。
在最高法公開審理的鑫控集團有限公司與中科建設(shè)開發(fā)總公司、西藏森華投資管理有限公司股東資格確認(rèn)糾紛一案中（以下簡稱“中科建股東資格案”），鑫控集團有限公司（以下簡稱“鑫控集團”）提出中科建設(shè)開發(fā)總公司（以下簡稱“中科建”）作為其股東，所持有的85%股權(quán)乃是為增加公司信用而通過虛假出資做成的國企（中科建）控股外觀，該股權(quán)資產(chǎn)應(yīng)依法認(rèn)定無效。但中科建恰巧處于破產(chǎn)邊緣，該無效認(rèn)定顯然會對其債權(quán)人利益產(chǎn)生重大不利影響，從而引起了通謀虛偽不得對抗規(guī)則與《民法典》第65條、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第34條第2款以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋四》）第6條等第三人保護制度在功能定位以及構(gòu)成差異上的爭論。
要解決上述立法和司法實踐中的問題，首先需厘清通謀虛偽不得對抗規(guī)則的內(nèi)在價值基礎(chǔ)、與其他第三人保護制度相比的內(nèi)在獨特性，以及是否由此產(chǎn)生了外在的獨立構(gòu)成要求。沿著這一思路，本文著力分析通謀虛偽下第三人保護規(guī)則的內(nèi)在價值流變，并由此揭示制裁思想和外觀主義的信賴保護觀念在通謀虛偽不得對抗規(guī)則獨立意義構(gòu)建上的比較定式關(guān)系。試圖厘清我國民法傳統(tǒng)對通謀虛偽和該情形下第三人保護所持的價值立場，以及我國外觀主義相關(guān)制度體系的整體特征，進而通過歷史和體系分析，證成通謀虛偽不得對抗規(guī)則在我國法上的獨立意義，在此基礎(chǔ)上提出該規(guī)則的具體構(gòu)成，并闡釋其與外觀主義的信賴保護制度、非基于外觀主義的登記對抗制度的差異。
二、通謀虛偽下第三人保護的內(nèi)在價值流變
（一）主觀過責(zé)基礎(chǔ)上的制裁思想
十七世紀(jì)自然法學(xué)家開始關(guān)注并討論通謀虛偽下虛偽表示人的過責(zé)，他們將通謀虛偽行為與謊言同等看待，認(rèn)為虛偽表示人違背了不得說謊的道德義務(wù)，并使聽者產(chǎn)生誤解。這些自然法學(xué)家基于虛偽表示人主觀上的可歸責(zé)性，提出應(yīng)當(dāng)對因信賴相關(guān)謊言而無辜受害的第三人提供保護。潘德克頓學(xué)派受到該思想的影響，如約瑟夫·科勒等代表人物從誠信原則角度出發(fā)，認(rèn)為在通謀作出虛偽表示并實施公開迷惑行為的場合，善意第三人受讓權(quán)利后，可以提起惡意行使權(quán)利的抗辯，以對抗原權(quán)利人通謀虛偽表示無效、進而要求返還的主張。正因如此，有學(xué)者強調(diào)虛偽表示人承擔(dān)不得對抗善意第三人消極法律后果的基礎(chǔ)是“故意責(zé)任原理”。
“任何人不得將大于其所有的權(quán)利讓與他人”，這一保護靜態(tài)財產(chǎn)安全的保守思維，導(dǎo)致早期民法典往往從制裁思想而非外觀主義的信賴保護觀念出發(fā)，來理解和制定通謀虛偽下第三人保護規(guī)則。《法國民法典》第1321條就明確規(guī)定了善意第三人可以要求維持虛偽表示的效力以制裁說謊者，實現(xiàn)對無辜受騙人的“自然賠償”（la réparation en nature）。同樣是基于制裁思想，《奧地利普通民法典》的起草者也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對通謀虛偽下第三人提供保護，但在法典草案和早期法典中，并沒有采取法國法上的“自然賠償”方式，而是在一些具體條款中明確提出相信了虛偽表示的善意第三人可以請求信賴?yán)娴膿p害賠償。
隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展繁榮，保護動態(tài)交易安全的重要性逐漸提升，相爭一方道德上的主觀可責(zé)難性日益淡化，而更加重視善意方是否具有客觀合理信賴，這也成為相關(guān)法律關(guān)系構(gòu)造的立足點。
（二）外觀主義的信賴保護觀念
《德國民法典》不僅規(guī)定了動產(chǎn)的善意取得制度，還圍繞外觀主義的信賴保護觀念，確立了不動產(chǎn)登記的公示公信原則、債權(quán)存續(xù)取得，以及表見代理等”從無權(quán)利人處取得權(quán)利”的具體制度，從強調(diào)保護一定外觀之下所產(chǎn)生的抽象信賴進而維護交易安全的角度，來論證信賴本身的重要性和信賴責(zé)任的正當(dāng)性。原權(quán)利人過責(zé)的判斷逐漸由主觀道德批判演變?yōu)檎T因關(guān)系或者妥當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分配分析。在這種情況下，當(dāng)時德國立法者認(rèn)為善意取得、登記公信、債權(quán)存續(xù)取得、表見代理等外觀主義下的善意第三人保護條款足以解決通謀虛偽下第三人的保護問題，因此無需另外設(shè)置其他制度。《德國民法典》這一立場對后續(xù)其他國家的民法典立法也產(chǎn)生了影響，如《瑞士債務(wù)法》第18條僅對債權(quán)存續(xù)取得下善意第三人保護作了特別規(guī)定，與民法典中的善意取得、表見代理規(guī)則一道成為善意第三人保護的基礎(chǔ)，而未設(shè)置通謀虛偽下第三人保護的特別規(guī)則。
可見，在通謀虛偽表示第三人保護的問題上，主觀過責(zé)基礎(chǔ)上的制裁思想與外觀主義的信賴保護觀念之間存在此消彼長的現(xiàn)象：外觀主義的信賴保護觀念越彰顯，則制裁思想在信賴保護的構(gòu)成上就越不體現(xiàn)，使得通謀虛偽下建立在制裁思想上的善意第三人保護制度的意義空間被外觀主義的諸多信賴保護制度所占據(jù)。但由于外觀主義的信賴保護觀念并非沒有界限，因此制裁思想在通謀虛偽下第三人保護問題上，仍然具有一定的獨立意義。
（三）外觀主義界限及制裁思想的獨立意義
《奧地利普通民法典》后期受到德國外觀主義觀念的影響，1916年法典修改時，放棄了過責(zé)觀念下通過損害賠償來保護通謀虛偽下第三人的做法，在第916條第2款中明確了虛偽表示無效但不得對抗善意第三人的統(tǒng)一抽象規(guī)則，從弱信賴保護轉(zhuǎn)變?yōu)閺娦刨嚤Ｗo模式。但該規(guī)定與德國法仍有一定差別，設(shè)置了獨立的不得對抗規(guī)則，并沒有采取通過“從無權(quán)利人處取得權(quán)利”的制度來統(tǒng)一解決善意第三人保護問題的立場。畢竟，外觀主義的信賴保護觀念在奧地利的接受程度仍然有限。例如，在奧地利民法上，輕過失就可以排除善意取得。在這種情況下，虛偽表示中基于主觀過責(zé)來傾斜保護善意第三人的制裁思想仍有意義，使得有輕過失的第三人也仍然受到不得對抗規(guī)則的保護，從而與善意取得制度產(chǎn)生實質(zhì)差別。
日本民法典采取了與奧地利一致的做法，在善意取得等制度之外對通謀虛偽下第三人的保護作了內(nèi)容基本相同的獨立規(guī)定�！度毡久穹ǖ洹返�94條規(guī)定通謀虛偽之意思表示無效，同時第2款明確該無效不得對抗善意第三人。在對“善意”的理解上，也正是基于虛偽表示人有較強的可歸責(zé)性——故意作出謬誤表示，認(rèn)為第三人只要對虛偽表示不明知即可，不論該“不明知”是否有過失，從而與善意取得制度下的善意標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出明顯差異，建立在主觀過責(zé)上的制裁思想弱化了對“善意”的苛刻要求。
實際上在德國，雖然立法上認(rèn)為以外觀主義為基礎(chǔ)的相關(guān)具體制度已經(jīng)能夠?qū)νㄖ\虛偽下的第三人提供必要保護，但在外觀主義的具體制度無法直接適用的情況下，一些學(xué)說仍強調(diào)從主觀過責(zé)這一較強的可歸責(zé)性出發(fā)，來構(gòu)建特別保護規(guī)則。以弗盧梅為代表的學(xué)者認(rèn)為，對于相關(guān)制度無法直接適用的通謀虛偽情形，應(yīng)當(dāng)類推適用真意保留的規(guī)定（《德國民法典》第116條），為非明知虛偽表示的第三人提供保護，從而與卡納里斯所主張的權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成不同。這一思路也獲得了德國聯(lián)邦最高法院部分判決的支持。
上述比較法上的實例凸顯出，外觀主義觀念接受程度及相應(yīng)制度適用條件的限定，使得制裁具有明顯主觀過責(zé)虛偽表示人的思想在善意第三人的保護上具有特別的獨立價值，會導(dǎo)致通謀虛偽不得對抗規(guī)則相較于外觀主義相關(guān)制度而言有一定的區(qū)別和獨立意義。兩種價值基礎(chǔ)在通謀虛偽表示不得對抗規(guī)則的構(gòu)建和其獨立意義的理解上，存在這樣一種比較定式關(guān)系：外觀主義觀念和相關(guān)制度越保守，對虛偽表示人予以制裁的思想越被接受和認(rèn)可，那么通謀虛偽不得對抗規(guī)則與外觀主義相關(guān)制度的差別就會越大，獨立意義也就越明顯，反之則越不具有獨立意義。
這一比較定式關(guān)系意味著，通謀虛偽下第三人保護制度的設(shè)計應(yīng)與各國民法的價值體系相協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)主要關(guān)注兩方面問題。一是對于通謀虛偽表示，法體系是否重視對虛偽表示人予以制裁的思想；二是對于外觀主義的信賴保護觀念，法體系是普遍承認(rèn)還是謹(jǐn)慎保守。而要深入考察這兩項價值在我國既有法體系中的接受程度，首先就應(yīng)當(dāng)從分析我國法上通謀虛偽表示制度的演變和外觀主義信賴保護制度的體系特征入手。
三、我國通謀虛偽制度的歷史面貌與外觀主義制度的體系特征
（一）由制裁思想主導(dǎo)的發(fā)展歷史
我國民法在法律行為制度上最為突出的歷史特點是以“合法”為邏輯主線對法律行為的規(guī)則和效力予以規(guī)定。早在1955年第一次編纂民法典時，這種思路就已成為立法主流，相關(guān)草案明確規(guī)定“合法的民事行為，就是遵守國家法律、法令，服從國民經(jīng)濟計劃，符合社會公共利益的行為，合法的民事行為必須出于行為人的真實意思”。國家從“積極干預(yù)-服從”的合法視角來看待法律行為及其規(guī)則的制定，立法時更多考慮法律行為是否違背國家的法令、意志、計劃。國家不是站在法律行為的場外充當(dāng)消極的“守門人”，而是走進場內(nèi)，成為意思表示的“聽眾”。如此，虛偽表示不僅是對個人的誤導(dǎo)，也是對國家的誤導(dǎo)，在當(dāng)時被認(rèn)為其動機很可能就是為了規(guī)避法律、實施被禁止的行為。似乎正是從通謀虛偽本身“說謊”的明顯主觀過責(zé)出發(fā)，基于對動機的有罪推定，從1955年的民法典主流草案開始，我國立法者就對通謀虛偽作了整體式的否定評價，有意刪除了其他方案中隱藏行為“可能有效”的規(guī)則和情形考慮，強調(diào)“沒有虛偽、欺詐和威脅”或者“不欺騙、不威嚇、不通謀”，否則絕對“無效”。立法者的重心不是從原子式的區(qū)分觀念出發(fā)，盡量維護“說者”的意思自治，而是在合法價值的引導(dǎo)下對該種很可能是違背國家法律、指令、計劃而“欺騙”國家的行為采取了嚴(yán)厲的制裁態(tài)度——整體無效，自然也就沒有在效力認(rèn)定上考慮善意第三人的信賴保護問題。這種對通謀虛偽效力的整體否定路徑和內(nèi)在理解，在后續(xù)正式的制定法中被采納和發(fā)展。1986年實施的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）不再設(shè)置通謀虛偽相關(guān)規(guī)定，而是將通謀虛偽表示無效的類型進一步劃分為“有意逃避法律”“惡意串通”等，《中華人民共和國合同法》的合同效力規(guī)則也基本沿用了《民法通則》的內(nèi)容。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，立法和理論漸漸開始從參與民事活動的私人視角來觀察民事行為，法律行為效力認(rèn)定上，意思自治、信賴保護的觀念得到了一定的強調(diào)。學(xué)界也開始對以往“民事法律行為”概念及其背后的合法性價值、視角予以反思。
到《民法典》頒布時，民事法律行為的定義條文中刪除了“合法”概念的限定，法律行為制度的內(nèi)在宗旨發(fā)生了重大變化。在此背景下，對通謀虛偽的規(guī)制方式也有了根本性轉(zhuǎn)變。惡意串通規(guī)則變?yōu)榱藦娬{(diào)對他人私益的保護，合法形式掩蓋非法目的的規(guī)定則被直接刪除。通謀虛偽概念和規(guī)則也重回《民法典》，第146條參考了德國方案，強調(diào)隱藏行為可能有效，但未設(shè)置無效不得對抗善意第三人的內(nèi)容。立法者開始從私人視角出發(fā)，結(jié)合意思自治、信賴保護觀念，依據(jù)原子式的區(qū)分技術(shù)思維來理解、評價通謀虛偽行為。但這并不意味著在通謀虛偽問題的處理上可以不考慮對虛偽表示人的制裁思想。如《民法典》第763條就規(guī)定，保理人僅在明知時，其受讓虛構(gòu)應(yīng)收賬款的行為才不被保護。該標(biāo)準(zhǔn)雖然在草案階段就爭議很大，被認(rèn)為對保理人的保護過于傾斜，但立法者最終仍然堅持讓虛偽表示人承擔(dān)不利益。
綜上，基于虛偽表示人明顯的主觀過責(zé)，圍繞“合法”這一價值基礎(chǔ)，對虛偽表示人予以制裁一直是我國通謀虛偽制度歷史發(fā)展中的主導(dǎo)思想。雖然合法價值觀念在法律行為制度中逐漸弱化，但這種歷史傳統(tǒng)導(dǎo)致《民法典》仍將制裁思想作為通謀虛偽下第三人保護規(guī)則的重要基礎(chǔ)。通過體系梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國民法對于外觀主義制度總體持謹(jǐn)慎保守態(tài)度，制度適用仍存在諸多限定，從而為制裁思想下通謀虛偽不得對抗規(guī)則奠定了獨立的制度空間。
（二）我國外觀主義制度體系的主要構(gòu)成
我國傳統(tǒng)上雖然肯定和強調(diào)虛偽表示人明顯的主觀過責(zé)及相應(yīng)的制裁思想，但并不足以證成通謀虛偽不得對抗規(guī)則的獨立價值。按照前述比較定式，還必須考慮外觀主義的信賴保護觀念是否已經(jīng)被普遍接受和深入貫徹，以至于壓縮了通謀虛偽不得對抗規(guī)則的意義空間。學(xué)界對民法中外觀主義制度的范疇存在不同理解，有學(xué)者認(rèn)為客觀的意思表示解釋規(guī)則、真意保留下的善意第三人保護制度也屬于外觀主義制度。但在意思表示解釋規(guī)則、真意保留善意第三人保護制度下，要依據(jù)外觀所指向的含義來變動法律關(guān)系，至少要求受不利影響的主體具有表示意識，而在外觀主義下，依據(jù)外觀來變動法律關(guān)系，并不要求受不利影響的主體有表示意識。從這一重要特征出發(fā)，結(jié)合外觀主義理論的歷史源頭——日耳曼占有規(guī)則（Gewere）、“以手護手”規(guī)則來看，動產(chǎn)善意取得制度、不動產(chǎn)登記公信原則、債權(quán)存續(xù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則等“從無權(quán)利人處取得權(quán)利”的制度，才應(yīng)當(dāng)是外觀主義制度體系的主要內(nèi)容。除此之外，從比較法的歷史演進來看，表見代理制度也被普遍認(rèn)為是外觀主義制度體系的重要組成部分。這樣，我國實在法上所確立的表見代理、動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)善意取得三項制度，應(yīng)當(dāng)是我國外觀主義制度體系的核心組成部分。這三項制度也恰恰體現(xiàn)了對建立在三種典型的、可信賴程度不同的外觀基礎(chǔ)上之信賴，予以不同法律保護的差序格局。
表見代理中可信賴的外觀是本人的言辭、行為、文書；動產(chǎn)善意取得中可信賴的外觀是可信賴程度更高的占有；不動產(chǎn)善意取得中可信賴的外觀則是可信賴程度最高、一般被認(rèn)為具有公信力的不動產(chǎn)登記。正因這些外觀可信賴程度不同，所以就權(quán)利取得效果的發(fā)生，一般會設(shè)置不同的善意要求，外觀的可信賴程度越高，善意標(biāo)準(zhǔn)就越寬松。不僅如此，外觀可信賴程度的差別實際上還會影響受保護者的范圍，可信賴程度越高，受保護者的范圍往往也越廣。
因此，對表見代理、動產(chǎn)善意取得、不動產(chǎn)善意取得三項制度的梳理闡釋能體現(xiàn)我國外觀主義制度體系的整體特征。這種梳理、闡釋可以從善意標(biāo)準(zhǔn)、受保護者范圍的橫向、縱向比較入手。至于可歸責(zé)性要求，雖然在外觀主義的諸制度中并不十分被重視，可歸責(zé)性的要求往往被統(tǒng)一弱化為與因或者風(fēng)險歸責(zé)。但可歸責(zé)性的要求實際體現(xiàn)了對外觀主義觀念的接受程度：可歸責(zé)性的要求越偏離風(fēng)險歸責(zé)、偏向過錯歸責(zé)，對外觀主義的外觀決定思想就越有所保留，越希望從過錯歸責(zé)的侵權(quán)制裁思維來正當(dāng)化權(quán)利的取得。因此可歸責(zé)性也應(yīng)當(dāng)成為該體系考察關(guān)注的內(nèi)容。
（三）保守的外觀主義制度體系
按照上述思路，可以發(fā)現(xiàn)我國外觀主義制度有如下特征。第一，從同類制度的外部橫向比較來看，對于可信賴程度較低、沒有公信力的外觀，我國相較于其他法域而言，實際提供了較強的信賴保護。這主要體現(xiàn)為我國表見代理制度完全刪除了對本人可歸責(zé)性的要求，且未明文限制表見代理的構(gòu)成類型，只要相對人“有理由相信”有代理權(quán)即受保護。第二，對于可信賴程度較高的外觀，我國相較于其他法域而言，實際提供的信賴保護反而更保守。首先，動產(chǎn)善意取得下，善意的構(gòu)成必須滿足“支付合理價格”的客觀善意要求。其次，不動產(chǎn)登記的公信原則弱化，不動產(chǎn)善意取得采取了與動產(chǎn)相同的標(biāo)準(zhǔn)，不僅善意要求比較嚴(yán)格，而且還要滿足非占有脫離物的與因歸責(zé)要求。另外，不動產(chǎn)登記下所受保護者范圍也被整體限制于信賴登記“所表現(xiàn)的物權(quán)而為物權(quán)交易的人”，登記名義人的普通債權(quán)人不受保護，不動產(chǎn)登記的公信力沒有得到完全承認(rèn)。第三，從我國外觀主義制度內(nèi)部的縱向比較來看，對于可信賴程度較高的外觀，信賴保護的強度更高。與表見代理相比，動產(chǎn)善意取得制度對“善意”的標(biāo)準(zhǔn)更寬松，僅要求無重大過失而非無過失，且表見代理的受保護者范圍僅為代理行為的相對人而不包括相對人的后手受讓人。而善意取得制度的保護對象包括了無權(quán)處分受讓人的后手受讓人，其可以依據(jù)“受讓人”身份而直接主張善意取得。
值得注意的是，上述第二個特征實際會產(chǎn)生系統(tǒng)性影響，使得同樣基于較強可信賴外觀而對信賴外觀者提供保護的其他制度受到限制。例如，商事登記制度涉及從無權(quán)處分人處取得權(quán)利時，也被認(rèn)為要滿足支付合理價格的客觀善意要求。而且，由于商事登記的可信賴性弱于不動產(chǎn)登記，所以商事登記下受保護者的范圍至少也不能超過不動產(chǎn)登記。如果說表見代理決定了外觀主義保護范圍的下限，不動產(chǎn)善意取得決定了外觀主義保護范圍的上限，那么可以認(rèn)為我國外觀主義制度體系存在明顯的“天花板”效應(yīng)，外觀主義所能提供的最強保護仍然有限。這種“天花板”效應(yīng)具體表現(xiàn)為：即使是基于較強可信賴性的外觀，要主張外觀主義下的保護，對于真實情況的不明知不僅要求無重大過失，還必須滿足“支付合理價格”的客觀善意要求。此外，受保護者的范圍也較為狹窄，并不包括登記名義人的普通債權(quán)人。
綜上，外觀主義的制度體系在我國實際呈現(xiàn)出謹(jǐn)慎保守的樣態(tài)，這使得通謀虛偽不得對抗規(guī)則在善意認(rèn)定、受保護對象范圍的界定上可以基于制裁的思想，對善意第三人施加更加傾斜的保護，形成具有明顯區(qū)別的獨立制度。
四、通謀虛偽不得對抗規(guī)則的構(gòu)建與界分
（一）對于善意的認(rèn)定
對于“善意”的界定，如果采取與善意取得相同的標(biāo)準(zhǔn)，那么應(yīng)是不知且無重大過失，同時還應(yīng)滿足支付合理價格轉(zhuǎn)讓的要求。但如前所述，我國法上善意取得制度的善意標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了更傾向于保護原權(quán)利人而對外觀主義的信賴保護加以限制的價值判斷。以該標(biāo)準(zhǔn)作為通謀虛偽下第三人保護的要求，值得商榷。畢竟，善意取得的典型適用場景并不以原權(quán)利人對他人信賴的產(chǎn)生具有較強的可歸責(zé)性為預(yù)設(shè)，因為其并沒有對導(dǎo)致“無權(quán)處分”的原因有任何規(guī)定和要求。在這種情況下，要讓原權(quán)利人喪失權(quán)利，當(dāng)然可以作出更為嚴(yán)格的規(guī)定。但在通謀虛偽的情況下，原權(quán)利人所處的地位顯然與善意取得的預(yù)設(shè)不同，其對于善意第三人信賴的產(chǎn)生來說具有較強的主觀過責(zé)。如上所述，無論在比較法還是在我國民法傳統(tǒng)中，該過責(zé)都是觀察和理解通謀虛偽行為的重要立足點。
但另一方面，通謀虛偽下雖有主觀過責(zé)作為加強善意第三人保護的特別理由，不過與善意取得不同，通謀虛偽情形并不要求信賴的產(chǎn)生基于公示外觀，其在信賴保護價值一端的滿足程度上，天然弱于善意取得的情形。在缺少公示外觀的表見代理中，《民法典總則編司法解釋》第28條就明確提高了善意的要求，必須是“不知且無過失”而非“不知且無重大過失”。這體現(xiàn)了在缺少公示外觀、信賴保護價值不足的情況下，降低對信賴者的保護、對其善意予以苛求的立法決斷。這樣，虛偽表示人雖然有較強的主觀過責(zé)，但同時由于第三人缺少公示外觀的信賴根基，“主觀過責(zé)”的功用似乎至多也只能是替代“公示外觀”，以補強信賴保護價值的滿足程度。通謀虛偽采取與善意取得相同的善意標(biāo)準(zhǔn)，似乎在體系上更為順暢。然而，全方位地觀察會發(fā)現(xiàn)，在信賴保護上，主觀過責(zé)的補強效果與公示外觀缺失的克減效果并非是對稱、相等的。
《民法典》第763條規(guī)定，“虛構(gòu)應(yīng)收賬款”轉(zhuǎn)讓給保理人時，不得以虛構(gòu)無效對抗保理人，但保理人明知虛構(gòu)的除外。同樣缺少公示外觀，本條針對通謀虛偽下善意的認(rèn)定仍采取了不明知標(biāo)準(zhǔn)，而非善意取得制度下不明知且無重大過失、支付合理價格的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。這實際體現(xiàn)了對于具有較強主觀過責(zé)的虛偽表示人的嚴(yán)厲態(tài)度：不得以對方“應(yīng)知”進行抗辯。這一方面契合了對主觀過責(zé)者予以制裁的思想，另一方面也符合風(fēng)險分配的觀念。明知者相較于不知的第三人來說，顯然更容易避免不利后果的產(chǎn)生，因此由明知者而非不知的第三人承擔(dān)避免不利結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，理所當(dāng)然�！睹穹ǖ洹返�506條（二）項不得事先免除故意、重大過失的財產(chǎn)損失責(zé)任的規(guī)定，以及第1176條下，自甘冒險的過失無法滌除侵害人故意或重大過失責(zé)任的規(guī)定，也是在明知情形下，制裁思想與風(fēng)險分配觀念的體現(xiàn)。這都顯示出，對于明知情況下的主觀過責(zé)而言，即使沒有公示外觀，法律往往也傾向于排除善意一方的注意義務(wù)。而善意取得制度中支付合理價格的構(gòu)成條件，客觀上恰恰會導(dǎo)致在有不合理價格事實的場合，對尋求保護的一方苛以了必須要識破謊言、發(fā)現(xiàn)無權(quán)處分事實的極高注意要求。因為，該要求完全不考慮謊言及其他事實的存在很可能導(dǎo)致明顯偏離市場價格的交易甚至是無償給付仍具有合理外觀，例如宣稱家人生病急需用錢、基于親緣關(guān)系或報恩而贈與。將支付合理價格作為排除保護的絕對事項，將必須識破謊言、發(fā)現(xiàn)無權(quán)處分事實的嚴(yán)苛注意要求適用在通謀虛偽的場合，顯然會與前述一方有明知過責(zé)時，應(yīng)當(dāng)盡量免除受害者注意義務(wù)的體系宗旨相違背。
那么，通謀虛偽下尋求保護的善意第三人是否就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何注意義務(wù)？其善意的構(gòu)成是否就應(yīng)當(dāng)徑直采取第763條下的“不明知”標(biāo)準(zhǔn)，而排除“非因重大過失而不知”？通謀虛偽情形下雖然不要求有公示外觀，但一般仍然要求第三人的善意應(yīng)當(dāng)有一定的外觀依據(jù)，只是該種外觀依據(jù)并不要求達到公示外觀的程度。在完全沒有外觀依據(jù)的場合，單純的不明知實際上也難以得到保護。在第763條的理解上，最高院認(rèn)為善意的構(gòu)成前提是有權(quán)利外觀依據(jù)。沒有權(quán)利外觀依據(jù)而相信，實際上構(gòu)成因重大過失而不知。從這個角度來看，第763條也仍然否認(rèn)了為因重大過失而不知者提供保護。另外，考慮到第763條將受保護的對象限制在了保理人（債權(quán)受讓人），也即直接受讓虛假權(quán)利的交易相對人，而非通謀虛偽下寬泛的“善意第三人”范圍。因此將該條規(guī)范下的不明知標(biāo)準(zhǔn)無限制地擴展到一般的通謀虛偽制度，似乎也不妥當(dāng)。再結(jié)合到我國在善意取得上偏重原權(quán)利人保護的一貫價值立場，虛偽表示下善意的構(gòu)成也就不能過分傾斜于對善意第三人的保護。采取不明知且無重大過失的標(biāo)準(zhǔn)似乎更為妥當(dāng)。
綜上，通謀虛偽下第三人的善意應(yīng)采取“不知且無重大過失”的標(biāo)準(zhǔn)，但不應(yīng)包含善意取得制度中支付合理價格的要求，從而與善意取得制度明顯區(qū)別開來。
（二）受保護的第三人范圍
按照外觀主義的信賴保護觀念，公示外觀欠缺會導(dǎo)致信賴保護的克減，這不僅體現(xiàn)為善意標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，還體現(xiàn)為受保護者范圍的變化，也即可以援引善意保護規(guī)則的人的范圍會受到限制。但即便是可信賴程度最高的不動產(chǎn)登記公示，如前所述，在我國法下受保護者的范圍也較為狹窄。這樣，對于缺少公示外觀的通謀虛偽，受保護者的范圍似乎更應(yīng)當(dāng)采取與表見代理相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)：基于虛假外觀而與虛假權(quán)利人交易的人，且該交易關(guān)系的效力會因外觀的虛假而必然變動。不過，對有明顯主觀過責(zé)的虛偽表示人予以制裁的思想常常使虛偽表示下受保護者的范圍大于表見代理，受保護的對象被表述為“虛偽表示人以外的人當(dāng)中，基于虛偽表示而產(chǎn)生法律關(guān)系的新近取得獨立的、法律上之利害關(guān)系的人”，受保護者并不要求一定是基于虛假外觀而與虛假權(quán)利人實施交易的相對人，也不要求法律關(guān)系會因虛假無效而受影響。正因如此，除了從虛假權(quán)利人處直接取得物權(quán)的相對人之外，虛假權(quán)利人的扣押債權(quán)人、管理人、承租人等都屬于通謀虛偽不得對抗規(guī)則下受保護的第三人，只有虛假權(quán)利人的普通債權(quán)人被排除在外。
其中，扣押債權(quán)人、破產(chǎn)管理人一般并非基于特定的虛假外觀而與虛假權(quán)利人實施交易的相對人。而虛假權(quán)利人與承租人之間的債權(quán)關(guān)系，也并不會因為虛假權(quán)利無效而效力必受變動。因此，虛假權(quán)利人的扣押債權(quán)人、破產(chǎn)管理人以及承租人一般不會像直接受讓虛假權(quán)利的交易相對人那樣，對虛假外觀有積極信賴。但在進入扣押和破產(chǎn)程序后，扣押債權(quán)人和破產(chǎn)管理人對虛假權(quán)利的外觀一般有特別信賴。而建立在虛假權(quán)利上的租賃關(guān)系，其履行實際也仍會受到虛假權(quán)利無效的影響，承租人事實上對虛假權(quán)利外觀常常也有積極信賴。所以，這三類人對虛假權(quán)利外觀的積極信賴雖弱于交易“相對人”，但強于虛假權(quán)利人的普通債權(quán)人。在這種情況下，虛偽表示人（真實權(quán)利人）的明顯主觀過責(zé)，恰好可以彌補信賴的不足，使得在與真實權(quán)利人的關(guān)系中，可以像對待交易“相對人”一樣，為虛假權(quán)利人的扣押債權(quán)人、破產(chǎn)管理人和承租人提供優(yōu)先保護。
綜上，基于虛偽表示人明顯的主觀過責(zé)，通謀虛偽下的受保護對象不應(yīng)限定在基于虛假外觀而與虛假權(quán)利人交易，且該交易關(guān)系的效力會因虛偽表示無效而必然變動的“相對人”范疇，還應(yīng)當(dāng)包括虛假權(quán)利人的扣押債權(quán)人、破產(chǎn)管理人和承租人，但不包括虛假權(quán)利人的債權(quán)人。
（三）與法人登記、決議效力的差別
通謀虛偽不得對抗的法律效果一般采無效主張否認(rèn)說，指虛偽表示人在與善意第三人的關(guān)系上不能主張?zhí)搨伪硎镜臒o效，即在虛偽表示人與受保護的善意第三人的關(guān)系上，一旦善意第三人主張通謀虛偽有效，那么就應(yīng)當(dāng)按照有效來處理，虛偽表示人的無效主張例外地不發(fā)生效力。外觀主義下信賴保護的法律效果是對應(yīng)受保護之人而言，有關(guān)法律后果視為已經(jīng)發(fā)生或繼續(xù)存在，因而他就處于與他所認(rèn)為的情況相符的地位。通常也會導(dǎo)致相爭一方不得以某事實情況來對抗應(yīng)受保護的一方，從而與前述通謀虛偽不得對抗的效果類似�！睹穹ǖ洹返�65條法人登記的不得對抗規(guī)則就是該種外觀主義下法律效果的直接體現(xiàn)。但即便法律效果類似，這些基于外觀主義的不得對抗規(guī)則與通謀虛偽表示不得對抗規(guī)則仍有重要差異。
1.與法人登記制度的差異�！睹穹ǖ洹返� 65 條規(guī)定，“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，其中的不得對抗效力，主要是指有登記義務(wù)的法人⑩不得否認(rèn)登記事實（積極效力），不得主張未登記的事實（消極效力），且該種消極效力應(yīng)當(dāng)強于合同相對性所推導(dǎo)出的效力結(jié)果。該制度保護的“相對人”范圍根據(jù)商事登記服務(wù)于與法人相關(guān)的交易關(guān)系的要旨，以及前述登記公示保護范圍受限的體系特征，主要也是與法人具有交易關(guān)系的相對人，并不包括與股東交易的相對人�？梢姡睹穹ǖ洹返�65條在不得對抗的效力上雖然與通謀虛偽不得對抗規(guī)則有相似之處，均不得主張相關(guān)事實及其可能引起的法律效果，但兩者在不得主張者與受保護者的范圍上存在重大差異：商事登記不得主張者為有登記義務(wù)的法人，受保護者一般為法人的交易相對人。而通謀虛偽不得主張者為虛偽表示人，受保護者為與通謀虛偽產(chǎn)生的法律關(guān)系有法律上利害關(guān)系的人。
2.與決議效力的差異�！豆痉ㄋ痉ń忉屗摹返�6條明確了公司內(nèi)部決議無效或者被撤銷后，“公司依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。也即公司不得向交易相對人主張決議無效或者被撤銷，該法律效果與商事登記的消極效力類似，未經(jīng)公示的事實及其法律效果，公司不得主張，具有“不得對抗”的效力。按照最高院的理解，《公司法司法解釋四》第6條一方面是立足于公司內(nèi)外區(qū)分的基本結(jié)構(gòu)，另一方面是考慮到團體對外關(guān)系中交易安全保護的重要性。實際將商事登記制度背后的外觀主義觀念擴大適用到了決議外部效力的問題上。從“依據(jù)相關(guān)決議與公司形成的民事法律關(guān)系的善意相對人”的表述來看，該規(guī)定與《民法典》第65條一樣，主要是保護與公司交易的相對人，在受保護者的范圍上與通謀虛偽不得對抗規(guī)則存在重大差異。
除了前述外觀主義下的不得對抗制度以外，我國民法中還廣泛存在著以“不得對抗”為法律效果的其他制度。結(jié)合中科建案，本文著重分析在物權(quán)變動中非基于外觀主義的登記對抗制度。這些制度與通謀虛偽不得對抗規(guī)則雖然共享了“不得對抗”的法律效果用語，但在實際效果和構(gòu)成上有顯著差別，應(yīng)予以界分。
（四）與非基于外觀主義的登記對抗制度的區(qū)別
1.與債權(quán)形式主義下登記對抗制度的區(qū)別。債權(quán)形式主義下的登記對抗制度，其“不得對抗”的效果按照學(xué)者的理解一般是指多重交易下一方當(dāng)事人的權(quán)利主張直接“吃掉”相爭的另一方的權(quán)利主張，導(dǎo)致一方權(quán)利產(chǎn)生而另一方權(quán)利喪失的比較規(guī)則。該特殊的不得對抗效果的產(chǎn)生，不是要對善意信賴外觀者提供保護，而是要使那些采取更強公示（登記）、因此更有利于交易安全者勝出。這也就導(dǎo)致該制度與通謀虛偽不得對抗規(guī)則在具體適用、構(gòu)成上呈現(xiàn)出諸多差異。
首先，債權(quán)形式主義下登記對抗制度的適用范圍并非真實權(quán)利人與善意第三人之間的相爭關(guān)系，而是同一標(biāo)的物多重交易下，主張不相容物權(quán)的人之間的競爭關(guān)系。正因如此，最高法認(rèn)為登記對抗制度下受保護的善意第三人應(yīng)當(dāng)屬于“對標(biāo)的物享有正當(dāng)物權(quán)利益的人”，需要已經(jīng)完成標(biāo)的物交付，而不能是普通債權(quán)人或者扣押債權(quán)人等。這顯然與前述通謀虛偽下受保護的對象范圍不同。另外，登記對抗制度中善意第三人在與相爭一方的關(guān)系上，要獲得“不得對抗”（取得權(quán)利）的效果，還必須完成登記。但在虛偽通謀情形中，就善意第三人與另一方（虛偽表示人）的相爭關(guān)系，即使善意第三人未完成登記，也例外地認(rèn)為，虛偽表示人仍不能否認(rèn)善意相對人取得權(quán)利，因為有主觀過責(zé)的虛偽表示人此時相較于善意第三人來說仍然不值得保護。
不僅如此，在債權(quán)形式主義下的登記對抗制度中，善意第三人要獲得保護，其信賴還必須有登記、占有的公示外觀作為基礎(chǔ)：與其交易的相對人應(yīng)當(dāng)是登記的權(quán)利人或者標(biāo)的物的占有人。而如前所述，在通謀虛偽的場合，虛偽表示人的過責(zé)代替了公示外觀，故善意第三人的構(gòu)成，并不要求以公示外觀作為基礎(chǔ)，有證明文書、具有交易意義的言辭、行為等客觀證據(jù)足已。
2.與《公司法》第34條2款下登記對抗制度的區(qū)別。《公司法》第34條第2款常被認(rèn)為是商事登記的特別條款，在受保護者范圍界定上應(yīng)當(dāng)采取與《民法典》第65條下“善意相對人”相同的標(biāo)準(zhǔn)。但在司法實踐中，該條規(guī)定下受保護者的范圍與《民法典》第65條存在明顯差異：常被擴大適用于解決雖與公司登記事項有關(guān)，但既非公司也非公司交易相對人之間的相爭關(guān)系。例如，作為處理實際出資人與名義股東債權(quán)人之間股權(quán)相爭關(guān)系的依據(jù)，使得實際出資人在與名義股東特定債權(quán)人的相爭關(guān)系中，不得否認(rèn)登記事實（名義股東為股東），產(chǎn)生商事登記的積極效力。
這樣一種擴大適用，實際體現(xiàn)了最高法將該條規(guī)定理解為具有公示效力的股東財產(chǎn)登記，且賦予了很強的公信力：任何人皆不得否認(rèn)登記事實。從而與債權(quán)形式主義下的登記對抗制度也明顯不同，不得對抗的效果不是導(dǎo)致未登記一方喪失股權(quán)、獲得登記的另一方取得股權(quán)，而是任何人均不得否認(rèn)登記所確認(rèn)的事實，這值得商榷。畢竟公司登記的公信力顯然不足，傳統(tǒng)上也不認(rèn)為是設(shè)立股權(quán)等財產(chǎn)的依據(jù)�！豆痉ā返�34條2款即使作為股東財產(chǎn)登記制度，也應(yīng)當(dāng)回歸到有限公司股權(quán)變動的登記對抗定位上，其功能本應(yīng)是協(xié)調(diào)意思主義股權(quán)變動模式下，因股權(quán)歸屬相互競爭者之間的關(guān)系：一方要勝出應(yīng)以登記為前提，但不以善意為必要。但新公司法對受保護者額外增加了“善意”要求，這似乎意味著立法者對該條的理解不是意思主義模式下而是債權(quán)形式主義下的登記對抗制度，如上所述，仍與通謀虛偽不得對抗規(guī)則有明顯不同。
通過上述構(gòu)建、界分，可以發(fā)現(xiàn)基于對主觀過責(zé)者予以制裁的思想，可以對通謀虛偽下的第三人信賴提供相較而言更傾斜的保護，從而使得通謀虛偽表示不得對抗規(guī)則的構(gòu)成和效果與前述外觀主義的制度差別明顯。另外，非基于外觀主義的登記對抗制度主要是處理多重交易下權(quán)利主張的競爭關(guān)系，與通謀虛偽不得對抗規(guī)則的差別更加突出。
五、結(jié)語
中科建案中一旦認(rèn)定中科建持有的鑫控集團股權(quán)乃是基于通謀虛偽而取得，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)屬無效，就會存在無效認(rèn)定與中科建債權(quán)人保護的協(xié)調(diào)問題。而這些債權(quán)人顯然不是與鑫控集團直接交易的相對人，不屬于《民法典》第65條、《公司法司法解釋四》第6條的保護范圍。又由于中科建的債權(quán)人與鑫控集團就中科建持有的股權(quán)并沒有形成競爭對抗關(guān)系，鑫控集團并不主張要取得中科建的股權(quán)，即使認(rèn)為雙方構(gòu)成競爭對抗關(guān)系，中科建的債權(quán)人也未取得股權(quán)登記，因此也不能基于《公司法》第34條第2款獲得保護。若中科建的債權(quán)人屬于受讓中科建股權(quán)的人（簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同），則可以適用善意取得制度來加以保護，但其他普通債權(quán)人則不在保護之列。同時在善意取得制度下，受讓中科建股權(quán)的債權(quán)人要獲得保護除了要滿足善意要求之外，還得“支付合理價格”。
在通謀虛偽不得對抗規(guī)則下，中科建債權(quán)人中的普通債權(quán)人雖不受保護，但受讓中科建股權(quán)的債權(quán)人（比照前述有關(guān)承租人受保護的論述）以及扣押股權(quán)的債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)屬于第三人的范圍，在中科建進入破產(chǎn)程序后，其破產(chǎn)管理人也屬于通謀虛偽不得對抗下的第三人，這些人只需滿足“不知且無重大過失”的善意要求即可獲得保護，鑫控集團作為虛偽表示人不得對他們主張中科建取得股權(quán)的行為無效。由此可見，就中科建債權(quán)人的保護來說，通謀虛偽不得對抗規(guī)則、善意取得制度均可以發(fā)揮作用，但各自的射程和構(gòu)成要求并不相同，前者能夠提供更為廣泛的保護。這一實例也說明，通謀虛偽表示不得對抗規(guī)則的實際獨立意義明顯。
“真誠是一種必須被認(rèn)為一切能夠建立在契約之上的義務(wù)之基礎(chǔ)的義務(wù)”，在此意義上，通謀虛偽不僅是意思說下缺少合意而無效的中性行為，虛偽表示人同時也違背了不說謊的絕對義務(wù)，動搖了契約法的信賴基礎(chǔ)，具有明顯的主觀過責(zé)。相較于說謊的虛偽表示人，對信賴謊言者提供救濟和保護具有天然正當(dāng)性。正是從這一觀念出發(fā)，通謀虛偽表示無效下的善意第三人保護制度得以確立，隨后與外觀主義的信賴保護觀念合流，一道成為通謀虛偽不得對抗規(guī)則的價值基礎(chǔ)。雖然外觀主義下的信賴責(zé)任不斷擴展，通謀虛偽表示不得對抗規(guī)則的意義空間遭到壓縮，但外觀主義的責(zé)任范圍并非漫無邊際，外觀主義的制度體系在我國法上更是體現(xiàn)出明顯的“天花板”效應(yīng)，《九民紀(jì)要》也特別強調(diào)要避免外觀主義適用的泛化和濫用。在這種背景下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和重視通謀虛偽不得對抗規(guī)則的價值空間：明顯的主觀過責(zé)為傾斜保護信賴者提供了更為堅實的基礎(chǔ)，并使其在善意的認(rèn)定、受保護的第三人范圍等方面與外觀主義的諸制度存在重要差別。同時，也與處理多重交易下權(quán)利競爭關(guān)系的登記對抗制度有根本不同，制度差別更為明顯。
作者：蕭鑫，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員。
來源：《東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2024年第1期。