21 世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)生物科技研究取得突破性進(jìn)展，但因操作失誤或不合法利用生物技術(shù)也引發(fā)了多起重大公共安全事件，生物安全問(wèn)題已成為國(guó)家安全治理體系中的重要組成部分。2020 年 2 月 14 日，習(xí)近平總書(shū)記在中央全面深化改革委員會(huì)第十二次會(huì)議上發(fā)表重要講話時(shí)指出，要從保護(hù)人民健康、保障國(guó)家安全、維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安高度，把生物安全納入國(guó)家安全體系，系統(tǒng)規(guī)劃國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)防控和治理體系建設(shè)，全面提高國(guó)家生物安全治理能力。
為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，回應(yīng)社會(huì)需求，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”，是否取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格或者是否以醫(yī)療、科研為目的，均不影響本罪的構(gòu)成。但是，作為對(duì)熱點(diǎn)的回應(yīng)性立法，本罪的形成沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分醞釀，條文設(shè)計(jì)也比較粗糙，盡管短期內(nèi)不太可能再出現(xiàn)涉及人類的非法基因編輯行為，仍需要進(jìn)一步完善這一罪名的結(jié)構(gòu)。目前刑法中有關(guān)基因技術(shù)利用行為規(guī)制的罪名仍然存在條文規(guī)定簡(jiǎn)單，對(duì)于何為“情節(jié)嚴(yán)重”具體標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，對(duì)于體外編輯和孕育胚胎行為以及單位犯罪沒(méi)有進(jìn)行規(guī)制等問(wèn)題。此外，這一罪名規(guī)制的行為類型比較明確，反而導(dǎo)致預(yù)防功能不足，無(wú)法應(yīng)對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的其他類型的基因技術(shù)利用行為。所以需要我們?cè)诶迩寤蚣夹g(shù)利用行為在刑法中的保護(hù)法益和正當(dāng)性基礎(chǔ)的前提下，一方面在現(xiàn)有刑事立法框架內(nèi)通過(guò)對(duì)罪名的合理解釋做好對(duì)未來(lái)新犯罪形式的應(yīng)對(duì)，另一方面也需從基因技術(shù)應(yīng)用的源頭——基因研究行為進(jìn)行規(guī)制，適時(shí)考慮新罪名的增設(shè)。這也符合強(qiáng)調(diào)安全價(jià)值優(yōu)先和刑罰積極預(yù)防的立法趨勢(shì)。
一、基因技術(shù)利用行為的刑法保護(hù)基礎(chǔ)
基因技術(shù)等涉及新興科技的研究與利用行為，在行為特征和法益保護(hù)上都呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)犯罪行為不同的面向。對(duì)基因技術(shù)等新興技術(shù)的利用過(guò)程中會(huì)涉及倫理沖突、安全風(fēng)險(xiǎn)防范等一系列問(wèn)題，而對(duì)基因技術(shù)利用行為的規(guī)制則直接關(guān)系到生物安全的保護(hù)，這種保護(hù)從個(gè)體的生命、健康出發(fā)，同時(shí)涉及國(guó)家的管理秩序的維護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展等重要集體法益的保護(hù)，是國(guó)家安全的重要組成部分。
（一）關(guān)于基因利用行為的法益二元論及其選擇
1.基因技術(shù)利用行為的客觀特征
相比其他類型的犯罪行為，基因技術(shù)利用行為具有強(qiáng)烈的風(fēng)險(xiǎn)不確定性以及強(qiáng)倫理性，具體而言：
（1）關(guān)于基因利用行為的強(qiáng)烈的風(fēng)險(xiǎn)不確定性
隨著生命科學(xué)研究的深入，基因編輯等技術(shù)手段的創(chuàng)新，逐漸出現(xiàn)了非法器官移植、非法克隆、非法人工輔助生殖等種種違法犯罪行為，同時(shí)，生命科技發(fā)展又存在后果正面與否的未知性，這就使得這類犯罪帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)也具有極大的不確定性。盡管立法者已經(jīng)在嘗試去預(yù)防這樣的風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生，在利用生物科技行為進(jìn)行克隆、胚胎移植等尚在實(shí)驗(yàn)室階段甚至構(gòu)想階段時(shí)就已經(jīng)將其寫(xiě)入法律之中，但是仍然不能完全避免科技發(fā)展帶來(lái)的行為的不確定性。所以對(duì)于這類和科技發(fā)展密切相關(guān)的領(lǐng)域，既要以科技發(fā)展為基礎(chǔ)，同時(shí)要在立法規(guī)制方面超越對(duì)科學(xué)基礎(chǔ)本身的關(guān)注。具體而言，對(duì)人的基因技術(shù)利用行為可能導(dǎo)致如下風(fēng)險(xiǎn)：
第一，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。一方面，現(xiàn)有的技術(shù)在應(yīng)用時(shí)，對(duì)后果安全與否并不能完全保證，比如基因編輯的脫靶風(fēng)險(xiǎn)幾乎無(wú)法避免，而且技術(shù)應(yīng)用招致的損害在數(shù)十年后甚至數(shù)代人之后才會(huì)顯現(xiàn)，無(wú)法預(yù)測(cè)。另一方面，在研究和利用基因技術(shù)的過(guò)程中，技術(shù)自身隨著研究的深入會(huì)發(fā)生迭代，可能解決原有的一些安全隱患，也有可能招致新的安全風(fēng)險(xiǎn)，尤其是基因自身的復(fù)雜性，在解決某一致病基因時(shí)有可能導(dǎo)致其他基因的變異，所以技術(shù)的原初性風(fēng)險(xiǎn)就帶有不確定性。
第二，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)�；谌蛞曇�，基因技術(shù)的一個(gè)具有國(guó)際爭(zhēng)議的應(yīng)用就是基因武器的研發(fā)，這有可能造成全球?yàn)?zāi)難性生物風(fēng)險(xiǎn)（Global Catastrophic Biological Risks），這種風(fēng)險(xiǎn)會(huì)造成國(guó)家政府、國(guó)際關(guān)系、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)穩(wěn)定或全球安全造成的持續(xù)災(zāi)難性破壞，一般可能表現(xiàn)為導(dǎo)致人口銳減、民族和文化多樣性的滅絕或者突發(fā)流行病�；趪�(guó)內(nèi)視野，基因技術(shù)利用行為可能導(dǎo)致對(duì)公平的破壞和基因歧視，還有可能導(dǎo)致極端的基因優(yōu)生學(xué)主義。
第三，安全風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)基因技術(shù)的利用不僅會(huì)影響到當(dāng)下人類的利益，由于其后果的延時(shí)出現(xiàn)和強(qiáng)烈的不確定性，還有可能影響到后代的利益，所以存在代際風(fēng)險(xiǎn)。在人類基因編輯技術(shù)日益成熟的現(xiàn)狀下，整個(gè)人類由于共同的生物信息而成為一個(gè)聯(lián)合體，如何協(xié)調(diào)當(dāng)代人的生育利益和后代人的安全利益是必須面對(duì)的代際正義問(wèn)題，而對(duì)后代人生物信息安全的維護(hù)，實(shí)際上也是在維護(hù)整個(gè)人類的內(nèi)在安全。此外，技術(shù)的發(fā)展迭代也會(huì)帶來(lái)代際倫理的變化，提出了面向未來(lái)的新的考量因素。
（2）基因利用行為的強(qiáng)倫理性
基因利用行為的強(qiáng)倫理性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，從基因技術(shù)研究角度，對(duì)新興科技的研究必須將科技倫理作為底線原則�；蚣夹g(shù)的研究過(guò)程中產(chǎn)生許多事關(guān)人類自身繁衍、生存、進(jìn)步的重大倫理道德?tīng)?zhēng)議，存在對(duì)個(gè)體和社會(huì)重大利益損害的風(fēng)險(xiǎn)，所以必須要遵守科技倫理的基本要求以及科技倫理審查機(jī)構(gòu)的相關(guān)要求。另一方面，基因技術(shù)的利用和其他類型的不法行為相比，利用生物科技進(jìn)行的不法行為是否入罪以及危害性的評(píng)價(jià)和道德倫理評(píng)價(jià)緊密相連，比如，墮胎、人工輔助生殖等行為，在沒(méi)有得到倫理認(rèn)可的時(shí)候，都被規(guī)定為違法甚至犯罪行為，隨著倫理上爭(zhēng)議的平息或人們觀念的改變，才逐漸變成合法行為。所以在相關(guān)基因技術(shù)利用行為被規(guī)制的當(dāng)下，相關(guān)行為在道德倫理上尚有極大爭(zhēng)議的時(shí)候，如果不予以規(guī)制，可能會(huì)對(duì)人類的基本價(jià)值觀念造成沖擊。比如，利用輔助生殖技術(shù)進(jìn)行跨種雜交行為，也就是所謂的人獸雜交行為，就屬于倫理上有極大爭(zhēng)議，基本被禁止的研究行為。再比如生殖性克隆，這種技術(shù)改變了自然生育方式，導(dǎo)致家庭、血緣等概念發(fā)生變化，遺傳學(xué)意義、社會(huì)學(xué)意義、撫養(yǎng)意義等各種層面上的父母概念出現(xiàn)沖突，凡此種種會(huì)最終沖擊社會(huì)倫理道德觀念，帶來(lái)諸如克隆人的身份定位、社會(huì)角色、基本權(quán)利等新的問(wèn)題。
基于以上特性，基因技術(shù)利用行為和損害后果之間的因果關(guān)系通常難以在現(xiàn)在的時(shí)空下進(jìn)行證明，所以基因技術(shù)利用行為的規(guī)制轉(zhuǎn)向利用抽象危險(xiǎn)犯、間接危險(xiǎn)犯理論路徑，從而具有鮮明的預(yù)防性刑法特點(diǎn)。這種積極預(yù)防的刑法觀以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防而非結(jié)果懲罰為基本立場(chǎng)，重在事前預(yù)防，在行為有侵害法益的危險(xiǎn)時(shí)，就將之作為犯罪對(duì)待，直接的后果就是刑法保護(hù)的擴(kuò)張，并通過(guò)對(duì)集體法益的保護(hù)、具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯的擴(kuò)張來(lái)實(shí)現(xiàn)。
2.從個(gè)人法益到集體法益的轉(zhuǎn)向
早期一元論主張只有個(gè)人才是法益的唯一主體，在此基礎(chǔ)上通過(guò)實(shí)質(zhì)法益概念實(shí)現(xiàn)對(duì)刑事立法的限縮，而現(xiàn)代社會(huì)的新型風(fēng)險(xiǎn)推動(dòng)“各國(guó)的刑事立法將特定風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的集體法益直接作為刑法保護(hù)的對(duì)象，正面回答了現(xiàn)代社會(huì)急速發(fā)展中產(chǎn)生的迫切問(wèn)題，刑法成為保護(hù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、國(guó)家安全等重大集體利益的直接手段”。對(duì)于基因技術(shù)利用行為侵害的法益的定位，隨著對(duì)生物安全保護(hù)需求的提高和對(duì)基因技術(shù)利用行為蘊(yùn)含的多重風(fēng)險(xiǎn)的理解，呈現(xiàn)從一元說(shuō)向二元說(shuō)的轉(zhuǎn)變。最初對(duì)于基因技術(shù)利用行為主要關(guān)注的是對(duì)個(gè)體權(quán)利的損害，即個(gè)體法益，之后發(fā)展到對(duì)行政管理秩序的保護(hù)以及對(duì)國(guó)家生物安全風(fēng)險(xiǎn)的防范，轉(zhuǎn)向集體法益。而對(duì)于法益的具體內(nèi)容，又存在生態(tài)法益說(shuō)、公共安全法益說(shuō)、公共衛(wèi)生 / 生物安全管理秩序說(shuō)、人的尊嚴(yán)說(shuō)等不同觀點(diǎn)。對(duì)于生物安全領(lǐng)域刑法保護(hù)法益的具體內(nèi)容，需要從多個(gè)維度進(jìn)行確定。
第一，需要從國(guó)家的治理需求角度出發(fā)，確定需要保護(hù)的生物安全的內(nèi)容。這可以參考前置法的規(guī)定。根據(jù)《生物安全法》第二條的規(guī)定，生物安全主要包括八類與生物安全相關(guān)的活動(dòng)，其中既包括了危害國(guó)家安全、公共安全的內(nèi)容，也包括了造成人身傷害或重大公私財(cái)產(chǎn)損失的內(nèi)容。再如，從《關(guān)于加強(qiáng)科技倫理治理的意見(jiàn)》中提出的開(kāi)展科技活動(dòng)和資助科技活動(dòng)時(shí)的禁止性規(guī)定中也能看到應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益面向。
第二，需要從倫理需求的角度出發(fā)，確定需要保護(hù)的社會(huì)和個(gè)人利益的內(nèi)容。首先，基因技術(shù)的研究和利用會(huì)對(duì)很多法律權(quán)利帶來(lái)了巨大的沖擊和挑戰(zhàn)，比如，生命權(quán)、平等權(quán)等基本權(quán)利的主體和內(nèi)涵可能需要重新界定；再比如，對(duì)基因信息的保護(hù)也是個(gè)人信息權(quán)的重要內(nèi)容，但保障范圍尚需厘清。其次，對(duì)基本法律秩序也帶來(lái)巨大挑戰(zhàn)，最深層次的挑戰(zhàn)體現(xiàn)在法律價(jià)值方面。生命成為可以用科技創(chuàng)造和操控的對(duì)象，這樣會(huì)大大侵害人類的基本尊嚴(yán)，而“人性尊嚴(yán)是法律價(jià)值秩序中的根本價(jià)值”。最后，從整個(gè)人類社會(huì)的視角來(lái)看，基因技術(shù)的利用還會(huì)侵犯到代際利益�；蚓庉嫾夹g(shù)會(huì)導(dǎo)致后代基因發(fā)生變化，甚至可能影響到一個(gè)種族的遺傳基因，而作出決定的只是當(dāng)代人，或說(shuō)是父母一輩，后代對(duì)此沒(méi)有選擇的機(jī)會(huì)，呈現(xiàn)當(dāng)代父母的生育權(quán)與后代選擇避免未知風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)利之間的沖突。優(yōu)生干預(yù)降低了倫理方面的自由度，在一定范圍內(nèi)約束人們所認(rèn)為的不合格者，但對(duì)第三方造成了不可逆轉(zhuǎn)的改變，無(wú)法使其感知自身是生活的全部創(chuàng)造者。對(duì)于針對(duì)植物的基因編輯也是一樣，存在著當(dāng)代人個(gè)體利益、整體利益以及后代人利益之間的平衡。
第三，針對(duì)基因技術(shù)利用行為的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)復(fù)合法益。事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以來(lái)出現(xiàn)的新犯罪類型，比如，網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能犯罪等，侵犯的法益大多都是復(fù)合法益，同時(shí)涉及個(gè)人法益和超個(gè)人法益（或者表述為集體法益）�；蚣夹g(shù)的利用行為也同樣如此，一方面，從國(guó)家生物安全角度，無(wú)論是針對(duì)人還是動(dòng)植物的基因編輯行為、克隆行為，或者是轉(zhuǎn)基因技術(shù)適用，都有可能造成生物安全風(fēng)險(xiǎn)，涉及國(guó)家利益；另一方面，具體到個(gè)體，基礎(chǔ)研究、人體試驗(yàn)或者臨床治療的階段都有可能侵犯?jìng)�(gè)人的法益，涉及基本尊嚴(yán)、隱私權(quán)、知情同意權(quán)、身體健康權(quán)等一系列個(gè)人基本權(quán)利。
具體到非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，修法時(shí)并未將本罪放入危害公共安全罪一章，而是放在妨害社會(huì)管理秩序犯罪的章節(jié)之中。從體系解釋的角度，似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)為本罪保護(hù)的法益主要是國(guó)家對(duì)基因技術(shù)利用行為的管理制度。但這樣的結(jié)論實(shí)際上不無(wú)疑問(wèn)。一方面，從設(shè)立本罪的初衷來(lái)看，是為了保護(hù)國(guó)家生物安全，而非僅僅是簡(jiǎn)單的管理秩序；另一方面，本罪最初條文中“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的表述，在最終稿中被刪除，這實(shí)際上和本章的罪名設(shè)置特點(diǎn)已經(jīng)有所區(qū)別，表明本罪并不完全以前置法的規(guī)定為入罪前提，對(duì)于前置法中尚未規(guī)定，但可被認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的行為，也可用本罪予以規(guī)制，說(shuō)明本罪規(guī)制的行為范圍大于違反國(guó)家對(duì)基因技術(shù)利用行為的管理制度所涵蓋的范圍，其實(shí)這也符合基因技術(shù)利用行為不確定性的特點(diǎn)，對(duì)可能出現(xiàn)的新情況提前留下規(guī)制可能。生殖細(xì)胞基因編輯將會(huì)產(chǎn)生怎樣的影響在短期內(nèi)可能難以估量，代代相傳將會(huì)使改變基因的人數(shù)呈幾何倍數(shù)增長(zhǎng)。而克隆技術(shù)的復(fù)制性會(huì)侵犯到人類個(gè)體的獨(dú)特性和完整性，克隆技術(shù)本身也并不完善，還有很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，這些都會(huì)侵犯到被克隆出的嬰兒的基本尊嚴(yán)。所以綜合來(lái)看，本罪也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)復(fù)合法益，其中既包括了對(duì)國(guó)家生物安全以及相關(guān)管理秩序的維護(hù)，也包括了對(duì)公民個(gè)人基本權(quán)利和人格尊嚴(yán)的保護(hù)。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪也是如此，既涉及對(duì)我國(guó)人類遺傳資源和國(guó)家生物安全的保護(hù)，也涉及對(duì)被采集者個(gè)人信息權(quán)、健康權(quán)等基本權(quán)利的保護(hù)。
（二）基因技術(shù)利用行為應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則為正當(dāng)性基礎(chǔ)
1.風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則引入的合理性分析
生物科學(xué)技術(shù)、人工智能技術(shù)、信息技術(shù)等新興科技的發(fā)展在造福人類的同時(shí)，也滋生出許多潛在的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，使得社會(huì)治理的安全維度的需求陡增，反映到法律規(guī)制層面，尤其是作為社會(huì)保障法的刑法層面，就是安全成為刑法的首要價(jià)值，預(yù)防成為刑事立法的主要目的。這也符合責(zé)任倫理前瞻性原則的要求，由于基因科技的風(fēng)險(xiǎn)更多的是一種潛在危險(xiǎn)，追溯性責(zé)任無(wú)法解決未來(lái)可能發(fā)生的危險(xiǎn)，所以須用以未來(lái)為導(dǎo)向的前瞻性責(zé)任來(lái)規(guī)制這類研究和利用行為。
風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則雖起源于環(huán)境法領(lǐng)域，但在以不確定性為顯著特征的科技利用行為規(guī)制中也有很大的適用空間。實(shí)際上，在以植物為對(duì)象的基因技術(shù)利用領(lǐng)域，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的適用早已有之。對(duì)于轉(zhuǎn)基因植物和基因編輯植物，歐盟在最初都堅(jiān)持了比較嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，采取強(qiáng)制標(biāo)簽制對(duì)相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行管理，而美國(guó)則采取了自愿標(biāo)簽制，適用科學(xué)原則。在以動(dòng)物為對(duì)象的基因技術(shù)研究中，同樣存在技術(shù)手段和后果上的風(fēng)險(xiǎn)，所以同樣可以引入這一原則作為刑事立法規(guī)則構(gòu)建的基礎(chǔ)。
對(duì)于大部分傳統(tǒng)犯罪，其損害后果的表現(xiàn)和程度可以預(yù)見(jiàn)，屬于損害預(yù)防；而新興科技犯罪，尤其是生物技術(shù)類犯罪，其后果囿于研究的深度暫時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，屬于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則只適用于存在科學(xué)不確定性的情況，也即對(duì)未來(lái)風(fēng)險(xiǎn)或損害無(wú)法完整預(yù)測(cè)時(shí)。一方面，為尋求刑法介入的正當(dāng)性，需要證明為何可以對(duì)基因技術(shù)利用行為提前規(guī)制，而這恰是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的核心思路，即防患于未然�；趯�(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防需求，面對(duì)不確定的風(fēng)險(xiǎn)，即使無(wú)法證明行為和風(fēng)險(xiǎn)之間的因果關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)基于預(yù)測(cè)而采取措施提前預(yù)防。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則也提供了制度設(shè)計(jì)的邊界參考。若要適用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，雖然不需要證明有實(shí)際的損害或者直接的因果關(guān)系，但參考科學(xué)原則，仍然需要證明相關(guān)行為與可能的風(fēng)險(xiǎn)之間有很大概率具有因果關(guān)系。
2.關(guān)于保證風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則合理適用的兩個(gè)原則
（1）必要性原則
實(shí)現(xiàn)生物安全的法律保護(hù)，需要突破行為與后果之間具有確定性因果關(guān)系的傳統(tǒng)法律觀念，確立和運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)防范法律原則。所以需要對(duì)必要性予以充分的論證，否則沒(méi)有了因果關(guān)系限定的防線，可能會(huì)造成對(duì)行為認(rèn)定上的過(guò)度擴(kuò)張。
風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則不能被濫用，應(yīng)當(dāng)是在確認(rèn)必要時(shí)再適用，這樣可以通過(guò)對(duì)必要性的評(píng)估實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理和預(yù)防。對(duì)于必要性的判斷，有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)把黑天鵝事件的影響考慮到通常的統(tǒng)計(jì)學(xué)中去。即，哪怕有高概率高回報(bào)的選擇也不能覆蓋低概率無(wú)限成本的選擇，該學(xué)者建立了概率模型分析積極、消極結(jié)果出現(xiàn)的概率以及在此之中選擇適用預(yù)防原則的節(jié)點(diǎn)。從最保守的角度而言，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則希望能夠避免所有風(fēng)險(xiǎn)，但做出決策的參考數(shù)據(jù)有限，不可能實(shí)現(xiàn)理想狀態(tài)。如果為了達(dá)到預(yù)防效果一概禁止，也會(huì)導(dǎo)致滑坡理論（slippery slope argument）的后果，即認(rèn)為為了避免更為嚴(yán)重的后果，即使某些結(jié)果尚屬于可接受的范圍，如果允許這種后果的發(fā)生可能一步步致使不能接受的后果出現(xiàn)，則必須從源頭就加以禁止。
在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步審查適用刑法規(guī)制的必要性。刑法的干預(yù)必須存在危險(xiǎn)或危險(xiǎn)可能性，而不能僅因存在想象中的危險(xiǎn)就以社會(huì)安全或秩序的維護(hù)為由對(duì)一般的行為自由加以干預(yù)。并非所有的基因編輯行為都需要通過(guò)刑法來(lái)進(jìn)行規(guī)制，而是要?jiǎng)澐植煌娘L(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，以區(qū)分不同等級(jí)的法律法規(guī)來(lái)應(yīng)對(duì)。對(duì)植物的基因技術(shù)利用行為的風(fēng)險(xiǎn)較低，一般用行政法規(guī)來(lái)規(guī)范足矣，除非造成嚴(yán)重的環(huán)境破壞或者健康損害，可能涉及刑事責(zé)任的承擔(dān)，但也無(wú)需上升到刑法層面設(shè)立專門的罪名。所以在刑法中主要關(guān)注的是涉及人的基因技術(shù)利用行為，這又需要具體區(qū)分屬于何種利用行為。比如，就基因編輯行為而言，聯(lián)合國(guó)科教文組織 1994 年 9 月在基因治療報(bào)告中提出了四點(diǎn)意見(jiàn)：第一，體細(xì)胞基因治療是準(zhǔn)許的，并作為實(shí)驗(yàn)性治療加以規(guī)范；第二，以增強(qiáng)為目的的基因編輯可予以廣泛的禁止；第三，生殖細(xì)胞基因治療目前不具有可行性，但不應(yīng)予以絕對(duì)否定；第四，基于增強(qiáng)為目的的生殖細(xì)胞干預(yù)應(yīng)予以絕對(duì)性的禁止。目前各國(guó)對(duì)基因治療（或說(shuō)體細(xì)胞基因編輯）方面基本能夠有限度的認(rèn)可，而對(duì)于基因增強(qiáng)（生殖基因編輯）方面則普遍持否定態(tài)度。由此，對(duì)于絕對(duì)禁止的基因編輯需要通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制，以最嚴(yán)厲的刑罰后果來(lái)預(yù)防相關(guān)行為的作出。而其他的基因編輯則更多應(yīng)當(dāng)通過(guò)民法、行政法來(lái)處理，只有在可能涉及更大的生物安全風(fēng)險(xiǎn)或社會(huì)安全時(shí)才有可能進(jìn)入刑法視野。
（2）合比例性原則
功利主義的立法思維關(guān)注最大多數(shù)人最大利益的獲取，所以會(huì)更看重技術(shù)應(yīng)用中的商業(yè)化利益，從而部分地放松監(jiān)管一端，不希望風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防成為商業(yè)發(fā)展的阻礙，所以需要通過(guò)比例原則平衡前述個(gè)人與超個(gè)人法益的保護(hù)和科技發(fā)展及商業(yè)利用之間的平衡。在此，英國(guó)監(jiān)管地平線委員會(huì)（Regulatory Horizons Council，RHC）發(fā)布的基因技術(shù)研究報(bào)告中提出的平衡原則和合理使用預(yù)防原則可資參考�！坝捎趶�(fù)雜不確定性條件和危害預(yù)期區(qū)間的存在，此種合比例性要求不能嚴(yán)格滿足確定性條件下比例原則之要求，但仍然可以一定程度地防止預(yù)防負(fù)擔(dān)過(guò)度高于危害預(yù)期�！�
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論對(duì)于各部門法都有影響，刑法出現(xiàn)預(yù)防性趨勢(shì)，處罰階段前移，而行政法中行政機(jī)關(guān)則從保護(hù)個(gè)體自由不受行政權(quán)力侵犯的定位轉(zhuǎn)向積極采取措施、擴(kuò)張權(quán)能以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的定位。對(duì)新興科技領(lǐng)域的利用行為進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是必要的，但是，一方面，由于在不同應(yīng)用場(chǎng)景中的風(fēng)險(xiǎn)程度不同，不能“一刀切”地劃定一個(gè)統(tǒng)一的邊界或采取一個(gè)統(tǒng)一的預(yù)防措施；另一方面，如果立法者和應(yīng)用技術(shù)者之間存在認(rèn)知落差，就有可能導(dǎo)致法律制度設(shè)計(jì)出現(xiàn)漏洞或偏差。所以需要區(qū)分利用基因科技行為的不同階段和場(chǎng)景來(lái)設(shè)置不同程度的約束規(guī)則，這實(shí)際上就涉及到了比例原則的問(wèn)題�；蚓庉嫾夹g(shù)應(yīng)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的大小和可控程度來(lái)接受不同程度的政府監(jiān)督，由于人體基因編輯在不同的類型、目的以及階段下具有不同程度的風(fēng)險(xiǎn)，采取統(tǒng)一措施可能導(dǎo)致干預(yù)不足或過(guò)度干預(yù)，整體上無(wú)法達(dá)到消解風(fēng)險(xiǎn)的目的。所以需要區(qū)分不同種類的基因編輯和克隆研究以確定規(guī)制的嚴(yán)厲程度，比如，如果對(duì)體細(xì)胞基因編輯、治療性克隆等研究過(guò)度謹(jǐn)慎甚至禁止，就反而會(huì)阻礙醫(yī)學(xué)研究的進(jìn)步，不利于對(duì)一些罕見(jiàn)病治療的研究；而對(duì)尚存或可能引起重大倫理、法律爭(zhēng)議的研究和利用行為則要采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，在一定的時(shí)期內(nèi)予以禁止。此外，還需要注意的是，要防止出于安全的角度制定的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施突破比例性原則，“防止假借預(yù)防之名而行壓抑甚至侵犯權(quán)利之實(shí)，或?yàn)E用剩余風(fēng)險(xiǎn)分配權(quán)”�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩黾拥娜齻�(gè)生物安全相關(guān)的罪名都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的要件，避免過(guò)度預(yù)防，這也是堅(jiān)持比例性原則的體現(xiàn)。
二、非法基因技術(shù)利用行為的現(xiàn)有規(guī)制和不足
在《生物安全法》的起草和修改過(guò)程中，也涉及到了對(duì)基因技術(shù)利用違法行為的刑事責(zé)任問(wèn)題。但因我國(guó)刑法長(zhǎng)期采用修正案的立法模式，附屬刑法模式幾乎不再使用，所以就將規(guī)定相關(guān)罪名放入了《刑法修正案（十一）》中，在《生物安全法》中則只設(shè)計(jì)了銜接性規(guī)定。雖然非法植入基因編輯、克隆胚胎罪和非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪兩罪都是對(duì)生物安全的保護(hù)，均涉及人類基因的利用問(wèn)題，但從個(gè)人法益角度，具體的法益面向還是有所區(qū)分的。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪主要規(guī)制的是研究開(kāi)發(fā)、利用行為，保護(hù)的是人的尊嚴(yán)和基本人身權(quán)利，主要是身體權(quán)。而非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪主要規(guī)制的是對(duì)人類遺傳信息和遺傳材料的采集、走私行為，保護(hù)的實(shí)際上是人的信息權(quán)。
（一）針對(duì)基因技術(shù)利用行為罪名的解釋適用
1.非法植入基因編輯、克隆胚胎罪
（1）關(guān)于本罪設(shè)立的原因分析
對(duì)于生殖性克隆，國(guó)際社會(huì)基本持絕對(duì)禁止的態(tài)度。我國(guó)之前一直是通過(guò)行政法規(guī)表達(dá)對(duì)克隆人研究的禁止態(tài)度，2003 年衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》第三部分第 15 條規(guī)定了禁止克隆人研究，同年科技部、衛(wèi)生部公布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第 4 條將禁止進(jìn)行生殖性克隆人的任何研究列為首要倫理原則。2018 年“基因編輯嬰兒事件”后，本已趨于冷淡的克隆人問(wèn)題的爭(zhēng)論又成為了國(guó)際熱議的話題，故而我國(guó)在擬定相關(guān)法律條文時(shí)，對(duì)基因編輯行為和生殖性克隆行為均做出了刑事規(guī)制，并規(guī)定在了同一刑法條文之中。除了與相關(guān)部門法形成呼應(yīng)以外，本罪的規(guī)定還有堵截處罰漏洞的考量。2018 年之前，我國(guó)刑法在禁止非法從事基因編輯方面的規(guī)定是空白，賀建奎的行為勉強(qiáng)通過(guò)非法行醫(yī)罪進(jìn)行了處罰�！叭绻R建奎等人只是招募實(shí)驗(yàn)對(duì)象，單純進(jìn)行基因編輯和人體胚胎植入方面的實(shí)驗(yàn)（例如，將基因編輯后的胚胎植入母體，但在嬰兒出生前中止妊娠）的，按照現(xiàn)行刑法就很難對(duì)其定罪處罰，因此，這次立法制定相關(guān)罪名來(lái)禁止基因編輯和人體胚胎實(shí)驗(yàn)，具有‘查漏補(bǔ)缺’的意義�！北咀锏脑O(shè)立并非象征性立法，雖然本罪設(shè)立至今尚無(wú)司法案例，但這不能成為否定本罪設(shè)立價(jià)值的理由，反而恰恰說(shuō)明了因?yàn)橄嚓P(guān)行為被規(guī)定為犯罪，有效預(yù)防了潛在的風(fēng)險(xiǎn)，所以沒(méi)有觸犯本條規(guī)定的行為出現(xiàn)。
（2）關(guān)于本罪的具體適用
第一，本罪對(duì)基因矯正和基因增強(qiáng)均予以禁止。生殖系基因編輯可以分為基因矯正和基因增強(qiáng)兩種不同的情況。基因矯正針對(duì)的是罕見(jiàn)病，對(duì)罕見(jiàn)的基因突變進(jìn)行編輯，將其轉(zhuǎn)化為大多數(shù)人攜帶的 DNA 序列。而基因增強(qiáng)針對(duì)的可能是常見(jiàn)病，通過(guò)用替代性基因變異代替特定的基因變異來(lái)降低常見(jiàn)病風(fēng)險(xiǎn)或增強(qiáng)甚至新增人體的生物學(xué)功能。雖然基因矯正的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有基因增強(qiáng)的高，也確實(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為可以允許基因矯正行為，但大部分人還是認(rèn)同無(wú)論是基因矯正還是基因增強(qiáng)，在現(xiàn)階段都應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)的臨床行為予以禁止。2019 年，18 名科學(xué)家聯(lián)名在Nature 上發(fā)表聲明，指出生殖系編輯可能造成很大的社會(huì)影響，增加不平等和歧視的現(xiàn)象，同時(shí)，也可能對(duì)未來(lái)物種產(chǎn)生永久性和可能有害的影響，由于尚未建立確保臨床生殖系編輯是否以及何時(shí)可能適合的國(guó)際對(duì)話機(jī)制，應(yīng)當(dāng)全球暫停人類生殖系編輯的所有臨床使用，但這種暫停不包括實(shí)驗(yàn)室的研究。
第二，本罪適用強(qiáng)調(diào)“植入”行為。構(gòu)成本罪必須有“植入”行為，也即如果是在體外進(jìn)行的基因編輯或克隆行為不屬于本罪規(guī)制的范圍。在這樣的理解下，對(duì)于非法的人工輔助生殖行為，即代孕行為，在前期胚胎培養(yǎng)階段，尚無(wú)法通過(guò)本罪進(jìn)行規(guī)制，但是如果完成了將胚胎植入母體的行為，則由能夠成立本罪的可能。此外，還需要注意的是，植入行為僅指將胚胎或受精卵放入子宮的過(guò)程，至于后續(xù)是否受精成功并不影響對(duì)本罪行為的認(rèn)定。此外，本罪并未限制對(duì)基因編輯的研究行為，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，仍然應(yīng)遵守 14 天原則。
第三，現(xiàn)有條文對(duì)于何為“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)較為模糊。目前尚無(wú)對(duì)何為本罪所指“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋性文件，一方面可以通過(guò)對(duì)法益的侵害程度劃分不同等級(jí)，另一方面可以參考相關(guān)罪名的司法解釋，比如，《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中對(duì)構(gòu)成非法行醫(yī)罪情節(jié)嚴(yán)重的解釋，以及規(guī)范生物技術(shù)研究行為的有關(guān)法律法規(guī)，比如，《生物技術(shù)研究開(kāi)發(fā)安全管理辦法》對(duì)不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的劃分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行確定。
具體而言，有以下幾種情況可能列為情節(jié)嚴(yán)重：首先，可以參考相關(guān)的行政法規(guī)的程序性要求，比如，生殖細(xì)胞基因編輯和克隆的研究與利用行為需要遵守倫理審查制度，所以如果沒(méi)有提交倫理審查，或者倫理審查沒(méi)有通過(guò)仍然實(shí)施了植入或克隆行為的；或者相關(guān)植入行為需要得到被植入一方的知情同意，如果事前沒(méi)有充分告知或者存在欺騙甚至暴力手段完成植入行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于情節(jié)嚴(yán)重。其次，可以參考一些加重犯的次數(shù)規(guī)定作為衡量情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，比如，規(guī)定多次或?qū)Χ鄠�(gè)人實(shí)施植入基因編輯或克隆胚胎的行為，抑或前期的研究行為已受行政處罰后仍實(shí)施了植入行為的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。最后，可以考慮本罪的法益保護(hù)范圍，對(duì)于可能造成被編輯、克隆的胚胎某項(xiàng)功能缺失或異常的，或者相關(guān)行為造成了第三方的損害的，損害后果可以作為判斷情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。比如，對(duì)被植入胚胎的母體造成輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。
以下幾種情況可能列為情節(jié)特別嚴(yán)重：首先，本罪主體并不限于具有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人員，但這類人員憑借職業(yè)優(yōu)勢(shì)，最為容易在臨床治療階段實(shí)施基因編輯等行為，所以對(duì)于具有特殊身份的人員實(shí)施本罪行為的，可以作為判斷情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。其次，如果植入行為本身同時(shí)觸犯了其他禁止性規(guī)定，又造成比較嚴(yán)重的人身侵害的，比如，在代孕行為中，如果植入的胚胎對(duì)代孕者的身體健康造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。最后，如前所述，基因科技的利用行為帶有極強(qiáng)的倫理色彩，所以如果違反了基本倫理道德且造成不可逆后果的，比如，人獸雜交行為，或者本應(yīng)按照 14 天原則銷毀而未銷毀的胚胎繼續(xù)發(fā)育，最終導(dǎo)致分娩出生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的情況。
此外，需指出的是，本罪對(duì)單位犯罪沒(méi)有規(guī)制。根據(jù)現(xiàn)有的條文規(guī)定，單位無(wú)法成為本罪主體。但一般情況下，對(duì)于基因技術(shù)的研究往往是通過(guò)一個(gè)研究團(tuán)隊(duì)集體完成的，而基因技術(shù)的利用更是需要依托生物科技公司來(lái)實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)將團(tuán)隊(duì)或公司也納入本罪的規(guī)制范圍，這樣能夠更為有效地實(shí)現(xiàn)相關(guān)犯罪行為的預(yù)防，如果侵害發(fā)生，也能夠更好地進(jìn)行追責(zé)。
2.非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪的適用分析
（1）本罪設(shè)立的原因分析
由于 20 世紀(jì) 90 年代我國(guó)曾出現(xiàn)過(guò)外國(guó)人入境非法采集基因資源的案件，我國(guó)對(duì)于人類遺傳資源的管控開(kāi)始的比較早。1998 年科技部和原衛(wèi)生部出臺(tái)的《人類遺傳資源管理暫行辦法》明確了人類遺傳資源的范圍，并規(guī)定“凡從事涉及我國(guó)人類遺傳資源的采集、收集、研究、開(kāi)發(fā)、買賣、出口、出境等活動(dòng)，必須遵守本辦法”。2015 年國(guó)務(wù)院科技部發(fā)布了《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可事項(xiàng)服務(wù)指南》，對(duì)人類遺傳資源相關(guān)審批事項(xiàng)的行政許可程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，加強(qiáng)了“分級(jí)管理、統(tǒng)一審批”的監(jiān)管制度。2019 年 5 月國(guó)務(wù)院公布的《中華人民共和國(guó)人類遺傳資源管理?xiàng)l例》中進(jìn)一步區(qū)分了人類遺傳材料和人類遺傳信息，但該條例中僅規(guī)定了“采集、保藏、利用、對(duì)外提供我國(guó)人類遺傳資源”四種行為。2021 年《生物安全法》設(shè)立專章強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)我國(guó)人類遺傳資源和生物資源享有主權(quán)，規(guī)定了采集、保藏、利用、對(duì)外提供我國(guó)人類遺傳資源行為應(yīng)當(dāng)遵守的相關(guān)要求，并在第79-80 條設(shè)置了行政處罰，第 82 條規(guī)定了民事責(zé)任。但該法也主要面向的是“采集、保藏、利用、對(duì)外提供等活動(dòng)”幾種行為。
2023 年 6 月 1 日科技部發(fā)布《人類遺傳資源管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，進(jìn)一步拆分人類遺傳資源行政管理的各個(gè)步驟，規(guī)定具體的管理措施。2023 年科學(xué)技術(shù)部發(fā)布了《關(guān)于更新人類遺傳資源行政許可事項(xiàng)服務(wù)指南、備案以及事先報(bào)告范圍和程序的通知》，公布了與上述實(shí)施細(xì)則配套的行政許可事項(xiàng)服務(wù)指南、備案以及事先報(bào)告范圍和程序。以上這些行政法規(guī)構(gòu)成了我國(guó)人類遺傳資源的規(guī)范體系和行政監(jiān)管框架，成為刑法對(duì)本類行為規(guī)制的前提。從處罰措施的規(guī)定來(lái)看，《人類遺傳資源管理暫行辦法》第 21、22 條規(guī)定了罰款等行政處罰，但罰款金額、如何追究法律責(zé)任、以及如何移送司法機(jī)關(guān)處理等都沒(méi)有具體規(guī)定�！吨腥A人民共和國(guó)人類遺傳資源管理?xiàng)l例》和后續(xù)的《人類遺傳資源管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》對(duì)罰款的金額區(qū)間、具體行為以及禁止令、信用記錄等懲罰措施進(jìn)行了比較具體的規(guī)定，但在刑法上沒(méi)有配套規(guī)定的情況下，仍然無(wú)法對(duì)非法采集或者非法、運(yùn)送、郵寄、攜帶、走私我國(guó)人類遺傳資源的行為通過(guò)刑罰實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防。為了有效制裁危害人類遺傳資源與生物安全的犯罪行為，與《生物安全法》的相關(guān)規(guī)定實(shí)現(xiàn)銜接，2021 年《刑法修正案（十一）》將相關(guān)行為納入刑法規(guī)制。
（2）關(guān)于本罪的具體適用
第一，本罪的適用對(duì)象有限制。本罪行為的對(duì)象限定在“我國(guó)”人類遺傳資源，也即如果在我國(guó)境內(nèi)采集非我國(guó)種族的遺傳資源，不屬于本罪追究刑事責(zé)任的范圍，但不排除由于違反采集的程序性規(guī)定受到行政處罰的可能。
第二，本罪指向的行為有限制。在草案一審稿中曾列舉了非法采集國(guó)家人類遺傳資源；非法運(yùn)送、郵寄、攜帶國(guó)家人類遺傳資源材料出境的；未經(jīng)安全審查，將國(guó)家人類遺傳資源信息向境外組織、個(gè)人及其設(shè)立或?qū)嶋H控制的機(jī)構(gòu)提供或開(kāi)放的等三種行為方式，由于《生物安全法》取消了《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》中對(duì)安全審查的要求，所以草案二審稿將前兩個(gè)行為合并，刪除第三種行為，并將“國(guó)家人類遺傳資源”的表述改為“我國(guó)人類遺傳資源”。所以最終本罪包括兩種行為，即非法采集我國(guó)人類遺傳資源和非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類遺傳資源材料出境。根據(jù)《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》，采集需要履行告知義務(wù)，獲得被采集者的書(shū)面同意，對(duì)于重要遺傳家系、特定地區(qū)或行政部門規(guī)定種類、數(shù)量的人類遺傳資源的，還要符合特定的條件并獲得行政部門批準(zhǔn)。對(duì)非法運(yùn)送、郵寄、攜帶我國(guó)人類遺傳資源材料的行為，只有出境才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，如果是在境內(nèi)實(shí)施相關(guān)行為，如果符合行政處罰條件的，僅受行政處罰。
第三，構(gòu)成本罪還要求行為要危害危害公眾健康或者社會(huì)公共利益，且情節(jié)嚴(yán)重的。是否具有危害性以及情節(jié)是否嚴(yán)重，需要結(jié)合具體的行為方式和已經(jīng)造成或可能造成的危害后果來(lái)判斷，比如采集次數(shù)、采集用途、采集目的、是否造成被采集人感染疾病或器官功能異常、是否造成特定種系或地區(qū)的遺傳資源遭到嚴(yán)重破壞等。
（二）關(guān)于該領(lǐng)域現(xiàn)有罪名適用中的一些不足
現(xiàn)有的罪名設(shè)計(jì)在應(yīng)對(duì)基因技術(shù)利用行為規(guī)制方面尚有空白。一方面，對(duì)于直接利用基因技術(shù)的行為，新增的兩個(gè)罪名規(guī)制范圍較窄，且對(duì)于研究階段行為規(guī)制存在短板；另一方面，對(duì)于非直接利用基因技術(shù)但密切相關(guān)的行為也暫無(wú)針對(duì)性罪名，只能通過(guò)對(duì)現(xiàn)有罪名的解釋適用實(shí)現(xiàn)規(guī)制。
1.對(duì)直接基因技術(shù)利用行為規(guī)制未觸根本
如前所述，2018 年“基因編輯嬰兒”事件后，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”作為對(duì)基因編輯等生物科技利用行為的回應(yīng)，但該罪的設(shè)立并沒(méi)有擴(kuò)展指向的行為方式。從研究行為角度，只能對(duì)在實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行植入胚胎的人體試驗(yàn)進(jìn)行規(guī)制，但對(duì)基因技術(shù)的研究和利用行為遠(yuǎn)不止于此。第一，對(duì)于未來(lái)基因治療中可能采取的新手段、新技術(shù)，通過(guò)已有的基因編輯罪名可能無(wú)法規(guī)制，又會(huì)出現(xiàn)與“基因編輯嬰兒案”類似的尷尬局面。第二，現(xiàn)有的規(guī)定存在與前置法銜接不足的情況。比如，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》中對(duì)相關(guān)研究行為的倫理審查、報(bào)告義務(wù)、知情同意等均提出了詳細(xì)的要求，也規(guī)定了醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的責(zé)任，并在第 49 條規(guī)定“違反本辦法規(guī)定的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但刑法中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的罪名，無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)對(duì)違反倫理審查或書(shū)面同意等程序性要求即開(kāi)展生物醫(yī)學(xué)研究行為的刑事處罰。《醫(yī)師法》《藥品管理法》對(duì)醫(yī)師的醫(yī)學(xué)臨床研究以及藥品臨床試驗(yàn)也有類似規(guī)定，但同樣在刑法中沒(méi)有對(duì)應(yīng)罪名。第三，現(xiàn)有規(guī)定無(wú)法對(duì)受試者的權(quán)利提供保障。比如，就知情同意權(quán)而言，我國(guó)目前的立法雖有對(duì)臨床試驗(yàn)研究中的知情同意權(quán)的保護(hù)，但并沒(méi)有規(guī)定具體的告知程序，也沒(méi)有直接的處罰措施。
由于基因技術(shù)研究和利用過(guò)程中未知風(fēng)險(xiǎn)的不可控性，可以基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，對(duì)研究階段就設(shè)置較為嚴(yán)格的監(jiān)管規(guī)則，甚至規(guī)定刑罰處罰，也即對(duì)于人體試驗(yàn)行為設(shè)立罪名予以規(guī)制。這種罪名的設(shè)立是預(yù)防性的，其目的并不在于處罰，而是通過(guò)罪名的設(shè)置來(lái)預(yù)防相關(guān)行為的實(shí)施。這也符合我國(guó)目前的規(guī)制思路。比如，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》在 2023 年修訂中涉及倫理審查委員會(huì)的設(shè)立，對(duì)未按要求提交項(xiàng)目進(jìn)行審查的研究人員將追究行政違法責(zé)任，這說(shuō)明國(guó)家重點(diǎn)監(jiān)管的對(duì)象和行為不僅包括臨床醫(yī)療人員和醫(yī)療行為，也包括研究人員和相關(guān)的研究行為。
2.對(duì)非直接利用基因技術(shù)行為規(guī)制不夠全面
對(duì)于沒(méi)有直接利用基因技術(shù)，但與基因技術(shù)的開(kāi)發(fā)利用密切相關(guān)的行為，主要是對(duì)基因信息的收集、傳播和利用行為的刑法規(guī)制不夠全面，在立法尚未修改的情況下，需要為其尋找適當(dāng)?shù)淖锩m用。
我國(guó)刑法已經(jīng)對(duì)人類遺傳信息給予了一定的保護(hù)，但是范圍比較狹窄，該罪名的設(shè)立主要是出于國(guó)家安全的考量，而非個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)。實(shí)際上，包括人類遺傳信息在內(nèi)的基因信息也是個(gè)人信息非常重要的一部分，需要給予全方面的保護(hù)。但是，買賣人類遺傳資源的行為并沒(méi)有被明確納入非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪。對(duì)于這類行為，早已有國(guó)家將其入罪。比如，《法國(guó)新刑法典》中設(shè)置了“非法買賣人體組織、細(xì)胞或人體所生之物罪”“為非法買賣人體組織、細(xì)胞或人體所生之物充當(dāng)中介罪”“非法買賣配子罪”“為非法買賣配子充當(dāng)中介罪”。
在第三百三十四條之一非法采集人類遺傳資源罪設(shè)立的時(shí)候，曾有過(guò)將買賣行為寫(xiě)入的意見(jiàn)，但由于該條的設(shè)置是基于前述生物安全法等法規(guī)的規(guī)定之上，近期的相關(guān)法規(guī)都沒(méi)有明確規(guī)制買賣行為，更沒(méi)有設(shè)置行政處罰，考慮到刑法的謙抑性，不能過(guò)早介入，所以最終規(guī)定的犯罪行為類型沒(méi)有超出最新行政法規(guī)的范圍。對(duì)此，在立法沒(méi)有修訂之前，如果需要規(guī)制買賣人類遺傳資源的行為，大體有以下三個(gè)解決思路。
第一，雖然 2015 年后的管理?xiàng)l例、實(shí)施細(xì)則等均為規(guī)定買賣行為，但是在此之前的 1998 年暫行辦法和 2015 年的指南中都規(guī)定了買賣行為，且相關(guān)文件并未失效。所以至少可以對(duì)買賣行為進(jìn)行行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的可移交司法機(jī)關(guān)處理。
第二，如果買賣多次或者數(shù)額巨大，確實(shí)對(duì)我國(guó)生物安全和社會(huì)公共利益造成重大威脅或損害的，可以通過(guò)解釋適用非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名對(duì)買賣行為進(jìn)行規(guī)制。
第三，根據(jù)我國(guó)個(gè)人信息標(biāo)準(zhǔn)型文件的規(guī)定，個(gè)人生物識(shí)別信息包括個(gè)人基因、指紋、聲紋、掌紋、耳廓、虹膜、面部識(shí)別特征等。我國(guó)《個(gè)人信息保護(hù)法》第 28 條將生物識(shí)別信息列入敏感信息的范圍，《民法典》第 1034 條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第 76 條等個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的條款中均將個(gè)人生物識(shí)別信息納入保護(hù)范圍。此外，《民法典》第1007 條規(guī)定，禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體這其中實(shí)際上就應(yīng)當(dāng)包括了人類遺傳資源材料。根據(jù)這些前置的部門法的規(guī)定，對(duì)于非法出售、收集、使用公民個(gè)人基因信息的行為，可以根據(jù)侵犯公民個(gè)人信息罪處理，由此，對(duì)于非法買賣人類遺傳信息的行為，可以通過(guò)侵犯公民個(gè)人信息罪進(jìn)行規(guī)制。
三、關(guān)于增設(shè)規(guī)制非法基因技術(shù)利用行為新罪名的分析
新的生物科技利用行為對(duì)法治提出了新的權(quán)益主張，也帶來(lái)了新的利益沖突和不平衡，不同利益主體之間的訴求存在矛盾，一方面需要在民法理論中進(jìn)一步完善我國(guó)的權(quán)利體系，補(bǔ)充新的權(quán)利類型；另一方面需要在刑法立法修改中重視對(duì)生命科技相關(guān)法益保護(hù)的需求。
（一）基因技術(shù)利用領(lǐng)域尚存風(fēng)險(xiǎn)行為的類型化分析
1.生殖系基因編輯的研究行為
2017 年，美國(guó)科學(xué)院和醫(yī)學(xué)院發(fā)布權(quán)威報(bào)告《人類基因組編輯：科學(xué)、倫理學(xué)和治療》，其中將基因編輯的研究分為基礎(chǔ)研究、體細(xì)胞、生殖細(xì)胞 / 胚胎基因編輯三類，分別就這三方面的科學(xué)問(wèn)題、倫理問(wèn)題以及監(jiān)管問(wèn)題提出相關(guān)原則。從該報(bào)告來(lái)看，對(duì)基因編輯研究和應(yīng)用的監(jiān)管要求是逐步嚴(yán)格的，對(duì)實(shí)驗(yàn)室內(nèi)的基礎(chǔ)研究持相對(duì)寬松的態(tài)度，僅要求遵循一般人體組織基礎(chǔ)實(shí)驗(yàn)室研究的監(jiān)管路徑；對(duì)利用體細(xì)胞基因編輯技術(shù)進(jìn)行基因治療持較為支持的態(tài)度，但在一般監(jiān)管要求之外，針對(duì)性增加了治療過(guò)程中需要遵守的基本原則；而對(duì)于最有可能造成倫理沖擊的生殖細(xì)胞編輯則給予了較為嚴(yán)格的限制，要求有令人信服的治療或者預(yù)防嚴(yán)重疾病或嚴(yán)重殘疾的目標(biāo)，并在嚴(yán)格的監(jiān)管體系下使其應(yīng)用局限于特殊規(guī)范內(nèi)，允許臨床研究試驗(yàn)，并特別就可遺傳生殖系基因編輯提出了 10 條規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。這樣的程度分級(jí)也基本是世界各國(guó)的通識(shí)，對(duì)于生殖細(xì)胞的編輯必須持最謹(jǐn)慎的態(tài)度，給予最為嚴(yán)格的限制，甚至是階段性的禁止。從我國(guó)《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等相關(guān)文件來(lái)看，我國(guó)目前是完全禁止生殖性克隆人的任何研究，對(duì)于胚胎干細(xì)胞的研究則規(guī)定了細(xì)胞來(lái)源、知情同意、禁止再次植入人或動(dòng)物生殖系統(tǒng)等具體要求。
就目前的倫理和法律層面的討論而言，對(duì)于體細(xì)胞基因治療大多認(rèn)為其在倫理上沒(méi)有太大的阻礙，法律上的風(fēng)險(xiǎn)也比較低，但是對(duì)于生殖系基因增強(qiáng)，則有比較激烈的爭(zhēng)論。反對(duì)者認(rèn)為基因技術(shù)嚴(yán)重危及人的本質(zhì)，將基因技術(shù)用作增強(qiáng)人體機(jī)能則是破壞了自然狀態(tài)，是對(duì)人的不尊重和人的自由的削弱，這種技術(shù)的使用，侵害了自由和平等的價(jià)值，整個(gè)過(guò)程充滿著人類的干預(yù)和安排。支持者則提出基于平等主義的同等重要原則和基于自由主義的特殊責(zé)任原則，認(rèn)為每個(gè)生命和生命潛能客觀上具有同等重要性，每個(gè)人都有權(quán)決定自己的生命的完美和成功的定義。較為中立者則試圖尋找技術(shù)運(yùn)用下的權(quán)利保護(hù)和平衡，贊同基礎(chǔ)研究，但反對(duì)進(jìn)行臨床試驗(yàn)，認(rèn)為安全、自由和公正問(wèn)題在一定程度上能夠作為反對(duì)人類生殖系基因編輯的理由，但最為關(guān)鍵的理由在于人類改造自然的渴望、過(guò)度征服自然的欲望可能帶來(lái)的倫理挑戰(zhàn)，因此，人類生殖系基因編輯應(yīng)該在嚴(yán)格管控之下進(jìn)行基礎(chǔ)性研究，由于人體試驗(yàn)和臨床研究還沒(méi)有得到足夠的倫理辯護(hù)，應(yīng)該暫停。可見(jiàn)，研究行為也存在一定的安全風(fēng)險(xiǎn)，需要通過(guò)刑法來(lái)劃定行為邊界，實(shí)現(xiàn)管控目的。
2.關(guān)于基因武器的研發(fā)行為
基因編輯技術(shù)在造福人類的同時(shí)，也暗含危害人類的巨大風(fēng)險(xiǎn)，比如，制造殺傷力巨大的生物武器，就可能威脅人類生存。制造基因武器的研究曾引起國(guó)際社會(huì)的爭(zhēng)議。據(jù)估算，用 5000 萬(wàn)美元建造一個(gè)基因武器庫(kù)，其殺傷效能超過(guò) 50 億美元建造的核武器庫(kù)，并且，基因編輯技術(shù)相對(duì)于其它高新科技來(lái)說(shuō)，具有操作簡(jiǎn)單、成本便宜、材料易購(gòu)買等特點(diǎn)，專業(yè)技術(shù)人員也比較容易找到，因而，基因編輯技術(shù)極易被某些國(guó)家和恐怖組織當(dāng)作武器來(lái)使用。
20 世紀(jì) 90 年代末，美國(guó)、英國(guó)等國(guó)開(kāi)始研究基因武器。美國(guó)在其發(fā)布的戰(zhàn)略主導(dǎo)文件《保障國(guó)家安全的突破性技術(shù)》中，將“生物技術(shù)的可控利用”列為未來(lái)四大重點(diǎn)研究領(lǐng)域之一，并將生物科技確立為未來(lái)軍事革命的戰(zhàn)略制高點(diǎn)。在 2016 年的《美國(guó)情報(bào)界全球威脅評(píng)估報(bào)告》中基因編輯還被列入了“大規(guī)模殺傷性與擴(kuò)散性武器”威脅清單。隨著俄烏沖突的持續(xù)，美國(guó)在烏克蘭建立生物實(shí)驗(yàn)室的行為也受到了國(guó)際社會(huì)的關(guān)注，根據(jù) 2023 年俄羅斯杜馬公布的調(diào)查報(bào)告，美國(guó)一直在嘗試制造一種針對(duì)全人類的通用基因工程武器。暫不論該報(bào)告結(jié)論的真實(shí)與否，基因武器的研究從未停止是顯而易見(jiàn)的。目前，世界上約有 10 至 15 個(gè)國(guó)家已經(jīng)制定或正在制定基因與生物戰(zhàn)計(jì)劃。
1971 年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了《禁止細(xì)菌（生物）及毒素武器的發(fā)展、生產(chǎn)及存儲(chǔ)以及銷毀這類武器的公約》，雖然制定該公約之時(shí)尚無(wú)基因武器的概念，但是基因武器應(yīng)當(dāng)包括在生物武器的范圍之內(nèi)。該公約生效后，有的國(guó)家在刑法中加入了禁止制造、使用大規(guī)模殺傷武器的罪名，還有的國(guó)家專門針對(duì)基因武器作出規(guī)定。我國(guó)在 1984 年批準(zhǔn)加入了該公約。作為對(duì)該公約的回應(yīng)，全國(guó)人大常委會(huì)于 2001 年 12 月通過(guò)了《刑法修正案（三）》，將非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲(chǔ)存及投放、盜竊、搶奪、搶劫傳染病病原體等危害公共安全的行為定為犯罪，并予以刑事處罰。2021 年《生物安全法》中進(jìn)一步明確規(guī)定禁止開(kāi)發(fā)、制造或者以其他方式獲取、儲(chǔ)存、持有和使用生物武器。所以，可以在實(shí)驗(yàn)室研究階段就采取比較嚴(yán)格的管控措施，從開(kāi)發(fā)端實(shí)現(xiàn)對(duì)基因武器使用的控制。
（二）關(guān)于我國(guó)刑法中“非法人體試驗(yàn)罪”的增設(shè)
人體試驗(yàn)是從實(shí)驗(yàn)室研究到社會(huì)推廣應(yīng)用的最后一關(guān)，同時(shí)也是高風(fēng)險(xiǎn)環(huán)節(jié)。隨著生物科技研究的深入，非法人體試驗(yàn)導(dǎo)致的重傷、死亡后果的新聞?lì)l發(fā)，且多有告知程序上的瑕疵，帶來(lái)了極大的倫理和法律爭(zhēng)議。近年來(lái)，國(guó)外研究機(jī)構(gòu)到我國(guó)開(kāi)展非法人體試驗(yàn)的消息也屢見(jiàn)報(bào)端。比如， 2008 年的黃金大米事件，中美研究人員合作研究美國(guó)研發(fā)的含有 β 胡蘿卜素的大米是否對(duì)人體有影響，在湖南某小學(xué)開(kāi)展試驗(yàn)，但試驗(yàn)方在倫理審批和知情同意告知過(guò)程中，刻意隱瞞了試驗(yàn)中使用的是轉(zhuǎn)基因大米，沒(méi)有向?qū)W生家長(zhǎng)提供完整的知情同意書(shū)。
從立法途徑來(lái)看，如果尚不能針對(duì)生物科技利用行為設(shè)立專門的章節(jié)來(lái)系統(tǒng)地從研究到應(yīng)用進(jìn)行全流程地規(guī)制，最有效的方式可能是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行溯源預(yù)防，即在研究階段就采取較為嚴(yán)格的規(guī)制措施，設(shè)立非法人體試驗(yàn)罪，將已經(jīng)出現(xiàn)以及未來(lái)可能出現(xiàn)的人體試驗(yàn)種類皆包括其中。如此立法具有一定的開(kāi)放性，有利于應(yīng)對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的新的犯罪類型，也是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防需求的回應(yīng)。受到二戰(zhàn)時(shí)期德日非法人體試驗(yàn)的影響，二戰(zhàn)后的《紐倫堡法典》中就提出了有關(guān)人體試驗(yàn)的十項(xiàng)準(zhǔn)則，之后的日內(nèi)瓦四公約、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》等都表達(dá)了對(duì)非法人體試驗(yàn)的禁止。除此之外，《赫爾辛基宣言》《人體生物醫(yī)學(xué)研究國(guó)際道德指南》等國(guó)際組織發(fā)布的文件中對(duì)從事人體試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)遵守的倫理準(zhǔn)則也進(jìn)行了更為詳細(xì)的闡釋。從國(guó)內(nèi)立法來(lái)看，對(duì)于非法人體試驗(yàn)行為，法國(guó)、澳大利亞等國(guó)有明確的刑事責(zé)任的規(guī)定，德國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)則有行政監(jiān)管的規(guī)定。由此可見(jiàn)，設(shè)置非法人體試驗(yàn)罪有先例可循，也符合國(guó)際社會(huì)的規(guī)制趨勢(shì)。
1.增設(shè)非法人體試驗(yàn)罪的法條設(shè)計(jì)
雖然從其對(duì)生物安全和個(gè)人生命健康的侵害角度，應(yīng)將非法人體試驗(yàn)罪置于第二章危害公共安全犯罪，但鑒于我國(guó)刑法現(xiàn)有的體系結(jié)構(gòu)，與生物安全、公共衛(wèi)生相關(guān)的犯罪均未調(diào)整到第二章，更為務(wù)實(shí)的做法是參考非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的設(shè)置，將本罪置于《刑法》第三百六十條非法行醫(yī)罪之后作為第三百三十六條之二。條文內(nèi)容的具體設(shè)置應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面：
第一，關(guān)于行為方式的設(shè)定，可以參考前置法的行為模式。比如《醫(yī)師法》第 26 條對(duì)醫(yī)師開(kāi)展醫(yī)學(xué)臨床研究提出倫理審查和取得書(shū)面知情同意的要求。這些要求是研究行為的紅線，如果越過(guò)這條紅線，行為至少有違法屬性，如果導(dǎo)致他人人身?yè)p害或者其他嚴(yán)重后果的，就有可能受到刑事處罰。反過(guò)來(lái)講，就是確定罪名具體行為時(shí)可以參考以上的要求制定。此外，也可以參考有關(guān)的國(guó)際組織文件中的規(guī)定，比如，2002 年《人體生物醫(yī)學(xué)研究國(guó)際道德指南》中關(guān)于知情同意和倫理審查的要求涉及需要提供的信息的具體內(nèi)容、長(zhǎng)期試驗(yàn)知情同意書(shū)的定期簽署、無(wú)知情能力時(shí)的處理措施等方面。
第二，關(guān)于行為對(duì)象的限制，需要考慮幾類特殊對(duì)象。比如，對(duì)于人類胚胎，按照《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》的標(biāo)準(zhǔn)，14 天以內(nèi)的體外受精所產(chǎn)生的剩余胚胎可以作為研究對(duì)象。在其他國(guó)家也有類似的規(guī)定，例如，在日本厚生勞動(dòng)省與文部科學(xué)省 2019 年共同制定的《關(guān)于在人類受精胚胎中使用遺傳信息改變技術(shù)等的研究的倫理指針》中，“允許實(shí)施以科學(xué)研究為目的的基礎(chǔ)研究型基因編輯活動(dòng)，但是研究對(duì)象的來(lái)源必須是治療不孕癥所得的多余受精卵，其存活期不得超過(guò) 14 天，且須征得提供受精卵夫婦的同意，并禁止將編輯過(guò)的生殖細(xì)胞送回母體或產(chǎn)子”。歐洲《人權(quán)和生物醫(yī)學(xué)公約》中提及“禁止為研究的目的制造人的胚胎”等。此外，人體試驗(yàn)實(shí)際上分為三個(gè)階段，其中 I 期是風(fēng)險(xiǎn)最大的階段，在這一階段，對(duì)于受試者范圍的規(guī)定，是否需要限縮在已經(jīng)窮盡現(xiàn)有治療手段仍然無(wú)法治愈，只能寄望于新的藥品或治療手段的患者，這也需要進(jìn)行評(píng)估。
第三，關(guān)于行為主體的規(guī)定，本罪的主體不應(yīng)限于開(kāi)展涉及人的生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的二級(jí)以上醫(yī)療機(jī)構(gòu)、設(shè)區(qū)的市級(jí)以上衛(wèi)生機(jī)構(gòu)（包括疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、婦幼保健、采供血機(jī)構(gòu)等）、高等學(xué)校、科研院所的個(gè)人，從事相關(guān)研究和利用行為的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、研究機(jī)構(gòu)或企業(yè)也應(yīng)當(dāng)成為本罪的主體，即本罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定單位犯罪。這點(diǎn)其實(shí)在前置法中已有基礎(chǔ)。比如，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》中就提及違反相關(guān)規(guī)定的機(jī)構(gòu)行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。2019 年發(fā)布的《生物醫(yī)學(xué)新技術(shù)臨床應(yīng)用管理?xiàng)l例（征求意見(jiàn)稿）》中明確規(guī)定了臨床研究發(fā)起機(jī)構(gòu)的法人屬性，并在“法律責(zé)任”一章明確區(qū)分了醫(yī)療機(jī)構(gòu)在臨床研究和轉(zhuǎn)化應(yīng)用過(guò)程中的機(jī)構(gòu)責(zé)任和直接責(zé)任人的責(zé)任。雖然該條例尚未正式頒布，但相關(guān)條款的內(nèi)容已經(jīng)顯示出了對(duì)機(jī)構(gòu)和個(gè)人分別追責(zé)的導(dǎo)向。
2.關(guān)于該罪阻卻事由的設(shè)定
（1）違法阻卻事由
知情同意原則是生命倫理學(xué)的基本要求，與基因技術(shù)研究行為相關(guān)的諸如《醫(yī)師法》《藥品管理法》《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》《疫苗管理法》等法律以及《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)中，都對(duì)臨床試驗(yàn)和遺傳信息采集規(guī)定了告知義務(wù)和知情同意原則�？梢�(jiàn)，知情同意是開(kāi)展人體試驗(yàn)的必要條件，反過(guò)來(lái)說(shuō)，被害人同意可以作為阻卻違法的事由。
人體試驗(yàn)即使構(gòu)成法益侵害也不乏其正當(dāng)性，不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗巧茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步所必需的成本和代價(jià)，具有高度的社會(huì)利益，這決定了人體試驗(yàn)具有可容忍性——盡管其客觀上具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)被容許的風(fēng)險(xiǎn)理論，受試者的同意實(shí)際上就是試驗(yàn)雙方對(duì)未知風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)，在試驗(yàn)遵守基本的原則和相關(guān)法律規(guī)范要求的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為受試者的真實(shí)意思表示可以成為違法阻卻事由。一般認(rèn)為，同意之所以具有出罪功能，是源于尊重公民個(gè)人的自治權(quán)，“如果行為人實(shí)施的侵害行為及產(chǎn)生的侵害結(jié)果是被害人所意欲的，則不存在對(duì)被害人的侵害�！币话阏J(rèn)為生命法益不能被承諾，而身體法益則不能被無(wú)限制地同意，但是在臨床研究行為中的被害人承諾不同于一般意義上的被害人承諾，而是一種“特殊的生命權(quán)承諾”�！搬槍�(duì)特殊生命權(quán)，即受社會(huì)保護(hù)力度微弱和保護(hù)期望值小的生命權(quán)，以及通過(guò)合法途徑使之陷入特定的危險(xiǎn)狀態(tài)的生命權(quán)（包括安樂(lè)死、醫(yī)療行為、人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)、活體器官移植等）卻能夠因?yàn)橹饔^目的的正當(dāng)、生命權(quán)保護(hù)價(jià)值的弱化而使被害人的承諾足以阻卻侵害行為的犯罪性�！钡仨氃趪�(yán)格的限制條件下才能以此為由阻卻犯罪。
首先，從研究主體的角度，如果主體本身不具有相關(guān)的臨床研究或轉(zhuǎn)化性利用的資質(zhì)，此時(shí)侵犯的不僅是個(gè)體法益，還有整個(gè)醫(yī)療衛(wèi)生管理秩序和生物安全，則必須嚴(yán)格限制，無(wú)論是否取得受試者的同意，也無(wú)論是否造成嚴(yán)重侵害后果，都不能通過(guò)被害人承諾理論予以出罪。如果主體本身符合開(kāi)展研究的條件，則需要審查是否真正做到全面和真實(shí)的告知并取得受試者的知情同意。其次，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)層面對(duì)該項(xiàng)試驗(yàn)的安全性、可行性、必要性等進(jìn)行評(píng)估，比如，是否前期已經(jīng)進(jìn)行過(guò)成熟的動(dòng)物實(shí)驗(yàn)，現(xiàn)有的試驗(yàn)方法和具體手段是否具備技術(shù)上的可行性和合理性，是否是傷害最小的方法等。又次，從受試者角度，對(duì)于胎兒、精神病人等無(wú)法進(jìn)行有效意思表達(dá)的群體，其知情同意是無(wú)效的。如果需要孕婦作為受試者參與的人體試驗(yàn)，需要更高的倫理評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)和更為充分的告知程序。比如，《涉及人的健康相關(guān)研究國(guó)際倫理準(zhǔn)則：2016 年版》規(guī)定，以孕婦作為研究參與者時(shí)，必須充分告知研究帶給孕婦和胎兒以及未來(lái)后代的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)還要告知實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)最小化擬采取的措施，如果有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的證據(jù)未知或相互矛盾，必須充分告知孕婦本人，并由其自己決定是否可以接受。對(duì)此可以借鑒美國(guó)法律中對(duì)于孕婦作為受試者時(shí)的規(guī)定，比如，要求證明風(fēng)險(xiǎn)最小化、要求如果試驗(yàn)僅對(duì)胎兒有好處，則需要同時(shí)得到孕婦和父親的同意等。最后，雖然基因技術(shù)研究過(guò)程中的人體試驗(yàn)不一定能立即看到損害結(jié)果，但如果實(shí)際損害已經(jīng)發(fā)生，或者有較大概率發(fā)生，侵犯到了公民的生命、健康權(quán)甚至公共安全的，也不能通過(guò)被害人同意理論阻卻違法。
（2）責(zé)任阻卻事由
在對(duì)新興科技的研究和利用行為的規(guī)制中，不能避免的一對(duì)矛盾就是科技發(fā)展和權(quán)利保護(hù)之間的矛盾。不僅是生物科技的研究，對(duì)人工智能的研究、對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的研究，等等，都面臨著來(lái)自倫理道德上的質(zhì)疑和對(duì)權(quán)利侵犯的擔(dān)憂，但我們不能因噎廢食，禁止對(duì)新興科技的研究，而是通過(guò)設(shè)立嚴(yán)格的程序和監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)規(guī)范相關(guān)的研究和利用行為。新興科技的研究和利用需要在科技創(chuàng)新和安全需求之間尋找平衡，既要遵守科技倫理的要求，也要保有通過(guò)技術(shù)創(chuàng)新創(chuàng)造人類更大福祉的追求。
“倫理審查制度的核心就在于基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防之目的對(duì)相應(yīng)的生物醫(yī)學(xué)活動(dòng)開(kāi)展審查，規(guī)避倫理風(fēng)險(xiǎn)，以保障受試者的尊嚴(yán)和其他合法權(quán)益，因此，倫理審查制度起到了風(fēng)險(xiǎn)管控的‘閥門’作用�！睆倪@個(gè)角度上講，如果一項(xiàng)研究行為已經(jīng)通過(guò)了相應(yīng)倫理委員會(huì)的審查，但仍然出現(xiàn)了預(yù)料之外的侵害后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為研究者已經(jīng)盡到了最大的注意義務(wù)，遵守了科技倫理規(guī)范，則對(duì)其研究行為不應(yīng)當(dāng)處以刑事處罰，至多承擔(dān)行政和民事責(zé)任。當(dāng)然，這樣的出罪建立在具有完備的科技倫理審查制度的基礎(chǔ)之上。
各國(guó)基本都建立了自己的倫理審查機(jī)制，我國(guó)在 2000 年 8 月成立了“醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專家委員會(huì)”，并在 2003 年修訂的《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》中對(duì)倫理委員會(huì)的組成和職責(zé)做了較為詳細(xì)的規(guī)定。目前我國(guó)在醫(yī)學(xué)研究、臨床治療、理論研究、行業(yè)監(jiān)管等方面都根據(jù)不同的研究方向設(shè)立了多個(gè)倫理委員會(huì)，2020 年國(guó)家科技倫理委員會(huì)也宣告成立。2020 年的《涉及人的臨床研究倫理審查委員會(huì)建設(shè)指南》對(duì)于倫理委員會(huì)開(kāi)展倫理審查工作進(jìn)行了具體規(guī)定�！皩�(shí)驗(yàn)性醫(yī)療活動(dòng)作為具有巨大風(fēng)險(xiǎn)的臨床實(shí)驗(yàn)，有效的倫理審查對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)能夠起到監(jiān)督和控制作用�！钡�，我國(guó)現(xiàn)在的倫理審查委員會(huì)的建設(shè)尚存在規(guī)范不統(tǒng)一、獨(dú)立性不足、責(zé)任配置不清晰等問(wèn)題，還需要進(jìn)一步提高倫理審查制度建設(shè)的水平。
四、結(jié)語(yǔ)
盡管《民法典》和《刑法修正案（十一）》部分地彌補(bǔ)了關(guān)于基因編輯技術(shù)的法律空白，其背后的風(fēng)險(xiǎn)治理難題仍然懸而未決，部門法規(guī)制存在歸責(zé)功能化、立法模糊化、預(yù)防積極化、行為擬制化等局限。以人工智能技術(shù)、芯片技術(shù)、基因編輯技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)等為代表的當(dāng)代技術(shù)所帶來(lái)的第四次技術(shù)革命蘊(yùn)含著一系列新的倫理風(fēng)險(xiǎn)，科學(xué)、技術(shù)、倫理都是時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物，科技力量越強(qiáng)大，機(jī)器越智能，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生的變化就越大，引發(fā)的倫理問(wèn)題就越多，傳統(tǒng)倫理框架就越難以應(yīng)對(duì)，這本身不只是需要解決的問(wèn)題，而且是必須克服的風(fēng)險(xiǎn)，在法律領(lǐng)域也是如此，必須正視這些風(fēng)險(xiǎn)的存在。
目前我國(guó)的應(yīng)對(duì)基本是基于熱點(diǎn)事件的被動(dòng)式立法，與之相對(duì)的，是快速發(fā)展的生物科技和利用相關(guān)科技實(shí)施的違法犯罪行為的逐年增加，這兩者之間存在矛盾。在國(guó)家重視生物安全的背景下，需要刑法研究中也對(duì)這一問(wèn)題予以重點(diǎn)關(guān)注，盡快推動(dòng)相關(guān)不法行為的刑事規(guī)制進(jìn)程，改變過(guò)去的熱點(diǎn)事件推動(dòng)立法的狀態(tài)。在這樣的狀態(tài)下，傳統(tǒng)的消極立法的刑法觀已經(jīng)不能有效解決社會(huì)問(wèn)題的客觀需要，為應(yīng)對(duì)新的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和公眾對(duì)安全和社會(huì)秩序維護(hù)的需求，刑法需要進(jìn)行相應(yīng)的變革，從刑法自身的能動(dòng)性出發(fā)，積極出擊，從更前期的階段介入對(duì)行為的控制，以便于更好地實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防犯罪和保障國(guó)家和社會(huì)安全的機(jī)能。
作者：賈元，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編輯。
來(lái)源：《法學(xué)》2024年第4期。