摘要：抵觸標(biāo)準(zhǔn)是一項(xiàng)權(quán)限合法前提下的內(nèi)容審查標(biāo)準(zhǔn)，其在規(guī)范性文件司法審查中內(nèi)涵的確定，需要在明確規(guī)范性文件整體權(quán)限的基礎(chǔ)上，對具體抵觸判斷方法進(jìn)行合理設(shè)定。過去法院在肯定規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)性的同時，僅進(jìn)行明顯字面沖突的審查，導(dǎo)致了抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的過度簡化。為實(shí)現(xiàn)行政現(xiàn)實(shí)需要與司法審查職責(zé)有效履行之間的平衡，有必要在部分承認(rèn)規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)功能的同時，引入間接抵觸審查來豐富抵觸標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范內(nèi)涵，這一做法在我國具有法律依據(jù)且能獲得司法實(shí)踐的支撐。結(jié)合我國立法與司法現(xiàn)狀，可在考慮事項(xiàng)性質(zhì)、上位法授權(quán)情況、所涉公民權(quán)利類型等因素的基礎(chǔ)上，形成“寬松-中等-嚴(yán)格”三種不同強(qiáng)度的抵觸標(biāo)準(zhǔn)。在寬松抵觸標(biāo)準(zhǔn)下，法院僅進(jìn)行形式上的抵觸審查；中等抵觸標(biāo)準(zhǔn)包含對合理性的初步審查，要求規(guī)范性文件不存在明顯不合理之處，且有助于達(dá)成正當(dāng)行政目的；嚴(yán)格抵觸標(biāo)準(zhǔn)包含對合理性的深入審查，法院需要進(jìn)行更為審慎的利益衡量，并要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)更多的說理義務(wù)。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；附帶審查；抵觸；審查標(biāo)準(zhǔn)
一、問題的提出
抵觸標(biāo)準(zhǔn)通常被認(rèn)為是一項(xiàng)關(guān)于規(guī)則內(nèi)容的審查標(biāo)準(zhǔn)，但其內(nèi)涵仍不乏模糊之處。在規(guī)范性文件的司法審查中，抵觸標(biāo)準(zhǔn)的適用體現(xiàn)出明顯問題：一是標(biāo)準(zhǔn)適用過度泛化，法院往往將多種違法情形籠統(tǒng)歸于抵觸，并未嚴(yán)格區(qū)分內(nèi)容問題與權(quán)限問題，導(dǎo)致抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵及其與其他標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系不清；二是標(biāo)準(zhǔn)判斷過度簡略，抵觸的內(nèi)涵常被簡化為“明顯的字面語義沖突”[1]。2018年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條將“與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸”列為規(guī)范性文件不合法情形之一，與“超越職權(quán)（授權(quán)）”“沒有上位法依據(jù)”等相并列，從而被認(rèn)為體現(xiàn)了將“法的抵觸”與“法的違反”相區(qū)分的思想，[2]也就是將抵觸限定在第一性規(guī)則之間的沖突，有別于第二性規(guī)則即“有關(guān)立法的程序、權(quán)限、范圍等的規(guī)定”之間的沖突。[3]不過該規(guī)定仍留下了以下疑問：
其一，規(guī)范性文件的權(quán)限問題與內(nèi)容問題應(yīng)如何區(qū)分。前述司法解釋已經(jīng)為權(quán)限審查與內(nèi)容審查在邏輯上的先后提供了基礎(chǔ)，抵觸審查作為一種內(nèi)容審查，須在權(quán)限合法的前提下適用。但在實(shí)踐中權(quán)限問題與內(nèi)容問題均依賴權(quán)利義務(wù)影響判斷方法的情況下，二者之間存在明顯的交疊。要解決這一問題，首先需要明確對規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)性的看法。通常認(rèn)為，規(guī)范性文件不屬于法源序列，不具有法規(guī)范的創(chuàng)設(shè)性。據(jù)此，抵觸標(biāo)準(zhǔn)的適用應(yīng)以非創(chuàng)設(shè)性為前提：如果規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)了公民權(quán)利義務(wù)，那么就僭越了其整體權(quán)限，應(yīng)直接歸于違法；只有當(dāng)其屬于對上位法的解釋和執(zhí)行時，才會進(jìn)一步產(chǎn)生抵觸問題。不過這種看法也存在疑問：對規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)性的否定，是否意味著所有權(quán)利義務(wù)都只能由上位法進(jìn)行明確規(guī)定。如果對此回答為否，那么當(dāng)相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)是由規(guī)范性文件加以設(shè)定時，仍有可能屬于內(nèi)容問題，抵觸標(biāo)準(zhǔn)仍存在發(fā)揮作用的空間。
其二，法院在抵觸審查中能否援引法律原則、立法目的等進(jìn)行間接抵觸審查。近年來出于規(guī)范立法權(quán)行使的考慮，學(xué)界越來越多將間接抵觸納入抵觸討論范圍，要求下位法不得抵觸上位法的立法目的、原則、精神，內(nèi)容須合理適當(dāng)。[4]不過這種間接抵觸能否進(jìn)入規(guī)范性文件司法審查，仍面臨著質(zhì)疑。不少學(xué)者認(rèn)為法院無權(quán)審查規(guī)范性文件的合理性，或至少應(yīng)將合理性審查視為例外。[5]前述司法解釋中的抵觸對象為“上位法的規(guī)定”，似乎也意味著法院僅限于對上位法既有規(guī)定的直接抵觸審查。這也給間接抵觸審查的引入造成了障礙。間接抵觸已經(jīng)在相當(dāng)程度上進(jìn)入了合理性審查范疇，這不僅會引發(fā)法律依據(jù)上的疑慮，同時也會帶來對法院審查能力的擔(dān)憂。
以上兩個問題上的看法同時影響著對抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的認(rèn)識。例如如果我們采取“規(guī)范性文件不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)”和“法院不審查規(guī)范性文件合理性”兩項(xiàng)觀點(diǎn)，那么就會形成一種以非創(chuàng)設(shè)性為前提，以直接抵觸審查為方法的抵觸標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，如果對以上兩個問題的看法發(fā)生變化，抵觸標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵也會隨之變化。為此，本文將試圖以這兩個問題為視角，力爭在與抵觸標(biāo)準(zhǔn)的一般理論保持一致的同時，盡量契合我國行政與司法現(xiàn)實(shí)，從而形成對抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的教義學(xué)建構(gòu)。
二、司法實(shí)踐中被簡化的抵觸標(biāo)準(zhǔn)
（一）抵觸標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的簡化
關(guān)于我國的司法實(shí)踐，學(xué)者已經(jīng)指出，法院往往將抵觸標(biāo)準(zhǔn)的判斷簡化為是否與上位法之間存在“明顯的字面語義沖突”，而與此同時，法院在權(quán)限問題上并不禁止規(guī)范性文件對權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，這就導(dǎo)致一些法院只關(guān)注上位法中的既有規(guī)定，一旦沒有規(guī)定或規(guī)定不明，法院就會認(rèn)定規(guī)范性文件不抵觸上位法。以“魏煌生、魏堯生不服寧化縣人民政府頒發(fā)房屋所有權(quán)證案”為例，[6]規(guī)范性文件在規(guī)章之外提出了房產(chǎn)繼承人必須持繼承權(quán)公證書辦理登記的要求，法院以其與規(guī)章“沒有相抵觸、相矛盾”為由予以支持。類似判決大量存在，本文通過最高人民法院公報案例，以及“北大法寶”司法案例庫等渠道，搜集了《行政訴訟法》修訂前后，法院采用“（不）抵觸”或類似表述對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件，發(fā)現(xiàn)在全部119起上位法沒有就權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定的判決中，有93起判決僅以規(guī)范性文件與上位法沒有明顯沖突為由，對其作出肯定評價。這些判決盡管在名義上進(jìn)行了抵觸審查，要求規(guī)范性文件不得與上位法既有規(guī)定相沖突，但由于此時上位法規(guī)定并不明確，規(guī)范性文件除了少數(shù)有明文限制的領(lǐng)域之外，很難與上位法中的規(guī)定直接沖突，從而造成行政機(jī)關(guān)享有近乎無限制的通過規(guī)范性文件“自授權(quán)力”[7]的空間。
（二）簡化所反映出的司法困境
以上情形可能反映了法院在審查意識方面的不足，不過本文將更多從法教義學(xué)的角度來審視這一問題，抵觸標(biāo)準(zhǔn)的簡化實(shí)際上反映了司法實(shí)踐中的兩項(xiàng)困境。
其一，法院難以對規(guī)范性文件的創(chuàng)設(shè)性進(jìn)行全面否定。規(guī)范性文件不具有法的地位，但在實(shí)踐中又往往發(fā)揮著法的作用，這一理論與現(xiàn)實(shí)之間的張力長期存在。由于過去立法的不夠完善，以及各類新事務(wù)的出現(xiàn)，此類創(chuàng)設(shè)性文件事實(shí)上成為規(guī)范性文件的重要組成部分，以至于“離開了行政規(guī)范性文件，一些領(lǐng)域的行政執(zhí)法工作將難以正常進(jìn)行”[8]。即便在解釋和執(zhí)行上位法的過程中，規(guī)范性文件有時也會對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生近乎創(chuàng)設(shè)的實(shí)質(zhì)影響。司法實(shí)踐亦反映出，大部分案件中的上位法只提出了某個行政目標(biāo)或原則性要求，具體權(quán)利義務(wù)設(shè)定是由規(guī)范性文件完成。[9]如果嚴(yán)格按照“規(guī)范性文件不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)”的觀點(diǎn)，那么大部分案件中的規(guī)范性文件均將歸于違法，這種狀況必然對現(xiàn)有行政秩序造成重大沖擊，從而超出司法職能所能承載的范圍。
其二，法院缺乏有區(qū)分性的審查手段。如果說法院需要在一定程度上允許規(guī)范性文件對相對人權(quán)利義務(wù)造成影響，那么問題就轉(zhuǎn)換為法院如何在可允許與不可允許的影響之間做出區(qū)分。在這一問題上，直接抵觸審查難以提供太多助益。不過顯而易見的是，即便法院審查態(tài)度總體上趨于寬松，其也不可能在任何情況下都對這種創(chuàng)設(shè)加以允許。此時一些判決會走向截然相反的態(tài)度，例如在“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行房屋登記法定職責(zé)案”中，[10]面對與“魏煌生案”類似的規(guī)范性文件增設(shè)公證書要求的規(guī)定，法院直接以增設(shè)義務(wù)為由認(rèn)定其抵觸上位法。然而這種做法又等于回到了“規(guī)范性文件不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)”的觀點(diǎn)，其可延續(xù)性值得懷疑。
（三）克服困境的早期司法嘗試與局限
以上情況顯示，在我國當(dāng)前行政現(xiàn)實(shí)下，法院需要面對上位法普遍不明確這一客觀事實(shí)，同時避免在抵觸問題上走向一種全有或全無的判斷，從而導(dǎo)致對行政權(quán)的過度放縱或過度制約。對此，部分早期司法實(shí)踐體現(xiàn)出一些嘗試，但這些嘗試仍存在局限。
部分法院會區(qū)分制定主體，進(jìn)而賦予部分規(guī)范性文件“法”的效力。例如“桂冠公司與大化瑤族自治縣水利局取水許可糾紛上訴案”評析指出，經(jīng)國務(wù)院同意，國務(wù)院辦公廳下發(fā)的規(guī)范性文件“法律效力雖低于行政法規(guī)，但高于地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章”，有權(quán)對“補(bǔ)充法律的規(guī)定”，或在“法律未規(guī)范但社會發(fā)展急需管理”的情況下作出規(guī)定。[11]不過這種做法留下了兩個問題：其一，這種觀點(diǎn)更多是基于國務(wù)院“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國性行政工作的權(quán)限”的特殊地位，無法推及作為規(guī)范性文件制定主體的部委和地方各級政府。其二，即便從主體的角度承認(rèn)部分規(guī)范性文件可以對權(quán)利義務(wù)作出補(bǔ)充或創(chuàng)設(shè)，但這種補(bǔ)充或創(chuàng)設(shè)亦不可能不受限制。前述評析中僅指出在此情況下，規(guī)范性文件不得“違背我國憲法所確立的公平正義的原則”，究竟如何對公平正義進(jìn)行判斷，仍需進(jìn)一步的標(biāo)準(zhǔn)指引。
部分法院會以規(guī)范性文件對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定具有某種正當(dāng)目的為由，對其作出不抵觸上位法的評價。例如在“閆才源訴焦作市公安局不予變更姓名案”中，公安部規(guī)定成年人姓名“沒有充分理由，不應(yīng)輕易給予更改”。法院認(rèn)為，頻繁變更姓名“有可能引起社會秩序的混亂，并造成民事、商事等活動無序的局面”，故判定該規(guī)定具有法律效力。[12]常見的正當(dāng)目的還包括保護(hù)環(huán)境[13]、維護(hù)安全[14]等。以上判決體現(xiàn)出一種實(shí)用主義的思路，試圖在不完全放棄審查的情況下對行政機(jī)關(guān)履職需要給予一定支持。不過，在規(guī)范性文件與正當(dāng)目的之間的聯(lián)系上，法院的考察往往是寬泛的，只要大體上有助于該目的實(shí)現(xiàn)即可。事實(shí)上，絕大多數(shù)規(guī)范性文件都或多或少存在一些與正當(dāng)目的之間的合理聯(lián)系，這導(dǎo)致其在具體手段的選擇上仍享有巨大的裁量空間。
還有部分法院會對規(guī)范性文件內(nèi)容是否合理適當(dāng)，或是否具有其他支持性理由進(jìn)行考察。例如“褚玥訴天津師范大學(xué)不履行授予學(xué)位證法定職責(zé)案”將《天津師范大學(xué)學(xué)位授予工作細(xì)則》“符合社會公知的學(xué)術(shù)評價標(biāo)準(zhǔn)”作為其不抵觸上位法的理由。[15]又如“方某不服公安機(jī)關(guān)變更姓名決定案”從未成年人認(rèn)知能力入手，得出公安部《關(guān)于父母離婚后子女姓名變更有關(guān)問題的批復(fù)》“不違背上位法精神，且合理、適當(dāng)”的結(jié)論。[16]這些案件體現(xiàn)出更多對規(guī)范性文件實(shí)體內(nèi)容的關(guān)注，并將法律精神、原則、合理性以及社會一般認(rèn)知等因素納入抵觸審查的考量范圍。不過總體上看，法院判決理由仍較為原則化。而且，以上三種案件事實(shí)上都已包含著間接抵觸審查的成分，但這些案件均以規(guī)范性文件合法作為結(jié)論，使得法院更像是在缺乏直接上位法依據(jù)的情況下，為規(guī)范性文件尋找合法理由，而抵觸內(nèi)涵本身仍缺乏明確界定。
三、間接抵觸納入司法審查抵觸標(biāo)準(zhǔn)的可行性
為了對規(guī)范性文件的間接抵觸審查問題進(jìn)行說明，有必要對前文所提出的兩項(xiàng)抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵影響因素進(jìn)行反思。首先，如果我們承認(rèn)，上位法中不可能對所有事項(xiàng)均作出明確規(guī)定，存在將部分權(quán)利義務(wù)交由規(guī)范性文件加以設(shè)定的空間，那么這種設(shè)定的合法性就有通過內(nèi)容審查來加以解決的必要，這也會影響到間接抵觸在整個審查標(biāo)準(zhǔn)中的功能定位。其次，間接抵觸審查要求必要法律依據(jù)的內(nèi)涵具有一定的確定性，使得法院不至于對行政權(quán)行使造成不當(dāng)干預(yù)。
（一）抵觸標(biāo)準(zhǔn)的適用前提與間接抵觸審查的功能定位
在抵觸標(biāo)準(zhǔn)的適用前提上，需要解決的問題是規(guī)范性文件對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行設(shè)定，什么情況下屬于權(quán)限問題，什么情況下屬于內(nèi)容問題。規(guī)范性文件沒有上位法依據(jù)不得創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，這一要求可做兩方面的理解：其一，規(guī)范性文件可依“固有權(quán)能”對上位法規(guī)定進(jìn)行解釋和具體化；其二，如果規(guī)范性文件要創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，本文認(rèn)為不應(yīng)以其“非法源”為由一概加以禁止，而應(yīng)考察上位法授權(quán)情況。如果上位法不存在授權(quán)依據(jù)，法院應(yīng)從權(quán)限上予以否定，不再涉及抵觸問題；如果上位法中存在合法授權(quán)，那么此時權(quán)限問題已經(jīng)解決，重點(diǎn)在于規(guī)范性文件內(nèi)容是否符合授權(quán)要求。我國實(shí)踐中，上位法授權(quán)通常是寬泛的，規(guī)范性文件在寬泛授權(quán)下承載了大量規(guī)則創(chuàng)設(shè)的職能。這種現(xiàn)象一方面固然是過去行政法治不完善所致，但另一方面，隨著現(xiàn)代行政事務(wù)日趨復(fù)雜化和技術(shù)化，經(jīng)由立法明確授權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行指引和限制的進(jìn)路逐漸難以施行，從世界各國情況來看，審查機(jī)關(guān)通常亦不會追求授權(quán)的絕對明確。此外，在《行政訴訟法》修訂過程中，規(guī)范性文件的作用仍獲得了相當(dāng)?shù)恼J(rèn)可，[17]法院需要在不脫離我國行政現(xiàn)實(shí)的情況下，尋找到有效履行審查職責(zé)的方法。對此，法院可在適當(dāng)放松授權(quán)明確性審查的同時，更多通過內(nèi)容抵觸審查來判斷規(guī)范性文件的合法性。此時由于上位法缺乏明確規(guī)定，直接抵觸審查存在較大局限，法院可更多采用間接抵觸審查來加以解決。同時，即便在上位法已經(jīng)對權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定的情況下，規(guī)范性文件在上位法既有范圍內(nèi)裁量是否合理，亦存在間接抵觸適用的空間。
（二）當(dāng)前司法實(shí)踐對間接抵觸標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的構(gòu)建作用
將間接抵觸納入抵觸審查范圍，這一觀點(diǎn)在理論上并無障礙，《行政訴訟法》也可為此提供一定依據(jù)。一是“參照規(guī)章”意味著“對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”[18]。規(guī)范性文件相比規(guī)章層級更低，對法院并無約束力，那么法院通過間接抵觸審查來對其“靈活處理”，符合《行政訴訟法》中對于法規(guī)范層級與效力的規(guī)定。二是“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立擴(kuò)充了合法性審查的范圍，使得一部分傳統(tǒng)上所認(rèn)為的合理性審查得以納入合法性審查的范疇。[19]不過這種做法能否獲得實(shí)踐支持，仍需進(jìn)一步觀察。如前所述，我國早期司法實(shí)踐中已經(jīng)體現(xiàn)出了間接抵觸審查的要素，而在《行政訴訟法》修訂后，部分案件裁判說理更加深入，并體現(xiàn)出對以下問題的關(guān)注：
首先，一些法院開始將比例原則引入對規(guī)范性文件的審查。比例原則是我國學(xué)界較為熟知，且得到法院較多運(yùn)用的一項(xiàng)審查工具，其在近年來的規(guī)范性文件審查案件中也逐漸得以體現(xiàn)。例如“廣州市交通委員會與肖鵬因不履行法定職責(zé)上訴案”中，《廣州市中小客車總量調(diào)控管理辦法》根據(jù)國務(wù)院“嚴(yán)格限制機(jī)動車保有量”的要求，規(guī)定被盜搶機(jī)動車主必須重新?lián)u號。法院首先考慮了上位法依據(jù)的因素，認(rèn)為規(guī)范性文件無上位法依據(jù)不得限制公民財產(chǎn)權(quán)；不過其同時援引了比例原則，認(rèn)為規(guī)范性文件所采取的手段無助于達(dá)成行政目的，以及存在同樣能達(dá)成行政目的且對公民權(quán)利侵害更小的手段。[20]該案較為明顯地體現(xiàn)了間接抵觸審查的作用。一般而言，“缺乏上位法依據(jù)”這一理由已經(jīng)足以支撐裁判結(jié)果，不過法院援引比例原則作為補(bǔ)強(qiáng)，實(shí)際上意味著對公民財產(chǎn)權(quán)的限制并非一概受到法院禁止。法院會對這種創(chuàng)設(shè)持審慎態(tài)度，并根據(jù)該舉措的合目的性、對權(quán)利的侵害程度，以及對所涉利益的權(quán)衡進(jìn)行判斷。類似地，“逯峰與濟(jì)南市社會保險事業(yè)局勞動和社會保障行政糾紛上訴案”從權(quán)利義務(wù)相對應(yīng)和收支平衡的角度，評價了當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)醫(yī)保繳費(fèi)年限規(guī)定的適當(dāng)性，亦體現(xiàn)出利益權(quán)衡的色彩。[21]
其次，部分案件體現(xiàn)了對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)因素的關(guān)注。例如在“德州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人力資源和社會保障局、張某衛(wèi)生行政管理(衛(wèi)生)案”[22]中，法院認(rèn)為當(dāng)?shù)匦箩t(yī)保政策未考慮嬰幼兒的特殊醫(yī)療需求，因而選擇參照舊醫(yī)保規(guī)定執(zhí)行。時代變遷對收入、物價的影響也被一些法院納入考量。在“陳山河與洛陽市人民政府、洛陽中房地產(chǎn)有限責(zé)任公司行政賠償案”[23]中，法院判決地方政府在房價已經(jīng)明顯上漲的情況下，按舊標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行拆遷安置補(bǔ)償“明顯有失公平”，最終排除舊標(biāo)準(zhǔn)的適用。而在“王連山與如東縣教育局行政確認(rèn)案”[24]中，當(dāng)?shù)卣孕兄贫▽w育傷殘人士的撫恤補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，法院一方面參照了民政部門對其他傷殘人員的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也指出了該標(biāo)準(zhǔn)隨著時代變遷而逐步提高的情況，最終認(rèn)定其“沒有明顯違法或不當(dāng)之處”。
再次，在規(guī)范性文件的具體理由上，一些法院并不滿足于手段與目的間的寬泛聯(lián)系，而是要求其理由須達(dá)到充分可信的程度，并運(yùn)用各種法律解釋工具和已知材料，對涉案問題進(jìn)行較為全面的審查。例如在“施素兵與南通市公安局開發(fā)區(qū)分局等行政處罰糾紛上訴案”[25]中，規(guī)范性文件就如何認(rèn)定《治安管理處罰法》上聚眾賭博“賭資較大、情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了解釋，法院采用了歷史解釋、體系解釋等方法，考慮了該規(guī)定是否具有歷史根據(jù)，是否符合日常經(jīng)驗(yàn)，數(shù)值設(shè)置是否合理等多種因素，最終予以支持。又如在“覃登榮與龍山縣人力資源和社會保障局批準(zhǔn)上訴案”[26]中，法院對比了個人檔案與戶籍信息與涉案事項(xiàng)聯(lián)系的緊密程度、程序的嚴(yán)格程度、來源與可信度，從而肯定了規(guī)范性文件中根據(jù)個人檔案認(rèn)定出生時間的合理性。
最后，誠實(shí)信用、平等對待等其他行政法一般原則也在一些案件中得到了適用。例如在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”[27]中，行政機(jī)關(guān)拒絕兌現(xiàn)早先作出的獎勵承諾，并在訴訟期間制定規(guī)范性文件，對該承諾進(jìn)行限縮解釋，被法院認(rèn)為與誠實(shí)信用原則相違背。在“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準(zhǔn)案”[28]中，規(guī)范性文件將“外嫁女”排除在申請個人建房用地和安置人口之外，被認(rèn)為違反了《婦女權(quán)益保障法》精神�！暗り桒櫇櫝性V丹陽市場監(jiān)督管理局不予變更經(jīng)營范圍登記案”[29]中，規(guī)范性文件要求“菜市場周邊200米范圍內(nèi)不得設(shè)置與菜市場經(jīng)營類同的農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷網(wǎng)點(diǎn)”，被認(rèn)為違反市場平等準(zhǔn)入和公平待遇的原則。
以上案件體現(xiàn)出近年來司法實(shí)踐的新發(fā)展，法院不再停留于上位法的既有規(guī)定，或是規(guī)范性文件與行政目的之間的淺層聯(lián)系，而是會繼續(xù)深入審查規(guī)范性文件的具體內(nèi)容。這也意味著法院更加實(shí)質(zhì)性地介入行政機(jī)關(guān)的政策制定，這種介入不可避免地帶有一定的主觀性，不過也體現(xiàn)出逐步規(guī)范化的可能：其一，法院所采用的審查工具基本上是學(xué)界已經(jīng)普遍接受的行政法原則，這些原則在先前的訴訟活動中已經(jīng)有較為成熟的先例，內(nèi)涵相對確定；其二，法院對審查標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用體現(xiàn)出審查強(qiáng)度的區(qū)別。據(jù)此，根據(jù)具體情形不同，在區(qū)分強(qiáng)度的基礎(chǔ)上為抵觸標(biāo)準(zhǔn)賦予具體內(nèi)涵，是滿足司法審查需求的一條可行進(jìn)路。
四、域外審查標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)度區(qū)分及其啟示
關(guān)于規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)在不同強(qiáng)度下的表現(xiàn)，我國學(xué)者已經(jīng)在“強(qiáng)-弱”的基本區(qū)分上進(jìn)行了考察，但其具體內(nèi)涵的建構(gòu)仍有待討論。在這里，有必要對域外的情況進(jìn)行考察，以此作為參照，并結(jié)合我國司法審查的特點(diǎn)，對我國規(guī)范性文件司法審查的抵觸標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)提出設(shè)想。
（一）域外法上審查標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)度區(qū)分
在美國法上，“謝弗林案”所確立的司法尊讓原則已經(jīng)成為法院審查行政機(jī)關(guān)法律解釋的一項(xiàng)重要原則。該案提出了著名的“兩步法”：首先審查國會是否對涉案問題明確表態(tài)，如果是，則應(yīng)遵守國會的明確意圖，否則法院應(yīng)當(dāng)考察行政機(jī)關(guān)的回答是否建立在對立法的可允許的解讀之上，并尊重其作出的“合理解釋”。[30]這一高度尊讓原則在之后的司法審查中發(fā)揮了主導(dǎo)作用，但其普遍適用也引發(fā)了對責(zé)任性的擔(dān)憂。經(jīng)過后續(xù)案件的判決，法院逐步在尊讓問題上形成了區(qū)分：“謝弗林案”式的高度尊讓應(yīng)適用于采取了通告評論程序的規(guī)則制定和正式的行政裁決，以及其他存在類似國會意圖跡象的情形，[31]此時法院采“拘束力標(biāo)準(zhǔn)”，除非行政機(jī)關(guān)解釋存在明顯的違背立法或不合理之處，否則法院就有義務(wù)接受；而非正式解釋審查應(yīng)適用較低的“斯基德摩尊讓”，此時法院采“說服力標(biāo)準(zhǔn)”，考察行政機(jī)關(guān)考慮的徹底性、說理的有效性、與前后聲明的一致性，以及任何其他能賦予其說服力的因素。[32]以上區(qū)分也影響到了法院有關(guān)行政機(jī)關(guān)對自己規(guī)章解釋的審查， 1997年的“奧爾案”采取了“明顯錯誤或不一致”的審查標(biāo)準(zhǔn)。[33]不過在2019年的“基索訴威爾基案”中，法院對“奧爾尊讓”的適用范圍進(jìn)行了限制，認(rèn)為其僅限于基于權(quán)威或官方立場、涉及實(shí)質(zhì)性專業(yè)知識，且反映公正和深思熟慮判斷的解釋。[34]在事實(shí)法律混合問題的審查標(biāo)準(zhǔn)上，美國法院同樣體現(xiàn)出強(qiáng)度的區(qū)分，其將“專斷與反復(fù)無�！边@一傳統(tǒng)上只考察行政目標(biāo)與手段之間“最低限度關(guān)聯(lián)”的尊讓性標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展為“徹底且審慎”的“嚴(yán)格看待”進(jìn)路，要求行政機(jī)關(guān)在作出決定時考慮所有相關(guān)因素，對其行為作出令人滿意的解釋，并考慮可達(dá)成目標(biāo)的替代方案，從而試圖塑造一種能確保行政機(jī)關(guān)理性且公正地行使權(quán)力的司法審查過程。[35]
在德國法上，比例原則已經(jīng)成為法院審查公法案件的重要工具，法院在比例原則的適用上同樣體現(xiàn)出強(qiáng)度的區(qū)分。在1979年的“共同決定案”中，德國聯(lián)邦憲法法院提出了比例原則的三重審查基準(zhǔn)：在最寬松意義上，法院進(jìn)行明顯不當(dāng)性審查，只要公權(quán)力主體的行為沒有明顯違反比例原則即可；在中等意義上，法院采取可支持性審查，該審查要求公權(quán)力主體的決定必須“基于合乎事理的可支持的判斷”；在最嚴(yán)格意義上，法院進(jìn)行全面深入的實(shí)質(zhì)審查，決定的作出必須有充分可靠的證據(jù)。[36]這種審查強(qiáng)度的劃分也影響到了歐盟法院對比例原則的適用。歐盟法院對于裁量性政策問題通常采用寬松審查強(qiáng)度，其審查限于是否有明顯的錯誤或權(quán)力濫用，或明顯超越裁量權(quán)范圍；在涉及基本權(quán)利限制的管制措施的案件中，法院則會相對提高比例原則的審查強(qiáng)度，要求限制措施必須局限在為實(shí)現(xiàn)目的所必須與合適的范圍；而在懲罰性措施或經(jīng)濟(jì)性負(fù)擔(dān)領(lǐng)域，法院會更加體現(xiàn)出司法積極主義的傾向。[37]此外，法國、日本等國的法院也大致區(qū)分了最小限度的控制、通常的控制和最大限度的控制三種類型的司法審查強(qiáng)度，并分別采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。[38]
（二）域外審查標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)度區(qū)分對我國的啟示
前述審查強(qiáng)度的劃分并非不存在模糊之處，各國法院對于不同強(qiáng)度標(biāo)準(zhǔn)的適用也普遍具有一定靈活性，其會受到案件所涉各種因素的影響，從而體現(xiàn)出較強(qiáng)的個案性，同時在標(biāo)準(zhǔn)的具體判斷上，究竟何為“合乎事理”或“深思熟慮”，也存在一定的裁量空間。不過從前述域外法的考察中也可總結(jié)出一定的規(guī)律，以供我國參考。
其一，是審查標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法與適用情形。雖然具體劃分上有所不同，但各國審查標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)弱區(qū)分仍體現(xiàn)出一定共性。在最弱意義上，法院一般僅限于對明顯錯誤或明顯不合理情形的審查，從而體現(xiàn)出法院對行政機(jī)關(guān)最強(qiáng)的尊讓，尊讓可能來自行政機(jī)關(guān)依法享有的裁量權(quán)，或是特定領(lǐng)域的特殊專業(yè)知識，使得法院認(rèn)為自己不適合加以干預(yù)。在最強(qiáng)意義上，特別是在涉及公民憲法性權(quán)利或其他重大憲法問題的案件中，法院則會深入行政機(jī)關(guān)決定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，對其是否具有證據(jù)支持或是否解釋法律正確等作出獨(dú)立判斷。而在二者之間還存在強(qiáng)度相對居中的標(biāo)準(zhǔn)，法院追求對行政行為進(jìn)行較為全面徹底的審查，但也不會完全置行政機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)于不顧，而是試圖在司法能動與司法謙抑之間尋求一種平衡。
其二，是法院對合理性問題的關(guān)注角度。盡管各國普遍認(rèn)同法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)規(guī)則制定的合理性加以關(guān)注，但具體審查方法仍存在疑問。早先的合理性審查主要從結(jié)果意義上進(jìn)行，在法律問題上，法院通常運(yùn)用各種解釋方法以及立法史等材料，來判斷行政機(jī)關(guān)的解釋是否合理，而對于事實(shí)問題，法院亦會詳細(xì)考察行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定是否具有證據(jù)支持。但隨著規(guī)制事項(xiàng)復(fù)雜性不斷增強(qiáng)，法院在專業(yè)性與信息收集能力上的劣勢愈發(fā)突出，如果徑直以自己認(rèn)為更加合理的判斷取代行政機(jī)關(guān)的判斷，就會造成不當(dāng)干預(yù)行政的風(fēng)險。在這種情況下，以美國法上的“嚴(yán)格看待”標(biāo)準(zhǔn)為代表的過程性審查逐漸受到更多重視。這種過程性審查一方面體現(xiàn)為對規(guī)則制定民主性的關(guān)注，另一方面也體現(xiàn)為實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)上的發(fā)展，法院的任務(wù)不是替代行政機(jī)關(guān)作出裁量，而是審查行政機(jī)關(guān)在規(guī)則制定中是否實(shí)現(xiàn)理性決策，其實(shí)際上是賦予了行政機(jī)關(guān)更加嚴(yán)格的說理義務(wù)，要求其對決策的理由加以更為充分的說明，并對公眾意見予以實(shí)質(zhì)性回應(yīng)。
五、構(gòu)建我國規(guī)范性文件司法審查三層抵觸標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)想
相較于前述域外法的情況，我國規(guī)范性文件司法審查的總體態(tài)度明顯更加謹(jǐn)慎，在大部分案件中，法院僅依據(jù)上位法既有規(guī)定進(jìn)行形式合法性審查，并不關(guān)注合理性問題，從而難以對規(guī)范性文件形成有效約束�？紤]到我國司法與行政的現(xiàn)實(shí)情況，這種寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)在一定情形下仍有存在的必要，但其適用范圍需要得到進(jìn)一步的限制，在大部分情形中，應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件設(shè)立更為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)。不過這并不意味著法院應(yīng)當(dāng)采取最嚴(yán)格的獨(dú)立審查標(biāo)準(zhǔn)。一方面，從域外法的情況來看，法院通常只在涉及基本人權(quán)或其他重大憲法問題時才對行政機(jī)關(guān)施以最嚴(yán)格的限制，如果規(guī)范性文件存在此類情形，可直接從違反權(quán)限的角度進(jìn)行處理，無須訴諸抵觸標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，這種獨(dú)立審查方法暫時缺乏國內(nèi)實(shí)踐支撐，且可能造成司法審查權(quán)的濫用。[39]因此，本文主張對規(guī)范性文件設(shè)立“寬松-中等-嚴(yán)格”三種強(qiáng)度的抵觸標(biāo)準(zhǔn)，分別對應(yīng)形式合法性上的審查、對合理性的初步審查，以及對合理性的深入審查。
（一）寬松抵觸標(biāo)準(zhǔn)
在最為寬松的意義上，法院僅進(jìn)行直接抵觸審查，不考慮合理性問題。如果上位法中已經(jīng)就相關(guān)權(quán)利義務(wù)作出了明確規(guī)定，規(guī)范性文件超出上位法的范圍，或是對上位法中的手段、幅度等作出改變，自然構(gòu)成抵觸。問題在于，當(dāng)上位法沒有此類明確規(guī)定時，法院是否可以僅以不存在直接抵觸為由對規(guī)范性文件的合法性予以支持。本文認(rèn)為，法院在原則上應(yīng)當(dāng)關(guān)注規(guī)范性文件的合理性，并至少對其中明顯不合理的規(guī)定加以干預(yù)，但在一些特殊領(lǐng)域，法院存在進(jìn)一步謙抑的必要：一是中央部署的改革等政治性極強(qiáng)的領(lǐng)域。改革往往需要一個試驗(yàn)與調(diào)整的過程，在此期間多采用規(guī)范性文件的形式來進(jìn)行部署，但法院對這種改革工作不承擔(dān)政治責(zé)任，除非規(guī)范性文件明顯違背立法和中央文件規(guī)定，否則不宜對其具體安排進(jìn)行干涉。二是由國務(wù)院組成部門和直屬機(jī)構(gòu)制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，此類技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)適用的作用，同時法院也不具備必要的能力來對其合理性進(jìn)行判斷，只審查其是否明顯超出法定范圍即可。
（二）中等抵觸標(biāo)準(zhǔn)
在折衷的意義上，法院除對直接抵觸情形進(jìn)行審查之外，應(yīng)當(dāng)也在一定程度上關(guān)注規(guī)范性文件的間接抵觸問題。這一標(biāo)準(zhǔn)主要適用于行政機(jī)關(guān)依職權(quán)制定的解釋性規(guī)定、執(zhí)行性規(guī)定、對相對人實(shí)體權(quán)利義務(wù)影響較小的授益性或程序性規(guī)定，以及根據(jù)上位法明確授權(quán)所進(jìn)行的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。此時上位法已經(jīng)將規(guī)則制定的裁量權(quán)授予行政機(jī)關(guān)，法院應(yīng)保持較大程度的尊讓，除非規(guī)范性文件的不合理達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，否則不應(yīng)加以干預(yù)。具體而言，法院應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下問題：
其一，解釋或裁量是否存在明顯不合理。解釋或裁量的明顯不合理包括以下情形：一是對不確定概念的解釋超出語義合理范圍。在不確定概念解釋上，一種看法認(rèn)為不確定概念存在“唯一正確的解釋”，法院關(guān)注的是解釋是否正確的問題；另一種看法則出于法律概念的多義性，將解釋理解為一個范圍問題，法院的任務(wù)不在于確保行政機(jī)關(guān)作出唯一正確解釋，而是確保其解釋不超出合理范圍。[40]本文認(rèn)為，由于社會經(jīng)濟(jì)背景的變遷，上位法概念的含義不可能保持一成不變，行政機(jī)關(guān)對上位法概念的具體內(nèi)涵作出適當(dāng)調(diào)整，是在法律框架下靈活行政的需要。對于這種解釋，只要不超出語義合理范圍，法院應(yīng)當(dāng)接受，但對于超出合理范圍，或是前后解釋存在明顯差異，且無法給出正當(dāng)理由的解釋，法院有權(quán)不作為依據(jù)。二是裁量基準(zhǔn)明顯不當(dāng)。裁量基準(zhǔn)的制定是行政機(jī)關(guān)自我約束的重要手段，行政機(jī)關(guān)在上位法的手段和幅度范圍內(nèi)制定基準(zhǔn)，系依法行使行政裁量權(quán)的方式。但如果裁量基準(zhǔn)明顯倚高倚低，那么必然會給相應(yīng)的處理決定帶來明顯不當(dāng)?shù)暮蠊�。例如�?guī)范性文件規(guī)定，對某類行為在上位法處罰幅度內(nèi)一律頂格處罰，本質(zhì)上是一種“放棄裁量”，[41]法院有不予適用以維護(hù)個案處理公正的必要。
其二，行政手段是否有助于達(dá)成正當(dāng)行政目的。正如學(xué)者指出，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的思考模式在很大程度上是“手段-目的”式的，[42]當(dāng)規(guī)范性文件為達(dá)成行政目的而采取一定手段時，法院應(yīng)至少就其是否有助于達(dá)成正當(dāng)行政目的進(jìn)行審查。這里的審查包含兩個方面：一是目的正當(dāng)性。這種正當(dāng)目的可能來自上位法的規(guī)定，或是來自行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的現(xiàn)實(shí)需要。不過部分情況下，規(guī)范性文件的形式目的與真實(shí)目的之間并不相符。[43]這要求法院注重對規(guī)范性文件真實(shí)目的的探究。二是手段與目的之間的合理聯(lián)系。此時法院不要求行政機(jī)關(guān)采取達(dá)成行政目的的最佳手段，只要二者之間存在合理關(guān)聯(lián)即可。而對于手段明顯無助于達(dá)成行政目的，或是存在區(qū)別對待且無法說明正當(dāng)理由，明顯違背公平原則的規(guī)定，法院應(yīng)認(rèn)定為抵觸。
（三）嚴(yán)格抵觸標(biāo)準(zhǔn)
對于在上位法未作明確規(guī)定情況下，對公民實(shí)體權(quán)利義務(wù)造成不利影響的創(chuàng)設(shè)性規(guī)范性文件，法院應(yīng)施以更為嚴(yán)格的控制，對其是否符合法律原則和精神，是否合理適當(dāng)進(jìn)行深入審查。這種嚴(yán)格抵觸標(biāo)準(zhǔn)一方面是法院履行法定審查職責(zé)，提高規(guī)范性文件審查實(shí)效的需要，另一方面也是從整體上完善規(guī)范性文件監(jiān)督機(jī)制的需要。與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審核、人大備案審查等制度相比，司法審查的情境更加具體化，規(guī)范性文件潛在的不合理之處暴露更加明顯，這使得司法審查在規(guī)范性文件監(jiān)督機(jī)制中發(fā)揮著不可替代的作用。在具體審查上，法院可從以下方面入手：
一方面，可在審查過程中加入更為審慎的利益衡量。由于規(guī)范性文件在行政實(shí)踐中往往承擔(dān)著制定具體政策的功能，如何合理選擇行政管理的手段，使其在能實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的同時盡可能減少對公民權(quán)利的侵害，以及在政策所涉及的不同利益之間達(dá)成平衡，是規(guī)范性文件制定中必須考慮的問題。在利益衡量方法上，基于我國司法實(shí)踐現(xiàn)狀，可以將比例原則作為一項(xiàng)主要的利益衡量工具，在規(guī)范性文件司法審查中適當(dāng)推廣適用。與中等強(qiáng)度的抵觸標(biāo)準(zhǔn)相比，此處比例原則的適用除了合目的性審查之外，還應(yīng)尤其注重最小侵害性與合比例性的審查，以避免行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政目的過程中對相對人權(quán)利造成過度侵害，并確保所涉各項(xiàng)利益得到妥善考慮。
另一方面，法院應(yīng)加強(qiáng)對規(guī)范性文件的過程性審查，要求制定機(jī)關(guān)承擔(dān)更為嚴(yán)格的說理義務(wù)。這一審查的目標(biāo)在于確保規(guī)定制定過程的理性，而非單純追求結(jié)果的理性。這種理性至少應(yīng)包含以下要素：其一，行政機(jī)關(guān)的判斷應(yīng)當(dāng)具有充足證據(jù)支持，不能是恣意的產(chǎn)物；其二，行政機(jī)關(guān)的決定應(yīng)當(dāng)盡量保持前后一致，如果發(fā)生重大變化則應(yīng)當(dāng)有充分理由；其三，行政機(jī)關(guān)在規(guī)定制定中應(yīng)當(dāng)盡可能地考慮各種相關(guān)因素，不考慮不相關(guān)因素，并且對其考慮情況和最終判斷作出一般人所能接受的解釋；其四，行政機(jī)關(guān)在規(guī)定制定中應(yīng)當(dāng)盡可能對公眾所提出的主要意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)性回應(yīng)，考慮潛在的替代性方案，并就方案的最終選擇作出說明。在我國，這種對規(guī)范性文件的過程性審查還存在一定障礙：一方面，規(guī)范性文件的制定程序尚未完全規(guī)范化，大部分規(guī)定系通過內(nèi)部程序制定，缺乏公開的說理與回應(yīng)過程；另一方面，在當(dāng)前的附帶審查機(jī)制下，規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)不一定是行政訴訟的被告，沒有出庭義務(wù)。以上因素使得許多規(guī)范性文件的形成過程難以獲得法院考察。對此，我國《行政復(fù)議法》修訂草案在規(guī)范性文件附帶審查問題上作出了新的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)通知規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)就相關(guān)條款的合法性提出書面答復(fù)及相關(guān)證據(jù)材料，必要時可以要求其當(dāng)面說明理由，這一規(guī)定具有較強(qiáng)的可操作性。在《行政訴訟法》尚未修訂的情況下，法院需要更多結(jié)合案件的實(shí)際情況，判斷是否具備審查條件，必要時也可以通過咨詢等方式，向制定機(jī)關(guān)了解規(guī)范性文件的具體證據(jù)與理由。同時，相關(guān)立法也有繼續(xù)完善的必要，包括進(jìn)一步完善規(guī)范性文件制定程序中的公眾參與制度，以及在《行政訴訟法》中設(shè)立規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的說明理由制度，以便為相關(guān)審查工作創(chuàng)造條件。
結(jié)語
本文可以看作是對規(guī)范性文件審查抵觸標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行重新構(gòu)建的一種嘗試。從實(shí)踐情況來看，法院審查的總體態(tài)度仍是克制的，未來需要解決的更多是審查不足，而非審查過度的問題。隨著司法實(shí)踐的深入，越來越多的案件體現(xiàn)出更加細(xì)致的審查方法，為相關(guān)的討論提供了重要的本土素材，也為規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的豐富提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。為此，本文提出區(qū)分審查強(qiáng)度進(jìn)行抵觸判斷的觀點(diǎn)，以期能進(jìn)一步明確抵觸標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范內(nèi)涵，并為司法實(shí)踐提供參考。當(dāng)然，抵觸標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)弱區(qū)分仍存模糊之處，關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)在個案中的具體適用，未來還需進(jìn)一步討論。