一、平臺互聯(lián)互通與壟斷、創(chuàng)新的相關(guān)討論
平臺封禁是近年來在競爭法領(lǐng)域討論較多的問題。關(guān)于破除平臺封禁，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通的立法和實(shí)踐，美國出臺了《通過服務(wù)交換保障競爭兼容法案》，歐盟出臺了《數(shù)字市場法》《歐洲互操作法案》；在國內(nèi)則有國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南（征求意見稿）》等。不難看出，平臺間的互聯(lián)互通是大趨勢，平臺由封閉走向開放也是不可阻擋的時(shí)代潮流。然而學(xué)界和實(shí)務(wù)界對于平臺互聯(lián)互通仍存在兩種不同的看法。
有觀點(diǎn)認(rèn)為平臺互聯(lián)互通可以有效破解平臺對用戶的圈占，促使平臺將更多心思和資源投入到提升平臺服務(wù)、增加平臺特色上。 還有助于抑制平臺將其在某一業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢傳導(dǎo)至另一業(yè)務(wù)領(lǐng)域，從而有效減少平臺自我優(yōu)待、交易歧視等壟斷問題。由于平臺企業(yè)的成功得益于廣大消費(fèi)者提供的數(shù)據(jù)，因此平臺有義務(wù)承擔(dān)更多的社會責(zé)任，即開放其生態(tài)，與其他平臺進(jìn)行互聯(lián)互通。
但也有意見認(rèn)為，互聯(lián)互通帶來的抑制創(chuàng)新的效應(yīng)大于其破除壟斷的作用。平臺作為數(shù)據(jù)的收集、整理的主體，其正當(dāng)?shù)乃綑?quán)同樣需加以保護(hù)以增加企業(yè)的創(chuàng)新和投資動力，并且不受限制的數(shù)據(jù)互操作會導(dǎo)致搭便車行為，導(dǎo)致產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化，損害消費(fèi)者利益。
對于這個(gè)問題，鮑莫爾的可競爭市場理論可以提供全新的視角。
二、可競爭市場理論對平臺互聯(lián)互通的啟示
�。ㄒ唬┢脚_治理關(guān)鍵在于提升市場的可競爭性
可競爭市場理論（Contestable Market）是由美國著名新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉·鮑莫爾（William Baumol）所提出的。可競爭市場理論設(shè)定了一個(gè)理想化的情形，即在一個(gè)進(jìn)入完全自由以及退出沒有成本的“可競爭市場”中，來自潛在進(jìn)入者的競爭壓力對市場供給者的行為產(chǎn)生很大約束。只要一個(gè)市場是可競爭的，來自潛在進(jìn)入者的潛在競爭就能夠起到與實(shí)際競爭一樣的作用，而這種威脅，將對市場現(xiàn)有經(jīng)營者行為產(chǎn)生有力的約束，保證市場效率。因此，即使在政府放松管制的情況下，新企業(yè)進(jìn)入市場的潛在威脅會迫使產(chǎn)業(yè)內(nèi)原有壟斷企業(yè)提高效率，即使此時(shí)市場中只有一個(gè)廠商，可競爭市場仍然能夠?qū)崿F(xiàn)良好的經(jīng)濟(jì)效率。
1、規(guī)模≠壟斷
回憶超級平臺的發(fā)家史，我們會發(fā)現(xiàn)這些平臺能夠繁榮發(fā)展的主要原因在于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)等自然的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而非平臺的不正當(dāng)行為導(dǎo)致了壟斷規(guī)模的形成。互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的一個(gè)最主要特征是，高速和頻繁的變動性，或者說是以研發(fā)創(chuàng)新和主導(dǎo)權(quán)爭奪為代表的競爭動態(tài)性。 傳統(tǒng)市場上，無論是硬件產(chǎn)品還是軟件產(chǎn)品，都具有相對耐用的特性，即使產(chǎn)品也有迭代，但并不需要頻繁的更新，舊的版本也不妨礙使用（比如微軟的Windows系統(tǒng)）。但互聯(lián)網(wǎng)市場則不同，平臺必須不斷推陳出新，否則極易被其他競爭者取代。電商平臺、網(wǎng)約車、共享單車等等曾經(jīng)被各大巨頭視為主戰(zhàn)場的領(lǐng)域，都呈現(xiàn)出多元化競爭的態(tài)勢。而正是因?yàn)檫@種競爭格局，即使競爭只發(fā)生在幾個(gè)巨頭之間，市場價(jià)格以及消費(fèi)者體驗(yàn)依舊保持在相對較高的水平。這可以從側(cè)面說明平臺的規(guī)模并不是規(guī)制的重點(diǎn)，平臺的競爭行為是否給市場競爭秩序和消費(fèi)者福利帶來了減損才是問題的關(guān)鍵。也就是說，與其執(zhí)著于某些平臺的高市場份額，不如把問題的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到提升市場的可競爭性上去。壟斷本身并不可怕，只要存在潛在競爭能讓壟斷者時(shí)刻警覺，從而不斷進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和提升消費(fèi)者體驗(yàn)，這種格局仍然能給社會帶來福利。
2、平臺影響力的跨市場傳導(dǎo)是破壞競爭的重要原因
無論是燒錢補(bǔ)貼還是投放廣告，都屬于平臺之間的正當(dāng)競爭，對于消費(fèi)者而言，這種競爭至少在早期僅限于單個(gè)市場時(shí)是利大于弊的。但數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，競爭不再拘泥于某一產(chǎn)品或服務(wù)市場，而是趨向于以超級平臺為核心的平臺生態(tài)系統(tǒng)競爭。超級平臺一般在多個(gè)相關(guān)市場上均參與競爭，因而其競爭優(yōu)勢的傳導(dǎo)具有普遍性。
平臺跨市場進(jìn)行競爭除了補(bǔ)貼和正常引流，往往還會采取拒絕互聯(lián)互通或者自我優(yōu)待等方式。拒絕互聯(lián)互通具體體現(xiàn)為屏蔽內(nèi)容、不予直鏈、不向其他經(jīng)營者開放API端口等等。這些行為已經(jīng)超過了正常競爭行為的范疇，平臺企業(yè)在開拓新業(yè)務(wù)領(lǐng)域后，通過自身的先發(fā)優(yōu)勢建立起極高的進(jìn)入壁壘，將在一個(gè)市場上的支配地位產(chǎn)生的影響力傳導(dǎo)到另一個(gè)平臺，這就會導(dǎo)致在后市場的競爭不足。
�。ǘ┢脚_間互聯(lián)互通是提升市場可競爭性的有效手段
1、平臺互聯(lián)互通可以降低進(jìn)出市場的成本
當(dāng)今我國互聯(lián)網(wǎng)市場之所以呈現(xiàn)出寡頭壟斷態(tài)勢，原因在于以超級平臺為核心的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)系統(tǒng)建立起了相當(dāng)高的壁壘。在平臺發(fā)展的前期，由于提供免費(fèi)服務(wù)吸引而來的消費(fèi)者會產(chǎn)生大量的數(shù)據(jù)反饋，這種反饋越多，平臺越能改進(jìn)其產(chǎn)品和服務(wù)，將其技術(shù)與客戶的偏好相匹配，相應(yīng)地競爭優(yōu)勢就越大。通過這種效應(yīng)的疊加，平臺最終將獲得超高市場份額，同時(shí)也培育了客戶的消費(fèi)習(xí)慣。此時(shí)新進(jìn)入市場的經(jīng)營者顯然需要付出高額成本和承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)，因此這些潛在的競爭者對于進(jìn)入市場便很可能采取觀望態(tài)度甚至放棄進(jìn)入市場。盡管平臺在收集數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)和建立客戶消費(fèi)習(xí)慣的環(huán)節(jié)投入了成本，但這并不意味著經(jīng)營者理所應(yīng)當(dāng)享有壟斷性的客戶資源，進(jìn)而引發(fā)損害社會公眾、消費(fèi)者福利的風(fēng)險(xiǎn)。
究其根本，平臺生態(tài)系統(tǒng)的建立和核心競爭力得益于海量的用戶數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)源于社會公眾本身，這意味著平臺天生就具有不可否認(rèn)的公共性。超級平臺對其數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)接入進(jìn)行一定程度的開放也是取之于社會，再還之于社會；同時(shí)，還可以在其高不可攀的壁壘之上開放一個(gè)通道，降低其他經(jīng)營者參與市場競爭的成本，整個(gè)市場便會活躍起來。此時(shí)，只要通過互聯(lián)互通讓各個(gè)平臺企業(yè)所在的相關(guān)市場都保持了可競爭性，則仍然可以在不對其進(jìn)行分拆的背景下提升整體經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。
2、平臺互聯(lián)互通的根本目的是創(chuàng)新激勵(lì)和消費(fèi)者福利
要求超級平臺履行一定程度的互聯(lián)互通義務(wù)，其一可以避免平臺企業(yè)固守?cái)?shù)據(jù)壁壘排除新競爭者，其二可以在降低市場進(jìn)入成本后吸引更多競爭者入場，提供創(chuàng)新動力，其三還能夠?yàn)橄M(fèi)者帶來更多平臺間轉(zhuǎn)換的便利。
但需要注意的是，競爭執(zhí)法的主要目的是恢復(fù)市場競爭秩序而不是對頭部企業(yè)進(jìn)行打擊。目前對平臺開出的“罰單”，都是針對其濫用市場支配地位，對市場競爭秩序和消費(fèi)者福利造成了損害；推進(jìn)平臺間的互聯(lián)互通也不是對平臺的懲罰，而是保證該賽道上的其他經(jīng)營者，特別是中小企業(yè)也可以相對平等地參與市場競爭，為消費(fèi)者提供更多選擇，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭從單純的商業(yè)模式創(chuàng)新發(fā)展為技術(shù)創(chuàng)新。
三、現(xiàn)行法律框架下平臺互聯(lián)互通義務(wù)的落實(shí)
�。ㄒ唬┌盐掌脚_互聯(lián)互通義務(wù)的對象和程度
推進(jìn)平臺間的互聯(lián)互通要注意方式、程度以及由此引發(fā)的具體影響。具體而言，平臺互聯(lián)互通義務(wù)的落實(shí)應(yīng)在利益平衡和安全保障兩重目標(biāo)下進(jìn)行推進(jìn)。
首先，互聯(lián)互通義務(wù)的承擔(dān)主體應(yīng)當(dāng)是具有一定用戶規(guī)模的平臺�；ヂ�(lián)互通的目的是提高市場可競爭性，降低市場競爭的成本從而鼓勵(lì)更多企業(yè)進(jìn)入市場參與競爭。大平臺掌握的用戶數(shù)和數(shù)據(jù)量更大，一般能覆蓋到較高比例的互聯(lián)網(wǎng)用戶，只有通過互聯(lián)網(wǎng)互通打破市場壁壘才能真正提升市場可競爭性，因此互聯(lián)互通義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)是大平臺。
其次，互聯(lián)互通程度應(yīng)充分考慮企業(yè)的安全防護(hù)能力和等級。平臺互聯(lián)互通的實(shí)現(xiàn)不僅僅只是開放外鏈，還涉及到一系列技術(shù)問題，比如API接口的開放。API被用于不同軟件系統(tǒng)間的交互和通信，API接口允許不同的應(yīng)用程序之間進(jìn)行數(shù)據(jù)傳輸、信息交換和服務(wù)請求，使它們能夠相互協(xié)作和集成，開放API可以提高開發(fā)效率，減少開發(fā)成本。但對于不具備較高安全防護(hù)能力和等級的中小企業(yè)來說，平臺間數(shù)據(jù)獲取、傳輸中的數(shù)據(jù)匿名化和去密化，需要安全技術(shù)成本的大量投入。 如果中小企業(yè)也負(fù)擔(dān)開放API的義務(wù)，反而可能會減損平臺互聯(lián)互通可能帶來的對中小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展所帶來的利益。
�。ǘ⿲�(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通的競爭法路徑
現(xiàn)階段，我國已就基礎(chǔ)的內(nèi)容分享層面的互聯(lián)互通作出行政指導(dǎo)，但就該等互聯(lián)互通內(nèi)涵究竟是否應(yīng)當(dāng)然的延伸至數(shù)據(jù)乃至生態(tài)層面，以及該等全層級互聯(lián)互通是否應(yīng)作為一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)對于超級平臺進(jìn)行普遍要求，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚未達(dá)成共識。國務(wù)院反壟斷委員會《平臺反壟斷指南》在經(jīng)營者集中救濟(jì)措施中要求“開放網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件”；工信部則針對屏蔽外鏈行為召開行政指導(dǎo)會。盡管監(jiān)管有以上措施，但總體而言，現(xiàn)階段平臺互聯(lián)互通的上位法依據(jù)仍不夠明確，目前也缺乏司法典型判例，這也使得市場實(shí)踐中不少經(jīng)營者內(nèi)容直鏈被屏蔽的現(xiàn)象仍然存在。在這種情況下，對使用不正當(dāng)手段獲取和濫用市場支配地位、拒絕互聯(lián)互通的平臺企業(yè)，可以從《中華人民共和國反壟斷法》和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的角度進(jìn)行規(guī)制。
1、依據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條、第12條對平臺封禁行為進(jìn)行規(guī)制
從《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的路徑對平臺封禁行為進(jìn)行規(guī)制，可以適用第12條的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，在“互聯(lián)網(wǎng)專條”里，還可以選擇第2款第3項(xiàng)的專門規(guī)定“惡意不兼容”或者第4項(xiàng)“小兜底”條款。最后，還可以適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第2條公認(rèn)的商業(yè)道德和誠實(shí)信用一般條款進(jìn)行“大兜底”。
實(shí)踐中，在運(yùn)用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意條款適用的先后邏輯問題。第一步，要分析平臺的行為是否構(gòu)成第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”的情形。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)分析是否符合第12條第2款第3項(xiàng)“惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容”。決定不兼容行為是否有損害及損害大小的因素，主要是“惡意”，而不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)就是“競爭損害”，因此對“惡意不兼容”來說，“惡意”不僅是判斷損害的一種方法，更是決定損害有無及大小的核心因素。 關(guān)于“惡意”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，從平臺經(jīng)營者的客觀行為推測其主觀意圖，從實(shí)施不兼容行為的效果倒推其主觀意圖。比如平臺明知不兼容行為會導(dǎo)致用戶使用的不便，對其他經(jīng)營者造成排除效果仍實(shí)施，甚至依據(jù)市場競爭情形，有意識地針對特定的經(jīng)營者采取歧視性不兼容措施，如此便可以被認(rèn)定為“惡意”。
“互聯(lián)網(wǎng)專條”的“小兜底”條款為盡可能覆蓋互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，并未規(guī)定較為明確地構(gòu)成要件。在實(shí)務(wù)中，“小兜底”條款的適用要滿足下述三個(gè)條件：（1）行為屬于利用技術(shù)手段妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。（2）行為不屬于該條明確列舉的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為。（3）確有受《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)的法益因平臺的該行為受到實(shí)際損害；除上述三個(gè)條件外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條理解，判定平臺的不兼容行為是否符合遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守與市場行為規(guī)制相關(guān)的法律和商業(yè)道德。
如果適用第12條都難以對不兼容行為進(jìn)行認(rèn)定，那《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的第2條一般條款也可以被用于發(fā)揮兜底作用。但需要注意的是，對于一般條款要保持其“謙抑性”，綜合對市場競爭秩序和消費(fèi)者福利的影響審慎適用。
2、依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》相關(guān)排他性濫用條款規(guī)制平臺封禁問題
《中華人民共和國反壟斷法》對平臺拒絕互聯(lián)互通行為的規(guī)制，通常是落入第22條是否構(gòu)成拒絕交易等具體市場支配地位濫用行為的分析之中。除此之外，反壟斷委員會出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》也有拒絕交易的相關(guān)規(guī)定。 《中華人民共和國反壟斷法》的適用，首先需要界定相關(guān)市場、證明市場支配地位，其次需要分析該行為是否對競爭秩序造成了損害，最后還要分析該行為是否具有可以被豁免的合理性。
在界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場時(shí)，不僅需要考慮雙邊或多邊市場因素，更需要考慮下游市場對上游市場的依賴關(guān)系以及封禁行為與封禁結(jié)果發(fā)生的場景。這就導(dǎo)致在平臺封禁的案例中通常需要分析和界定上、中、下游的多個(gè)相關(guān)市場的競爭情況。
在認(rèn)定市場支配地位時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第23、24條，可以分為綜合認(rèn)定和推定兩種路徑。根據(jù)平臺的特性，在分析封禁行為實(shí)施平臺是否具有市場支配地位時(shí)，可以結(jié)合該平臺對于數(shù)據(jù)的獲取和控制能力，而這一點(diǎn)又和平臺的用戶數(shù)量、活躍程度息息相關(guān)；還可以考量下游市場對平臺的依賴程度，比如平臺作為上游在關(guān)閉流量入口之后是否會導(dǎo)致下游市場競爭者的經(jīng)營困難等等。
對于拒絕交易行為的反競爭效果分析，相較于考慮平臺競爭對手因?yàn)榉饨袨樵馐艿膿p失，更重要的標(biāo)準(zhǔn)是封禁行為是否對市場競爭秩序造成了損害。經(jīng)營者自由選擇與其他經(jīng)營者交易或者選擇拒絕與他人交易都是市場經(jīng)濟(jì)中的正常行為，即使某經(jīng)營者具有超高市場份額，也不意味著其需要做出明知不利于自己的交易行為。拒絕交易制度適用的關(guān)鍵在于有無“正當(dāng)理由”。而該等“正當(dāng)理由”的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際應(yīng)是對相關(guān)行為產(chǎn)生的正面經(jīng)濟(jì)效率足以抵消行為競爭秩序損害的證明。作為監(jiān)管者和居中裁判者，監(jiān)管機(jī)關(guān)和法院在認(rèn)定拒絕交易行為時(shí)也應(yīng)當(dāng)把握“正當(dāng)理由”的門檻，不過度干涉市場主體的自主經(jīng)營活動，否則也可能會帶來搭便車的風(fēng)險(xiǎn)，打擊創(chuàng)新的動力。
此外，僅就實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通的競爭法路徑而言，亦不完全排除在個(gè)案中適用差別待遇等其他排他性濫用條款就相關(guān)行為的正、反競爭效果予以全面權(quán)衡評估的可能性。此處囿于篇幅便不再贅述。
結(jié)語
可競爭市場理論為理解平臺互聯(lián)互通問題帶來了全新的視角，也是平臺經(jīng)濟(jì)常態(tài)化監(jiān)管可以依仗的重要理據(jù)。通過反壟斷和反不正當(dāng)競爭法的適用提升平臺互聯(lián)互通水平可以顯著降低平臺各相關(guān)市場的進(jìn)入和退出門檻，保證其可競爭性。在此基礎(chǔ)上的平臺經(jīng)濟(jì)常態(tài)化監(jiān)管無需采取更多的分拆等結(jié)構(gòu)化措施，而是通過個(gè)案的執(zhí)法和司法規(guī)范平臺的運(yùn)營行為，樹立平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的誠信道德標(biāo)準(zhǔn)，最終達(dá)到促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康良好發(fā)展的目的。
作者：袁嘉，四川大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士生導(dǎo)師，創(chuàng)新與競爭法研究中心主任，德國波恩大學(xué)法學(xué)博士；曾小涵，四川大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)新與競爭法研究中心研究員助理