摘要：作為一種隱性的懲罰措施，連坐仍然以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。犯罪附隨性制裁制度缺乏合法性與合理性。它是一種保安處分制度，應(yīng)當(dāng)受制于罪刑法定原則。犯罪附隨性制裁制度源于法家的重刑主義，它不符合一般預(yù)防的需要，也無特殊預(yù)防的可能。它對(duì)職業(yè)的限制沒有考慮職業(yè)的關(guān)聯(lián)性，違反比例原則。因此，有必要對(duì)該制度進(jìn)行系統(tǒng)性的清理。在上游領(lǐng)域限縮犯罪圈，推行法定犯初犯不罰原則；在中游領(lǐng)域壓縮前科制度，變《無犯罪記錄證明》為《未受刑罰處罰證明》；在下游領(lǐng)域禁止非法查詢個(gè)人信息，依法嚴(yán)格限制查詢相關(guān)人員的犯罪記錄。
關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；牽連制度；犯罪前科；個(gè)人信息
作者簡介：羅翔，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授
本文將發(fā)表于《政法論壇》2023年第5期
悟已往之不諫，知來者之可追。
——陶淵明
近日，關(guān)于是否應(yīng)該廢除對(duì)罪犯子女考公的限制引發(fā)熱議。有政協(xié)委員認(rèn)為：一人犯罪受到刑事處罰，就影響其子女、親屬參軍、考公、進(jìn)入重要崗位的規(guī)定，應(yīng)予以徹底摒棄。但有很多網(wǎng)友對(duì)此表示反對(duì)，他們認(rèn)為這種制度可以實(shí)現(xiàn)威懾功能，避免犯罪。對(duì)于某些犯罪分子的子女，他們從父母身上獲得了恩惠，既然可以連惠，自然可以連坐。有學(xué)者指出：通過限制罪犯子女考公等政策，將可能被家庭關(guān)系裹挾而存在犯罪風(fēng)險(xiǎn)的人員提前排除出公務(wù)員隊(duì)伍，對(duì)于預(yù)防公職人員腐敗、以權(quán)謀私等犯罪行為有著積極意義。鑒于此話題存在一定的爭議，在理論上實(shí)有申論之必要。
一、犯罪附隨性制裁制度的歷史與現(xiàn)狀
連坐制度歷史古遠(yuǎn)。據(jù)沈家本考證，《周禮》說：“令五家為比，使之相�！薄跋啾Ｏ嗍埽塘P相共”。商鞅變法將連坐制度化。《史記·商鞅傳》載：“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)惩p，匿奸者與降敵同罰�！鼻厥蓟蕰r(shí)期，連坐達(dá)到了極致。《史記·始皇本紀(jì)》記載：“始皇幸梁山宮，從山上見丞相車騎眾，弗善也。中人或告丞相，丞相后損車騎。始皇怒曰：‘此中人泄吾語！’案問，莫服，捕時(shí)在旁者，盡殺之。”中華法系的集大成者《唐律》規(guī)定：“諸謀反及大逆者，皆斬。父子年十六以上，皆絞。十五以下及母女、妻妾、祖孫、兄弟、姐妹、若部曲、資財(cái)、田宅，并沒官......伯叔、兄弟之子，并流三千里，不限籍之同異�！碧坡傻囊�(guī)定基本為后世所效仿，罪人謀反，只誅殺父子，其他連坐親屬只受非死之刑。1905年清朝正式廢除連坐制，沈家本等奏請(qǐng)刪除連坐法時(shí)稱：“夫以一人之故而波及全家，以無罪之人而科以重罪，漢文帝以為不正之法反害于民，北魏崔挺嘗曰‘一人有罪，延及闔門，則司馬牛受桓魋之罰，柳下惠膺盜跖之誅，不亦哀哉’，其言皆篤論也......今世各國，皆主持刑罰止及一身之義，與‘罪人不孥’之古訓(xùn)實(shí)相符合。請(qǐng)將律內(nèi)緣坐各條，除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予寬免�！碑�(dāng)前，作為一種正式的刑罰制度，連坐已不復(fù)存在。但是，作為一種隱性的懲罰措施，它仍以犯罪附隨后果的形式廣泛存在。
犯罪附隨后果是對(duì)有犯罪前科者及其家庭成員或親屬適用的，對(duì)特定權(quán)利和資質(zhì)的限制、禁止或者剝奪。犯罪附隨后果包括涉己和涉他兩類，前者針對(duì)犯罪人本人，后者針對(duì)犯罪人家庭成員或其親屬。犯罪附隨后果涉及職業(yè)禁止（如禁止擔(dān)任網(wǎng)格員）、利益剝奪（如取消低保待遇）、資格受限（如不予簽發(fā)護(hù)照）等諸多方面。涉他性犯罪附隨后果是對(duì)犯罪人以外的他人施加的懲罰，主要是對(duì)就業(yè)、入學(xué)和參軍等資格的限制，其中最常見的就是政審考察。政審一般會(huì)考察被政審人的家庭成員及親屬等，如果有犯罪前科，則可能限制或剝奪被政審人的入學(xué)、就業(yè)、入伍、入黨等權(quán)利或資格。中組部2021年《公務(wù)員錄用考察辦法（試行）》規(guī)定：“對(duì)于報(bào)考機(jī)要、國家安全等涉密職位的人員，一般應(yīng)當(dāng)考察家庭成員和主要社會(huì)關(guān)系的有關(guān)情況�！敝薪M部2019年《公務(wù)員錄用規(guī)定》規(guī)定：“考察組由兩人以上組成，采取個(gè)別談話、實(shí)地走訪、嚴(yán)格審核人事檔案......�！彪m然該辦法并未明示報(bào)考人員的家庭成員有犯罪記錄會(huì)導(dǎo)致不予錄用的后果，但在獲悉報(bào)考人員的家人有犯罪記錄的情況下，基于擇優(yōu)錄取的原則，很有可能導(dǎo)致對(duì)報(bào)考人員的不利評(píng)價(jià)。2020年9月12日，公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》明確規(guī)定：“考察對(duì)象的家庭成員具有下列情形之一的，其本人不得確定為擬錄用人選：（1）因故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等社會(huì)影響惡劣的嚴(yán)重犯罪，或者貪污賄賂數(shù)額巨大、具有嚴(yán)重情節(jié)，受到刑事處罰的；（2）有危害國家安全、榮譽(yù)和利益行為的；（3）組織、參加、支持暴力恐怖、民族分裂、宗教極端、邪教、黑社會(huì)性質(zhì)的組織，或者參與相關(guān)活動(dòng)的；（4）其他可能影響考察對(duì)象錄用后依法公正履職的情形�！痹摴ぷ鬓k法中所述家庭成員是指本人的配偶、父母（監(jiān)護(hù)人、直接撫養(yǎng)人）、子女、未婚兄弟姐妹，并不只限于直系親屬。雖然該工作辦法只是對(duì)部分嚴(yán)重犯罪規(guī)定了限制子女就業(yè)的附隨后果，但是由于第4款兜底條款的存在，在實(shí)踐中也有限制輕罪子女就業(yè)的現(xiàn)象。又如教育部、公安部、總政治部2001年《關(guān)于軍隊(duì)院校招收普通中學(xué)高中畢業(yè)生和軍隊(duì)接收普通高等學(xué)校畢業(yè)生政治條件的規(guī)定》規(guī)定“直系親屬、關(guān)系密切的旁系親屬或其他直接撫養(yǎng)者中，被判刑或受過組織處理，而本人不能正確對(duì)待的”，不予錄取和接收。何謂“不能正確對(duì)待”，這缺乏明確客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以至只要被招錄者的家人被判刑，都有可能導(dǎo)致不予錄取的后果。
除了上述部門規(guī)章，有些行政規(guī)范性文件也會(huì)做出類似規(guī)定。家庭成員的犯罪前科可能會(huì)影響政法類機(jī)關(guān)的招考，甚至也可能影響普通機(jī)關(guān)公務(wù)員的錄用。比如2014年海南省定安縣人力資源和社會(huì)保障局發(fā)布的《海南定安縣考試擬錄用公務(wù)員考察的通知》中關(guān)于“錄用考察的辦法”里明確規(guī)定考察材料中的第（六）項(xiàng)考察事項(xiàng)：需要出具被擬錄用考察者配偶、父母以及其他家庭成員所在單位、社區(qū)出具相應(yīng)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料，同時(shí)還明確要求派出所需要出具被擬錄用考察者及家庭成員是否受過刑事處罰的鑒定意見。雖然大部分公務(wù)員一般崗位的錄用并未明確規(guī)定家庭成員的犯罪前科會(huì)導(dǎo)致政審不合格，但是在政審環(huán)節(jié)考生需填寫《考生情況登記表》，其中就可能包括家庭成員犯罪前科的相關(guān)信息。家庭成員的犯罪前科一旦被知曉，很可能影響考生的錄用。民間所謂政審查三代的傳言并非空穴來風(fēng)。
有過犯罪記錄的人數(shù)量頗大，其家庭成員則更是一個(gè)龐大的群體。對(duì)如此巨大的群體權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪，其合理合法性都必須引起全社會(huì)的高度關(guān)注。2023年《最高人民法院工作報(bào)告》指出：5年來審結(jié)一審刑事案件590.6萬件，判處罪犯776.1萬人。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，截至2021年，20年來刑事罪犯的總數(shù)為22498288人，接近2250萬，這是一個(gè)異常巨大的數(shù)據(jù)。犯罪人數(shù)呈現(xiàn)上升趨勢，從2002年的701858人到2021年的1714942人。如果算上罪犯的家庭成員，數(shù)字更為驚人。在這兩千多萬的罪犯中，不滿25歲的青少年有5274927人，占比23.4%；不滿18歲的未成年人有1163010人，占比5.1%�？梢钥隙ǖ氖�，有相當(dāng)多不滿25歲的青少年在入獄時(shí)還沒有結(jié)婚生育，如果服刑結(jié)束，他們生兒育女，孩子從一出生開始就貼上犯罪人家屬的標(biāo)簽，不僅會(huì)受世人的白眼，也會(huì)受到來自國家的歧視。
總之，雖然當(dāng)前連坐已經(jīng)不再是一種正式的刑罰，但是涉他性犯罪附隨后果其實(shí)和連坐沒有本質(zhì)區(qū)別�？肆_齊說：“一切真歷史都是當(dāng)代史”，人們的歷史觀念受制于當(dāng)下的生活，既往的歷史也會(huì)對(duì)當(dāng)下的觀念有重要影響。
二、犯罪附隨性制裁制度的性質(zhì)歸屬與合法性困境
子曰：“名不正則言不順，言不順則事不成�！睂�(duì)于具有連坐性質(zhì)的犯罪附隨制度，無論是保持、修正或者廢除，首先是要對(duì)其性質(zhì)與歸屬有清晰定位。
關(guān)于犯罪附隨制度，學(xué)界大致有刑罰說、行政處罰說和保安處分說三種立場。
主張刑罰說的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果屬于刑罰體系外的資格刑，雖無刑罰之名，但有刑罰之實(shí)。如果采取這種立場，那么包括制裁制度在內(nèi)的犯罪附隨后果從根本上來說就是可疑的。因?yàn)榘凑兆镄谭ǘㄔ瓌t，刑罰只能由刑法規(guī)定，而不能由其他部門法染指。貝卡利亞說“唯有法律，可以為犯罪規(guī)定刑罰；唯有立法者，擁有制定刑罰之權(quán)......法外判刑，皆非正義。”根據(jù)立法法規(guī)定，犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定。而大部分規(guī)定犯罪附隨連帶制度的規(guī)范，法律層級(jí)都比較低。
主張行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為犯罪附隨后果是一種行政措施，是行政處罰中的資格罰。但是首先，行政處罰必須由行政機(jī)關(guān)決定，而犯罪附隨后果是司法機(jī)關(guān)判處刑罰的連帶后果。其次，行政處罰是對(duì)行政相對(duì)人違法行為的處罰，前提是行為具有違法性，但是犯罪附隨后果的前提是犯罪人的身份，而非行為。再次，行政處罰可被救濟(jì)，公民或法人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰不服，可以向上級(jí)行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，或者向人民法院提起行政訴訟。但是，犯罪附隨后果尤其是制裁制度很難尋求救濟(jì)，即便犯罪人最終經(jīng)過申訴獲得無罪判決，其子女之前未被錄用的結(jié)論也無法推翻。最后，犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性遠(yuǎn)超行政處罰，甚至比刑罰都重。比如，刑法第54條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利是一種刑罰，它只剝奪犯罪人擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利，并未禁止擔(dān)任上述單位（如大學(xué)）的普通員工。而教師法第14條卻規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。”犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性并不亞于刑罰。
鑒于刑罰說和行政處罰說都有一定的缺陷，所以有學(xué)者開始認(rèn)為犯罪附隨后果是一種保安處分。保安處分是指為了防止對(duì)社會(huì)有危險(xiǎn)性的人因其危險(xiǎn)狀態(tài)而有可能犯罪，采用的包括剝奪自由、強(qiáng)制勞動(dòng)等一系列代替刑罰或作為刑罰補(bǔ)充手段的強(qiáng)制性措施。保安處分是一種不同于刑罰的預(yù)防性措施，目的在于防止行為人將來實(shí)施犯罪。學(xué)界一般認(rèn)為刑法中的職業(yè)禁止、刑事沒收、矯治教育、對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、禁止令等制度，在事實(shí)上都是我國特有的保安處分制度。保安處分關(guān)注行為人的人身危險(xiǎn)性，注重社會(huì)防衛(wèi)。在某種意義上，這與犯罪附隨后果的價(jià)值取向不謀而合。因此，將犯罪附隨制度歸入保安處分具有一定的合理性。
保安處分來源于刑事實(shí)證學(xué)派的主張，它在歷史上名聲不佳。1930年，意大利刑法典首次規(guī)定了保安處分制度，認(rèn)為不論是否實(shí)施犯罪，只要是法官推定為“對(duì)于社會(huì)有危險(xiǎn)性的人”，就可以適用保安處分，為刑罰擅斷大開方便之門。因?yàn)檫@段不光彩的歷史，對(duì)于保安處分絕大多數(shù)國家和地區(qū)大都排斥了刑事實(shí)證學(xué)派所主張的一元論結(jié)構(gòu)，而采用刑罰與保安處分的二元論，同時(shí)認(rèn)為保安處分也要受制于罪刑法定原則。比如當(dāng)前的意大利憲法第25條第3款就規(guī)定：“如果不屬于法律規(guī)定的情況，對(duì)任何人不得適用保安處分�！痹搰谭ǖ涞�199條也明文規(guī)定：“對(duì)任何人不得適用非本法明文規(guī)定的保安處分，也不得在本法規(guī)定的情況以外適用保安處分�！蔽覈拈T刑法第1條第2款要求實(shí)施保安處分必須以“法律訂明者為限”，第3款則禁止類推適用保安處分。第2條規(guī)定對(duì)保安處分的適用應(yīng)符合從舊兼從輕原則。需要注意的是我國最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉時(shí)間效力問題的解釋》也認(rèn)為職業(yè)禁止條款需遵循從舊兼從輕原則，而職業(yè)禁止一般都認(rèn)為屬于典型的保安處分制度。
社會(huì)防衛(wèi)論和人身危險(xiǎn)性學(xué)說是保安處分的重要理論，這也是犯罪附隨后果的根基所在。犯罪附隨后果就是基于行為人的人身危險(xiǎn)性，為了防衛(wèi)社會(huì)，對(duì)其權(quán)利或資格所采取的一種限制、剝奪措施。然而，如果一味強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)社會(huì)，無視個(gè)人自由，這可能導(dǎo)致社會(huì)的崩潰。人們開始意識(shí)到，保安處分也是一種對(duì)自由的剝奪，它和刑罰沒有根本性的區(qū)別，不應(yīng)成為行政機(jī)關(guān)專斷的權(quán)力，而應(yīng)作為司法措施受到罪刑法定原則的約束。法國刑法學(xué)家安賽爾是新社會(huì)防衛(wèi)理論的代表人物，他認(rèn)為不能以犧牲個(gè)人來保護(hù)社會(huì)，不能�？繎土P來保護(hù)社會(huì)。最好的立法是為人們的幸福創(chuàng)造更好的條件。預(yù)防犯罪不能讓犯罪人被社會(huì)所排斥，“使犯罪人復(fù)歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)與人權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一，才是刑事法律的價(jià)值追求”。對(duì)于人身危險(xiǎn)性的概念，新社會(huì)防衛(wèi)理論也認(rèn)為它不能被無節(jié)制地使用。安賽爾說：人身危險(xiǎn)性這一概念在以往的實(shí)證主義刑法學(xué)者那里被不恰當(dāng)?shù)乩斫夂头夯�，道義責(zé)任的概念又被徹底唾棄，結(jié)果是走向保安處分的隨意運(yùn)用，社會(huì)防衛(wèi)也就成了踐踏人權(quán)的口實(shí)。“原則上說社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)反對(duì)犯罪行為以前的（也即被法律確定為犯罪行為構(gòu)成以前的）保安處分措施。社會(huì)防衛(wèi)運(yùn)動(dòng)首先堅(jiān)決維護(hù)罪刑法定原則，反對(duì)專斷的行政處分......只有法官才有權(quán)宣布處罰，司法干預(yù)的同時(shí)要建立一種法定的訴訟程序�！�
犯罪附隨后果是一種保安處分制度，它應(yīng)該作為司法措施受制于罪刑法定原則，而當(dāng)前的犯罪附隨性制裁制度存在嚴(yán)重的合法性問題。立法法第11條規(guī)定：對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能制定法律。根據(jù)刑法第54條規(guī)定，政治權(quán)利包括擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利。犯罪附隨性制裁制度對(duì)于公務(wù)員錄用資格的剝奪與限制恰是對(duì)這一政治權(quán)利的剝奪。然而，沒有任何法律對(duì)此事項(xiàng)有過規(guī)定。立法法第12條規(guī)定：“本法第十一條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外�！笨梢�，各類部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性行政規(guī)范性文件對(duì)于擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)這種政治權(quán)利的剝奪缺乏法律根據(jù)。
法律一直在緩慢地變化。1984年教育部《關(guān)于高中建立學(xué)生檔案的暫行規(guī)定》要求考生填寫《高中畢業(yè)生家庭情況調(diào)查表》，其中包括學(xué)生父母或撫養(yǎng)人、學(xué)生主要社會(huì)關(guān)系有無因重大問題被判刑，并注明時(shí)間、地點(diǎn)、原因及刑滿釋放后的表現(xiàn)。家世清白，才能報(bào)考大學(xué)，是我們這一代人的共同記憶。然而，2004年廣東省考試中心《關(guān)于做好2004年普通高考考務(wù)工作的通知》取消了該填寫要求。2019年江蘇省組織部發(fā)布的《2020年江蘇省考試錄用公務(wù)員報(bào)考指南》規(guī)定報(bào)考人員有下列情形的，即視為考察（政審）不合格——“有配偶、直系親屬被判處死刑、無期徒刑或有期徒刑（非緩刑期）且正在服刑，對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處死刑、無期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，配偶、直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬被判處危害國家安全罪等情形，報(bào)考政法機(jī)關(guān)的；有配偶、直系親屬或?qū)Ρ救擞兄卮笥绊懙呐韵涤H屬正被立案審查，有對(duì)本人有重大影響的旁系親屬被判處有期徒刑以上刑罰（非緩刑期）且正在服刑等情形，報(bào)考相關(guān)政法機(jī)關(guān)的�！钡�2021年的報(bào)考指南則取消了該規(guī)定。對(duì)于犯罪附隨性制裁制度，有關(guān)機(jī)關(guān)的態(tài)度也在逐漸發(fā)生變化。
有人認(rèn)為，多數(shù)意見認(rèn)為應(yīng)該保留犯罪附隨性制裁制度，法律應(yīng)該聽從民意。姑且不論是否存在這種多數(shù)意見，但至少在政治哲學(xué)領(lǐng)域，多數(shù)并不代表著正確。公元前399年，蘇格拉底因不敬神和蠱惑青年的罪名，經(jīng)雅典五百零一人大會(huì)公審而被判死刑，飲毒酒而亡。從蘇格拉底之死開始，人們就開始對(duì)“多數(shù)即正確”的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑。如果一味地強(qiáng)調(diào)多數(shù)的正確性，那么就不可避免地導(dǎo)致“多數(shù)的暴政”。有人可能會(huì)以功利主義和社會(huì)契約論為多數(shù)即正確進(jìn)行辯護(hù)。邊沁式的功利主義所說的“最大多數(shù)人的最大幸�！彪[含的意思似乎就是多數(shù)代表著正確。但是這種功利主義被后來的穆勒所修正，穆勒認(rèn)為只有尊重個(gè)人的自由才會(huì)有最大的功利。在其經(jīng)典之作《論自由》一書中，穆勒開篇即引用馮堡的名言：“人類最為豐富的多樣性發(fā)展，有著絕對(duì)而根本的重要性”。穆勒認(rèn)為：“只要我們的行為不傷及他人就不受人們干涉，即使在他人看來我們所行是愚蠢的、乖張的或者錯(cuò)誤的。”穆勒從尊重個(gè)人自由的角度修正了邊沁式的功利主義，避免其忽視個(gè)人權(quán)利，淪為多數(shù)的暴政。無獨(dú)有偶，社會(huì)契約論也經(jīng)歷了類似的修正。盧梭在社會(huì)契約論中區(qū)分了“眾意”（the Will of All）和“公意”（the General Will），前者是按照每個(gè)人個(gè)人的利益來投票，后者則是按照每個(gè)人對(duì)何為正確的理解來投票。然而，公意和眾意并不好區(qū)分，有時(shí)仍然是按照投票結(jié)果來決定的，這依然無法在事實(shí)上避免多數(shù)的專斷。“當(dāng)人們在人民大會(huì)上提議制定一項(xiàng)法律時(shí)，他們向人民所提問的，精確地說，并不是人民究竟是贊成這個(gè)提議還是反對(duì)這個(gè)提議，而是它是不是符合公意；而這個(gè)公意也就是他們自己的意志。每個(gè)人在投票時(shí)都說出了自己對(duì)這個(gè)問題的意見，于是從票數(shù)的計(jì)算里就可以得出公意的宣告。因此，與我相反的意見若是占了上風(fēng)，那并不證明別的，只是證明我錯(cuò)了，只是證明我所估計(jì)是公意的并不是公意。”羅爾斯以無知之幕假說對(duì)社會(huì)契約論進(jìn)行了修正，每個(gè)人在區(qū)分“公意”和“眾意”時(shí)，都應(yīng)把自己帶入弱者的地位來想問題，不要?jiǎng)虞m帶入強(qiáng)人立場。羅爾斯認(rèn)為，在“無知之幕”下，會(huì)產(chǎn)生兩種公正原則：一是為所有公民提供平等的基本自由，如言論自由和宗教自由，這一原則要優(yōu)先于社會(huì)功利和總體福利的考慮。只要是人，就會(huì)有一些任何人無法干涉的基本權(quán)利。二是關(guān)心社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的平等，使官職和地位在機(jī)會(huì)均等的基礎(chǔ)上向每一個(gè)人開放，倘若機(jī)會(huì)均等仍無法解決不平等的問題，則“社會(huì)基本結(jié)構(gòu)可以如此安排，用這些偶然幸運(yùn)來為最不幸者謀利”。換言之，要用差異原則來糾正市場競爭產(chǎn)生的不公平。公共政策上應(yīng)當(dāng)向弱者適當(dāng)傾斜，而非讓強(qiáng)者通吃一切。
三、犯罪附隨性制裁制度的理論根據(jù)與合理性危機(jī)
犯罪附隨性制裁制度的主要理論根據(jù)可能有三點(diǎn)：其一，基于一般預(yù)防的威懾犯罪，行為人在實(shí)施犯罪之前因?yàn)轭櫦斑B累家人而放棄犯罪；其二，基于人身危險(xiǎn)性的特殊預(yù)防，犯罪人的家庭成員具有一定的人身危險(xiǎn)性，如果進(jìn)入關(guān)鍵部門，可能有實(shí)施貪腐瀆職犯罪的危險(xiǎn)；其三，維護(hù)特定職業(yè)的尊嚴(yán)，公務(wù)員代表著國家的形象，必須擇優(yōu)錄取，家人有過犯罪前科可能玷污公職的純潔性，不利于政府公信力的構(gòu)建。上述三點(diǎn)理由是否合理，實(shí)有討論的必要。
�。ㄒ唬┮话泐A(yù)防與重刑主義
從表面上看，犯罪附隨后果可以威懾犯罪，起到一般預(yù)防的作用。然而，重刑主義的威懾并不等同于一般預(yù)防。另外，一般預(yù)防理論本身也有冤枉無辜的可能。
中國的法家是重刑主義的代表，法家主張輕罪重罰�！俄n非子·內(nèi)儲(chǔ)說》記載：“殷之法，刑棄灰于公道者斷其手。”韓非對(duì)此表示贊同，他很欣賞商鞅“重輕罪”的立場，“重罪者，人之所難犯也；而小過者，人之所易去也。使人去其所易，無離其所難，此治之道。夫小過不生，大罪不至，是人無罪而亂不生也�！敝刈锸且话闳撕茈y去犯的，但是輕罪一般人容易去犯，用嚴(yán)重的刑罰來懲罰人們?nèi)菀追傅男″e(cuò)，那自然也就不會(huì)去犯很難去犯的重罪了。“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑也。”輕罪用重刑，人們不敢去實(shí)施輕罪，就更不敢實(shí)施重罪，適用刑罰的目的是沒有刑罰。
然而，近代的一般預(yù)防理論并不贊同重刑主義。邊沁基于功利主義提出了犯罪預(yù)防理論。他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)以最小的社會(huì)痛苦，追求社會(huì)福利的最大化。犯罪和刑罰都會(huì)給社會(huì)帶來痛苦，用刑罰之痛去抵制犯罪之痛，這叫以毒攻毒。如果刑罰之痛小于犯罪之痛，但卻能防止更多的犯罪，那么刑罰就是正當(dāng)?shù)�。邊沁的一般預(yù)防理論不贊同輕罪重刑，因?yàn)樾塘P之惡不能超過犯罪之惡，多余的刑罰是多余的惡。就像治普通感冒，如果用猛藥，反而會(huì)把人體的免疫系統(tǒng)徹底破壞，適得其反。重刑主義可能鼓勵(lì)犯罪。老子說“民不畏死，奈何以死懼之”，如果輕罪重刑，民眾反而可能鋌而走險(xiǎn)，破罐子破摔。司馬遷在《酷吏列傳》也提醒施政者重刑主義可能導(dǎo)致更多的犯罪。法令制定的越嚴(yán)厲，產(chǎn)生的盜賊就會(huì)越多。司馬遷說法家得勢的那段日子，天下的法網(wǎng)非常嚴(yán)密，但是奸邪狡詐的事情還是層出不窮。每天人們都可能犯法，每天都想著如何來鉆法律的漏洞，這樣就要出臺(tái)更多的法律來防止漏洞。“昔天下之網(wǎng)嘗密矣，然奸偽萌起，其極也，上下相遁，至于不振�！�
此外，如果忽略罪責(zé)自負(fù)的原理，一般預(yù)防會(huì)有冤枉無辜的風(fēng)險(xiǎn)，可能出現(xiàn)替罪羊現(xiàn)象。假定某地發(fā)生了一起恐怖主義襲擊，導(dǎo)致多人喪生、受傷，辦案機(jī)關(guān)面臨強(qiáng)大的壓力要找到行兇者，民眾也希望罪犯被繩之于法。如果辦案機(jī)關(guān)找一個(gè)替罪羊，并讓民眾相信這個(gè)替罪羊就是罪犯，對(duì)其進(jìn)行懲罰，民眾的復(fù)仇感也就可以得到滿足。按照邊沁功利主義的邏輯，民眾幸福的增加（或痛苦的減少）將超過無辜者的痛苦，所以利大于弊。功利主義者對(duì)此指責(zé)倒也不好直接反駁，不過他們認(rèn)為這類案件應(yīng)該很少發(fā)生。而且最后如果公眾知悉真相，從而失去對(duì)司法的信任，這比當(dāng)初威懾公眾的社會(huì)效果要糟糕得多。從這個(gè)角度來說，這種做法本身就不符合功利主義。然而，這種反駁的最大短板在于：如果公眾無法知悉真相，讓替罪羊替罪一直是高效而秘密進(jìn)行的，民眾陶醉于辦案機(jī)關(guān)打擊犯罪的果敢與效率，那么讓無辜者頂罪的做法就是合理的嗎？功利主義對(duì)此質(zhì)疑很難反駁。只要過程足夠保密，民眾蒙在鼓里，這似乎符合功利主義。但這種想法本身就讓人非常不安，誰能保證自己不會(huì)成為那個(gè)替罪羊呢？
值得注意的是，保安處分的理論根據(jù)之一社會(huì)優(yōu)先理論對(duì)替罪羊現(xiàn)象也并不反對(duì)。社會(huì)學(xué)的奠基人之一迪爾凱姆（又譯涂爾干，émile Durkheim）認(rèn)為社會(huì)優(yōu)于個(gè)人。他認(rèn)為犯罪是社會(huì)的正常現(xiàn)象，它的一個(gè)重要功能就是加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)。迪爾凱姆認(rèn)為社會(huì)成員的集體意識(shí)是社會(huì)團(tuán)結(jié)的重要來源，這種集體意識(shí)可以通過犧牲個(gè)人利益來實(shí)現(xiàn)。對(duì)于犯罪人的仇恨就可使大部分人獲得集體意識(shí)的滿足感和優(yōu)越感。迪爾凱姆把這種優(yōu)越感、良好感、正確感看成是社會(huì)團(tuán)結(jié)的主要來源。因此，犯罪人的存在具有維持和加強(qiáng)社會(huì)團(tuán)結(jié)的作用，因?yàn)檫`法犯罪人被社會(huì)認(rèn)為是低劣的，這就能使社會(huì)的其他部分人產(chǎn)生優(yōu)越感，并促使他們加強(qiáng)團(tuán)結(jié)，以便對(duì)付違法犯罪者這種共同的敵人。很多人對(duì)犯罪人及其家屬不加區(qū)分地表示仇恨與歧視在很大程度可以佐證迪爾凱姆的觀點(diǎn)，民眾這種感性上的偏見會(huì)對(duì)可能出現(xiàn)的替罪羊現(xiàn)象視而不見。
需要說明的是，當(dāng)代的一般預(yù)防理論，已經(jīng)從以往的消極預(yù)防走向了積極預(yù)防，它不再將社會(huì)公眾視為潛在的犯罪人，把他們純粹作為恐嚇的對(duì)象，而是將他們看成守法公民，通過對(duì)罪犯的懲罰來強(qiáng)化人們的守法意識(shí)。犯罪附隨性制裁制度，這種缺乏道德合理性的法規(guī)范很難獲得民眾理性上真正的認(rèn)同。這也就是孔子所說的“導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”。
（二）特殊預(yù)防與責(zé)任主義
犯罪附隨后果可以視為一種保安處分，它基于人身危險(xiǎn)性，剝奪或限制行為人的相關(guān)權(quán)益，預(yù)防其犯罪。然而，人身危險(xiǎn)理論不能徹底脫離責(zé)任主義，特殊預(yù)防也只是對(duì)犯罪人本人的預(yù)防，而不能連累家人。
新社會(huì)防衛(wèi)理論開始重視責(zé)任主義，認(rèn)為責(zé)任與危險(xiǎn)性并無矛盾，它們都是犯罪人人格的社會(huì)表達(dá)。因此，一方面新社會(huì)防衛(wèi)理論反對(duì)古典學(xué)派將犯罪人僅視為抽象的法律概念，另一方面又反對(duì)實(shí)證學(xué)派過分夸大人身危險(xiǎn)性的作用而濫用保安處分。除了犯罪附隨連帶制度，我國刑法所規(guī)定的其他保安處分，無論是職業(yè)禁止，還是對(duì)精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療都遵循了責(zé)任主義，如果沒有實(shí)施客觀的不法行為，是不能對(duì)行為人的權(quán)益進(jìn)行剝奪或限制的。比如，不少學(xué)者認(rèn)為沒收財(cái)產(chǎn)也是一種保安處分，但刑法第59條規(guī)定的沒收財(cái)產(chǎn)不能沒收屬于犯罪分子家屬的財(cái)產(chǎn)。對(duì)于財(cái)產(chǎn)處罰都不能牽連無辜，遵守責(zé)任主義，那么對(duì)于更為重要的政治權(quán)利剝奪反而可以牽連，這顯然是不合理的。
在歷史上，以人身危險(xiǎn)性為根據(jù)的特殊預(yù)防理論因?yàn)槊撾x責(zé)任主義的約束曾導(dǎo)致極為可怖的后果。無論特殊預(yù)防冠以矯正、治療、幫扶抑或其他中性的名稱，它都是一種對(duì)權(quán)利的剝奪或限制，是一種讓人感到痛苦的措施。離開責(zé)任主義的約束，懲罰的權(quán)力將沒有邊界，任何無辜公民都可因接受“治療”或“矯正”等措施而受到事實(shí)上的懲罰。如果行為人沒有實(shí)施任何行為，只是因?yàn)樗纳矸菥涂梢詫?duì)他的權(quán)益進(jìn)行剝奪或限制。那么按照滑坡理論，因?yàn)槟橙说募胰朔缸�，政府也可�?duì)某人進(jìn)行預(yù)防性的“治療”或“教育”，避免其懷恨社會(huì)。特殊預(yù)防也有消極的特殊預(yù)防與積極的特殊預(yù)防之分，前者如永久性地剝奪犯罪人的再犯能力，比如死刑或終身監(jiān)禁。后者則是讓犯罪人積極改造，回歸社會(huì)，自覺自愿地不再犯罪。然而犯罪附隨后果的無節(jié)制適用嚴(yán)重影響了這種積極的特殊預(yù)防。2018年四川省監(jiān)獄在調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)：截至2018年1月，四川省在押重新犯罪罪犯占在押犯總數(shù)的24.40%，其中有34.33%的罪犯再次犯罪是因?yàn)榉缸锴翱频奈勖诰蜆I(yè)時(shí)備受歧視，多數(shù)單位要求提供無違法犯罪記錄。如果說對(duì)于有過犯罪記錄的人進(jìn)行合理的職業(yè)限制在消極特殊預(yù)防方面還能找到依據(jù)，那么對(duì)于根本沒有實(shí)施犯罪的人進(jìn)行職業(yè)限制則無任何（消極或積極）特殊預(yù)防的必要。漢文帝廢肉刑詔書曰：“今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明與？吾甚自愧......今人有過，教未施而刑已加焉，或欲改行為善，而道亡繇至，朕甚憐之。”今人讀來，仍然扼腕嘆息。
�。ㄈ┞殬I(yè)關(guān)聯(lián)與比例原則
不少人認(rèn)為公務(wù)員職位高人一等，因此必須優(yōu)中選優(yōu)，犯罪附隨性制裁制度只是限制公民進(jìn)入少數(shù)特殊行業(yè)，并沒有對(duì)其職業(yè)自由構(gòu)成根本性的剝奪。這種觀點(diǎn)將特定職位視為特權(quán)崗位，這也就不可避免地會(huì)導(dǎo)致職業(yè)歧視。公職只是一種普通的職業(yè)，在法律上并不優(yōu)于其他職位，法律不能為進(jìn)入公共職位的門檻設(shè)置歧視性條件。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，對(duì)于職業(yè)選擇，法律不宜設(shè)置個(gè)人能力無法企及的條件（如出身、血型、星座），這種客觀許可要件（Objektive Zulassungsvoraussetzungen）會(huì)干涉當(dāng)事人的職業(yè)選擇自由，也有違反人權(quán)保障之虞�！爸挥袨榉烙鶚O其重要的公共利益，且構(gòu)成可證明的以及顯然非常嚴(yán)重的危險(xiǎn)時(shí)，才能合法化對(duì)職業(yè)選擇自由的侵害�！碧貦�(quán)和歧視只是一個(gè)硬幣的兩面，只要認(rèn)為公職比其他職業(yè)優(yōu)越，自然也會(huì)對(duì)公職的進(jìn)入條件設(shè)置歧視性條款。穆勒認(rèn)為，如果一國之內(nèi)所有的才俊都被吸納進(jìn)政府，政府本身的精神活力和進(jìn)取之勢遲早都會(huì)喪失。民眾也會(huì)指望政府做好每一件事情，將一切臨到自己頭上的災(zāi)禍都視為國家的責(zé)任。這段話值得人們深思。
除了職業(yè)自由，犯罪附隨性制裁制度對(duì)于職業(yè)的限制也缺乏對(duì)職業(yè)關(guān)聯(lián)性的考慮，沒有遵循比例原則。德國刑法典第62條明確規(guī)定：“保安處分與行為人已實(shí)行及預(yù)料其將實(shí)行之犯罪重要性，以及由其所引發(fā)的危險(xiǎn)程度間不合比例者，不宜宣告之�！北壤瓌t（Verh?ltnism??igkeit）即過度禁止原則，它包括三個(gè)方面：其一，手段與目的的適當(dāng)性，國家采用的限制手段必須與其所欲追求的目的之間相適宜，即該措施應(yīng)當(dāng)是可以達(dá)到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段對(duì)于該目的的達(dá)成是可實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的的手段中最溫和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相對(duì)于相關(guān)法益具有均衡性和合比例性，存在關(guān)聯(lián)性。比如，刑法修正案（九）規(guī)定的職業(yè)禁止是保安處分中的一種，法律要求人民法院根據(jù)手段與目的的適應(yīng)性同時(shí)考慮犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止從事相關(guān)職業(yè)。既要考慮犯罪的嚴(yán)重性，也要兼顧特殊預(yù)防的目的。此外，職業(yè)禁止存在一定的幅度，也要考慮手段的最小侵害。職業(yè)禁止也必須考慮手段的必要均衡性，職業(yè)禁止需與所實(shí)施的犯罪有關(guān)聯(lián)，必須是“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”，不能對(duì)沒有任何職業(yè)關(guān)聯(lián)的行為人進(jìn)行職業(yè)禁止。
然而，在犯罪附隨性制裁制度中，對(duì)于犯罪人家庭成員的職業(yè)限制與剝奪沒有任何關(guān)聯(lián)性，完全背離了比例原則。首先，附隨性制裁所要追究的目的是特定公職的純潔性，然而禁止沒有實(shí)施任何有違公共利益的犯罪人家庭成員進(jìn)入特定的公職本身就與職務(wù)的公共性有沖突，犯罪人的家庭成員屬于人民中的一員，他們并非人民的公敵。我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。......人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)�！睕]有被剝奪政治權(quán)利的罪犯都可以行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，那么從未實(shí)施犯罪行為之人更應(yīng)該享有從事公務(wù)的政治權(quán)利。因?yàn)閭�(gè)人無法左右的身份問題對(duì)于求職者進(jìn)行歧視反而可能玷污公職的純潔性。其次，犯罪附隨連帶制度導(dǎo)致犯罪人的家庭成員終身無法從事特定公共職業(yè)，對(duì)其權(quán)利的侵害是巨大的，而且沒有任何的救濟(jì)手段，明顯不符合手段的最小侵害原則。再次，犯罪附隨連帶制度也缺乏手段的必要均衡性，與所保護(hù)的法益沒有任何的關(guān)聯(lián)，屬于不當(dāng)聯(lián)結(jié)�？赡苡腥苏J(rèn)為，如果允許犯罪人的家庭成員進(jìn)入特定行業(yè)如政法系統(tǒng)可能會(huì)影響公正司法，但這忽略了法律中的回避制度。回避制度本身就要求與案件有一定的利害關(guān)系的司法人員不得參與案件的訴訟活動(dòng)。退一步講，如果可以禁止犯罪人的家庭成員進(jìn)入特定公職領(lǐng)域，那么是否也應(yīng)該在家庭成員犯罪時(shí)，勒令特定行業(yè)的人員退出該行業(yè)呢？這顯然是荒謬的。
有人試圖從連惠的角度尋找關(guān)聯(lián)性，他們認(rèn)為某些犯罪分子（如貪腐犯罪分子）的家人從犯罪分子身上獲得了恩惠，自然也應(yīng)該牽連。然而，這種觀點(diǎn)忽略了刑法中的財(cái)產(chǎn)追繳和沒收制度。刑法第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收......”刑法第59條規(guī)定沒收財(cái)產(chǎn)可以針對(duì)犯罪人的合法財(cái)產(chǎn)進(jìn)行部分或全部沒收。另外，刑法還規(guī)定了罰金刑，對(duì)于犯罪人進(jìn)行了嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁。另外需要說明的是，貪腐犯罪在犯罪總數(shù)中占比很少，2023年最高人民法院工作報(bào)告指出，五年來審結(jié)貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件11.9萬件13.9萬人，占比1.79%。大多數(shù)犯罪其實(shí)是由普通民眾，甚至經(jīng)濟(jì)水平、文化水平偏低的人所實(shí)施的。
總之，無論是從一般預(yù)防、特殊預(yù)防還是職業(yè)關(guān)聯(lián)與比例原則，犯罪附隨性制裁制度都缺乏合理性。
四、犯罪附隨性制裁制度的處理對(duì)策
犯罪附隨性制裁制度既無合法性，也無合理性，應(yīng)當(dāng)慎重考慮該制度的廢除問題。然而，對(duì)于一種存在多年的制度，徹底廢除并非一朝一夕之事，不能畢其功于一役。大致說來，對(duì)于該制度，可以進(jìn)行多環(huán)節(jié)分步驟的清理。
�。ㄒ唬┥嫌晤I(lǐng)域限縮犯罪
當(dāng)前，犯罪圈不斷擴(kuò)大，1997年刑法出臺(tái)至今，歷經(jīng)多次修正，每次修正鮮有刪廢罪名，大多是增設(shè)新罪。尤其是學(xué)界積極刑法觀的倡導(dǎo)，導(dǎo)致犯罪圈急速膨脹。積極刑法觀的支持者主張不斷增設(shè)輕罪是為了降低重罪的適用，但是由于犯罪隨附后果的存在，使得積極刑法觀的設(shè)想事與愿違，也很難擺脫重刑主義的指責(zé)，因此有必要接受消極刑法觀的節(jié)制，對(duì)犯罪圈進(jìn)行必要限縮。
首先，在立法層面上，法定犯原則上初犯可不追究刑事責(zé)任。與自然犯相比，法定犯道義上的可譴責(zé)較小，其刑罰應(yīng)遠(yuǎn)低于自然犯。德富林言：“如果我們恢復(fù)自然犯與法定犯的區(qū)分......那么在一個(gè)文明理想的社會(huì)中，前者很可能通過監(jiān)禁被懲罰，而后者總體上不可能�！崩硐氲臓顩r是將法定犯一律規(guī)定為輕罪，但是我國刑法對(duì)于法定犯的刑罰規(guī)定過重。另外，法定犯經(jīng)常存在法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是司法實(shí)踐卻很少承認(rèn)這種辯護(hù)理由。為了限縮法定犯的重刑主義傾向，有必要在刑法總則中規(guī)定法定犯初犯可以不追究刑事責(zé)任。2009年刑法修正案（七）對(duì)逃稅罪的初犯規(guī)定了不予追究刑事責(zé)任的特別條款，起到了良好的社會(huì)效果，這種經(jīng)驗(yàn)值得推廣。2021年修正的行政處罰法也增加了“首違不罰”的規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰。法定犯與行政違法的界限本來就非常模糊，為了限縮法定犯的適用，也應(yīng)該在刑法中推廣初犯不罰的制度。法定犯初犯不追究刑事責(zé)任也可以為企業(yè)刑事合規(guī)制度的推行提供助力。當(dāng)前對(duì)企業(yè)刑事合規(guī)的主要指責(zé)就是其缺乏刑事實(shí)體法上的根據(jù)，同時(shí)有違刑法面前人人平等原則。如果在刑法總則中規(guī)定法定犯初犯可不追究刑事責(zé)任，這可讓企業(yè)刑事合規(guī)走向個(gè)人刑事合規(guī)，實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)企業(yè)與個(gè)人的平等保護(hù)。其次，在司法層面上可以基于能動(dòng)司法的理念先行一步，對(duì)于法定犯中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，司法機(jī)關(guān)就可以初犯為由不予追究刑事責(zé)任。另外，還應(yīng)當(dāng)大力倡導(dǎo)司法人員積極作出對(duì)行為人有利的類推解釋。比如走私普通貨物物品罪，很多人從海外購買奢侈品，入關(guān)時(shí)沒有申報(bào)，逃避稅款10萬以上就可能構(gòu)成此罪。走私普通貨物物品罪與逃稅罪相似，既然逃稅罪規(guī)定了初犯不追責(zé)，無論逃稅幾億，初犯都不追究刑事責(zé)任，那么對(duì)于走私普通貨物物品罪也應(yīng)適用類似規(guī)則。再如，發(fā)票犯罪，它和逃稅罪所侵犯的法益相同，逃稅是實(shí)害犯，比發(fā)票犯罪社會(huì)危害性更大。既然實(shí)害犯初犯都可免責(zé)，那么，作為危險(xiǎn)犯的發(fā)票犯罪更應(yīng)如此。
�。ǘ┲杏晤I(lǐng)域壓縮前科
前科制度屬于犯罪附隨后果的重要內(nèi)容，因?yàn)榍翱浦贫鹊拇嬖�，也讓犯罪附隨性制裁制度有了存在的土壤。刑法第100條第1款規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞�！�2011年刑法修正案（八）增加了未成年人報(bào)告義務(wù)的免除，“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)�！眻�(bào)告義務(wù)的存在讓犯罪人回歸社會(huì)困難重重，因此學(xué)界普遍認(rèn)為應(yīng)該建立輕罪前科消滅制度。
取消犯罪附隨性制裁制度，也就必須對(duì)前科制度進(jìn)行必要的清理。
首先，需要處理好前科報(bào)告與犯罪記錄的關(guān)系問題。有犯罪記錄的人是否必然需要進(jìn)行前科報(bào)告，比如緩刑、免于刑事處罰的人是否需要履行前科報(bào)告義務(wù)？這不無爭議。立法機(jī)關(guān)就有觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院決定免除刑事處罰和檢察機(jī)關(guān)不予起訴都不屬于“受過刑事處罰的人”。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部出臺(tái)的《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》（以下簡稱《建立犯罪記錄制度的意見》）規(guī)定：“犯罪記錄是國家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員情況的客觀記載。”2021年12月3日年公安部印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》（以下簡稱《犯罪記錄查詢規(guī)定》）指出：“本規(guī)定所稱的犯罪記錄，是指我國國家專門機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人員的客觀記載。除人民法院生效裁判文書確認(rèn)有罪外，其他情況均應(yīng)當(dāng)視為無罪。有關(guān)人員涉嫌犯罪，但人民法院尚未作出生效判決、裁定，或者人民檢察院作出不起訴決定，或者辦案單位撤銷案件、撤回起訴、對(duì)其終止偵查的，屬于無犯罪記錄人員�！币虼耍瑢�(duì)于受過緩刑和免于刑事處罰的人無法出具無犯罪記錄證明。犯罪記錄的概念大于受過刑事處罰，這也是為什么刑法中沒有使用犯罪記錄的表述。雖然2012年修訂的刑事訴訟法規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度，但這是從保護(hù)未成年人權(quán)利的角度作出的擴(kuò)大規(guī)定，即便未成年沒有受過刑事處罰但有犯罪記錄，也應(yīng)該進(jìn)行封存，原則上不得向任何單位和個(gè)人提供�！斗缸镉涗洸樵円�(guī)定》也認(rèn)為：對(duì)于個(gè)人查詢，申請(qǐng)人有犯罪記錄，但犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應(yīng)當(dāng)出具《無犯罪記錄證明》。
《建立犯罪記錄制度的意見》認(rèn)為建立該制度既是為了有效防控犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序，也有助于保障有犯罪記錄的人的合法權(quán)利，幫助其順利回歸社會(huì)。遺憾的是，在現(xiàn)實(shí)中，該意見所希望的保障犯罪人權(quán)利，幫助其回歸社會(huì)的初衷并未完全實(shí)現(xiàn)。鑒于前科制度屬于犯罪附隨后果的一種，它還是應(yīng)該與刑法保持一致，對(duì)于僅有犯罪記錄，但未“受過刑事處罰的人”，無需履行前科報(bào)告義務(wù)。公安機(jī)關(guān)所出具的“無犯罪記錄證明”應(yīng)該改為“未受刑事處罰證明”。對(duì)于未受刑事處罰可以進(jìn)行限縮解釋，刑事處罰應(yīng)該限縮為主刑，不包括附加刑。另外，除了不予起訴、免于處罰屬于“未受過刑事處罰”，對(duì)于刑罰沒有實(shí)際執(zhí)行的緩刑，也可以視為“未受過刑事處罰”。
其次，需要處理好不履行前科報(bào)告義務(wù)的法律后果。刑法規(guī)定的前科報(bào)告制度并無法律后果，它應(yīng)該視為一種法律建議，而非強(qiáng)制性的義務(wù)。正如消防法規(guī)定：“任何單位和個(gè)人都有維護(hù)消防安全、保護(hù)消防設(shè)施、預(yù)防火災(zāi)、報(bào)告火警的義務(wù)。”普通民眾發(fā)現(xiàn)火災(zāi)沒有報(bào)告也不承擔(dān)任何法律后果，這種義務(wù)性的規(guī)定只是一種法律建議。犯罪人的前科報(bào)告義務(wù)不能推導(dǎo)出相關(guān)單位可以查詢犯罪人受過刑事處罰的記錄，很多單位要求求職者提供《無犯罪記錄證明》并無法律依據(jù)。
最后，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在就業(yè)、升學(xué)、入伍等方面不應(yīng)該設(shè)置任何法律障礙，更不能連累未成年人現(xiàn)在和將來的家庭成員。刑事訴訟法第286條第2款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密�！备鶕�(jù)刑法第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令�！备鞣N部門規(guī)章、地方性法規(guī)和行政規(guī)范性文件都不能作為查詢的依據(jù)。另外，對(duì)于免除前科報(bào)告義務(wù)的未成年人在行使勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等方面，應(yīng)當(dāng)視為未受刑事處罰的人。比如律師法規(guī)定因故意犯罪受過刑事處罰的，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書。如果未成年人因輕罪入獄，刑滿釋放后考取律師資格，也可以從事律師職業(yè)。司法行政機(jī)關(guān)不能以律師法的規(guī)定去查詢行為人的犯罪記錄。
�。ㄈ┫掠晤I(lǐng)域禁止查詢
對(duì)于犯罪附隨性制裁制度，還應(yīng)該按照個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定嚴(yán)格限制對(duì)相關(guān)人員的犯罪記錄進(jìn)行查詢。根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)法規(guī)定，“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要和誠信原則。”求職者家庭成員的犯罪記錄自然是一種個(gè)人信息，很多單位對(duì)于相關(guān)人員犯罪記錄信息的查詢并不符合個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)定。
首先對(duì)于求職者家庭成員犯罪記錄的查詢?nèi)狈戏ㄐ�。何謂“合法”，這里“法”是否包括廣義的法，比如部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等等，這不無爭議。個(gè)人信息保護(hù)法第13條規(guī)定了7種個(gè)人信息處理的合法性根據(jù)，其中作為兜底的第7項(xiàng)是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，這就意味著法律、行政法規(guī)以外的法不能作為合法性根據(jù)。對(duì)于犯罪記錄這種個(gè)人信息，查詢者都必須遵循個(gè)人信息保護(hù)法第13條規(guī)定，部門規(guī)章和地方性法規(guī)都不能作為查詢個(gè)人信息的依據(jù)，更不用說地方政府規(guī)章或行政規(guī)范性文件�！督⒎缸镉涗浿贫鹊囊庖姟芬裁鞔_指出：“規(guī)范犯罪人員信息查詢機(jī)制。公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和司法行政機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)受理、審核和處理有關(guān)犯罪記錄的查詢申請(qǐng)。上述機(jī)關(guān)在向社會(huì)提供犯罪信息查詢服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律法規(guī)關(guān)于升學(xué)、入伍、就業(yè)等資格、條件的規(guī)定進(jìn)行�！币虼�，各個(gè)部委所出臺(tái)的錄用考察辦法都不能作為查詢考生家庭成員犯罪記錄的依據(jù)，對(duì)他人犯罪記錄的查詢是違法的。在沒有法律法規(guī)授權(quán)的情況下，公權(quán)力機(jī)關(guān)不能超越職權(quán)行事，考生在相關(guān)登記表格上也沒有法定的義務(wù)告知單位家人是否犯罪。即便考生沒有如實(shí)填寫，也沒有任何法律后果。
其次是正當(dāng)原則。正當(dāng)原則既包括目的正當(dāng)，也包括手段正當(dāng)。對(duì)相關(guān)人員犯罪記錄的查詢往往以公共利益之名獲得一種目的正當(dāng)性。但是，公共利益范疇非常寬泛，并無清晰邊界。如果不進(jìn)行手段的限縮，那么公權(quán)力機(jī)關(guān)的任何個(gè)人信息處理行為都可以解釋為具有正當(dāng)性的目的。總之，在沒有法律法規(guī)明確授權(quán)的情況下，對(duì)相關(guān)人員犯罪記錄的查詢本身在手段上就是不正當(dāng)?shù)摹?/p>
最后是必要和誠信原則。必要原則是比例原則在個(gè)人信息保護(hù)法的體現(xiàn)，它包括必要性、適當(dāng)性和最小損害原則。為了牽連無辜他人，查詢家人的犯罪記錄，這顯然不符合必要性原則。至于誠信原則要求信息處理者不能欺詐、脅迫和誤導(dǎo)，不少單位要求求職者如實(shí)填寫家庭成員有無犯罪記錄，大多言之鑿鑿只是作為參考，而往往又會(huì)因此淘汰求職人員，這顯然也未遵循誠信原則。
結(jié) 語
在有關(guān)犯罪附隨連帶制度討論中，功利主義的視角并不必然要忽視個(gè)人自由，而社會(huì)契約論的視角則要我們區(qū)分自己的意見到底是基于個(gè)人私利形成的“眾意”，還是基于理性形成的“公意”。更為重要的是，在犯罪人數(shù)不斷激增的背景下，如果落下無知之幕，你或你的孩子能否保證就不降生在一個(gè)有犯罪人的家庭呢？不少實(shí)施犯罪的人本來都是社會(huì)的弱勢群體，如果還對(duì)他們家人進(jìn)行牽連，這是否會(huì)雪上加霜呢？
世界充滿著歧視，我們接受著他人歧視，但或多或少也對(duì)他人有所歧視。自然歧視無處不在，但法律不能縱容。東野圭吾的小說《信》講了一個(gè)令人深思的故事。直貴是一個(gè)盜竊殺人犯的弟弟，他一生都被歧視。他愛上了一個(gè)女孩，當(dāng)女孩的父親中條先生知道他的身世之后，找到直貴并對(duì)其下跪，希望不要再糾纏女兒。直貴只能放棄摯愛。直貴后來和一個(gè)與自己有類似經(jīng)歷的女孩結(jié)婚并生育子女，但孩子上幼兒園也被歧視。直貴在遭受一連串的歧視之后，無奈接受了自己的社會(huì)性死亡，因?yàn)檫@正是對(duì)哥哥罪行懲罰的一部分。他說：“沒有歧視和偏見的世界，那只是想象中的產(chǎn)物。人類就是需要跟那樣的東西相伴的生物�！鄙鐣�(huì)無法根除自然歧視，放棄自然歧視更多靠道德自律，而非法律的他律。但是，法律既要聽從民眾的聲音，又要超越民眾的偏見。雖然法律不能強(qiáng)求民眾放棄偏見，但是法律不能鼓勵(lì)并助長歧視。很多人都歧視犯罪人家屬，有的地區(qū)子女入學(xué)需要父母提供“無犯罪記錄證明”，但這種自然歧視絕不能為法律所確認(rèn)。法律的偉大之處在于它是超越個(gè)人情感的。法律的理性并非空中樓閣，雖然所有的理想都要接受現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)，但如果沒有可以對(duì)標(biāo)的理想，茍且就是我們惟一的選擇。人無法選擇自己的父母，很多犯罪也與道德過錯(cuò)無關(guān)。更有甚者，子女有時(shí)還是父母犯罪的直接被害人。犯罪附隨性制裁制度既無合法性，也無合理性。
刑罰不是越重越好，當(dāng)然也不能越輕越好，必須平衡懲罰犯罪和保障人權(quán)這兩個(gè)價(jià)值，“不審勢即寬嚴(yán)皆誤�！边B坐制度早已掃進(jìn)歷史的垃圾桶，不能再借尸還魂，卷土重來。杜牧《阿房宮賦》曰：“秦人不暇自哀，而后人哀之；后人哀之而不鑒之，亦使后人而復(fù)哀后人也。”日光之下，別無新事。作為刑法學(xué)者，我們必須戒除對(duì)重刑主義的成癮性依賴。
“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)�！边@一運(yùn)動(dòng)仍然方興未艾。
關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；牽連制度；犯罪前科；個(gè)人信息