在世界處于百年未有之大變局的情勢下，國際經(jīng)濟(jì)法也必將發(fā)生變革，而法律制度的變革需要理論支持，因此，應(yīng)該對未來國際經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)有所預(yù)判。18世紀(jì)中期以來，國際經(jīng)濟(jì)法一直以經(jīng)濟(jì)自由主義作為其理論基礎(chǔ)，即使在自由主義不占據(jù)理論主導(dǎo)地位時期也是如此。近年來，在自由主義無法解釋和解決現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)社會問題的同時，各種理論思潮風(fēng)起云涌，對自由主義形成沖擊。未來國際經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)很有可能從傳統(tǒng)的自由主義轉(zhuǎn)向以節(jié)制資本為主要特征的“有限制的自由主義”。
關(guān)鍵詞：制度變革;經(jīng)濟(jì)自由主義;有限制的自由主義;節(jié)制資本;
一、導(dǎo)言：國際經(jīng)濟(jì)法的變革需要新的理論支撐
黨的十九大以來，習(xí)近平總書記在多個場合反復(fù)強(qiáng)調(diào)黨中央的一個重大論斷：當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局。世界大變局必然會引起國際法的變化。“隨著世界大變局深入發(fā)展和國際秩序轉(zhuǎn)型過渡，國際法領(lǐng)域的變革、調(diào)整、重塑已經(jīng)開始并將經(jīng)歷一個長期過程”。1作為國際法中比較活躍的一個板塊，國際經(jīng)濟(jì)法近年來也在經(jīng)歷著變革、沖突甚至危機(jī)。對此，通過粗略觀察，可以得出如下幾個判斷。
第一個判斷，國際經(jīng)濟(jì)法的原則尚未發(fā)生改變，變化出現(xiàn)在制度與規(guī)則層面。同其他法律分支一樣，國際經(jīng)濟(jì)法也是一套規(guī)則體系，由原則、制度和規(guī)則組成。規(guī)則是國際經(jīng)濟(jì)法體系的最小構(gòu)成單位；制度是為實(shí)現(xiàn)某種特定的功能而結(jié)成的一組規(guī)則；而原則則可以說是規(guī)則的規(guī)則，是那些能夠體現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)法的價值取向，統(tǒng)領(lǐng)國際經(jīng)濟(jì)法的所有制度與規(guī)則的規(guī)則。公認(rèn)的國際經(jīng)濟(jì)法原則，諸如國家主權(quán)原則、平等互利原則以及約定必須遵守原則等目前并未遭受質(zhì)疑，也未發(fā)生改變。次一級的法律原則，如世界貿(mào)易組織法中的關(guān)稅減讓、消除數(shù)量限制、非歧視待遇以及透明度等原則也并沒有受到挑戰(zhàn)。改變的只是國際經(jīng)濟(jì)法中的某些制度與規(guī)則，而且經(jīng)常是原有制度的適用范圍的擴(kuò)展，例如：反補(bǔ)貼規(guī)則從國際貿(mào)易領(lǐng)域擴(kuò)展到國際投資領(lǐng)域，國際投資法中的國民待遇從市場準(zhǔn)入后擴(kuò)展到市場準(zhǔn)入階段等。
第二個判斷，國際經(jīng)濟(jì)法自身沒有發(fā)生改變，改變的是國家對國際經(jīng)濟(jì)法的遵從程度。例如，美國于2018年初以國家安全為名對進(jìn)口鋼鐵和鋁制品采取限制措施，并提出國家對其安全問題擁有最終的判斷權(quán)，因而WTO專家組對涉及GATT 1994第21條（“國家安全例外”）的事項(xiàng)不享有管轄權(quán)。正如有學(xué)者所擔(dān)心的那樣，“美國的做法已喚醒沉睡中的安全例外條款，這將打開貿(mào)易保護(hù)主義的潘多拉盒子并進(jìn)一步削弱多邊貿(mào)易體制”。2在這里，“國家安全例外”條款沒有變化，發(fā)生變化的是美國對該條款的任意曲解和對自己法外行為的恣意放縱。
第三個判斷，國際經(jīng)濟(jì)法的某些危機(jī)并非出自國際經(jīng)濟(jì)法的改變，也并非出自國家對國際經(jīng)濟(jì)法的立場的改變，而是國際經(jīng)濟(jì)法固有弱點(diǎn)的暴露。例如，美國采取不合作立場導(dǎo)致世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機(jī)構(gòu)癱瘓，在情理上美國不應(yīng)該這樣做，但在法律上美國可以這樣做。世界貿(mào)易組織名為“組織”，實(shí)為“契約”；既然是契約就要遵循協(xié)商一致的原則，從而相當(dāng)于每個成員方手中都有一張否決票。美國不過是行使了自己的否決權(quán)而已。事情并沒有變得更糟，國際經(jīng)濟(jì)法（包括WTO法）本來就是這個樣子。
盡管我們還不能斷言國際經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)發(fā)生了根本性改變，但學(xué)界已達(dá)成的共識是：國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則正處于調(diào)整階段，國際經(jīng)濟(jì)秩序亟須重塑，國際治理體系面臨重構(gòu)。國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的核心議題將“圍繞非市場經(jīng)濟(jì)地位、發(fā)展中國家待遇、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、數(shù)字貿(mào)易等展開”。3我們很可能處于國際經(jīng)濟(jì)法大變革的前夜。
那么，未來的國際經(jīng)濟(jì)法會以什么樣的理論作為其正當(dāng)性的基石呢？這應(yīng)該是我們現(xiàn)在就需要思考的問題。
從根本上說，國際經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)實(shí)的國際社會的產(chǎn)物，而不是某種理論的制度產(chǎn)物。正如馬克思在《〈政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判〉序言》中所指出的那樣：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系�！�4這一原理當(dāng)然也適用于國際經(jīng)濟(jì)法。
盡管如此，法律制度的理論解說仍有其重要意義。任何一種法律制度的背后都會有相應(yīng)的理論支撐，用來說明某種制度存在的必然性和正當(dāng)性。而且，這種理論往往不限于法的理論，也需要哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的支持。
本文試圖說明：迄今為止的國際經(jīng)濟(jì)法一直是以自由主義，具體地說是經(jīng)濟(jì)自由主義作為其理論基礎(chǔ)的，而“二戰(zhàn)”結(jié)束以來的社會變革和理論發(fā)展將促使國際經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論從自由主義轉(zhuǎn)向“有限制的自由主義”，相應(yīng)地，對資本的放縱也會轉(zhuǎn)為對資本的節(jié)制。
二、以自由主義為理論基石的國際經(jīng)濟(jì)法
以15世紀(jì)的重商主義為起點(diǎn)，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)大致經(jīng)歷了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)三大發(fā)展階段。5從總體上看，自由主義的經(jīng)濟(jì)學(xué)長期占據(jù)著主導(dǎo)地位，國際經(jīng)濟(jì)法也一直以經(jīng)濟(jì)自由主義作為其理論基礎(chǔ)。
自由主義在西方思想史上可謂源遠(yuǎn)流長。自由主義的核心理念，如同現(xiàn)代西方自由主義政治哲學(xué)的重要代表性人物約翰·密爾（John S.Mill）在他的《論自由》一書中強(qiáng)調(diào)的那樣：個人的行為只要不涉及他人的利益，就不應(yīng)該受到限制。6
經(jīng)濟(jì)自由主義是自由主義在經(jīng)濟(jì)理論上的表現(xiàn)，其核心理念在于崇尚經(jīng)濟(jì)自由。由亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）和大衛(wèi)·李嘉圖（David Ricardo）等人創(chuàng)立的英國古典經(jīng)濟(jì)自由主義理論構(gòu)成了古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心內(nèi)容。斯密提出，滿足利己心最好的途徑是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，而不是國家干預(yù)。他主張由“看不見的手”對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)，讓資本家完全自由地從事經(jīng)濟(jì)活動，自由經(jīng)營、自由生產(chǎn)、自由貿(mào)易，極力反對國家對經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。7
法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家讓·巴蒂斯特·薩伊(Jean-Baptiste Say)是繼斯密和李嘉圖之后的又一位著名的經(jīng)濟(jì)自由主義倡導(dǎo)者。他提出并被后人稱為“薩伊定律”的“供給會自行創(chuàng)造需求的理論”認(rèn)為，商品的供給會為自己創(chuàng)造需求，社會上的總供給與總需求必定是相等的，即使在某個時候個別部門會出現(xiàn)供求脫節(jié)的情況，但由于價格機(jī)制的調(diào)節(jié)，局部的、暫時的供求失衡會趨于消失。薩伊相信，只要政府不對經(jīng)濟(jì)橫加干涉，資本主義社會中的自由競爭市場機(jī)制就可以對生產(chǎn)起自動調(diào)節(jié)作用，克服市場上暫時出現(xiàn)的生產(chǎn)與銷售、供給與需求之間的局部不平衡。8
自由主義經(jīng)濟(jì)理論在18世紀(jì)末開始遭遇挑戰(zhàn)。19世紀(jì)上半葉，英國倫敦大學(xué)學(xué)院的第一位政治經(jīng)濟(jì)學(xué)教授約翰·拉姆齊·麥卡洛克(John Ramsay McCulloch)就曾經(jīng)表達(dá)了對自由放任作為準(zhǔn)則的懷疑。他認(rèn)為，在有些事情上確實(shí)可以依賴自由放任原則，但在其他許多事情上這一原則是根本不適用的。隨后，約翰·埃利奧特·凱爾恩斯(John Elliott Cairnes)對自由放任主義的批評態(tài)度更加尖銳。他指出，自由放任的座右銘沒有任何科學(xué)基礎(chǔ)，只不過是一個唾手可得的實(shí)踐規(guī)則。9
20世紀(jì)20—30年代爆發(fā)的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，暴露出資本主義制度的根本性缺陷，也表明經(jīng)濟(jì)自由主義無法提供解決問題的良方。于是，凱恩斯主義登上了歷史舞臺。在《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書中，約翰·梅納德·凱恩斯（John Maynard Keynes）一反傳統(tǒng)的自由主義經(jīng)濟(jì)理論，明確提出要把經(jīng)濟(jì)增長、就業(yè)和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定作為政府經(jīng)濟(jì)管理的職責(zé)，并運(yùn)用財(cái)政政策和貨幣政策的手段對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)。第二次世界大戰(zhàn)之后，凱恩斯主義的赤字財(cái)政政策和貨幣政策得到廣泛地采用，凱恩斯經(jīng)濟(jì)學(xué)成為西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)。
20世紀(jì)70年代，西方國家普遍出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)停滯和通貨膨脹并存的局面，對此，凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)理論難以解釋，也無力解決。于是，各種新自由主義理論紛紛出場并形成為一種國際思潮。如同傳統(tǒng)的自由主義，各種新自由主義的基本理念依舊是主張個體自由，反對國家干預(yù)。到了20世紀(jì)90年代，隨著蘇聯(lián)和東歐國家的解體以及經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，新自由主義被廣泛接受。但在隨后的實(shí)踐中，新自由主義的表現(xiàn)差強(qiáng)人意。南美的債務(wù)危機(jī)、蘇東的轉(zhuǎn)型困境以及亞洲的金融危機(jī)都顯示出新自由主義經(jīng)濟(jì)理論的缺陷，于是，強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)的經(jīng)濟(jì)主張?jiān)谖鞣絿以俅翁ь^。
通過簡略的經(jīng)濟(jì)學(xué)說史的回顧，再對比各個時期以不同法律淵源所表現(xiàn)出的國際經(jīng)濟(jì)法的狀況，我們可以看出：
首先，自由主義的經(jīng)濟(jì)理論作為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中長期占統(tǒng)治地位的理論，幾乎主導(dǎo)著各個歷史時期的國際經(jīng)濟(jì)法的基調(diào)。在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)盛行時期，保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的法律制度被系統(tǒng)地創(chuàng)設(shè)。1804年制定的《法國民法典》，成為許多國家的立法樣板，甚至直接被其他國家所采用。在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)占統(tǒng)治地位的時期，西方國家則以商事立法（以1900年生效的《德國商法典》為代表）回應(yīng)了日益繁榮的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動對法律的需求。此時西方各國的商法典和單行商事法規(guī)系統(tǒng)地創(chuàng)設(shè)了公司、合伙、銀行等商業(yè)組織形式，以及買賣、海商、票據(jù)等方面的交易規(guī)則，為商人的活動提供了充足有效的法律保障。上述法律制度雖以國內(nèi)法的形式存在，但卻構(gòu)成了當(dāng)時國際經(jīng)濟(jì)交往的法律框架。這些法律制度通過確立私人財(cái)產(chǎn)權(quán)、保障契約自由，以及創(chuàng)設(shè)完備的商事組織形式和商事行為規(guī)則，便利和促進(jìn)了國際貿(mào)易的自由化，使得《共產(chǎn)黨宣言》可以作出“資產(chǎn)階級，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了”的著名判斷。而在同一時期，西方各國政府還只是滿足于扮演“守夜人”的角色，以維護(hù)社會秩序、保障個人權(quán)利為己任，鮮有政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律，包括政府限制進(jìn)出口貿(mào)易的法律。在美國，直到1949年才出現(xiàn)了第一部授權(quán)政府管制出口貿(mào)易的法律——《1949年出口管制法》。以條約的方式調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的情況尚屬罕見，以公約形式制定統(tǒng)一私法尚未進(jìn)入人們的視野。
其次，即使在經(jīng)濟(jì)自由主義式微時期，國際經(jīng)濟(jì)法依舊帶有濃重的自由化色彩�！岸�(zhàn)”結(jié)束后最初的幾十年是凱恩斯主義盛行時期，而這一時期恰恰是國際貿(mào)易自由化持續(xù)進(jìn)展的時期�！蛾P(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）通過關(guān)稅減讓、消除數(shù)量限制、增加政府管理的透明度以及無條件的最惠國待遇等機(jī)制，大大地削減了國際貿(mào)易壁壘，為商人開辟出自由貿(mào)易的廣大空間，致使有學(xué)者斷言：“第二次世界大戰(zhàn)以后時代的整個貿(mào)易體系，是根據(jù)市場自由主義哲學(xué)的原則建立起來的�！�10
再次，自由主義并不完全排斥政府干預(yù)，凱恩斯主義也并不排斥市場的作用。從表面看，各國的經(jīng)濟(jì)政策總體上呈現(xiàn)出左右搖擺的現(xiàn)象，時常從自由主義轉(zhuǎn)向干預(yù)主義，再從干預(yù)主義轉(zhuǎn)向自由主義。其實(shí)，如果觀察得更具體一些就會發(fā)現(xiàn)，在任何一個國家，強(qiáng)大的產(chǎn)業(yè)一定是呼吁自由貿(mào)易，弱小的產(chǎn)業(yè)一定會尋求政府干預(yù)；強(qiáng)大的國家一定會主張自由貿(mào)易，而弱小的國家則會主張政府干預(yù)。
最后，自由主義的經(jīng)濟(jì)理論長期占據(jù)主流地位，是人們自覺選擇的結(jié)果。16—17世紀(jì)的重商主義認(rèn)為，只有通過貿(mào)易順差的方式，才能為國家積累更多的貴重金屬。而要達(dá)到這個目的，就要鼓勵出口，抑制進(jìn)口。重農(nóng)學(xué)派的先驅(qū)者布阿吉爾貝爾（Pierre Le Pesant de Boisguilbert）在18世紀(jì)初寫成的《谷物論：論財(cái)富、貨幣和賦稅的性質(zhì)》，著重批判了重商主義者關(guān)于財(cái)富和貨幣的觀點(diǎn)，認(rèn)為農(nóng)業(yè)的繁榮昌盛是一切其他等級的財(cái)富的必要基礎(chǔ)。11之后，倡導(dǎo)自由經(jīng)濟(jì)的《國富論》因?yàn)楦腺Y本的本性要求，更符合先進(jìn)工業(yè)國家的利益，從而被更多的國家選擇為指導(dǎo)性理論。
從本質(zhì)上看，經(jīng)濟(jì)自由主義是對資本的放縱，建立在這一理論基礎(chǔ)之上的國際經(jīng)濟(jì)法是滿足資本要求的法律制度。那句曾廣為流傳的“對通用公司好就是對美國好”（what is good for General Motors is good for the United States)形象地反映了政府對公司的順從。商人對國際經(jīng)濟(jì)法的期待，概括地說就是“交易自由”。交易自由意味著國際經(jīng)濟(jì)法對私人的跨國交易盡量地寬容并提供便利。這里的寬容指最大限度地減少制度對交易的限制；這里的便利指盡可能地提供制度上的支持。由于國際經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)實(shí)起點(diǎn)是國際商事交往，而后才有國家對跨國交易的管理和國家之間的協(xié)調(diào)與合作，因此，交易自由可以說是國際經(jīng)濟(jì)法最基礎(chǔ)性的原則。這項(xiàng)原則主要是通過下列制度和規(guī)則表現(xiàn)出來的。
第一，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。交易的本質(zhì)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的交換，因此，交易自由的前提是交易主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。資產(chǎn)階級革命后所確立的最重要的幾項(xiàng)法律規(guī)則就包括財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，各國不僅要承認(rèn)和保護(hù)依據(jù)本國法律所取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也需要承認(rèn)和保護(hù)依據(jù)外國法所取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，其特有的“地域性”屬性使根據(jù)一國法律所取得的知識產(chǎn)權(quán)在其他國家無法當(dāng)然地得到承認(rèn)和保護(hù)。這種地域性限制雖有其合理性，但卻成為財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中的一塊短板，使以知識產(chǎn)權(quán)為對象的交易在法律上具有很大的不確定性，給當(dāng)事人帶來更大的風(fēng)險。因此，戰(zhàn)后的幾十年當(dāng)中，知識產(chǎn)權(quán)的“國際保護(hù)”日益受到重視。
第二，保障契約自由。交易在法律地位平等的主體之間展開，因此，交易必須借助合同的形式實(shí)現(xiàn)。如果交易是自由的，那么，契約必須是自由的。契約自由是各國私法制度中最為重要的原則之一。在特定歷史時期，國際層面中的契約自由會遭受比國內(nèi)層面的契約自由更多的限制。貿(mào)易和投資等領(lǐng)域中的許可制度、審批制度和備案制度等，會使當(dāng)事人之間契約自由難以實(shí)現(xiàn)。但總體上看，政府對私人的契約自由的限制屬于特例，至少“二戰(zhàn)”之后的80年間，政府對國際經(jīng)濟(jì)交往中契約自由的限制一直在放松。原先的合同審批制改成了合同備案制，甚至不需要備案；納入許可證管理的交易的范圍被逐漸減��；政府對進(jìn)出口的限制更加規(guī)范化、透明化；所有這些都保障了國際經(jīng)濟(jì)交往中契約自由原則的實(shí)現(xiàn)。
第三，降低交易壁壘。國際商事交易不僅要克服自然條件的障礙，更要克服各國的制度壁壘。障礙與壁壘越少，交易就越自由。自然條件的障礙主要靠科技的發(fā)展加以克服；制度上的壁壘則要靠制度壁壘的制造者去破除�！岸�(zhàn)”結(jié)束以來關(guān)稅的降低、非關(guān)稅措施的削減、外資在市場準(zhǔn)入階段即可享受國民待遇等，都大大削減了交易壁壘，從而擴(kuò)展了自由交易的空間。
第四，排除對自由競爭的限制。交易自由還意味著交易不受其他市場主體的不當(dāng)限制。在國內(nèi)社會，這種限制主要來自壟斷和其他限制競爭行為；在國際社會，除了傳統(tǒng)意義上的壟斷和其他限制競爭行為之外，還有傾銷和補(bǔ)貼等情形。從關(guān)貿(mào)總協(xié)定時代人們就對此類問題予以關(guān)注，到世貿(mào)組織階段，反傾銷和反補(bǔ)貼等方面的制度日臻成熟，使“交易自由”具有了“交易公平”的色彩。
三、“二戰(zhàn)”結(jié)束以來國際經(jīng)濟(jì)法的自由主義理念所受到的沖擊
即使在經(jīng)濟(jì)自由主義占支配地位的歷史時期，也存在“國家安全例外”“幼稚產(chǎn)業(yè)保護(hù)例外”等對自由主義的限制。但這種限制畢竟僅存在于個別情形之下，不屬于對自由主義理論的修正。最近幾十年間，一些新的理論和思潮對經(jīng)濟(jì)自由主義的沖擊則是結(jié)構(gòu)性的。在這些理論和思潮的連續(xù)沖擊下，經(jīng)濟(jì)自由主義面臨著修正的壓力，相應(yīng)地，國際經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論或?qū)l(fā)生嬗變。
（一）公司社會責(zé)任理論對經(jīng)濟(jì)自由主義的沖擊
公司的社會責(zé)任（Corporate Social Responsibility）的概念在20世紀(jì)20年代即已出現(xiàn)，12但這一理論受到普遍關(guān)注是最近幾十年的事情。關(guān)于這一概念的內(nèi)涵存在不同的表述，13但通常的理解是：公司在謀求股東利益最大化的同時應(yīng)該承擔(dān)維護(hù)和增加社會利益的義務(wù)。據(jù)此，應(yīng)從以下幾個方面對公司的社會責(zé)任理論加以把握。
首先，公司的社會責(zé)任其實(shí)是一種義務(wù)而并非責(zé)任。在法學(xué)理論中，“義務(wù)”是指某種作為或不作為的法律要求，而責(zé)任則是違背義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。在各種關(guān)于公司的社會責(zé)任的表述中有一個共同點(diǎn)，即公司的社會“責(zé)任”是指公司除了盡力為股東獲得利益之外應(yīng)做出對社會有益的事情或者不損害社會利益。因此，它是一種義務(wù)，而不是責(zé)任。
其次，雖然公司的社會責(zé)任具有義務(wù)屬性，但卻并非法律義務(wù)，而是一種道義上的義務(wù)。公司的社會責(zé)任作為一種義務(wù)并非基于法律規(guī)定或合同約定，違反這種義務(wù)也不會承擔(dān)法律上的責(zé)任。換言之，凡是法律明文規(guī)定或合同明確預(yù)定了的義務(wù)，都是法律義務(wù)，而不屬于“社會責(zé)任”的范疇。
最后，公司社會責(zé)任理論并不否認(rèn)公司的首要義務(wù)是為公司的股東營利；從事各種有益于社會的工作或者不做危害社會利益的事情，是社會要求公司兼顧的義務(wù)。
公司社會責(zé)任理論的提出是基于公眾對公司性質(zhì)與作用的反思。公司是當(dāng)今最重要的市場主體，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上被看作“經(jīng)濟(jì)人”。所謂“經(jīng)濟(jì)人”，是指其具有完全的理性，可以做出讓自己利益最大化的選擇�！皞鹘y(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，企業(yè)如果盡可能高效率地使用資源以生產(chǎn)社會需要的產(chǎn)品和服務(wù)，并以消費(fèi)者愿意支付的價格銷售它們，企業(yè)就盡到了自己的社會責(zé)任。企業(yè)唯一的任務(wù)就是在法律許可的范圍內(nèi)，在經(jīng)營中追求利潤最大化�！�14在這種自由主義經(jīng)濟(jì)理論的寬容下，公司已“蛻變?yōu)橐粋�真實(shí)的自私理性經(jīng)濟(jì)體，一個單維度的自私理性野獸，一個在資本主義市場中呼風(fēng)喚雨的‘單維獸’。它擺脫了人性多維的羈絆，可以無所顧忌地沖向利潤最大化的唯一終點(diǎn)”。15
公司社會責(zé)任理論在兩個層面上對經(jīng)濟(jì)自由主義理論構(gòu)成限制。一方面，作為一種社會道德，要求公司從“經(jīng)濟(jì)人”轉(zhuǎn)化為“社會人”，改變以利潤為唯一追求的價值取向；另一方面，公司社會責(zé)任的道德標(biāo)準(zhǔn)可能會演變成為法律義務(wù)，從制度層面對經(jīng)濟(jì)自由主義加以矯正。例如，企業(yè)在修建鐵路或公路時應(yīng)當(dāng)為動物預(yù)留可以安全穿越鐵路或公路的通道。當(dāng)這只是一種道德規(guī)范下的社會責(zé)任時，不遵守這種道德標(biāo)準(zhǔn)雖然不會導(dǎo)致公司承擔(dān)法律責(zé)任，但會引發(fā)輿論反對，損害企業(yè)形象，因此，企業(yè)也會慎重對待；而當(dāng)這種規(guī)則上升為法律規(guī)則之后，這種社會責(zé)任就會成為一種法定義務(wù)，企業(yè)就必須嚴(yán)格遵守，否則就要承擔(dān)法律責(zé)任。如今公司所承擔(dān)的許多法律義務(wù)都曾經(jīng)是道德義務(wù)。有關(guān)環(huán)境保護(hù)、相鄰關(guān)系、職工權(quán)益以及消費(fèi)者權(quán)益等方面的立法，克服了道德規(guī)范的不確定性和非強(qiáng)制性的缺陷，為公司的行為確定了更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，從而有效地改變了企業(yè)僅以營利為唯一目標(biāo)的行為模式。正如有學(xué)者所指出的那樣：“美國商務(wù)的運(yùn)作并非始終像現(xiàn)在一樣。我們的歷史長期記載有奴隸制、地獄工廠、靠殘酷剝削致富的強(qiáng)盜資本家以及童工和不安全的勞動條件。如果企業(yè)不再有這類做法，那并非因?yàn)榻袢掌髽I(yè)家比過去更道德，盡管單獨(dú)看來也許正是這樣。確切的解釋是，立法已對雇主們強(qiáng)行作了一些約束，工會組織已為工人爭得了他們的權(quán)益�！�16
公司社會責(zé)任不僅可以寫進(jìn)國內(nèi)法，而且已進(jìn)入國際條約。2020年7月生效的《美墨加協(xié)定》（The United States-Mexico-Canada Agreement)第14.17條以“公司的社會責(zé)任”（Corporate Social Responsibility）為題規(guī)定：“各方重申每一締約方鼓勵在其領(lǐng)土或管轄權(quán)范圍內(nèi)開展經(jīng)營的企業(yè)在其內(nèi)部政策中自愿采取國際公認(rèn)的、被該締約方贊成或支持的、且被經(jīng)濟(jì)與合作組織（OECD）列入跨國企業(yè)指南的公司社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、指南與原則的重要性。前述標(biāo)準(zhǔn)、指南與原則可以涉及勞工、環(huán)境、性別平等、人權(quán)、土著人權(quán)利以及反腐敗等領(lǐng)域�！�17《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》(CPTPP)第20.10條也以公司的社會責(zé)任為題規(guī)定：“每一締約方應(yīng)鼓勵在其領(lǐng)土或管轄權(quán)范圍內(nèi)開展經(jīng)營的企業(yè)在其政策和實(shí)踐中自愿采取與環(huán)境相關(guān)的企業(yè)社會責(zé)任原則，并與該締約方贊成或支持的國際公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和指南相一致。”18
上述條約關(guān)于公司社會責(zé)任的規(guī)定雖然不夠具體和嚴(yán)格，但仍有其積極的作用。首先，締約國的這種宣示性的表述闡明了各締約國支持公司社會責(zé)任理論的一般立場，使其從一種學(xué)說上升為一種國家實(shí)踐，會進(jìn)一步推動這種理論在更廣的范圍得到采納；其次，通過將公司社會責(zé)任納入國際條約，可展示出國家對公司行為模式的期待，引導(dǎo)公司更好地履行其社會責(zé)任；最后，上述條約規(guī)定為締約國制定公司社會責(zé)任方面的法律提供了條約依據(jù)，將有助于推動公司社會責(zé)任義務(wù)的剛化。
盡管公司社會責(zé)任的內(nèi)涵在不同時期和不同國家會有所區(qū)別，但只要是強(qiáng)調(diào)公司的社會責(zé)任，就會在一定程度上改變公司的“單維獸”屬性，也就會在一定程度上改變經(jīng)濟(jì)自由主義對公司行為的放縱。
（二）可持續(xù)發(fā)展理論對經(jīng)濟(jì)自由主義的沖擊
自20世紀(jì)80年代以來，可持續(xù)發(fā)展的理念在國際社會逐漸得以普及。1987年，聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展委員會發(fā)表了《我們共同的未來》的報(bào)告，正式使用了可持續(xù)發(fā)展概念。1992年6月，聯(lián)合國在巴西里約熱內(nèi)盧召開的環(huán)境與發(fā)展大會，通過了以可持續(xù)發(fā)展為核心的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》和《21世紀(jì)議程》等文件。2002年在南非約翰內(nèi)斯堡舉行的可持續(xù)發(fā)展世界首腦會議則通過了《約翰內(nèi)斯堡可持續(xù)發(fā)展宣言》及《約翰內(nèi)斯堡執(zhí)行計(jì)劃》。上述國際文件確立了可持續(xù)發(fā)展理念的基本內(nèi)涵，即兼顧與協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)和社會發(fā)展�？沙掷m(xù)發(fā)展理念要求兼顧經(jīng)濟(jì)、社會文化和生態(tài)這三個領(lǐng)域的可持續(xù)性，因而提出了一種保護(hù)地球自然環(huán)境，促進(jìn)國家內(nèi)部以及國與國之間公平競爭的全新發(fā)展模式。這樣一種發(fā)展模式顯然有別于傳統(tǒng)的自由主義經(jīng)濟(jì)理論，據(jù)此形成的法律制度或法律規(guī)則必然會對國際經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論帶來某種程度的矯正。
可持續(xù)發(fā)展作為一種理念首先以上述國際文件等“軟法”形式表現(xiàn)出來，隨后，也被國內(nèi)立法和國際法律文件所確認(rèn)。由于可持續(xù)發(fā)展原則的主要內(nèi)容是兼顧與協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、環(huán)境保護(hù)和社會發(fā)展，因此，與經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、環(huán)境氣候及社會發(fā)展有關(guān)的國際條約對可持續(xù)發(fā)展原則都有所提及。例如，近年來出現(xiàn)的許多國際投資協(xié)定都會在序言部分申明可持續(xù)發(fā)展的理念。2013年3月24日簽署的《中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯(lián)合共和國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資協(xié)定》序言中規(guī)定：“中華人民共和國政府和坦桑尼亞聯(lián)合共和國政府（以下稱締約雙方），為締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)投資創(chuàng)造有利條件；認(rèn)識到在平等互利原則的基礎(chǔ)上相互鼓勵、促進(jìn)和保護(hù)投資將有助于激勵投資者經(jīng)營的積極性和增進(jìn)兩國經(jīng)濟(jì)繁榮；尊重兩國經(jīng)濟(jì)主權(quán)；鼓勵投資者尊重企業(yè)社會責(zé)任；愿加強(qiáng)兩國間的合作，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展，提高國民生活水平；達(dá)成協(xié)定如下……”《2012年美國雙邊投資協(xié)定范本》（2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty）中明確提出協(xié)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方式要與“保護(hù)健康、安全和環(huán)境，以及促進(jìn)國際公認(rèn)的勞工權(quán)利相一致”�？沙掷m(xù)發(fā)展理念不僅表現(xiàn)在投資協(xié)定的序言部分，也出現(xiàn)在一些具體條款當(dāng)中。例如，許多投資協(xié)定規(guī)定，締約國有權(quán)基于下述原因而對來自對方的投資采取必要的措施：保護(hù)人類、動物或植物的生命或健康所必須，或?yàn)楸Ｗo(hù)可枯竭的生物或非生物自然資源。19
可持續(xù)發(fā)展理論與公司社會責(zé)任理論的共同之處在于二者都要求公司在追逐利潤的同時考慮其他一些價值目標(biāo)，因此都會在一定程度上扭轉(zhuǎn)公司唯利是圖的價值取向，但二者的作用途徑不同。公司社會責(zé)任理論首先以道德規(guī)范的形式出現(xiàn)，不對公司構(gòu)成強(qiáng)制性的約束。國家主要是鼓勵公司履行其社會責(zé)任。只是在某些情況下，社會責(zé)任的道德規(guī)范才會轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，從而對公司形成剛性約束�？沙掷m(xù)發(fā)展理論會首先被國家接受為一種政策，然后這種政策會形成為新的法律或者變更現(xiàn)有法律，從而成為公司必須遵守的規(guī)范。換言之，可持續(xù)發(fā)展理論直接影響國家政策，對法律制定產(chǎn)生直接影響，而社會責(zé)任理論首先作用于公司，基于公司的實(shí)踐和國家的選擇，某些公司社會責(zé)任規(guī)范才可能轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。從前面的例子可以看出，投資協(xié)定是鼓勵公司在自愿的基礎(chǔ)上接受公認(rèn)的社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則，而國家一旦將可持續(xù)發(fā)展理念具體化為“限塑令”，則直接構(gòu)成法律制度的變革。
（三）代際公平理論對經(jīng)濟(jì)自由主義的沖擊
“代際公平”(justice between generations,intergenerational equity)理論出現(xiàn)于20世紀(jì)70—80年代，其核心觀點(diǎn)是當(dāng)代人（present generation）的發(fā)展不能以犧牲后代人(future generation)的發(fā)展為代價。由于代際公平理論也是一種有關(guān)發(fā)展的理論，因此有時被認(rèn)為是可持續(xù)發(fā)展理論的組成部分。
羅爾斯于1971年出版的《正義論》已經(jīng)探討了當(dāng)代人對后代人的道德義務(wù)。隨著環(huán)境資源問題日趨惡化，代際公平理論很快得到了廣泛的接受。1987年，挪威首相布倫特夫人在向聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展委員會所作的報(bào)告《我們共同的未來》中從可持續(xù)發(fā)展的視角討論了代際公平問題，指出可持續(xù)發(fā)展是既能滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展。在擁護(hù)這一理論的人看來，地球是所有人的共同財(cái)富，任何國家的人或任何一代的人都不應(yīng)該為了小團(tuán)體利益而置生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定和平衡于不顧。人類不僅要在不同國家和民族之間公平地分配資源，也要在當(dāng)代人和后代人之間公平地分配資源。因此，當(dāng)代人有義務(wù)給后代人留下一個良好的生存空間，不能為了滿足其需要而透支后代的環(huán)境資源。
從社會發(fā)展的歷史看，每一代人都有義務(wù)為社會的進(jìn)步作出貢獻(xiàn)，但是當(dāng)代人是現(xiàn)實(shí)的社會主體，對社會資源具有直接的處分權(quán)和處分能力。為防止當(dāng)代人對社會資源進(jìn)行過度消耗或破壞，當(dāng)代人在追求發(fā)展時必須兼顧后代人利益，負(fù)有“不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害”的最低限度的義務(wù)。一些國家的憲法在保障當(dāng)代人生存權(quán)等基本權(quán)利的同時，要求當(dāng)代人履行保護(hù)環(huán)境、教育后代等基本義務(wù)，即體現(xiàn)了這一理念。20
“代際公平”理論具有明顯的倫理色彩，但很快人們即試圖將其確立為一個法律概念。將“代際公平”確定為一個法律概念就意味著要在當(dāng)代人和后代人之間確立一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尤其需要在法律上明確當(dāng)代人對后代人負(fù)有法律上的義務(wù)。雖然“代際公平”的理念已得到一些國際公約的承認(rèn)，21但由于這些條約關(guān)于“代際公平”的規(guī)定都比較籠統(tǒng)，“后代人”的權(quán)利還難以實(shí)現(xiàn)，因此有必要在國內(nèi)法上就此進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。首先的問題是“后代人”如何行使權(quán)利？一些人想到了民法上的“監(jiān)護(hù)”制度。于是有學(xué)者宣稱：“我們，人類，與人類所有成員，上一代，這一代和下一代，共同掌管被認(rèn)為是地球的我們行星的自然環(huán)境。作為這一代的成員，我們受托為下一代掌管地球，與此同時，我們又是受益人有權(quán)使用并受益于地球�！�22
雖然后代人監(jiān)護(hù)制度至今未能成真，但已經(jīng)有司法判決支持當(dāng)代人以后代人的名義提出權(quán)利主張。菲律賓最高法院審理的“未成年人訴環(huán)境資源部部長”案(Minors Oposa v.Secretary of the Department of Environment and Natural Resources)就是典型的一例。在該案中，安東尼奧·歐博薩代表他的孩子們以及那些還未出生的子子孫孫提起訴訟，要求拯救菲律賓正在迅速消失的森林。作為“菲律賓生態(tài)網(wǎng)絡(luò)”組織主席的歐博薩致函環(huán)境資源部部長，要求在15日內(nèi)終止所有的伐木許可證。部長對歐博薩的訴求表示同情，但表示由于缺少立法機(jī)關(guān)和行政部門的支持，他無能為力。部長愿意為歐博薩提供一些必要的信息，但歐博薩必須走上訴訟之路。于是，剛從法學(xué)院畢業(yè)沒幾年的歐博薩決定起訴。他所面對的第一個問題是將誰列為被告？考慮到那些實(shí)施森林砍伐的公司都獲得了政府的許可，而且這些企業(yè)背后還有各種政治人物的支持，歐博薩決定以環(huán)境與自然資源部作為被告。他的訴訟策略就是證明如此規(guī)模的砍伐是不合法的，如果任其發(fā)展下去，孩子們以及現(xiàn)在還未出生的子孫后代將來得到的可能僅僅是一片廢墟。他還想出了一個吸引法院和媒體關(guān)注的方法，即讓孩子們提起訴訟。歐博薩請一些親朋好友帶上孩子參加訴訟，但親朋好友們堅(jiān)持讓歐博薩的孩子先行起訴。于是，這場訴訟的原告是安東尼·歐博薩和他的孩子們、其他的兒童及其父母、未具名的未來的兒童，被告是環(huán)境與自然資源部部長，訴訟請求就是要求取消所有的伐木許可證，并停止受理新的許可申請。然而，歐博薩敗訴了。就在歐博薩上訴到菲律賓最高法院時，司法部提出了一個新的抗辯理由，質(zhì)疑歐博薩是否有權(quán)代表全體菲律賓人，更別說那些還未出生的孩子們。這些人甚至不知道這場訴訟的存在，更別說那些還不存在的“人”。但歐博薩還是不想放棄，他在相關(guān)論文中看到了“代際公平”一詞。他堅(jiān)信菲律賓憲法規(guī)定的健康環(huán)境權(quán)含有此意，但卻沒有任何先例可循。然而令人驚訝的是，歐博薩的每一個觀點(diǎn)都被菲律賓最高法院采納。最高法院的判決由希拉里奧·G．達(dá)維德(Hilario G.Davide)法官撰寫，其他10名法官都同意達(dá)維德法官的意見。達(dá)維德法官認(rèn)為歐博薩有權(quán)代表他的同代人對于環(huán)境質(zhì)量的利益，同樣也有權(quán)代表后代人的環(huán)境利益，只有這樣才能保障當(dāng)代人和后代人公平地獲取這些資源。達(dá)維德法官稱，憲法不僅賦予了訴訟的權(quán)利，同樣也賦予了保護(hù)環(huán)境的權(quán)利。這種保護(hù)是非常根本的，即使憲法沒有規(guī)定，也可以從自然法推知憲法包含該項(xiàng)要求。他寫道：該項(xiàng)原則“在人類誕生之初就被認(rèn)為是存在的”，它是一種尋求自我保護(hù)的生態(tài)性權(quán)利，如果否認(rèn)這種權(quán)利的默認(rèn)存在，那么“我們失去所有的那一天將不會遙遠(yuǎn)，這不僅是針對我們這一代人，而且也是針對后代人，后代人將得不到任何東西，留給他們的只有炙熱的無法支撐生命的地球表面”。最高法院作出判決之后，菲律賓的森林砍伐得到遏制。而且就在該案審理過程中，環(huán)境與資源部部長就發(fā)布了一項(xiàng)行政命令，禁止對尚存的原始森林進(jìn)行新的采伐。該判決在菲律賓產(chǎn)生著持續(xù)的影響。一系列的法院判決援引了該案，通常用于支持原告的起訴主體資格,并將后代人作為利益攸關(guān)方加以承認(rèn)。23
“代際公平”理論的價值不在于創(chuàng)設(shè)出“后代人”這樣一個權(quán)利主體，而在于從另外一個角度為經(jīng)濟(jì)自由主義加上了一層約束：公司的行為不僅要考慮當(dāng)代人之間利益的公平分配，還要考慮當(dāng)代人與“后代人”之間利益的公平分配。
（四）反全球化思潮對經(jīng)濟(jì)自由主義的沖擊
在全球化快速發(fā)展的同時，反全球化的思潮也一直是暗流涌動。自20世紀(jì)末以來，隨著全球化所帶來的問題的凸顯，反全球化的思潮逐漸生成大規(guī)模的行動。由于戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展得益于以GATT/WTO為代表的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易體制，因此，反對WTO的浪潮引人注目。1999年在西雅圖舉行的WTO部長級會議，自開幕式起就遭到勞工、環(huán)境與動物保護(hù)組織和其他團(tuán)體譴責(zé)，示威者們抗議WTO倡導(dǎo)的全球自由貿(mào)易給勞工、環(huán)境和動物帶來的危害。據(jù)報(bào)道，有來自世界各國的4萬余人參加抗議行動，10多人在沖突中受傷，525人被逮捕，西雅圖市連續(xù)5天在市區(qū)實(shí)行宵禁，華盛頓州動用國民警衛(wèi)隊(duì)維持秩序，警方使用辣椒水噴霧和催淚瓦斯驅(qū)散抗議者�！拔餮艌D風(fēng)暴”被認(rèn)為是拉開了大規(guī)模反全球化運(yùn)動的序幕。
反全球化思潮的出現(xiàn)和持續(xù)，主要有兩方面的原因。一方面的原因是全球化在為人類帶來福祉的同時，也帶來了環(huán)境的破壞和自然資源的浪費(fèi)�？諝夂退奈廴�、危險廢物的大量產(chǎn)生、不安全的殺蟲劑、汽車廢氣、臭氧層消耗、全球氣溫上升、生物物種的瀕臨滅絕等等都與全球化存在因果關(guān)系，于是，人們試圖通過阻止全球化來解決上述問題。另一方面的原因是全球化為人類所帶來的利益沒有得到公平的分配，貧富差距持續(xù)擴(kuò)大。生活在社會底層的人民長期在貧困中掙扎且前途無望，因此將反全球化作為擺脫自身困境的出路。
反全球化運(yùn)動既無權(quán)力中心，又無理論體系。反全球化的群體包括不同階層、不同身份的人，他們的具體訴求也不盡相同。一些人主要是反對資本的快速擴(kuò)張；一些人主要是反抗跨國公司對勞工利益的盤剝；有人在抵抗外來文化的攻擊和價值觀念的入侵；有人在傾力捍衛(wèi)人權(quán)、保護(hù)環(huán)境等等。由于全球化所引發(fā)的許多問題都與跨國公司的行為有關(guān)，因此，許多反全球化行動都將矛頭指向跨國公司。
近年來，反全球化的思潮給各國政府帶來了深刻影響。一些國家的領(lǐng)導(dǎo)人接受或是利用了反全球化的某些理念，減緩全球化的步伐，甚至在全球化的路上“急剎車”。美國退出CPTTP談判以及英國“脫歐”即屬于此類情況。另外一種情形是領(lǐng)導(dǎo)人們雖然不贊成反全球化的理念，但迫于民眾的壓力，不得不向反全球化的勢力做出讓步。WTO自成立以來難有所作為，重要原因之一是反全球化運(yùn)動給各成員方政府所施加的壓力。WTO的三大功能——規(guī)則談判、爭端解決和政策審議中，規(guī)則談判機(jī)能已被嚴(yán)重削弱，爭端解決機(jī)制處于半癱瘓狀態(tài)，具體原因有多種多樣，但隱藏在“國家安全”“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”和“環(huán)境保護(hù)”等具體理由后面的通常包括反全球化的理念。因此，有學(xué)者指出：在今后幾十年，以世界貿(mào)易組織為核心的世界貿(mào)易體制所面臨的“一項(xiàng)重要的挑戰(zhàn)將是遏制在環(huán)境和勞工標(biāo)準(zhǔn)問題上保護(hù)主義的操控”。24
然而，無論反全球化思潮和行動的主觀動機(jī)如何，它們都在客觀上遏制了跨國公司的擴(kuò)張，并在某些方面沖擊了經(jīng)濟(jì)自由主義的理念。
四、以“有限制的自由主義”為理論基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟(jì)法
前面所提到的各種理論或思潮有一個共同點(diǎn)，即反對公司以利潤作為唯一的追求目標(biāo)，同時反對政府對公司或資本的放縱。如果這些理論或理念最終能夠被接受，哪怕是部分地被接受，那么以資本放縱為特征的經(jīng)濟(jì)自由主義就可能演變?yōu)橐再Y本節(jié)制為特征的有限制的自由主義，并以此作為未來的國際經(jīng)濟(jì)法的理論基礎(chǔ)。
資本的運(yùn)行是資本主義生產(chǎn)方式賴以生存的基礎(chǔ)。資本主義的生產(chǎn)方式在創(chuàng)造財(cái)富的同時，也在制造貧困。因此，馬克思主義經(jīng)典作家一方面肯定了資本存在的必然性與合理性，一方面對資本進(jìn)行了無情的批判。馬克思強(qiáng)調(diào)，“資本的運(yùn)動是沒有限度的……作為這一運(yùn)動的有意識的承擔(dān)者，貨幣占有者變成了資本家。……他的目的也不是取得一次利潤，而是謀取利潤的無休止運(yùn)動”。25他還指出，“資本是死勞動，它像吸血鬼一樣，只有吮吸活勞動才有生命，吮吸的活勞動越多它的生命力就越旺盛”。26在此基礎(chǔ)上，馬克思運(yùn)用歷史唯物主義的觀點(diǎn)和方法分析了資本主義產(chǎn)生、發(fā)展到滅亡的必然性。
孫中山也曾明確、系統(tǒng)地表達(dá)過他的“節(jié)制資本”的思想。孫中山的民生主義包括兩項(xiàng)內(nèi)容：一是平均地權(quán)，二是節(jié)制資本。所謂節(jié)制資本，一方面是要節(jié)制私人資本，不讓其泛濫；另一方面則是要發(fā)展國家資本。孫中山雖然看到了資本主義不好的一面，但沒有對資本主義采取極端的手段，而是試圖走出一條適合中國國情的發(fā)展民生的道路。27
毛澤東在1940年1月所作的《新民主主義的政治與新民主主義的文化》的演講中強(qiáng)調(diào)，“走節(jié)制資本之路，決不能讓少數(shù)資本家少數(shù)地主‘操縱國民生計(jì)’，但不沒收資本主義的私有財(cái)產(chǎn)，不禁止不能操縱國民生計(jì)的資本主義的發(fā)展，這是因?yàn)橹袊?jīng)濟(jì)還十分落后”。28中華人民共和國政府成立之后很快就基本上消滅了個體經(jīng)濟(jì)和資本主義經(jīng)濟(jì)。雖然商品生產(chǎn)仍然存在，但被限定在與公有制為基礎(chǔ)的社會主義經(jīng)濟(jì)制度相符的范圍之內(nèi)。毛澤東曾明確指出：“商品生產(chǎn)，要看它是同什么經(jīng)濟(jì)制度相聯(lián)系……，同社會主義制度相聯(lián)系就是社會主義的商品生產(chǎn)�！�29
自實(shí)行改革開放政策以來，我國注重調(diào)動各類資本要素的積極性，推動公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，以繁榮社會主義市場經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)共同富裕。在充分肯定資本作為生產(chǎn)要素對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的積極作用的同時，政府也一直注重控制資本的消極作用，加強(qiáng)有效監(jiān)管，防止資本的野蠻生長。中國的實(shí)踐表明，雖然社會主義的最終目標(biāo)是消滅資本主義，實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義，但在相當(dāng)長的一段歷史時期，還是要允許資本合法存在，利用資本的積極因素，控制資本的消極作用，以推動經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展。
可以看出，當(dāng)下人們對于資本已經(jīng)形成了一個共識：不能沒有資本，也不能放縱資本；既要尊重價值規(guī)律，最大限度地發(fā)揮市場的作用，又要發(fā)揮政府的調(diào)控功能。從總體上看，這還是自由主義理念的一種表現(xiàn)，只是由于強(qiáng)調(diào)政府對資本的節(jié)制，因此，可稱作“有限制的經(jīng)濟(jì)自由主義”。“自由”和“限制”并存，或?qū)⒊蔀槲磥硐喈?dāng)長時期內(nèi)各種經(jīng)濟(jì)理論的“底色”，而各派之間的區(qū)別僅在于“限制”的界限劃在何處。有學(xué)者提出，“若私人資本存在控制國民經(jīng)濟(jì)命脈的風(fēng)險，或者資本作為財(cái)富、過度集中而危害共同富裕的消極作用超過資本作為生產(chǎn)要素創(chuàng)造財(cái)富的積極作用，則應(yīng)當(dāng)對該資本予以節(jié)制”。30但這種標(biāo)準(zhǔn)還是失之寬泛。
如果“有限制的經(jīng)濟(jì)自由主義”能被接受，它應(yīng)該反映在未來的國際經(jīng)濟(jì)法律制度當(dāng)中。節(jié)制資本的理念將主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
1.對資本形成的節(jié)制
資本是財(cái)產(chǎn)，但財(cái)產(chǎn)不一定是資本。財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本必須經(jīng)過一個法律程序，即財(cái)產(chǎn)的資本化，也即“出資”。換言之，政府是可以依據(jù)法律限制財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為資本的。這應(yīng)該是政府從源頭上節(jié)制資本的方法。從現(xiàn)有法律規(guī)定看，政府對“出資”的控制主要表現(xiàn)在三個方面：誰可以出資？什么可以作為出資？以及如何出資？如果實(shí)行更為嚴(yán)格的資本節(jié)制政策，上述三方面的條件就可以收緊；反之就可以放松。例如，關(guān)于以知識產(chǎn)權(quán)出資，如果嚴(yán)格加以控制，則可以規(guī)定不能僅僅以知識產(chǎn)權(quán)出資，限定知識產(chǎn)權(quán)出資的最高比例，要求知識產(chǎn)權(quán)出資必須經(jīng)過價值評估等。雖然在“投資自由化”的口號下，各國政府近年來普遍放松了投資限制，但金融等領(lǐng)域中的限制還是明顯存在的。例如2015年6月17日簽訂的《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》附件三A“不符措施清單”明確列出了中方實(shí)體進(jìn)入澳大利亞金融市場所要接受的限制，包括：要在澳大利亞開展銀行業(yè)務(wù)的實(shí)體必須是法人實(shí)體，并獲得澳大利亞金融監(jiān)督管理局授權(quán)，成為經(jīng)授權(quán)的存款吸收機(jī)構(gòu)等。2019年9月30日修訂的《中華人民共和國外資銀行管理?xiàng)l例》也明確規(guī)定了在我國設(shè)立外資銀行的必備條件。上述規(guī)定直接限制了資本的生成，是實(shí)現(xiàn)資本節(jié)制的起始環(huán)節(jié)。
2.對資本擴(kuò)張的節(jié)制
擴(kuò)張是資本的天性。一方面為了獲取更多的利潤，資本需要把自己做大；另一方面，為了在競爭激烈的市場中不被淘汰，資本也有擴(kuò)張的沖動。然而，資本的擴(kuò)張會引發(fā)新的矛盾，尤其是擴(kuò)張到一定規(guī)模的資本會形成壟斷、限制競爭，直至窒息市場。因此，節(jié)制資本必須節(jié)制資本的擴(kuò)張，尤其要警惕通過并購進(jìn)行的資本擴(kuò)張。
美國1914年制定的《克萊頓法》規(guī)定：任何人不得直接或間接并購其他人的全部或部分資產(chǎn)，如果該并購會造成實(shí)質(zhì)性減少競爭的效果。歐共體理事會制定的第139/2004號條例《歐共體并購條例》規(guī)定：一項(xiàng)并購，尤其是由于其產(chǎn)生或增強(qiáng)企業(yè)的支配性地位而嚴(yán)重妨礙共同市場或其相當(dāng)部分地域的有效競爭的，應(yīng)當(dāng)宣布為與共同市場不相容。我國的《外商投資法》第33條規(guī)定：“外國投資者并購中國境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定接受經(jīng)營者集中審查�！蔽覈斗磯艛喾ā返�26條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中�！�
限制資本擴(kuò)張可以避免出現(xiàn)少數(shù)企業(yè)壟斷市場的后果，降低資本監(jiān)管難度，減少公司“大到不能倒”（too big to fall）的情形出現(xiàn)。
3.對資本運(yùn)行的限制
資本的生命在于運(yùn)動。資本運(yùn)動的方式就是公司的各種交易。因此，限制資本運(yùn)行的方式就是限制公司交易。商人們從事跨國交易原則上是自由的，但仍需接受政府的限制。即使是進(jìn)口一宗免關(guān)稅、無配額、不必申領(lǐng)許可證的貨物，也須履行海關(guān)申報(bào)和衛(wèi)生檢疫等程序。
由于“有限制的經(jīng)濟(jì)自由主義”是“自由”與“限制”的并存，因此，政府對資本的節(jié)制，或者說政府對資本的監(jiān)管必須是“適度”的。從字面看，“適度”似乎是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上卻是由各種客觀因素所限定的。
首先，政府監(jiān)管的適度性要受到一國所承擔(dān)的國際義務(wù)的限定。國際經(jīng)濟(jì)交往的監(jiān)管是否適度的一個經(jīng)常性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是其是否與該國所承擔(dān)的條約義務(wù)相沖突。例如，如果一國已經(jīng)通過條約承諾向其他締約國開放其零售業(yè)市場，則不能援引其國內(nèi)有關(guān)禁止外商進(jìn)入本國零售業(yè)市場的法規(guī)而禁止外商進(jìn)入。
其次，政府監(jiān)管的適度性要受制于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的約束。政府對國際經(jīng)濟(jì)交往的監(jiān)管從本質(zhì)上看是對市場機(jī)制的干涉。政府干預(yù)市場的正當(dāng)性在于經(jīng)濟(jì)學(xué)界關(guān)于“市場缺陷”理論的普遍認(rèn)同。所謂市場缺陷主要表現(xiàn)為市場的功能缺陷（市場失靈）、收入分配的不可接受性和市場調(diào)節(jié)的滯后性。31然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究結(jié)果告訴我們，政府對市場的規(guī)制有時也會失靈，因此，政府不可對市場進(jìn)行過度的干預(yù)或管制�！罢畬ξ⒂^經(jīng)濟(jì)的規(guī)制是克服市場失靈的一種制度安排�，F(xiàn)實(shí)中，政府規(guī)制在很大程度上發(fā)揮了校正市場配置資源缺陷的作用。但是，政府規(guī)制在校正、克服市場失靈的同時，又產(chǎn)生了新的失靈——政府規(guī)制失靈或規(guī)制失敗，并引發(fā)了政府規(guī)制放松的浪潮。”32當(dāng)然，由于各個國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展水平不同、文化傳統(tǒng)不同以及政府所信奉的經(jīng)濟(jì)理論的不同，究竟政府對市場規(guī)制到什么程度或放松到什么程度，難以確立一般的標(biāo)準(zhǔn)，各國會根據(jù)自身的條件摸索出適宜的或適度的政府干預(yù)市場的模式。
五、結(jié)語
任何一項(xiàng)法律制度及其背后的理論都同時具有客觀性和主觀性。
當(dāng)我們將種種有關(guān)社會現(xiàn)象的知識稱為社會科學(xué)的時候，意味著：第一，社會與自然界一樣是可以認(rèn)識的；第二，社會現(xiàn)象與自然現(xiàn)象一樣是有其自身的規(guī)律的；第三，社會規(guī)律同自然規(guī)律一樣是可以驗(yàn)證的。也就是說，社會科學(xué)與自然科學(xué)一樣具有客觀性。
但社會科學(xué)理論同時也有其主觀性，或者說社會科學(xué)的客觀性容易受到干擾。影響社會科學(xué)客觀性的主要有兩個因素，其一是社會科學(xué)的復(fù)雜性。因?yàn)槭鼙姸嘧匀缓蜕鐣兞康闹萍s，而這些變量之間往往又是彼此相關(guān)的、非線性的關(guān)系，人們很難從這些隨機(jī)因素背后找出必然性因素，這就給社會科學(xué)進(jìn)行精確、客觀的分析帶來了巨大的困難。其二是社會科學(xué)的難驗(yàn)證性。自然科學(xué)的論斷都是可驗(yàn)證的，社會科學(xué)的論斷也應(yīng)該是可驗(yàn)證的，但往往需要很長的周期。
意識到社會科學(xué)的主觀性，就應(yīng)該注意社會科學(xué)理論的局限性——時間上的局限以及空間上的局限，等等。自由貿(mào)易的確使一些國家迅速富有（即使不考慮強(qiáng)占、掠奪），但多數(shù)國家并非如此。一些國家的自由貿(mào)易是以其他國家的貿(mào)易無法自主為前提的。經(jīng)濟(jì)自由主義并非像聽起來那樣美好。
從自由主義轉(zhuǎn)向“有限制的自由主義”，只是一個大概的趨勢。提出這樣一個概念并不表明傳統(tǒng)的自由主義之下不存在任何限制，也并不意味著在如何“限制”自由主義方面會產(chǎn)生統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在經(jīng)濟(jì)自由主義的道路上，人們的步伐也并不一致，“有限制的自由主義”當(dāng)然也不會為所有的制度和所有的理論提供一份標(biāo)準(zhǔn)的解說詞。