【學(xué)科類別】土地法
【出處】《清華法學(xué)》2018年第6期
【寫作時(shí)間】2018年
【中文摘要】現(xiàn)行《土地管理法》對(duì)集體土地入市設(shè)定了嚴(yán)格限制，長(zhǎng)期以來被批評(píng)為違反了1988年憲法修正案所規(guī)定的“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”。但征諸該條款產(chǎn)生的背景和歷程，不難發(fā)現(xiàn)無論是在事實(shí)還是規(guī)范層面，其歷史原旨并不指向使集體土地自由入市成為原則，不自由成為例外。作為立法形成條款，該條款的精神原理在于通過憲法延遲減低決策成本和錯(cuò)誤成本，為集體土地管理制度的進(jìn)一步演化提供框架、劃定邊界。在此視角下，《土地管理法》確立的農(nóng)地入市限制并不存在合憲性危機(jī)。然而，這不會(huì)取消當(dāng)下改革的必要性。只有深入理解憲法土地轉(zhuǎn)讓條款的歷史原旨和精神原理，方能避免保守或激進(jìn)的陷阱，審慎推進(jìn)改革，實(shí)現(xiàn)集體土地管理制度多元目標(biāo)之平衡。
【中文關(guān)鍵字】集體土地入市限制；原旨主義；立法形成條款
【全文】
一、問題的引出
多年來，我國(guó)土地管理制度一直面臨合憲性爭(zhēng)議，聚訟焦點(diǎn)在于現(xiàn)行《土地管理法》對(duì)集體土地入市設(shè)定了嚴(yán)格限制。根據(jù)《土地管理法》第63條，除合法取得集體建設(shè)用地的企業(yè)因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的，集體土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)。國(guó)家征收幾乎成為集體土地合法入市用于非農(nóng)建設(shè)的唯一途徑。我將此稱為“農(nóng)地非農(nóng)化以國(guó)家征地為原則”，基本內(nèi)涵是集體土地入市以限制為原則，以自由為例外。[1]
對(duì)此，既有研究提出“積極違憲”和“消極違憲”兩種批評(píng)�！胺e極違憲”說認(rèn)為農(nóng)地入市限制違反憲法平等原則和比例原則，造成城鄉(xiāng)同地不同權(quán)，對(duì)集體土地所有權(quán)帶來不成比例的限制[2]，導(dǎo)致本質(zhì)上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)遺產(chǎn)和改革制度性障礙的“非法帽子漫天飛”。[3] “消極違憲”說則主張1998年《土地管理法》設(shè)立的農(nóng)地入市限制違反了1988年憲法修正案第二條“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，因?yàn)槿珖?guó)人大及其常委會(huì)至今沒有出臺(tái)允許集體土地使用權(quán)自由入市的法律、法規(guī)。盡管1988年底修改的《土地管理法》第2條規(guī)定“國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”，但國(guó)務(wù)院在1990年頒布《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》后就再無動(dòng)作，集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓入市的具體辦法迄今仍付之闕如。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為1988年修憲確立的土地轉(zhuǎn)讓條款淪為“半拉子工程”，無論是立法者還是國(guó)務(wù)院都出現(xiàn)消極不作為，未能完成憲法委托，背離了中國(guó)土地制度的憲法秩序。[4]1998年《土地管理法》甚至干脆把1988年《土地管理法》第2條的上述規(guī)定壓縮為“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”，這被視為“歷史的倒退”。[5]
以《土地管理法》修訂為契機(jī)，中國(guó)農(nóng)村集體土地管理制度正在經(jīng)歷新一輪變革，重點(diǎn)在于突破原有的入市限制。十八屆三中全會(huì)決定提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。”在此背景下，全國(guó)人大常委會(huì)于2015年初決定授權(quán)部分地區(qū)暫停實(shí)施《土地管理法》有關(guān)條文，為試點(diǎn)改革清除法律障礙，明確“對(duì)實(shí)踐證明可行的，修改完善有關(guān)法律”。[6]試點(diǎn)運(yùn)行一年多后，2017年5月，國(guó)土部發(fā)布《土地管理法》修正案征求意見稿，增加新的第63條：“國(guó)家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價(jià)出資或者入股等方式由單位或者個(gè)人使用，并簽訂書面合同。按照前款規(guī)定取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租或者抵押。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓轉(zhuǎn)讓的辦法，由國(guó)務(wù)院另行制定�！睍r(shí)至今日，盡管修法還未最終落地，試點(diǎn)截止期亦延至2018年底[7]，但此輪修法突破農(nóng)地入市限制的范圍僅限于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地已基本確定。
與此同時(shí)，實(shí)踐再一次走在法律前面。2017年8月，原國(guó)土部發(fā)布《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》，在北京、上海、南京、杭州、廈門、武漢、合肥等十三個(gè)城市開始試點(diǎn)，允許存量的集體建設(shè)用地不經(jīng)征收直接入市運(yùn)營(yíng)集體租賃住房項(xiàng)目。[8]這一改革在《土地管理法》修正案征求意見稿的基礎(chǔ)上又邁了一步，即把準(zhǔn)許不經(jīng)征收入市的集體土地從經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地?cái)U(kuò)大到了建設(shè)用地，包括經(jīng)營(yíng)性的，也包括非經(jīng)營(yíng)性的，如宅基地、集體公益用地等。然而，這種突破又是相當(dāng)有限的，因?yàn)樵撛圏c(diǎn)下的入市只能采取租賃方式，嚴(yán)禁以租代售或轉(zhuǎn)租。[9]
在此背景下，有學(xué)者對(duì)本輪集體土地制度改革提出批評(píng)，認(rèn)為步子邁得還不夠大，離十八屆三中全會(huì)決定提出的“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”仍有差距。[10]就法律修改而言，所涉土地面積其實(shí)極為有限。原國(guó)土部在《土地管理法》修正案征求意見稿的說明中指出：據(jù)2013年初步統(tǒng)計(jì)，全國(guó)存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地有4200余萬畝；至2016年底，本輪集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)地區(qū)入市地塊面積共計(jì)3650.58畝。而根據(jù)第二次全國(guó)土地調(diào)查主要成果及其他相關(guān)數(shù)據(jù)，我國(guó)集體土地的總面積為66.9億畝，其中包括55.3億畝農(nóng)用地和3.1億畝建設(shè)用地。[11]據(jù)此，本次修法放松入市限制的對(duì)象僅占集體土地總面積的約0.63%和集體建設(shè)用地總面積的約13.5%。實(shí)踐改革中集體土地租賃住房試點(diǎn)的規(guī)模則更是微乎其微。
然而，僅以所涉土地面積來批評(píng)改革幅度過小是片面的，因?yàn)閿?shù)量上占少數(shù)的改革對(duì)象完全可能是質(zhì)量上更為重要的部分——雖然目前國(guó)有企業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)總量的比重并非多數(shù)，但國(guó)企改革無疑是進(jìn)一步完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的重中之重。所以，評(píng)判改革步幅適當(dāng)與否的恰切標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是改革措施是否能真正實(shí)現(xiàn)改革目標(biāo)。在此視野下，眾多論者批評(píng)改革幅度太小，核心在于認(rèn)為改革措施對(duì)改革目標(biāo)于事無補(bǔ)，甚至背道而馳，理由是《土地管理法》所確立的集體土地入市限制本質(zhì)上是違憲的。當(dāng)下的法律和實(shí)踐改革并未扭轉(zhuǎn)這種以限制為原則、以自由為例外的格局，僅僅開了一個(gè)小口。這對(duì)于扭轉(zhuǎn)違憲狀態(tài)不單只是杯水車薪，更有矮化改革目標(biāo)之虞。
在此情形下，反思農(nóng)地入市限制的合憲性就不僅具有學(xué)術(shù)價(jià)值，更是對(duì)當(dāng)下改革具有重大實(shí)際意義。十八屆四中全會(huì)決定要求“使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神”，十九大報(bào)告提出“推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”。因此，合憲性應(yīng)當(dāng)成為此輪修法的首要考慮和根本指引。如果《土地管理法》嚴(yán)格限制農(nóng)地入市違憲，那么就必須徹底改變，以實(shí)現(xiàn)合憲為依歸。如果不違憲，問題就轉(zhuǎn)變?yōu)槿绾卫斫夂涂剂楷F(xiàn)下改革的方向與限度。茲事體大，學(xué)界此前對(duì)農(nóng)地入市限制是否“積極違憲”展開了激烈討論。[12]但對(duì)該項(xiàng)制度是否“消極違憲”，既有研究卻未形成真正交鋒。有學(xué)者曾指出1988年憲法修正案關(guān)于土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓的立法委托事實(shí)上早已完成。[13]一方面，集體農(nóng)用地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)早有立法，如1995年《國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》、1998年《土地管理法》第15條、2002年《農(nóng)村土地承包法》第10、16、32條和2007年《物權(quán)法》第128條。2016年，中辦、國(guó)辦聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營(yíng)權(quán)分置辦法的意見》，明確“加快放活土地經(jīng)營(yíng)權(quán)”，要求“建立健全土地流轉(zhuǎn)規(guī)范管理制度”。另一方面，集體建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓也早有立法，如1998年《土地管理法》第62條規(guī)定的“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”。由于實(shí)踐中多見“搭地賣房”現(xiàn)象，這實(shí)際上就是在允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。同時(shí)，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)因破產(chǎn)、兼并而流轉(zhuǎn)的情形也早被《土地管理法》第63條所囊括。然而，上述回應(yīng)顯然避開了“消極違憲”批評(píng)的核心鋒芒，即1988年修憲的本意在于“土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓和自由流通的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利”“而現(xiàn)行土地相關(guān)法（特別是《城市房地產(chǎn)管理法》和《土地管理法》）恰恰不是這樣的，它們將原則變成了例外，例外變成了原則。”[14]換言之，“消極違憲”論認(rèn)為1988年憲法修正案奠定了集體土地入市以自由為原則、限制為例外，但日后出臺(tái)的下位法背棄了這一承諾。
本文對(duì)“消極違憲”論給出正面回應(yīng)，余下內(nèi)容分四部分展開。第一部分回顧1988年修憲的歷史背景，特別是我國(guó)集體土地轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐變遷與差別化的制度回應(yīng)。第二部分基于權(quán)威媒體報(bào)道、官方智囊論述和修法過程記錄，挖掘1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨。第三部分剖析該條款作為立法形成條款的性質(zhì)和內(nèi)涵。最后一部分厘定該條款的邊界，進(jìn)而點(diǎn)明如何針對(duì)當(dāng)下改革提供合憲性論證，實(shí)施合憲性控制。本文的基本觀點(diǎn)是：無論在事實(shí)還是規(guī)范層面，1988年憲法修正案的土地轉(zhuǎn)讓條款并不指向讓集體土地自由入市成為原則，不自由成為例外。作為立法形成條款，該條款的本意在于通過憲法延遲減低決策成本和錯(cuò)誤成本，為將來的制度演化提供框架、劃定邊界。因此，現(xiàn)行《土地管理法》確立的農(nóng)地入市限制不存在合憲性危機(jī)。但這并不意味著當(dāng)下的改革沒有必要。恰恰相反，只有真正理解了憲法土地轉(zhuǎn)讓條款的歷史原旨和精神原理，方能避免保守或激進(jìn)的陷阱，審慎推進(jìn)改革，實(shí)現(xiàn)土地管理制度多元目標(biāo)之平衡。
二、1988年修憲前的集體土地管理制度
根據(jù)當(dāng)代中國(guó)憲法史的標(biāo)準(zhǔn)敘事，1988年修憲增加土地轉(zhuǎn)讓條款是為了給之前已經(jīng)發(fā)生的城市國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓提供合法性追認(rèn)，從而消除“良性違憲”的尷尬狀態(tài)。[15]但問題在于：若僅是為了給國(guó)有土地轉(zhuǎn)讓做事后背書，1988年憲法修正案為何會(huì)采用不區(qū)分城鄉(xiāng)土地的寬泛表述，而非更為狹窄卻精確的語言——譬如“國(guó)有土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”？“消極違憲”論者敏銳地抓住這一點(diǎn)，從文義邏輯上推理出：“‘土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓’，而不是‘惟有城鎮(zhèn)國(guó)有土地的使用權(quán)才可合法轉(zhuǎn)讓’”；“既然中華人民共和國(guó)只有國(guó)有土地和集體土地這兩種土地所有權(quán)，那么國(guó)有土地的使用權(quán)可轉(zhuǎn)讓，集體土地的使用權(quán)當(dāng)然也可轉(zhuǎn)讓。”[16]但這種推理是不成立的，因?yàn)樾薷那暗陌硕稇椃ā返?0條第3款規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”，此處的“土地”就僅指集體土地[17]，故不能說一見到“土地”二字就能從邏輯上推出其包括城鄉(xiāng)兩種類型。然而，1988年《土地管理法》第2條確實(shí)規(guī)定了國(guó)有土地和集體土地的使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。由于1988年修憲發(fā)生于當(dāng)年四月，而《土地管理法》修改發(fā)生十二月，兩者相隔僅僅半年，后者應(yīng)視為對(duì)前者的法律因應(yīng)，而非扭曲。由此，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款理應(yīng)被理解為涵蓋了國(guó)有和集體兩種土地。問題隨即轉(zhuǎn)化為：修憲所指的集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓究竟有何意涵？是否真如“消極違憲”論者所稱是確立了農(nóng)地入市以自由為原則、限制為例外？答案要從修憲前的集體土地管理制度史中去尋找。
（一）修憲前集體土地轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐變遷
如所周知，改革開放前，我國(guó)禁止任何形式的集體土地轉(zhuǎn)讓。1962年《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條規(guī)定：“生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。”之所以要消滅土地市場(chǎng)，目的是為了在城鄉(xiāng)二元的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)下，確保集體土地限于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，從而高效地為城市工業(yè)快速積累提供剩余產(chǎn)品。[18]一方面，集體組織以所有者身份行使農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)決定權(quán)，政府則通過計(jì)劃指令實(shí)際掌控最終決定權(quán)，直接從事生產(chǎn)的農(nóng)民不享有土地上的剩余索取權(quán)。[19]另一方面，集體土地基本只能用于農(nóng)業(yè)用途，國(guó)家壟斷一切非農(nóng)建設(shè)，并通過征收取得土地、依照計(jì)劃利用土地。[20]事實(shí)證明，這樣的土地制度既導(dǎo)致勞動(dòng)積極性低下，也桎梏了土地資源優(yōu)化配置。改革開放后，家庭聯(lián)產(chǎn)承包制實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，極大提升了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。與此同時(shí)，集體土地轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域也出現(xiàn)兩大變化，包括涉及用途轉(zhuǎn)變（“農(nóng)轉(zhuǎn)非”）的轉(zhuǎn)讓和不涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)讓。
首先，集體土地從農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建房和企業(yè)用地出現(xiàn)井噴式增長(zhǎng)。改革開放前，從1957年到1977年，建設(shè)占用耕地共5億畝，其中國(guó)家建設(shè)用地占2億畝，農(nóng)村建設(shè)用地1.5億畝。[21]改革開放之初，這一比例關(guān)系掉轉(zhuǎn)過來，農(nóng)村建設(shè)用地成為占用耕地的主力軍。這是由于一方面，農(nóng)村建房用地急劇增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1979年到1983年的五年間，全國(guó)農(nóng)村新建住宅達(dá)28億多平方米，比1978年以前三十年農(nóng)村建房總量還多三分之一以上。[22]另一方面，集體企業(yè)用地也迅猛擴(kuò)張。1978年全國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地估約235.5萬畝，到1985年上漲到約844.5萬畝，七年內(nèi)規(guī)模擴(kuò)大2.6倍。[23]據(jù)國(guó)家土地管理局統(tǒng)計(jì)，1981-1985年間，農(nóng)村建房用地和集體企業(yè)建設(shè)用地增長(zhǎng)量連續(xù)五年超過國(guó)家建設(shè)用地。[24]
在此背景下，農(nóng)村建房用地和企業(yè)用地不再限于集體自用，而是突破集體范圍發(fā)生轉(zhuǎn)讓。這首先表現(xiàn)為集體建房用地交易在城市郊區(qū)、城鄉(xiāng)結(jié)合部大量出現(xiàn)。事實(shí)上，1962年明令禁止土地買賣租賃之后，此類交易并未絕跡，而是轉(zhuǎn)入地下，形成所謂“隱形的土地市場(chǎng)”。“文化大革命”后期，國(guó)家控制減弱時(shí)，集體或農(nóng)民個(gè)人向非集體組織或私人出賣宅基地的“黑市”逐漸發(fā)展起來，至改革開放后規(guī)模已十分可觀。據(jù)建設(shè)部房地產(chǎn)業(yè)管理局調(diào)查，八十年代末，北京近郊區(qū)一些鄉(xiāng)村以聯(lián)營(yíng)、出租、出賣房屋等形式變相大量出賣集體土地。1987年，北京市審計(jì)局對(duì)180個(gè)自籌資金基建項(xiàng)目審計(jì)中，發(fā)現(xiàn)多起利用集體土地倒賣、倒租房屋事件，涉及幾十個(gè)單位。[25]之所以出現(xiàn)這種轉(zhuǎn)讓，根本原因在于改革開放帶來經(jīng)濟(jì)繁榮、居民增收，不光農(nóng)民建房熱情高漲[26]，非農(nóng)業(yè)人口和單位出于改善待遇、提高福利之目的，也開始大量使用集體土地建房。[27]
同時(shí)，集體企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓也開始涌現(xiàn)。改革開放之初，集體企業(yè)還可以使用本集體原有的存量用房。但由于其規(guī)模擴(kuò)張，原有存量用房不敷所需，集體企業(yè)便開始占用本集體以外的土地，導(dǎo)致企業(yè)用地在不同集體之間轉(zhuǎn)讓。[28]隨著市場(chǎng)進(jìn)一步搞活放開，企業(yè)用地轉(zhuǎn)讓逐漸突破集體的范圍，延伸到非集體組織。私營(yíng)企業(yè)開始以與集體聯(lián)營(yíng)的名義，租賃集體的土地、廠房，并付給一定租金和管理費(fèi)。[29]如廣州在1979年最早探索出“廣州出地、港商出資、合作開發(fā)、共享收益”的模式，以集體土地為條件同開發(fā)企業(yè)合作，以場(chǎng)地使用權(quán)作為出資。[30]深圳附近的一些村委會(huì)則只蓋廠房，出租給港臺(tái)廠商，坐收房租。[31]
除了涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)讓，用于農(nóng)業(yè)用途的集體土地轉(zhuǎn)讓，即承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，在改革開放后也日漸普遍。這是由于家庭聯(lián)產(chǎn)承包制極大解放農(nóng)村生產(chǎn)力，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力增加。越來越多的農(nóng)民認(rèn)識(shí)到單純靠一家一戶的小農(nóng)生產(chǎn)無法實(shí)現(xiàn)持續(xù)增收，轉(zhuǎn)而投身工商業(yè)，將自己的承包地轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包，把土地集中給科技戶、種糧大戶。[32]周其仁等人1984年調(diào)研發(fā)現(xiàn)：在浙江、云南、福建、廣東、貴州等地，民間自發(fā)的農(nóng)地轉(zhuǎn)包大量涌現(xiàn)——“土地轉(zhuǎn)包已是目前我國(guó)農(nóng)村普遍的現(xiàn)象了”。[33]
以上兩點(diǎn)實(shí)踐變遷，使得原本遭禁止的集體土地市場(chǎng)破繭而出，國(guó)家對(duì)農(nóng)村土地資源的壟斷被打破，土地開始在不同生產(chǎn)部門和主體之間流動(dòng)，資源配置得以優(yōu)化。如果單純從提高土地利用經(jīng)濟(jì)效率的角度考慮，這些實(shí)踐變遷無疑都值得承認(rèn)和歡迎，也要求國(guó)家給予正面、積極的制度回應(yīng)。然而，征諸1988年修憲前的農(nóng)村土地管理制度史，答案并非如此。
�。ǘ┬迲椙凹w土地轉(zhuǎn)讓的差別化制度回應(yīng)
針對(duì)涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓，1988年修憲之前，國(guó)家的制度回應(yīng)是限制性。對(duì)于農(nóng)地轉(zhuǎn)用建房，國(guó)家采取了兩種措施。一種是運(yùn)動(dòng)式的“剎風(fēng)”。如1981年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》，責(zé)令“各級(jí)政府對(duì)農(nóng)民建房和社隊(duì)企業(yè)占地情況，要進(jìn)行一次檢查。對(duì)于任意侵占耕地建房、不經(jīng)批準(zhǔn)強(qiáng)行占地以及建房占地過多的，要嚴(yán)肅處理�！绷硪环N措施則是更為常規(guī)化的制度建設(shè)，從規(guī)劃、限額、審批三個(gè)角度控制農(nóng)村建房。1982年，國(guó)務(wù)院頒布《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，規(guī)定村鎮(zhèn)規(guī)劃須報(bào)縣級(jí)政府批準(zhǔn)、農(nóng)民建住宅的用地限額由省級(jí)政府確定以及農(nóng)村建房占用耕地須報(bào)縣級(jí)以上政府審批。
集體自用土地建房尚且受到如此嚴(yán)格限制，集體建房用地向非集體組織和個(gè)人轉(zhuǎn)讓遭到禁止也就不難理解。1982年，中共中央書記處和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于切實(shí)解決濫占耕地建房問題的報(bào)告》指出：“堅(jiān)決剎住干部帶頭占地建房風(fēng)。各地都要象北京、山西那樣，立即對(duì)濫占耕地建房問題進(jìn)行一次檢查，抓幾件典型案件，嚴(yán)加處理”。同年，《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第4條明文規(guī)定：“嚴(yán)禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓建房用地”。須指出的是，該條例第14、18條允許特定非集體成員，包括回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人、回鄉(xiāng)定居的華僑以及集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶等使用集體土地建房，但要求首先提出申請(qǐng)，經(jīng)生產(chǎn)大隊(duì)審核同意，報(bào)公社管理委員會(huì)批準(zhǔn)。需要占用耕地、園地的，還須經(jīng)縣級(jí)政府批準(zhǔn)。1986年《土地管理法》第41條繼承了非農(nóng)業(yè)人口使用農(nóng)村土地建房需縣級(jí)政府審批的規(guī)定，還增加了參照國(guó)家征地標(biāo)準(zhǔn)給予集體補(bǔ)償?shù)囊�。[34]但無論如何，當(dāng)時(shí)的土地管理制度嚴(yán)禁農(nóng)村建房用地以租賃、買賣等方式超出集體范圍流轉(zhuǎn)。
與此同時(shí)，集體土地流轉(zhuǎn)給非集體組織或個(gè)人用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)面臨嚴(yán)格限制。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第5條第1款規(guī)定：任何機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)人不準(zhǔn)擅自占地進(jìn)行建設(shè)。第2款指出：“全民所有制單位，包括同社隊(duì)聯(lián)營(yíng)的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理�！边@表明集體不得以土地入股方式與非集體聯(lián)營(yíng)，后者使用集體土地從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)必須經(jīng)過國(guó)家征地。1984年，中共中央、國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)《關(guān)于開創(chuàng)社隊(duì)企業(yè)新局面的報(bào)告》，指出社隊(duì)企業(yè)企業(yè)與國(guó)企聯(lián)營(yíng)“既節(jié)省國(guó)家投資，又易于將社隊(duì)工業(yè)納入計(jì)劃軌道，應(yīng)大力提倡�！�1986年《土地管理法》起草過程中，一些地方和部門也提出原有“規(guī)定管得過死，為了適應(yīng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的需要，應(yīng)當(dāng)規(guī)定得靈活一些。”[35]因此，1986年《土地管理法》第36條轉(zhuǎn)而允許集體組織以土地使用權(quán)為條件同非集體聯(lián)營(yíng)，但仍規(guī)定聯(lián)營(yíng)須經(jīng)縣級(jí)以上政府按國(guó)家建設(shè)征地的批準(zhǔn)權(quán)限審批。
與禁止或限制涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓相反，1988年修憲以前，國(guó)家對(duì)不涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的集體土地轉(zhuǎn)讓，即農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，所采取的制度回應(yīng)是允許和鼓勵(lì)。當(dāng)1982年中央一號(hào)文件還規(guī)定“社員承包的土地，不準(zhǔn)買賣，不準(zhǔn)出租，不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓”[36]，僅僅兩年后，1984年中央一號(hào)文件就明確“鼓勵(lì)土地逐步向種田能手集中”，允許“社員在承包期內(nèi)，因無力耕種或轉(zhuǎn)營(yíng)他業(yè)而要求不包或少包土地的”“經(jīng)集體同意，由社員自找對(duì)象協(xié)商轉(zhuǎn)包”。[37]不過，當(dāng)時(shí)的官方調(diào)查發(fā)現(xiàn)土地轉(zhuǎn)包發(fā)展遲緩。被調(diào)查戶中轉(zhuǎn)出土地的只占總戶數(shù)的2.7%，轉(zhuǎn)出的耕地量只占耕地總量的0.7%；而且轉(zhuǎn)出戶中相當(dāng)大部分是由于缺乏勞力、無力耕種，而非基于發(fā)展集約經(jīng)營(yíng)、提高生產(chǎn)效率的需要。[38]為打破農(nóng)民出于“守土”的傳統(tǒng)觀念和自我保障的現(xiàn)實(shí)考慮不愿轉(zhuǎn)包土地的局面[39]，1986年中央一號(hào)文件進(jìn)一步號(hào)召“隨著農(nóng)民向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，鼓勵(lì)耕地向種田能手集中，發(fā)展適度規(guī)模的種植專業(yè)戶。”[40]這種從禁止到允許和鼓勵(lì)的轉(zhuǎn)變，清晰表明1988年修憲前國(guó)家對(duì)農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的積極態(tài)度。
綜上，面對(duì)改革開放后集體土地轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐變遷，我國(guó)集體土地管理制度給出了差別化的回應(yīng)——禁止或限制集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓，卻允許和鼓勵(lì)集體農(nóng)用地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓。沒有任何跡象表明此時(shí)“土地的各種使用權(quán)原則上是可以轉(zhuǎn)讓和自由流通的，只有例外的情況下才可以限制這種權(quán)利”。恰恰相反，就集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓而言，限制是原則，流通是例外。如果真如“消極違憲”論所言，1988年修憲增加“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，意在讓集體土地自由入市成為原則、限制成為例外，這不啻徹底扭轉(zhuǎn)此前的集體土地管理制度。若非有此意圖，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款究竟意欲何為？
三、1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨
由于1988年修憲的歷史檔案并未公開，我們無從得知制定者的“原初意圖”（original intent）或通過者的“原初理解”（original understanding）。但這并不意味著挖掘該修正案的原旨就是不可能的。事實(shí)上，在美國(guó)，經(jīng)過數(shù)十年的憲法解釋方法論爭(zhēng)鳴后，“原初公共含義”（original public meaning）已經(jīng)取代原初意圖和原初理解，被視為操作性更強(qiáng)也更能體現(xiàn)憲法正當(dāng)性的一種解釋路徑。[41]所謂原初公共含義，在美國(guó)語境下，是指立憲時(shí)社會(huì)公眾對(duì)憲法文本的理解，如此方能體現(xiàn)作為真正主權(quán)者的“我們?nèi)嗣瘛敝庵肌42]需要特別強(qiáng)調(diào)的是，以原初公共含義去探求憲法原旨的做法植根于美國(guó)特殊的制憲與行憲史[43]，如何求得原初公共含義至今依舊聚訟紛紜。[44]身處中國(guó)語境，面對(duì)中國(guó)憲法，無法也不應(yīng)照搬照抄美國(guó)做法。下文選取權(quán)威媒體報(bào)道、官方智囊論述和修法過程記錄三種材料，嘗試挖掘1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的原旨。之所以作此選擇，理由有三。其一，不同于美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)1988年憲法修正案的起草和通過都沒有開展全民討論，故無從得知當(dāng)時(shí)的社會(huì)公眾如何理解土地轉(zhuǎn)讓條款。其二，由于1988年的修憲過程由有權(quán)機(jī)關(guān)主導(dǎo)推進(jìn)，以上三種材料更能充分揭示相關(guān)部門對(duì)土地轉(zhuǎn)讓的看法和考慮。其三，盡管這些材料帶有明顯的官方色彩，但并不意味是以官方意志取代民意。恰恰相反，權(quán)威媒體報(bào)道所提到的各地來信，官方智囊論述所依據(jù)的專家觀點(diǎn)，以及修法過程記錄所呈現(xiàn)的全國(guó)人大法律委員會(huì)的意見，都可以作為當(dāng)時(shí)民意的一種反映。從這個(gè)意義上講，下文即將梳理得出的原旨，并非只是乾綱獨(dú)斷者的一面之詞，而是代表了當(dāng)年的社會(huì)公共認(rèn)識(shí)。
1988年4月12日，憲法修正案通過當(dāng)天，《人民日?qǐng)?bào)》刊出這樣一篇報(bào)道[45]：“一項(xiàng)重大的憲法修正案，經(jīng)一個(gè)多月的醞釀便提到2970名全國(guó)人大代表面前，這在當(dāng)代中國(guó)立法史上是罕見的……1988年1月21日，由六屆人大常委會(huì)第24次會(huì)議通過的七屆人大一次會(huì)議日程中，沒有‘審議憲法修正草案’這一項(xiàng)。2月28日，中共中央提出修改憲法個(gè)別條例。其中之一為第十條第四款：刪去憲法中土地不得出租的內(nèi)容，增加‘土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓’一句。3月12日，六屆人大常委會(huì)第25次會(huì)議通過此修正草案。并提請(qǐng)七屆人大第一次會(huì)議審議�，F(xiàn)在，此項(xiàng)修正草案正在審議中。罕有的快節(jié)奏不是一時(shí)的心血來潮……‘這是從歷史的反思中醒悟過來’�！�
何種“歷史的反思”？文章指出：“土地生產(chǎn)率的低下”，是我國(guó)土地領(lǐng)域的一個(gè)“深層危機(jī)”�！稗r(nóng)民正在減少對(duì)土地的投入”，原因在于“缺少合理流動(dòng)的機(jī)制，土地正在一部分人手里被冷落，而另一些傾心于它的人卻無法得到它�！币虼�，“擺脫危機(jī)的辦法只有一個(gè)，那就是根本改革舊的土地使用制度”�！罢窃谶@樣的背景下，土地使用制度改革的實(shí)際進(jìn)程大大加快了�！背顺鞘型恋赜袃斒褂玫母母�，在集體土地上，“一部分農(nóng)民轉(zhuǎn)入非農(nóng)產(chǎn)業(yè)，將原有的土地給他人耕種，這是轉(zhuǎn)讓”。“但是，就在這種時(shí)刻，人們開始從法律的角度來衡量這一變革。從1988年初，各地的信紛紛寄到六屆人大常委會(huì)，對(duì)土地有償使用和有償轉(zhuǎn)讓的合法性提出質(zhì)疑�！薄笆茄泳徃母�？還是修正憲法？現(xiàn)在，七屆人大一次會(huì)議將對(duì)此作出決定�！�
從動(dòng)議到通過，不到兩個(gè)月，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓就被寫進(jìn)憲法。這在中國(guó)當(dāng)代憲法史上，可謂前無古人。然而，這絕非“一時(shí)的心血來潮”，而是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展需要、為當(dāng)時(shí)正在進(jìn)行的改革提供合法性基礎(chǔ)。《人民日?qǐng)?bào)》的這篇報(bào)道表明：當(dāng)年，允許土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的改革在城市和農(nóng)村都在發(fā)生。憲法修正案中的“土地”不僅指城市國(guó)有土地，還包括農(nóng)村集體土地。但該報(bào)道同時(shí)也表明：當(dāng)年處正進(jìn)行時(shí)的、憲法修正案試圖合法化的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓改革，就集體土地而言，是指農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)，并不是“消極違憲”論所認(rèn)為的是把自由入市作為原則，以限制為例外。
權(quán)威媒體的這一立場(chǎng)也為官方智囊所認(rèn)同。1987年，國(guó)家體改委組織有關(guān)經(jīng)濟(jì)主管部門、科研機(jī)構(gòu)、大專院校、個(gè)別直轄市上百名專家學(xué)者，組成八個(gè)課題組，就我國(guó)1988-1995年中期改革規(guī)劃發(fā)展綱要分別提出報(bào)告。該課題得到高層重視，中央領(lǐng)導(dǎo)同志出席并主持討論會(huì)，時(shí)任國(guó)家總理還專門聽取了匯報(bào)。[46]1988年，報(bào)告結(jié)集出版。其中，國(guó)務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究院中心發(fā)展研究所課題組[47]負(fù)責(zé)撰寫《中國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制中期（1988-1995）改革綱要》，對(duì)1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款闡釋如下：
“七屆人大一次會(huì)議的憲法修正案已批準(zhǔn)土地的使用權(quán)可以有償轉(zhuǎn)移，這對(duì)增強(qiáng)農(nóng)民對(duì)家庭經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定感、促進(jìn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中，將起到重要的作用。但我們認(rèn)為，至少在中期內(nèi)，對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移、耕地規(guī)模經(jīng)營(yíng)的形成，都不能抱不切實(shí)際的過高期望。這是因?yàn)�，耕地按人口平均分包局面的形成，不僅是迎合農(nóng)民對(duì)生產(chǎn)資料占有的平均主義要求，同時(shí)也是迫于農(nóng)村勞動(dòng)力就業(yè)極不充分的現(xiàn)實(shí)，而不得不實(shí)行的一種農(nóng)村社會(huì)保障形式。因此，要使耕地使用權(quán)轉(zhuǎn)移不僅成為個(gè)別特例，而且作為一種普遍現(xiàn)象出現(xiàn)，就必須或者使農(nóng)民獲得充分的非農(nóng)就業(yè)機(jī)會(huì)，或者有新的社會(huì)保障體系能夠替代土地使用權(quán)的平均分配。顯然，這樣的條件都不是在短時(shí)期內(nèi)就能造就的。土地規(guī)模經(jīng)營(yíng)，作為一個(gè)長(zhǎng)期目標(biāo)是不能放棄的，因此必須為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移留出法規(guī)上的余地。但在近中期內(nèi)，不應(yīng)急于求成�！盵48]
可見，在國(guó)務(wù)院農(nóng)研中心發(fā)展研究所課題組看來，1988年憲法修正案規(guī)定土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，目標(biāo)是促進(jìn)農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等轉(zhuǎn)移和集中、實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營(yíng)。盡管當(dāng)時(shí)還不具備馬上充分流轉(zhuǎn)集中的條件，但憲法修正案是為了給其“留出法規(guī)上的余地”，而非在一般意義上讓土地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓流通成為常態(tài)。
1988年8月，憲法修正案通過四個(gè)月后，《土地管理法》修改被提上全國(guó)人大議程。時(shí)任國(guó)家土地管理局局長(zhǎng)向全國(guó)人大常委會(huì)作了關(guān)于《〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉修正案（草案）》的說明，指出：“修正案草案第一、第三、第六部分是按照憲法修正案關(guān)于土地的規(guī)定修改的。依法實(shí)行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，是我國(guó)土地使用制度改革的重要內(nèi)容�！逼渲校拚覆莅傅�1條第2款建議在土地管理法第2條中增加第4款：“國(guó)家依法實(shí)行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。”12月，全國(guó)人大法律委員會(huì)根據(jù)第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第三次會(huì)議委員們對(duì)《土地管理法修正案（草案）》的審議意見，結(jié)合省、自治區(qū)、直轄市、中央有關(guān)部門的意見，審議了《土地管理法修正案（草案）》，提出如下修改建議：“將修正案（草案）第一條第二款修改為：‘國(guó)有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定�！畤�(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。國(guó)有土地有償使用的具體辦法，由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定�！盵49] 12月底，全國(guó)人大常委會(huì)正式修改《土地管理法》，上述建議獲得采納。
重省以上修法過程，可以發(fā)現(xiàn)1988年《土地管理法》新增的土地轉(zhuǎn)讓條款，正是“按照憲法修正案關(guān)于土地的規(guī)定修改”而來，因此也體現(xiàn)了作為法律修正案起草者的國(guó)家土地管理部門當(dāng)時(shí)對(duì)憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的理解，即“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”（憲法修正案的規(guī)定）意思是“國(guó)家依法實(shí)行土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”（《土地管理法》修正案草案的規(guī)定）。然而，在聽取常委會(huì)委員、中央和地方有關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，全國(guó)人大法律委員會(huì)將國(guó)土部門提交草案中的這一個(gè)條款改為兩個(gè)，內(nèi)容變了三處。第一，將可以依法轉(zhuǎn)讓的土地明確分列為“國(guó)有土地和集體所有的土地”，而非籠統(tǒng)的“土地”；第二，將“國(guó)家依法實(shí)行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度”的具體辦法授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定；第三，不再一般性地規(guī)定“國(guó)家依法實(shí)行土地有償使用制度”，而是把依法實(shí)行有償使用制度的對(duì)象明確限定為國(guó)有土地，并授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定具體辦法。
對(duì)此，全國(guó)人大法律委員會(huì)的解釋是：“涉及集體所有制土地實(shí)行有償使用問題，有些部門和地方提出，黨中央已經(jīng)明確，農(nóng)村深化改革主要是進(jìn)一步完善聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，實(shí)行集體所有土地有償使用可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的變動(dòng)，涉及一些具體問題需要研究解決；發(fā)展水平不同地區(qū)的規(guī)模經(jīng)營(yíng)形式很不一樣，集體所有土地有償使用的辦法目前也很難確定下來，可先進(jìn)行試點(diǎn)，法律暫不作規(guī)定。這樣，可以繼續(xù)探索，積累經(jīng)驗(yàn)，將更加有利于深化農(nóng)村的改革�！贝颂幍募w土地有償使用有兩層含義：一是初次有償使用，即農(nóng)戶從集體那里有償獲得農(nóng)村土地使用權(quán)；二是二次有償使用，即集體土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。就初次有償使用而言，我國(guó)一些地方從80年代中期開始試點(diǎn)宅基地有償使用。[50]但在家庭聯(lián)產(chǎn)承包制下，農(nóng)用地的初次使用始終是無償?shù)�。所以，全�?guó)人大法律委員會(huì)在當(dāng)年會(huì)認(rèn)為若《土地管理法》明文規(guī)定集體土地有償使用，“可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的變動(dòng)”。同時(shí)，農(nóng)用地的二次有償使用，即其使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓在當(dāng)時(shí)還是新鮮事物，各地做法不一，故全國(guó)人大法律委員會(huì)認(rèn)為若在法律上明文規(guī)定，其具體意涵“目前也很難確定下來”，倒不如“先進(jìn)行試點(diǎn)，法律暫不作規(guī)定”，這樣“將更加有利于深化農(nóng)村的改革”。由此可見，在1988年修改《土地管理法》以使之符合憲法修正案的過程中，全國(guó)人大法律委員會(huì)所理解的集體土地轉(zhuǎn)讓指的是農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)，目的在于推動(dòng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)�；⒓s化，并不涉及集體建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓入市。
綜上，無論是權(quán)威媒體，還是官方智囊，抑或法律修改機(jī)關(guān)，對(duì)1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的理解，指向的主要是農(nóng)用地承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不包含使集體土地自由轉(zhuǎn)讓入市成為原則、不自由成為例外的意思。這才是該條款的原旨。
然而，描述不等于規(guī)范。即便承認(rèn)這是該條款的原旨，我們完全可以反問：為何要遵從原旨？1988年，我國(guó)憲法上甫接受私營(yíng)經(jīng)濟(jì)。三十年后的今天，我國(guó)不但在憲法中確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度，十八屆三中全會(huì)決定和十九大報(bào)告更是明確要求“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”。在此背景下，如果仍然固守原旨，豈不是作繭自縛，給土地管理制度深化改革制造無謂障礙？更何況，上述分析僅僅告訴我們1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款不是什么，而非是什么。前文已述，集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)在當(dāng)年早已多有發(fā)生，1986年《土地管理法》也給集體組織以土地入股的方式聯(lián)營(yíng)提供了法律空間。如果憲法修正案不打算讓集體土地一般性地自由入市，為什么不寫得更直截了當(dāng)一些，比如“國(guó)有土地的使用權(quán)和集體土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，而是籠統(tǒng)寬泛地寫成“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”？要回應(yīng)這些質(zhì)疑，必須正面闡述該條款的性質(zhì)與內(nèi)涵。
四、1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的性質(zhì)與內(nèi)涵
從字面就可判斷得出，1988年憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，性質(zhì)上屬于立法形成條款，即憲法將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體規(guī)則委托授權(quán)給立法機(jī)關(guān)形成。顯然，這一委托不是無邊界的，理應(yīng)受憲法控制，否則會(huì)違背受托人不得行使未被委托的權(quán)力這一基本法理。[51]不過既然是委托，就必須給予立法機(jī)關(guān)一定的活動(dòng)空間，否則將喪失授權(quán)的意義。學(xué)術(shù)上以“立法形成空間”“立法形成自由”“立法裁量”“立法余地”等來指稱該空間。[52]據(jù)此，立法形成條款同時(shí)具備授權(quán)和控權(quán)兩個(gè)面向，二者之間的張力與調(diào)適，即立法形成空間的大小和邊界，成為既有文獻(xiàn)討論的焦點(diǎn)。[53]然而，在考慮立法形成“怎么辦”之前，還存在一個(gè)更加基礎(chǔ)的問題：“為什么”會(huì)產(chǎn)生立法形成條款？
一個(gè)簡(jiǎn)單的回答是：立法現(xiàn)實(shí)和技術(shù)所需——憲法無法也不必規(guī)定所有事項(xiàng)。但這種回答過于抽象，回避了真實(shí)問題：我國(guó)憲法共143條，林林總總規(guī)定了非常多事項(xiàng)，但“依照法律規(guī)定”只出現(xiàn)了27次，“依法”2次。可見，憲法并沒有把所有事項(xiàng)都委托給立法機(jī)關(guān)形成。[54]那么，為何土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓被授權(quán)立法形成呢？要解答這個(gè)問題，就必須理解立法形成條款的成因與功能。
如所周知，憲法本質(zhì)上是一種跨世代的先定承諾（pre-commitment）。制憲世代就公共生活的重大問題提前立下規(guī)矩，供后世謹(jǐn)遵，不容輕易修改。朝生暮死、朝令夕改的承諾是沒有意義的。[55]這種超越時(shí)空的控制力，固然是憲法和政治穩(wěn)定性的重要保障，但也催生了所謂“死人之手”（dead hand）的焦慮，即“一代人是否有權(quán)約束另一代人”？對(duì)此，中外學(xué)界展開了諸多討論。[56]然而，一個(gè)往往被忽略的問題是，憲法中的立法形成條款恰恰是反憲法之常道而行之，因?yàn)橹茟検来⑽疵鞔_某種先定承諾，而是將細(xì)化規(guī)則的權(quán)力交給后世的立法者。這是為什么？制憲者為何不干脆保持沉默，而是在憲法文本中明確地“決定不做決定”（decide not to decide）？[57]
有學(xué)者將這種現(xiàn)象稱為“憲法延遲”（constitutional deferral）。其根本成因在于憲法的起草、制定或修訂是一場(chǎng)“局限條件下的最優(yōu)化”（constrained optimization）。這里的局限條件包括兩種。一種是所謂“決策成本”（decision costs），指在制/修憲過程中就某一事項(xiàng)達(dá)成決策的成本。若不同意見或派別沖突太激烈、信息不對(duì)稱太嚴(yán)重、相互信任度太低、時(shí)間安排太緊，實(shí)現(xiàn)合意就會(huì)較難，決策成本也就更高。另一種是所謂“錯(cuò)誤成本”（error costs），指的是制/修憲者所期望的結(jié)果與實(shí)際結(jié)果之間有差距而導(dǎo)致的成本。憲法制/修定后面臨的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化變數(shù)越多，就越容易事與愿違，發(fā)生錯(cuò)誤成本的幾率也越大，錯(cuò)誤成本本身也會(huì)越高。
不難理解，上述兩種成本并非理論假設(shè)，而是真實(shí)存在的局限條件。制/修憲活動(dòng)永遠(yuǎn)不可能在一個(gè)資源、信息和理性無限的環(huán)境中展開——它既不總是溫馨的請(qǐng)客吃飯，而是經(jīng)常涉及有爭(zhēng)議甚至極富爭(zhēng)議的主題；它亦非巫師使用水晶球預(yù)測(cè)未來，而是充滿了壯志未酬、不可逆料。因此，決策成本可能牽一發(fā)而動(dòng)全身，由于某一或某些事項(xiàng)上無法達(dá)成一致而造成制/修憲擱淺。[58]錯(cuò)誤成本則代表理想和現(xiàn)實(shí)、設(shè)計(jì)與成品之間的緊張關(guān)系，差距越大，越容易挑戰(zhàn)憲法穩(wěn)定性，甚至需要修改或廢止憲法來緩解同現(xiàn)實(shí)的齟齬。[59]所以，在這些真實(shí)的局限條件下，為了憲法的順利通過和保持穩(wěn)定，制/修憲者不得不考慮盡量降低決策成本和錯(cuò)誤成本（盡管不可能徹底消除），力圖實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化。
設(shè)置立法形成條款正是降低兩種成本、實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化的一種方式。一方面，這可以將那些極富爭(zhēng)議的事項(xiàng)委托給將來的立法者做決定，有效避免了制/修憲過程中的僵局，減少?zèng)Q策成本。另一方面，它也能把那些會(huì)面臨不可預(yù)知的情勢(shì)變化的事項(xiàng)交由未來的立法者去決定，后者比制/修憲的前人具有信息、知識(shí)優(yōu)勢(shì)來做出更貼合實(shí)際狀況的決定，減少錯(cuò)誤成本。事實(shí)上，這些考慮在我國(guó)現(xiàn)行憲法起草過程中均得到明顯體現(xiàn)。八二憲法起草過程中，彭真曾就憲法修改問題給中央寫了一個(gè)報(bào)告，內(nèi)容主要是：憲法是根本法，主要在綱不在目，不搞不必要的創(chuàng)新，注意不引起不必要的爭(zhēng)論。[60]這顯然是為了避免爭(zhēng)議、追求共識(shí)，減少?zèng)Q策成本。同時(shí)，彭真也曾指出：我們一定要實(shí)事求是，對(duì)于公民的基本權(quán)利，凡是能保證做到的，則寫進(jìn)憲法中去。作不到的，不要寫進(jìn)去。我們的憲法是為了實(shí)施的，不是為了好看的。今天能作到什么程度，就寫到什么程度，作不到的就別寫進(jìn)去。[61]這無疑是為了縮小憲法規(guī)范與實(shí)際情況之間的差距，降低錯(cuò)誤成本。
從這個(gè)角度觀察，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款作為立法形成條款，內(nèi)涵也正是通過憲法延遲減低決策成本和錯(cuò)誤成本。前文已述，八十年代我國(guó)集體土地轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域出現(xiàn)了兩點(diǎn)實(shí)踐變遷，讓原本受到高度控制的土地資源在不同生產(chǎn)部門和主體之間流動(dòng)起來。這一從計(jì)劃到市場(chǎng)的轉(zhuǎn)變，無疑有利于土地利用經(jīng)濟(jì)效率的提升。然而，面對(duì)這種變化，當(dāng)時(shí)的集體土地管理制度并未完全倒向自由入市，而是針對(duì)不同類型的土地采取了寬嚴(yán)不一的對(duì)策，禁止或限制涉及“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的轉(zhuǎn)用，允許和鼓勵(lì)農(nóng)用地承包權(quán)流轉(zhuǎn)。之所以有這種區(qū)別對(duì)待，根本原因在于經(jīng)濟(jì)效率從來就不是我國(guó)土地制度的唯一目標(biāo)。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“珍惜和合理利用每寸土地是我們的國(guó)策”。1986年中共中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)土地管理、制止亂占耕地的通知》指出：“切實(shí)保護(hù)耕地，是我國(guó)必須長(zhǎng)期堅(jiān)持的一項(xiàng)基本國(guó)策”。1986年《土地管理法》第3條要求“各級(jí)人民政府必須貫徹執(zhí)行十分珍惜和合理利用土地的方針，全面規(guī)劃，加強(qiáng)管理，保護(hù)、開發(fā)土地資源，制止亂占耕地和濫用土地的行為�！睋�(jù)此，國(guó)家需要協(xié)調(diào)保護(hù)耕地和土地利用經(jīng)濟(jì)效率這兩個(gè)目標(biāo)。只有在此視野下，方能理解上文提到的八十年代集體土地管理制度對(duì)實(shí)踐變遷作出的差別化回應(yīng)。之所以禁止集體土地轉(zhuǎn)讓用于建房，限制集體土地轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，是因?yàn)樵诋?dāng)年前者并不像后者那樣有助于提高農(nóng)村生產(chǎn)效率，只會(huì)大量占用耕地。同理，允許甚至鼓勵(lì)農(nóng)用地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓，是因?yàn)檫@既能帶來規(guī)模經(jīng)營(yíng)、提高生產(chǎn)效率，也不會(huì)對(duì)耕地保護(hù)造成沖擊。不同的制度回應(yīng)背后貫穿著相同的制度邏輯，即在效率提升和耕地保護(hù)這兩個(gè)彼此存在張力的宏觀目標(biāo)之間求得平衡。
三十余年來的中國(guó)集體土地管理制度變遷表明，這種平衡是動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)的，并無預(yù)設(shè)固定的黃金分割點(diǎn)，而是在不斷摸索中生成、調(diào)整。80年代，各種類型的集體土地轉(zhuǎn)讓在實(shí)踐中涌現(xiàn)，亟需制度回應(yīng)，憲法和法律不能繼續(xù)緘默。然而，重溫1988年全國(guó)人大法律委員會(huì)對(duì)《土地管理法》草案的意見，我們不難發(fā)現(xiàn)：對(duì)于究竟如何處理集體土地轉(zhuǎn)讓入市，實(shí)現(xiàn)效率提升和耕地保護(hù)之平衡，當(dāng)時(shí)的立法者并無統(tǒng)一、確定的答案。一方面，全國(guó)人大法律委員會(huì)認(rèn)為“實(shí)行集體所有土地有償使用可能引起聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的變動(dòng)，涉及一些具體問題需要研究解決”，這表明其對(duì)集體土地入市的具體方式并無一致看法，對(duì)可能產(chǎn)生的影響也抱有疑問。換言之，在憲法中詳細(xì)規(guī)定相關(guān)內(nèi)容的決策成本太高。另一方面，全國(guó)人大法律委員會(huì)指出“發(fā)展水平不同地區(qū)的規(guī)模經(jīng)營(yíng)形式很不一樣，集體所有土地有償使用的辦法目前也很難確定下來，可先進(jìn)行試點(diǎn)，法律暫不作規(guī)定�！边@說明當(dāng)年的立法者清醒地意識(shí)到各地實(shí)踐的多樣性，強(qiáng)行統(tǒng)一立法會(huì)帶來過高的錯(cuò)誤成本，阻礙“繼續(xù)探索，積累經(jīng)驗(yàn)”，不利于“深化農(nóng)村的改革”。
正是在此背景下，我們才能理解為什么1988年憲法修正案對(duì)農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓入市不做細(xì)化規(guī)定，而是通過立法形成條款進(jìn)行憲法延遲，目的就是為了減少?zèng)Q策成本和錯(cuò)誤成本。[62]值得強(qiáng)調(diào)的是，這不是在以法律或政策釋憲，用實(shí)然推導(dǎo)應(yīng)然。那樣做有取消合憲性審查之虞。相反，上述分析是把該憲法條文重新放回其生成的真實(shí)場(chǎng)景，挖掘其歷史意涵，鉤沉其背后積淀的原理精神，使我們能真正知其然，亦知其所以然，通過準(zhǔn)確把握其“來龍”來客觀研判其“去脈”。
由是觀之，“消極違憲”論犯了事實(shí)和規(guī)范上的雙重錯(cuò)誤。一方面，認(rèn)為1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款指向農(nóng)地自由轉(zhuǎn)讓入市，是誤判了該條款的原旨，屬于“六經(jīng)注我”式的“時(shí)代錯(cuò)誤”（anachronism）。另一方面，這種認(rèn)識(shí)也錯(cuò)置了中國(guó)土地制度改革的路向和目標(biāo)，容易陷入為市場(chǎng)而市場(chǎng)的原教旨主義。殊不知，對(duì)于中國(guó)集體土地制度而言，市場(chǎng)化并非唯一目標(biāo)。如果真是，那么私有化應(yīng)是更優(yōu)抉擇。相反，中國(guó)的集體土地制度從來都具備多元目標(biāo)，市場(chǎng)化只是一種手段。這一點(diǎn)在十八屆三中全會(huì)決定中表達(dá)得非常明確：“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”，是為了“推動(dòng)經(jīng)濟(jì)更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展”。這種目標(biāo)和手段之間的互動(dòng)，以及各種相互沖突的目標(biāo)之間的平衡，又從來都是動(dòng)態(tài)演進(jìn)，而非靜態(tài)固定的。因此，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，作為立法形成條款，提供的是一個(gè)原則性框架，而非具體規(guī)則。這不是立法技術(shù)欠缺的表征，而是立法技術(shù)高超的體現(xiàn)；它的出現(xiàn)并非由于保守和畏縮，而是基于審慎與務(wù)實(shí)。
但既然是框架，就有可能溢出。那么，如何確定1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款的邊界？怎樣對(duì)當(dāng)下的集體土地制度改革進(jìn)行合憲性控制？
五、小結(jié)：立法形成條款的邊界與集體土地管理制度改革的合憲性控制
從理論上講，立法形成條款絕非萬靈丹，而是內(nèi)含兩種風(fēng)險(xiǎn)：一是立法者放棄形成責(zé)任，即不立法；二是立法者違背憲法形成立法，即錯(cuò)立法。[63]二者無疑都會(huì)違憲，也是我們?cè)谑〔炀唧w立法合憲性時(shí)應(yīng)著重考慮的問題。
首先，1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款給立法者施加的是形成相關(guān)立法的義務(wù)，而不是一種自行決定是否立法的授權(quán)。這體現(xiàn)在1988年《土地管理法》修訂時(shí)，立法機(jī)關(guān)明確表示除了城市土地轉(zhuǎn)讓外，集體土地轉(zhuǎn)讓也必須立法，只不過因?yàn)闂l件不成熟，所以當(dāng)時(shí)沒有細(xì)化規(guī)定。但從那以后，正如本文第一部分所闡述的，立法者針對(duì)集體土地轉(zhuǎn)讓其實(shí)已經(jīng)出臺(tái)了一系列立法�，F(xiàn)下的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市之法律改革也正是在形成新的立法。在此意義上，立法者并未因消極怠工而逾越憲法上立法形成條款的邊界。
其次，“消極違憲”論的核心批評(píng)在于立法者錯(cuò)立法，即違背了1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，“將原則變成了例外，例外變成了原則”。[64]但如前所言，這一觀點(diǎn)在事實(shí)和規(guī)范兩方面均站不住腳。現(xiàn)行《土地管理法》確立的集體土地轉(zhuǎn)讓入市限制既未背離該條款的歷史原旨，也沒有超出其框架原則，并不存在合憲性問題。
但值得強(qiáng)調(diào)的是，上述分析不是在為現(xiàn)實(shí)辯護(hù)，更不鼓吹中國(guó)的集體土地管理制度已是“全世界最先進(jìn)的”，無須進(jìn)一步改革。[65]恰恰相反，上述分析試圖達(dá)到兩個(gè)目標(biāo)：第一，為現(xiàn)行法律厘清和奠立合憲性基礎(chǔ)，讓改革無須以原有制度違憲的名義進(jìn)行。第二，給當(dāng)下改革提供合憲性控制的框架，避免倒退或激進(jìn)的陷阱。這意味著：首先，既然1988年憲法修正案土地條款給立法者施加了為集體土地流轉(zhuǎn)立法的義務(wù)，后者就無權(quán)立法反過來加強(qiáng)對(duì)集體土地轉(zhuǎn)讓的限制，否則就屬于違背憲法初衷的倒退，也不符合讓市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用的發(fā)展方向。其次，既然該憲法條款從一開始就指向經(jīng)濟(jì)效率、耕地保護(hù)等多元沖突目標(biāo)之平衡，全面自由入市便不應(yīng)是當(dāng)下改革的目標(biāo)。要避免這種同樣違憲的激進(jìn)，就應(yīng)審慎把握多元目標(biāo)之間的協(xié)調(diào)。當(dāng)前的法律和實(shí)踐改革把集體土地入市的范圍擴(kuò)大、條件放寬，昭示著新一輪調(diào)整正在展開。但這種展開仍是有限度的，須顧忌集體土地入市對(duì)耕地保護(hù)以及既有土地市場(chǎng)和財(cái)政制度[66]的沖擊，在沒有相應(yīng)對(duì)策和準(zhǔn)備的前提下不能急躁冒進(jìn)。經(jīng)由本文闡釋的1988年憲法修正案土地轉(zhuǎn)讓條款，恰可為這種力圖審慎平衡的調(diào)整提供基礎(chǔ)、劃定邊界。
【作者簡(jiǎn)介】
彭錞，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。
【注釋】
[1]PENG CHUN, RURAL LAND TAKINGS LAW IN MODERN CHINA: ORIGIN AND EVOLUTION, Cambridge University Press,2018, chapter 1.顯然，這里的“農(nóng)”是所有制意義上的，而非用途意義上的。
[2]李忠夏：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的合憲性分析》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第137頁；黃忠：《城市化與入城集體土地的歸屬》，《法學(xué)研究》2014年第4期，第49頁；周其仁：《允許農(nóng)地農(nóng)房入市，真的會(huì)天下大亂嗎》，搜狐財(cái)經(jīng)2014年6月3日，http://business.sohu.com/20140603/n400352105.shtml；傅瑜：《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律規(guī)制的憲法學(xué)思考》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第5期，第93頁。
[3]周其仁：《非法帽子漫天飛》，經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)2014年5月20日，http://www.eeo.com.cn/2014/0520/260787.shtml。
[4]程雪陽：《也論中國(guó)土地制度的憲法秩序：與賀雪峰先生商榷》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期，第122-123頁；周其仁：《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2014年9月8日，第50版；周其仁：《土地入市的路線圖》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2014年8月18日，第47版。
[5]徐遠(yuǎn)：《歷史在這里倒退：1998年〈土地管理法〉修訂》，《東方早報(bào)》2014年7月29日，第13版。
[6]《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》。除《土地管理法》相關(guān)條文以外，該決定還暫停實(shí)施禁止城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地入市的《城市房地產(chǎn)管理法》第9條。
[7]《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于延長(zhǎng)授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》。
[8]實(shí)際上，有些地方的改革試驗(yàn)開始得更早。如北京從2011年起就先后在朝陽區(qū)平房鄉(xiāng)、海淀區(qū)唐家?guī)X、溫泉鎮(zhèn)351、昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)等五個(gè)集體土地地塊開展了租賃住房項(xiàng)目試點(diǎn)。見《北京“中關(guān)村創(chuàng)客小鎮(zhèn)”等5個(gè)集體土地試點(diǎn)租賃住房項(xiàng)目3056戶年底前將完成選房入住》，搜狐網(wǎng)2017年7月28日，http://www.sohu.com/a/160515437_734430。
[9]《利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點(diǎn)方案》要求：“集體租賃住房出租，應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)和租賃合同約定，不得以租代售。承租的集體租賃住房，不得轉(zhuǎn)租�！�
[10]早在2008年，十七屆三中全會(huì)決定就提出了“逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”的目標(biāo)。
[11]《土改提速：中央首提股份權(quán)能改革，“養(yǎng)懶人”現(xiàn)象再惹關(guān)注》，澎湃新聞網(wǎng)2014年12月24日，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1288368。這一數(shù)據(jù)也為國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村經(jīng)濟(jì)研究部部長(zhǎng)葉興慶所證實(shí)。葉興慶：《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的產(chǎn)權(quán)重構(gòu)》，《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2015年5月13日，第5版。
[12]認(rèn)為限制農(nóng)地入市不違反平等原則、反而可以促進(jìn)平等的觀點(diǎn)可見賀雪峰：《中國(guó)需要再造一個(gè)土地食利者階級(jí)嗎》，觀察者網(wǎng)2014年11月26日，http://www.guancha.cn/hexuefeng/2014_11_26_301617.shtml；陳柏峰：《為了平等的不平等——與周其仁教授商榷農(nóng)地農(nóng)房入市問題》，觀察者網(wǎng)2014年9月17日，http://www.guancha.cn/ChenBaiFeng/2014_09_17_267911.shtml；桂華：《城鄉(xiāng)建設(shè)用地二元制度合法性辨析——兼論我國(guó)土地憲法秩序》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期，第31-41頁。經(jīng)濟(jì)學(xué)界有關(guān)農(nóng)地入市是否合理也展開了辯論，參見《周其仁、華生、賀雪峰過招：近日農(nóng)村土地制度之爭(zhēng)脈絡(luò)始末》，澎湃新聞2014年9月25日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1268112。
[13]林輝煌：《與周其仁教授商榷——農(nóng)地農(nóng)房不入市違憲嗎？》，觀察者網(wǎng)2014年9月15日，http://www.guancha.cn/Lin-Huihuang/2014_09_15_267090.shtml。
[14]同前注[4]，程雪陽文，第123頁。
[15]郝鐵川：《論良性違憲》，《法學(xué)研究》1996年第4期，第89頁。
[16]同前注[4]，《為什么城市化離不開農(nóng)地農(nóng)房入市》，第50版。
[17]1982年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》第2條明確指出土地征用是指“國(guó)家進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、文化、國(guó)防建設(shè)以及興辦社會(huì)公共事業(yè)，需要征用集體所有的土地”。
[18]彭錞：《八二憲法土地條款：一個(gè)原旨主義的解釋》，《法學(xué)研究》2016年第3期，第46頁。
[19]有關(guān)人民公社時(shí)代土地產(chǎn)權(quán)和生產(chǎn)組織的細(xì)致描述，參見張樂天：《告別理想：人民公社制度研究》，東方出版中心1998年，第八章第五小節(jié)。
[20]彭錞：《中國(guó)集體土地征收決策機(jī)制：現(xiàn)狀、由來與前景》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期，第56頁。
[21]何茂文：《農(nóng)村土地管理與經(jīng)營(yíng)》，中國(guó)展望出版社1988年，第56頁。
[22]梁秀峰：《當(dāng)前我國(guó)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的新情況新問題》，載國(guó)家計(jì)委計(jì)劃經(jīng)濟(jì)研究所農(nóng)業(yè)組編：《十省區(qū)農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略討論會(huì)文集》（1984年12月）。作者時(shí)任國(guó)家計(jì)委經(jīng)濟(jì)研究所計(jì)劃經(jīng)濟(jì)研究室副主任。
[23]甘藏春主編：《社會(huì)轉(zhuǎn)型與中國(guó)土地管理制度改革》，中國(guó)發(fā)展出版社2014年，第50頁。
[24]劉守英：《中國(guó)的土地產(chǎn)權(quán)與土地市發(fā)展》，載中國(guó)社科院農(nóng)村所宏觀經(jīng)濟(jì)研究室編：《農(nóng)村土地制度改革國(guó)際比較研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年，第128頁。
[25]鄭振源：《鄭振源土地利用文集》，中國(guó)大地出版社2007年，第165、325頁。
[26]《第一次全國(guó)農(nóng)村房屋建設(shè)工作會(huì)議向國(guó)務(wù)院的報(bào)告》（1980年2月15日）。
[27]《中共中央書記處農(nóng)村政策研究室、城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部關(guān)于切實(shí)解決濫占耕地建房問題的報(bào)告》（1982年10月8日）。該報(bào)告顯示自1979年以來，北京市有九百多個(gè)單位建房占用耕地一萬七千多畝。
[28]同前注[25]，鄭振源書，第350頁。
[29]薛一青主編：《中國(guó)現(xiàn)階段私營(yíng)經(jīng)濟(jì)研究》，江蘇人民出版社1988年，第192頁。
[30]張清勇編：《中國(guó)農(nóng)地轉(zhuǎn)用開發(fā)問題研究》，商務(wù)印書館2013年，第146頁。
[31]陸劍：《我國(guó)農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年，第170頁。
[32]桂宇石主編：《中國(guó)憲法經(jīng)濟(jì)制度》，武漢大學(xué)出版社2005年，第261頁。
[33]周其仁、鄧英淘、白南生：《土地轉(zhuǎn)包的調(diào)查和初步分析》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)叢刊》1983年第5期，第28頁。
[34]這就將非集體成員取得集體用地建房視為類同國(guó)家征地，為1998年《土地管理法》第43條埋下了伏筆。
[35]《全國(guó)人大法律委員會(huì)對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》（1986年6月16日）。
[36]《全國(guó)農(nóng)村工作會(huì)議紀(jì)要》（1982年1月1日）。
[37]《中共中央關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》第3（1）條。
[38]中央書記處農(nóng)村政策研究室、國(guó)務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究中心農(nóng)村調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組：《全國(guó)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)典型調(diào)查情況綜述》，載《中國(guó)農(nóng)業(yè)年鑒》編輯委員會(huì)編：《中國(guó)農(nóng)業(yè)年鑒1986》，農(nóng)業(yè)出版社1986年，第310頁。
[39]陳可文、鐘漢章主編：《農(nóng)業(yè)聯(lián)產(chǎn)承包制管理》，湖南科技技術(shù)出版社1988年，第69-71頁；劉誠(chéng)主編：《川閩粵湘農(nóng)村經(jīng)濟(jì)考察集》，云南省農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)1983年，第113-114頁。
[40]《中共中央關(guān)于一九八六年農(nóng)村工作的部署》第4條。
[41]相關(guān)爭(zhēng)論可參見〔美〕斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國(guó)憲法的原旨主義：25年的爭(zhēng)論》，李松鋒譯，當(dāng)代中國(guó)出版社2014年。中國(guó)學(xué)者的討論可參見侯學(xué)賓：《美國(guó)憲法解釋中的原旨主義——一種學(xué)術(shù)史的考察》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2008年第5期，第135頁。
[42]這一立場(chǎng)可追溯到麥迪遜在1821年給友人信中的一段表述：“作為解釋和適用憲法條文的指南，制憲會(huì)議的辯論和偶然決定并不具有權(quán)威性。無論多么好，這些內(nèi)容也只應(yīng)作為對(duì)每一個(gè)人民追溯其政治體制源頭和進(jìn)程的值得贊賞的好奇心的一種滿足，或作為一個(gè)有關(guān)政府科學(xué)的知識(shí)的來源。憲法的正當(dāng)含義只能從文本本身當(dāng)中得來。即便需要從別的地方尋找理解的鑰匙，那也不能是起草和提議憲法的機(jī)構(gòu)之意見或意圖，而應(yīng)是在各自州制憲會(huì)議中的人民賦予憲法的含義。人民才是憲法全部權(quán)威的來源。”參見“Letter from James Madison to Thomas Ritchie (Sept.15,1821)”, quoted in M.Farrand (ed.), THE RECORDS OF THE FEDERAL CONVENTION OF 1787, Yale University Press,1911, at 447-448。
[43]關(guān)于美國(guó)原旨主義發(fā)展歷程的一個(gè)回顧，可參見Lawrence B.Solum, What is Originalism? The Evolution of Contemporary Originalist Theory, in Grant Huscroft & Bradley W.Miller (eds.), THE CHALLENGE OF ORIGINALISM: ESSAYS IN CONSTITUTIONAL THEORY, Cambridge University Press,2011。
[44]耶魯大學(xué)Jack Balkin教授曾列舉至少六種確立原初公共含義的方法，包括當(dāng)時(shí)閱讀憲法草案的人民實(shí)際的理解、擬制的當(dāng)時(shí)一般理性人的理解以及當(dāng)時(shí)受過良好訓(xùn)練的法律人的理解等。Jack Balkin, The Construction of Original Public Meaning, CONSTITUTIONAL COMMENTARY vol.31(1)(2016).
[45]凌志軍：《土地的呼喚》，《人民日?qǐng)?bào)》1988年4月12日，第2版。
[46]張卓元：《集中各方智慧為經(jīng)濟(jì)改革獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策——憶1987年制定中期改革規(guī)劃綱要》，載魏禮群主編：《改革開放三十年見證與回顧》，中國(guó)言實(shí)出版社2008年，第128-135頁。
[47]國(guó)務(wù)院農(nóng)村發(fā)展研究中心的前身是1982年成立的中共中央農(nóng)村政策研究室，是中央直屬咨議機(jī)構(gòu)，在八十年代曾經(jīng)起草過五個(gè)中央一號(hào)文件。參見林珊珊、杜強(qiáng)：《九號(hào)院的年輕人》，《南方人物周刊》2013年8月26日，第37頁。
[48]國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)綜合規(guī)劃司編：《中國(guó)改革大思路》，沈陽出版社1988年，第254頁。
[49]林澗青：《〈中華人民共和國(guó)土地管理法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》（1988年12月23日）。
[50]1990年，國(guó)務(wù)院《批轉(zhuǎn)國(guó)家土地管理局〈關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理工作的請(qǐng)示〉的通知》指出：“1988年以來，山東省德州地區(qū)和全國(guó)二百多個(gè)縣的部分鄉(xiāng)、村試行了宅基地有償使用，取得了明顯效果。”實(shí)際上，山東的試點(diǎn)從1985年就開始了。參見項(xiàng)學(xué)敏、金瑞主編：《中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)法律問答》，法律出版社1993年，第435頁。但這一制度實(shí)驗(yàn)很快夭折。1993年，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于涉及農(nóng)民負(fù)擔(dān)項(xiàng)目審核處理意見的通知》取消了農(nóng)村宅基地有償使用收費(fèi)。直到2009年國(guó)土資源部出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)農(nóng)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展農(nóng)民持續(xù)增收推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的若干意見》，宅基地有償使用制度才又重新被提上議程。
[51]古羅馬法諺有云：“任何人不得轉(zhuǎn)讓超過自己本有的權(quán)利”（Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）；“違背我意志的行為，不是我的行為”（Actus me invito factus non est meus actus）。
[52]黃舒芃：《違憲審查中之立法形成空間》，（臺(tái)灣地區(qū)）《月旦法學(xué)雜志》2010年第185期，第39頁；王鵬翔：《基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地問題》，（臺(tái)灣地區(qū)）《東吳法律學(xué)報(bào)》第18卷第3期，第2頁；李建良：《論立法裁量之憲法基礎(chǔ)理論》，載氏著：《憲法理論與實(shí)踐（二）》，（臺(tái)灣地區(qū)）新學(xué)林出版股份有限公司2007年，第45頁。英美法系也有對(duì)這一問題的探討，但更多是從司法尊讓的角度出發(fā)，考察法院在多大程度上可以以自己的意見取代立法機(jī)關(guān)的決定，相關(guān)文獻(xiàn)汗牛充棟。追溯美國(guó)法上司法尊讓源頭的最新文獻(xiàn)可參見Aditya Bamzai, The Origins of Judicial Deference to Executive Interpretation,126 YALE LAW JOURNAL 908(2017)。
[53]王鍇：《論立法在基本權(quán)利形成中的作用與限制——兼談“公有制”的立法形成》，《法治研究》2017年第1期，第97-99頁；劉志剛：《立法缺位狀態(tài)下的基本權(quán)利》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第6期，第24頁；陳鵬：《論立法對(duì)基本權(quán)利的多元效應(yīng)》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2016年第6期，第19頁；秦前紅、涂云新：《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的保障路徑及其選擇——在立法裁量與司法救濟(jì)之間》，《交大法學(xué)》2013年第1期，第118頁。
[54]須指出的是，并非所有的立法形成條款都包含這樣的明文規(guī)定。用語較為抽象的憲法條款，如“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，現(xiàn)實(shí)中也需要立法機(jī)關(guān)形成。
[55]Jeremy Waldron, LAW AND DISAGREEMENT, Oxford University Press,1999, Chapter 12.國(guó)內(nèi)學(xué)者的介紹可參見田雷：《美國(guó)憲政：先定承諾與歷史敘事》，《讀書》2014年第4期，第37頁。
[56]〔美〕史蒂芬·霍姆斯：《先定約束與民主的悖論》，載〔美〕埃爾斯特、〔挪〕斯萊格斯塔德主編：《憲政與民主：理性與社會(huì)變遷研究》，潘勤、謝鵬程譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年，第247頁；田雷：《憲法穿越時(shí)間：為什么？如何可能？來自美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)》，《中外法學(xué)》2015年第2期，第394頁。
[57]Rosalind Dixon and Tom Ginsburg, Deciding not to Decide: Deferral in Constitutional Design, INTERNATIONAL JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW, Vol.9, Nos.3/4(2011), at 667.
[58]國(guó)人熟知的美國(guó)制憲過程中的“大妥協(xié)”（Great Compromise）就是為了降低決策成本，選取一個(gè)大州和小洲雙方都能接受的折中方案，進(jìn)而使聯(lián)邦憲法得以順利通過。
[59]國(guó)人更熟悉的“良性違憲”就是在不修憲的情況下減少憲法設(shè)計(jì)與改革現(xiàn)實(shí)之間差距，即錯(cuò)誤成本的一種方式。
[60]《憲法專家許崇德：彭真同志與現(xiàn)行憲法的誕生》，中國(guó)網(wǎng)2002年9月12日，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/zgxf50n/559653.htm。曾擔(dān)任彭真秘書并親歷八二憲法制定過程的楊景宇先生也回憶說：彭真在總結(jié)憲法修改的總體思路時(shí)，主張憲法在綱不在目，在要不在繁，只管戰(zhàn)略、不管戰(zhàn)役，只能寫現(xiàn)在能夠定下來的、最根本的、最需要的東西。參見楊景宇：《回顧彭真與1982年憲法的誕生》，中國(guó)共產(chǎn)黨新聞網(wǎng)2015年9月29日，http://cpc.people.com.cn/n/2015/0929/c69120-27648073.html。
[61]同上注，許崇德訪談。
[62]這與有的學(xué)者在解釋我國(guó)集體土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)時(shí)提出的“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity）概念有異曲同工之妙。參見〔荷〕何·皮特：《誰是中國(guó)土地的擁有者：制度變遷、產(chǎn)權(quán)和社會(huì)沖突》，林韻然譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年第2版，第29頁。
[63]同前注[57]，Rosalind Dixon and Tom Ginsburg，第655頁。
[64]同前注[4]，程雪陽文，第123頁。
[65]賀雪峰：《為什么說中國(guó)土地制度是全世界最先進(jìn)的——答黃小虎先生》，觀察者網(wǎng)2017年10月5日，http://www.guancha.cn/HeXueFeng/2017_10_05_429845.shtml。
[66]當(dāng)然，國(guó)家通過壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)汲取財(cái)政資源是否屬于正當(dāng)公共目的，本身是有爭(zhēng)論的。限于篇幅，本文無法就此展開深入探討。但作為改革的實(shí)際局限條件，這一點(diǎn)不應(yīng)簡(jiǎn)單排除出考量范圍。最近的討論可參見趙燕菁：《土地財(cái)政：歷史、邏輯與抉擇》，《城市發(fā)展研究》2014年第1期，第1頁；路乾：《“土地財(cái)政”是中國(guó)偉大的制度創(chuàng)新嗎？——兼與趙燕菁商榷“土地財(cái)政”》，財(cái)新網(wǎng)2017年10月9日，http://opinion.caixin.com/2017-10-09/101153809.html。