近年來，以美國為首的西方國家為遏制我國發(fā)展，頻繁對我國企業(yè)和個人實施單邊制裁，嚴(yán)重?fù)p害我國國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。商務(wù)部于2021年1月出臺《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡稱“《阻斷辦法》”）。同年6月，全國人大常委會審議通過《中華人民共和國反外國制裁法》（以下簡稱“《反外國制裁法》”）。
《反外國制裁法》和《阻斷辦法》提供了包括追償訴訟制度、禁令制度在內(nèi)的一系列阻斷、反制措施，充實了我國對外斗爭的“工具箱”，彰顯了我國以法律利劍捍衛(wèi)國家主權(quán)利益的決心，體現(xiàn)了習(xí)近平法治思想關(guān)于統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治的核心要義。上述法律法規(guī)能否有效阻斷、反制外國單邊制裁，很大程度取決于具體的實施情況。在我國阻斷法實施過程中，需要妥善處理以下三對關(guān)系：
一、威懾與吸引
阻斷法的實施將直接影響到私人主體的權(quán)益，需要主管部門在威懾私人主體與吸引外國投資之間進行妥善平衡。一方面，阻斷法的實施能夠?qū)ν鈬?dāng)事人產(chǎn)生威懾作用，避免外國當(dāng)事人因遵守外國法律而損害本國經(jīng)濟利益，進而實現(xiàn)阻斷外國法律在本國境內(nèi)效力的目的。以追償訴訟制度為例，該制度的功能之一在于威懾相關(guān)的私人主體，防止其遵守美國單邊制裁法律而損害我國企業(yè)和個人的正當(dāng)權(quán)益。另一方面，阻斷法的實施在對私人主體產(chǎn)生威懾作用的同時，也會影響外國企業(yè)在本國投資的積極性。二戰(zhàn)后，美國憑借其發(fā)達的經(jīng)濟體系和先進的科技實力，控制著以美元為主導(dǎo)的金融體系和以互聯(lián)網(wǎng)為中心的科技體系，成為全球經(jīng)濟體系的霸主。在經(jīng)濟全球化的背景下，美國企業(yè)的跨國投資活動也日益頻繁，成為一支不可忽視的投資力量。追償訴訟等阻斷措施的實施，雖然能夠?qū)γ绹髽I(yè)產(chǎn)生震懾作用，但同時也會影響美國企業(yè)在我國境內(nèi)投資的信心，給營商環(huán)境帶來一定影響。
在阻斷法實施中，既要保證阻斷法的震懾作用，同時還要兼顧優(yōu)化營商環(huán)境的需求。對此，我國應(yīng)堅持合理性原則，進一步完善《反外國制裁法》和《阻斷辦法》所確立的追償訴訟制度。
第一，應(yīng)加強追償訴訟與我國民商事管轄權(quán)規(guī)則的銜接，提升追償訴訟制度的可操作性。追償訴訟的進行需要以人民法院對被告享有管轄權(quán)為前提。實踐中，追償訴訟中的被告極有可能在我國境內(nèi)沒有住所。根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第272條的規(guī)定，人民法院可以基于合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)所在地這六個管轄依據(jù)行使管轄權(quán)。但是，當(dāng)被告與我國的聯(lián)系不滿足上述六項管轄依據(jù)時，人民法院便無法行使管轄權(quán)，出現(xiàn)管轄空白的局面。為此，需要完善我國的涉外民商事管轄權(quán)體系，構(gòu)建積極進取型的管轄權(quán)制度，為我國開展對外法律斗爭提供有力支撐。
第二，需要加強對追償訴訟的限制，明確將行政命令作為提起追償訴訟的前置程序。目前，《反外國制裁法》并未明確追償訴訟的提起是否需要以行政部門的命令為前提，給追償條款的適用帶來一定的不確定性。結(jié)合當(dāng)前反外國制裁的現(xiàn)實需求，我國有必要對追償訴訟設(shè)置行政前置程序。這是因為，私人主體提起追償訴訟，并不一定同本國的國家利益相一致，容易出現(xiàn)濫訴的情形。相較于個人，行政機關(guān)更能夠判斷和把握對外斗爭的限度，避免對營商環(huán)境帶來的潛在不利影響。因此，基于優(yōu)化營商環(huán)境的考慮，主管機關(guān)有必要出臺配套規(guī)則，明確私人主體提起追償訴訟必須以我國行政主管機關(guān)認(rèn)定外國法律與措施構(gòu)成“歧視性限制措施”為前提。通過這一規(guī)定，我國主管機關(guān)既能夠掌握對外法律斗爭的主動權(quán)，又可以削減追償條款適用過程中可能對營商環(huán)境帶來的不利影響。
二、對抗與合作
阻斷法的實施將影響到立法國與被阻斷國之間的關(guān)系，執(zhí)法者需要在對抗與合作之間尋找平衡點。一方面，阻斷法是一國通過法律的形式，對抗被阻斷國國內(nèi)法不當(dāng)域外適用，維護立法國國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益的手段和載體。阻斷措施的實施，將加劇國家之間法律的沖突與對抗。另一方面，在當(dāng)今經(jīng)濟全球化、一體化的背景下，合作對話仍然是最符合各國核心利益的沖突解決方案。在阻斷法實施過程中，執(zhí)法者如果一味追求對抗，則無益于合作的達成，從長遠(yuǎn)來看不符合國家的發(fā)展利益。同理，如果為了實現(xiàn)合作而一味妥協(xié)、讓步，則會使阻斷法的相關(guān)規(guī)定形同虛設(shè)。
對我國而言，需要注重阻斷法的法律斗爭功能，并以實現(xiàn)國際合作作為終極目標(biāo)。近年來，習(xí)近平總書記多次強調(diào)，要構(gòu)建以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系，以合作取代對抗，以共贏取代獨占，共同構(gòu)建人類命運共同體。從博弈論的角度來看，經(jīng)濟全球化的發(fā)展使世界各國的經(jīng)濟利益相互交織，無論是早期在反壟斷領(lǐng)域的爭端，還是現(xiàn)階段在經(jīng)濟制裁領(lǐng)域的法律沖突，各國的經(jīng)濟利益并非是截然對立的，屬于一種非零和博弈。通過合作解決經(jīng)貿(mào)、法律等領(lǐng)域的沖突仍然是實現(xiàn)各方利益最大化的最優(yōu)方案。
在上述原則的指引下，我國需要進一步完善阻斷法的實施機制，建立和完善跨部門執(zhí)法司法工作機制。一方面，阻斷法斗爭功能的實現(xiàn)，需要以各項阻斷措施的有效實施為前提。從《反外國制裁法》和《阻斷辦法》的規(guī)定來看，阻斷法的實施不僅涉及眾多行政部門的職權(quán)，還涉及行政部門與司法部門的聯(lián)動配合，因此需要建立跨部門工作機制，以提升反外國制裁的執(zhí)法和司法質(zhì)效。另一方面，在阻斷法實施中合理把握斗爭與合作的平衡關(guān)系，需要建立在主管部門熟悉掌握我國外交政策和國際法規(guī)則的基礎(chǔ)上。因此，需要充分發(fā)揮外交部、商務(wù)部等部門在外交和對外經(jīng)貿(mào)事務(wù)方面的職能優(yōu)勢，通過跨部門執(zhí)法司法工作機制的方式，使阻斷法的決策、執(zhí)行能夠統(tǒng)一、有效地進行。
三、保護與懲罰
阻斷法的實施將影響到立法國與本國當(dāng)事人的關(guān)系，執(zhí)法者需要妥善處理好保護與懲罰的對立關(guān)系。一方面，保護本國當(dāng)事人的合法權(quán)益是各國制定阻斷法的邏輯起點。歐盟委員會曾指出，保護歐盟經(jīng)營者根據(jù)歐盟的法律同第三國開展合法的國際貿(mào)易、資金流轉(zhuǎn)以及相關(guān)的商業(yè)活動是《歐盟阻斷條例》的目標(biāo)之一。另一方面，阻斷法中的禁令制度等阻斷措施對本國企業(yè)和個人施加了禁止性義務(wù)，將會使得本國企業(yè)和個人面臨必然違反一國法律的兩難處境：如果遵守美國法院或行政當(dāng)局的措施，則會違反本國阻斷法的規(guī)定，并遭受處罰；反之，如果遵守本國的阻斷法，則會因為違反美國法律而遭受處罰。實踐中，由于美國在金融、貿(mào)易等領(lǐng)域具有優(yōu)勢地位，外國企業(yè)往往迫于美國方面的壓力選擇遵守美國法院或行政當(dāng)局的措施，并嘗試規(guī)避本國阻斷法的適用。
當(dāng)本國企業(yè)和個人迫于美國壓力遵守美國的法律和措施時，阻斷法的執(zhí)法機關(guān)同樣會面臨一種兩難的困境：一方面，如果嚴(yán)格執(zhí)行阻斷法的規(guī)定，對本國企業(yè)違反阻斷法的行為進行處罰，這樣顯然違背了阻斷法保護本國企業(yè)和個人經(jīng)濟利益不受美國“長臂管轄”影響的初衷。另一方面，如果立法國默許本國企業(yè)和個人的行為，不對其違反阻斷法的行為進行處罰，將會使阻斷法形同虛設(shè)。
面對阻斷法實施中保護與懲罰的張力，需要遵循比例原則進行平衡，健全阻斷法的豁免制度。目前，我國《反外國制裁法》僅規(guī)定任何組織和個人不得執(zhí)行外國對我國企業(yè)和個人采取的歧視性限制措施，但并未明確相關(guān)組織和個人是否有權(quán)申請豁免。商務(wù)部的《阻斷辦法》雖然規(guī)定了執(zhí)行豁免機制，但是并未提供具體的考量因素，導(dǎo)致豁免機制的可操作性不強。針對上述情形，我國可以借鑒歐盟的經(jīng)驗，建立、健全以“遭受嚴(yán)重?fù)p害”為標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行豁免機制。對于“遭受嚴(yán)重?fù)p害”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，歐盟委員會明確提供了相應(yīng)的參考因素，包括：申請人受保護權(quán)益是否會面臨特別的風(fēng)險；是否存在對申請人提起的行政或司法調(diào)查程序；申請人是否能夠采取措施避免或減輕損害；申請人是否會遭受巨大的經(jīng)濟或利益損失；申請人的個人權(quán)利是否會受到重大阻礙；是否會影響歐盟內(nèi)部的人道主義、安全、商品、人員、服務(wù)和資本的自由流動等。我國主管部門可以在借鑒歐盟經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，明確我國企業(yè)和個人申請豁免的情形，為我國企業(yè)和個人尋求豁免提供具有可操作性的制度安排。
作者：劉桂強 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院師資博士后
本文為中國法學(xué)會2022年度部級法學(xué)研究課題一般項目。