在投資者訴康美藥業(yè)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案的判決中，康美藥業(yè)的獨(dú)立董事被法院判處承擔(dān)巨額民事賠償責(zé)任，引發(fā)關(guān)于獨(dú)立董事責(zé)任問題的熱議。比如：獨(dú)立董事是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，承擔(dān)賠償責(zé)任的限度應(yīng)當(dāng)如何確定等問題。本期特邀請(qǐng)管曉峰、湯欣、趙磊、陳雪萍等專家學(xué)者，對(duì)獨(dú)立董事制度改革進(jìn)行討論。
問題一：獨(dú)立董事是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任
管曉峰：
獨(dú)立董事不是公司股東也不是公司雇員，而是以獨(dú)立身份出席董事會(huì)，在表決環(huán)節(jié)參與公司治理。我們可以假定獨(dú)立董事都是既有公司管理知識(shí)又能堅(jiān)守法律底線的專業(yè)人士，但假定畢竟是假定，如果獨(dú)立董事既沒有公司管理知識(shí)甚至連財(cái)會(huì)報(bào)表都看不懂，作出的表決給公司造成損失時(shí)，是由獨(dú)立董事個(gè)人承擔(dān)責(zé)任嗎？問題在于個(gè)人能夠承擔(dān)那么大的責(zé)任嗎？這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，用道德來代替法律責(zé)任，公司股東是不買賬的，公司債權(quán)人也是不買賬的。所以，設(shè)立獨(dú)立董事的初衷既然是為了維護(hù)公司利益、維護(hù)中小股東利益，那么，獨(dú)立董事不但要有公司管理的能力，而且在公司損失與獨(dú)立董事過錯(cuò)有關(guān)聯(lián)時(shí)，須有承擔(dān)民事賠償責(zé)任的能力。
湯欣：
在康美藥業(yè)案中，法院認(rèn)為在被告上市公司兼職的獨(dú)立董事“不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理，過失相對(duì)較小”，因而“酌情判令”其分別在投資者損失的10%及5%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但因?yàn)楸景缸鳛閲?guó)內(nèi)的證券特別代表人訴訟首案，判決被告承擔(dān)的損害賠償數(shù)額巨大，導(dǎo)致相關(guān)獨(dú)立董事的責(zé)任數(shù)額仍然體現(xiàn)為天文數(shù)字，引起法學(xué)界和獨(dú)董行業(yè)的極大爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，考慮到獨(dú)立董事存在多種問責(zé)機(jī)制、其履職信息和可動(dòng)用的公司資源有限、法律賦予獨(dú)董的職責(zé)廣泛但其可能投入的時(shí)間精力存在客觀限制、獨(dú)董任職的風(fēng)險(xiǎn)與利益保障不相匹配等諸多因素，不宜對(duì)于該類董事施加過于沉重的法律責(zé)任。
對(duì)國(guó)內(nèi)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政處罰案例的研究表明，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)于獨(dú)立董事履職持有較為嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度，尤其對(duì)于信息披露出現(xiàn)虛假陳述的上市公司的獨(dú)董施以嚴(yán)格的行政法律責(zé)任。但與此相對(duì)應(yīng)，司法案例中與虛假陳述上市公司中，獨(dú)立董事的民事責(zé)任相關(guān)的案例，迄今為止仍不多見。通過北大法寶、威科先行和裁判文書網(wǎng)司法案例庫(kù)，對(duì)涉及獨(dú)立董事的虛假陳述民事訴訟案件進(jìn)行檢索并進(jìn)行交叉印證，初步查詢到與獨(dú)立董事責(zé)任相關(guān)的虛假陳述賠償判決數(shù)量有限，所涉上市公司不足十個(gè)。值得注意的是，早在康美藥業(yè)案判決之前，法院就已經(jīng)注意到上市公司獨(dú)立董事不同于內(nèi)部（執(zhí)行）董事，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其職務(wù)、職責(zé)、信息來源、主觀態(tài)度等因素，令其在一定比例范圍內(nèi)承擔(dān)或?yàn)檫B帶、或?yàn)檠a(bǔ)充性質(zhì)的賠償責(zé)任，與明文規(guī)定造假上市公司的董事均應(yīng)和公司一道承擔(dān)連帶責(zé)任的實(shí)定法規(guī)定已經(jīng)保持了距離。甚至還有多個(gè)判決書明確指出，證券法規(guī)定的上市公司董事連帶賠償責(zé)任，適用范圍是董事對(duì)上市公司虛假陳述存有主觀故意或共同意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合，而對(duì)于獨(dú)董在履職中未盡勤勉義務(wù)的情形，人民法院宜按照過錯(cuò)與責(zé)任相適應(yīng)的公平原則，以獨(dú)立董事過失大小確定承擔(dān)賠償責(zé)任〔如(2016)蘇01民初2066號(hào)、(2019)閩01民初1986號(hào)〕。
問題二：獨(dú)立董事承擔(dān)賠償責(zé)任的限度應(yīng)當(dāng)如何確定？
湯欣：
我國(guó)證券法對(duì)于虛假陳述上市公司董事的民事責(zé)任，向來規(guī)定為與上市公司連帶，雖然在立法技術(shù)上各版證券法略顯不同，但規(guī)定董事與上市公司（或發(fā)行人）承擔(dān)連帶責(zé)任的基本立場(chǎng)從無更改�？紤]到獨(dú)立董事性質(zhì)上屬于公司董事并無爭(zhēng)議，相關(guān)司法實(shí)踐中對(duì)于獨(dú)董責(zé)任采取的靈活態(tài)度，不得不說是法院在法律適用方面的大膽創(chuàng)造（包括康美藥業(yè)案判決亦是如此），但法律依據(jù)則需要厘清。最高人民法院在康美藥業(yè)案判決之后頒行的《關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》，因?yàn)楦惺艿姜?dú)立董事等主體的民事責(zé)任在立法和實(shí)踐中面臨的張力，一方面把應(yīng)予承擔(dān)責(zé)任的過失解釋為“嚴(yán)重違反注意義務(wù)”的重大過失（第13條第2項(xiàng)），另一方面還專門規(guī)定了獨(dú)董可以自證沒有過失的多種具體情形（第16條前兩款），在既有立法之下，可謂負(fù)責(zé)而務(wù)實(shí)的司法態(tài)度，但在未來的司法實(shí)踐中仍然可能遭遇各種現(xiàn)實(shí)問題，例如：就上述前一規(guī)定而言，如果案涉公司的獨(dú)立董事已經(jīng)受到來自監(jiān)管的行政處罰或紀(jì)律性處分，是否都應(yīng)認(rèn)為其具有重大過失？就上述后一規(guī)定而言，需要達(dá)到的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)可能相當(dāng)沉重甚至難以企及。如果法律或司法解釋對(duì)于獨(dú)董履職行為的評(píng)價(jià)只能進(jìn)行二分，即有過錯(cuò)即應(yīng)剛性承擔(dān)連帶責(zé)任、無過錯(cuò)即不承擔(dān)任何賠償責(zé)任時(shí)，如何對(duì)于現(xiàn)實(shí)案例中可能更多顯現(xiàn)出來的“灰色”地帶履職情形——獨(dú)董對(duì)信息披露文件中虛假陳述的形成或者發(fā)布確有過失，既難以界定其僅為輕微違反注意義務(wù)，也不宜將其與參與虛假陳述的內(nèi)部董事等量齊觀——將會(huì)成為困難的法律適用問題。
趙磊：
獨(dú)立董事的信義義務(wù)在法理上屬于注意義務(wù)的范疇，其是否全面如實(shí)履行直接影響著公司股東特別是中小股東乃至廣大投資者的合法權(quán)益，這是對(duì)相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。如果上市公司有虛假陳述情形，獨(dú)立董事有過錯(cuò)的，可能會(huì)因此被行政處罰。該虛假陳述行為導(dǎo)致投資者損失的，還可能會(huì)被判罰高額的民事賠償責(zé)任�？得浪帢I(yè)一案，五位獨(dú)立董事就是因?yàn)檫`反信義義務(wù)，未能盡到勤勉義務(wù)和注意義務(wù)，先是被證監(jiān)會(huì)處以警告和15萬元、20萬元不等的行政處罰，繼而在民事訴訟中被判罰天價(jià)高額賠償。
當(dāng)然，與直接掌握公司經(jīng)營(yíng)信息的董事、高管人員相比，獨(dú)立董事在公司虛假陳述中并無故意的過錯(cuò)形態(tài)，即使存在過失侵權(quán)行為，其主觀惡性也不大。但是，法律作出這一制度設(shè)計(jì)賦予其身份的特殊性，獨(dú)立董事承載著中小股東以及廣大投資者乃至監(jiān)管機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的信任，違反信義義務(wù)必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
問題三：怎樣從制度設(shè)計(jì)上規(guī)制獨(dú)立董事的責(zé)任壓力
湯欣：
公司法（修訂草案）第190條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù), 因故意或者重大過失, 給他人造成損害的, 應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶責(zé)任。”該條如果獲得正式通過，將是我國(guó)公司法上首次規(guī)定營(yíng)運(yùn)中公司的董事等第三人責(zé)任，考慮到我國(guó)公司法面臨迫切的債權(quán)人保護(hù)難題，草案條文除一概規(guī)定“連帶責(zé)任”過于苛刻之外，其立法模式值得贊同。特別值得一提的是，該制度中的“第三人”宜解釋為包含股東和投資者在內(nèi)，因此其自可適用于上市公司虛假陳述而致投資者損失時(shí)的求償案件，并構(gòu)成和現(xiàn)行證券法第85條的關(guān)聯(lián)。在比較法上，《日本公司法》第429條規(guī)定了董事等公司負(fù)責(zé)人的第三人責(zé)任，其第2項(xiàng)針對(duì)公司負(fù)責(zé)人對(duì)于相關(guān)文件的虛假陳述的責(zé)任規(guī)定，就與《日本金融商品交易法》第21條、第24條之4有關(guān)具有虛假內(nèi)容的招股說明書及有價(jià)證券申報(bào)書的規(guī)定構(gòu)成了關(guān)聯(lián)。在我國(guó)現(xiàn)行證券法短期內(nèi)不大可能再次修改并對(duì)第85條等關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行合理化調(diào)整之前，前述公司法(修訂草案)第190條的規(guī)定或可成為原告投資者請(qǐng)求賠償、法院給出判決的另外一個(gè)可選的法律依據(jù)。為此，建議修訂草案刪除“連帶責(zé)任”的剛性表述，改為“賠償責(zé)任”的開放式規(guī)定，允許法院針對(duì)被告在專業(yè)知識(shí)背景、職能定位及主觀過錯(cuò)程度等方面的綜合考量，判決其是否承擔(dān)責(zé)任及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任、非真正連帶責(zé)任或補(bǔ)充責(zé)任等不同形式的責(zé)任，并在個(gè)案中就責(zé)任的具體范圍進(jìn)行斟酌。另一方面，可以參考美國(guó)1995年《私人證券訴訟改革法》和1933年證券法有關(guān)限制外部董事責(zé)任的立法精神，并參考《日本公司法》在2001年修改時(shí)引入的有關(guān)公司負(fù)責(zé)人對(duì)公司的責(zé)任限額的規(guī)定（第425條第1款本文、第309條第2款第8項(xiàng)），建議在前述我國(guó)公司法(修訂草案)第190條的規(guī)定中增列第2款，規(guī)定上市公司的獨(dú)立董事對(duì)第三人（及公司）的賠償責(zé)任，限于其年度薪酬的一定倍數(shù)。
管曉峰：
獨(dú)立董事對(duì)公司承擔(dān)損失賠償責(zé)任，依據(jù)公司法和證監(jiān)會(huì)的行政規(guī)范的規(guī)定，公司損失既可以由責(zé)任人個(gè)人承擔(dān)，也可以轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司的董事責(zé)任險(xiǎn)賠付。不過，保險(xiǎn)賠付的金額與實(shí)際損失金額相比往往太低，如果想提供保險(xiǎn)賠付就得要繳納巨大到公司難以承受的保費(fèi)，公司當(dāng)然不干，于是只能象征性地投保幾百萬元保險(xiǎn)，但公司的損失往往是數(shù)以億計(jì)的，即使賠付對(duì)公司損失彌補(bǔ)的作用也不大。
獨(dú)立董事是對(duì)公司提供服務(wù)，但效果不盡如人意。我們可以以律師對(duì)委托人提供服務(wù)為例，律師當(dāng)然會(huì)盡心盡力做事，但也不排除個(gè)別律師因自身過錯(cuò)導(dǎo)致委托人財(cái)產(chǎn)損失的例外。一些公司委托人當(dāng)初就考慮到有這種情形，給律師投保責(zé)任險(xiǎn)，不過責(zé)任險(xiǎn)是按風(fēng)險(xiǎn)概率來收保險(xiǎn)費(fèi)的，多數(shù)保險(xiǎn)公司只給予限額保險(xiǎn)，決不給予像財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)那樣的恢復(fù)性保險(xiǎn)。因?yàn)榛謴?fù)性保險(xiǎn)的保費(fèi)比意外險(xiǎn)保費(fèi)高多了，公司承受不起，就只能購(gòu)買限額性保險(xiǎn)，結(jié)果對(duì)恢復(fù)公司損失的意義不大。所以，即使購(gòu)買董事責(zé)任險(xiǎn)也不是解決問題的主要方法。既然董事責(zé)任險(xiǎn)的意義不大，那只能靠獨(dú)立董事個(gè)人的賠付能力了。
當(dāng)個(gè)人的財(cái)力不足承擔(dān)責(zé)任時(shí)，人們就會(huì)采用合作的形式承擔(dān)民事責(zé)任，于是合伙組織這種形式就自然而然產(chǎn)生了。會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所就是為了承擔(dān)委托人的民事責(zé)任而不得不采用的合伙組織（GP）形式，后來又發(fā)展成特殊有限合伙（LLP），將合伙人聯(lián)合在一起增大個(gè)人的賠付能力，而特殊有限合伙又只讓違法的和有重大過錯(cuò)的合伙人承擔(dān)責(zé)任，解除了其他守法合伙人的連帶責(zé)任顧慮。從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐看，采用合伙制的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所是最受委托人歡迎的責(zé)任承擔(dān)形式。事實(shí)上，因?yàn)橛惺聞?wù)所在業(yè)務(wù)上對(duì)會(huì)計(jì)師、律師成員的互相幫助和規(guī)范約束，會(huì)計(jì)師、律師的業(yè)務(wù)能力和敬業(yè)精神都比非合伙制事務(wù)所做得好。有鑒于此，為了使獨(dú)立董事責(zé)任能力適應(yīng)上市公司及非上市的大型公司的需要，有必要在我國(guó)設(shè)立獨(dú)立董事合伙組織。
獨(dú)立董事對(duì)上市公司的服務(wù)猶如律師對(duì)當(dāng)事人的服務(wù)，需要為當(dāng)事人提供約定的服務(wù)，這方面可參照我國(guó)的律師制度的規(guī)定：人們有律師資格可以不從事律師工作，但一旦其決定從事律師工作時(shí)，必須辭去原來的公職，并且不能在公司任職，只能做專職律師（極少數(shù)兼職律師可以是從事法學(xué)教育和科研的人員），才有足夠的時(shí)間和專業(yè)知識(shí)為當(dāng)事人提供良好的服務(wù)。獨(dú)立董事亦如同此情形，應(yīng)當(dāng)由專職人員充任才能為公司提供到位的服務(wù)，從社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，也只有專職人員才能有時(shí)間和精力為公司服務(wù)。
為了保證獨(dú)立董事對(duì)上市公司的服務(wù)質(zhì)量，須有一個(gè)獨(dú)立的組織容納獨(dú)立董事，并由該組織對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行自治管理，幫助其承攬上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事的業(yè)務(wù)，約束獨(dú)立董事遵守行業(yè)操守，使獨(dú)立董事成為與注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)稅務(wù)師一樣的市場(chǎng)不可缺少的專業(yè)人士，這個(gè)組織就是獨(dú)立董事事務(wù)所。獨(dú)立董事如果不能按約定履行義務(wù)，給公司或者非管理層股東造成損失時(shí)，應(yīng)與獨(dú)立董事事務(wù)所及其他有過錯(cuò)的獨(dú)立董事合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任，獨(dú)立董事不在任職公司拿取報(bào)酬和津貼，由獨(dú)立董事事務(wù)所與公司談判獨(dú)立董事的報(bào)酬和津貼，公司向獨(dú)立董事事務(wù)所支付約定的報(bào)酬津貼，然后根據(jù)獨(dú)立董事的業(yè)績(jī)發(fā)放給獨(dú)立董事。
問題四：獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”判斷規(guī)則如何改進(jìn)
趙磊：
自2001年8月證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)制要求所有上市公司必須設(shè)置獨(dú)立董事起，獨(dú)立董事制度正式引入我國(guó)已經(jīng)超過20年。我國(guó)的獨(dú)立董事長(zhǎng)期被質(zhì)疑是花瓶式的存在，這種評(píng)價(jià)在特定的歷史時(shí)期有一定的道理，但很大程度上屬于偏見與誤解。實(shí)踐中，大多數(shù)獨(dú)立董事能夠做到盡職履責(zé)，在我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)完善以及投資者保護(hù)中，發(fā)揮了不可替代的重要作用。近年來，頻繁出現(xiàn)獨(dú)立董事被行政處罰甚至被判罰高額民事賠償?shù)陌咐�，使得�?dú)立董事成為“高危人群”。獨(dú)立董事履職的關(guān)鍵是其是否能夠全面、正確地履行信義義務(wù)，獨(dú)立董事的信義義務(wù)除了所有董事均負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)之外，還因其法定職責(zé)而呈現(xiàn)一定的特殊性。目前，我國(guó)關(guān)于獨(dú)立董事的立法尚停留在部門規(guī)章的層次，且沒有針對(duì)獨(dú)立董事信義義務(wù)的專門性規(guī)定，應(yīng)該從不同的層級(jí)對(duì)此做體系化安排。
陳雪萍：
康美藥業(yè)獨(dú)立董事的“天價(jià)”賠償案，折射出公司立法中確立恰當(dāng)?shù)莫?dú)立董事“獨(dú)立性”的判斷規(guī)則不可或缺。在公司治理中，“獨(dú)立性”要求獨(dú)立董事正直地作出決斷，不帶偏見地評(píng)價(jià)事實(shí)，不帶偏好地進(jìn)行判斷。獨(dú)立董事須能形成獨(dú)立于管理者的判斷，具有制衡管理者而行事的地位。作為守門人，獨(dú)立董事應(yīng)防止公司資產(chǎn)的濫用，使高管的經(jīng)濟(jì)利益與股東的經(jīng)濟(jì)利益保持一致，減少代理成本和“機(jī)會(huì)主義”行為；當(dāng)大股東和小股東發(fā)生沖突時(shí)，維護(hù)公司的長(zhǎng)期利益；限制損害其他利益相關(guān)者利益并牟取私人利益的行為；協(xié)調(diào)社會(huì)責(zé)任。獨(dú)立董事的獨(dú)立運(yùn)作，是公司治理中維護(hù)小股東、員工和債權(quán)人等利益相關(guān)者利益，防止內(nèi)幕交易、發(fā)起人和董事會(huì)濫用自我交易，確保董事利益披露的重要一環(huán)。因此，公司法立法需要明確、恰當(dāng)?shù)卮_立獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”的判斷規(guī)則，以具有可操作性。
我國(guó)公司法第122條對(duì)上市公司設(shè)獨(dú)立董事，進(jìn)行了原則性規(guī)定。2022年1月5日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》第2章第6條對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性提出要求，即獨(dú)立董事不可與“主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系”；第7條規(guī)定了“家庭和經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的情形，這些規(guī)定僅為“形式上”獨(dú)立性要求，缺乏判斷“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”的特定規(guī)則。因此，公司法和相關(guān)法規(guī)須明確影響?yīng)毩⒍陋?dú)立性的因素以及確立相關(guān)規(guī)則或其他法律標(biāo)準(zhǔn)。
目前公司法修訂草案，對(duì)獨(dú)立董事“獨(dú)立性”的判斷規(guī)則，作出細(xì)致規(guī)定：
一是“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”規(guī)則。我國(guó)公司法應(yīng)確立獨(dú)立董事不得與上市公司有任何“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”，不僅不應(yīng)該與股東或高管有直接關(guān)系，還應(yīng)該符合詳盡的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。“實(shí)質(zhì)性”要求獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)時(shí)進(jìn)行評(píng)估，需要核實(shí)該成員目前和過去的關(guān)系及其家庭成員或其與公司的聯(lián)系。關(guān)于過去的關(guān)系，“實(shí)質(zhì)性”可以通過關(guān)系本身的類型來描述，可以通過關(guān)系的關(guān)聯(lián)度來描述，也可以通過關(guān)系結(jié)束后的時(shí)間來描述。立法可以根據(jù)此規(guī)則來設(shè)立自己的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。
二是利益沖突規(guī)則。公司法應(yīng)規(guī)定，獨(dú)立董事無論在公司治理事務(wù)中的個(gè)人利益如何，均應(yīng)以公司的最佳利益為考量而行事。公司法應(yīng)要求其考量沒有潛在利益沖突的因素，避免利益沖突而為獨(dú)立的判斷。除接受董事薪酬外，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是與公司、發(fā)起人、高級(jí)管理層或控股公司、附屬公司和關(guān)聯(lián)公司沒有任何實(shí)質(zhì)金錢關(guān)系或交易的公司非執(zhí)行董事，且與發(fā)起人或管理層無關(guān)，確保其與所要監(jiān)管的公司沒有任何關(guān)系或潛在的利益沖突。公司法應(yīng)明確獨(dú)立董事作為外部人的地位，需要從其過去到現(xiàn)在與公司的關(guān)系來分析判斷�！蔼�(dú)立性”作為一種非依賴性的標(biāo)志，獨(dú)立董事應(yīng)屬于“外部人”“非執(zhí)行董事”“非雇員”“無利害關(guān)系人”。獨(dú)立董事的非依賴地位，可以事先通過回顧過去來證明，反映出公司與獨(dú)立董事之間沒有經(jīng)濟(jì)聯(lián)系和家族紐帶。
三是事實(shí)和環(huán)境規(guī)則。獨(dú)立董事行事應(yīng)不受“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”的影響，不具有可能影響其獨(dú)立判斷和獨(dú)立運(yùn)作的地位、關(guān)系或環(huán)境。公司法應(yīng)規(guī)定，董事會(huì)有責(zé)任根據(jù)可能產(chǎn)生利益沖突的“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”來判斷獨(dú)立董事的“獨(dú)立性”，廣泛地考量“所有相關(guān)的事實(shí)和環(huán)境”。該規(guī)則須明確規(guī)定，“實(shí)質(zhì)性關(guān)系”包括商業(yè)、行業(yè)、金融、顧問、法律、會(huì)計(jì)、慈善和家庭關(guān)系等等，還包括重要的股權(quán)關(guān)系。“實(shí)質(zhì)性”必須與其他要素結(jié)合起來考量“獨(dú)立性”�！皩�(shí)質(zhì)性”要件是必需的，但還需根據(jù)事實(shí)和環(huán)境方法分析每一種利益沖突，觀察各種因素的組合，以區(qū)分獨(dú)立董事和利益關(guān)系成員。
四是思想的獨(dú)立性規(guī)則。公司法應(yīng)明確，獨(dú)立董事不僅要符合法律和監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)下的“獨(dú)立性”，而且要能夠在不受影響的情況下作出決定。因此，獨(dú)立董事“思想的獨(dú)立性”也是判斷“獨(dú)立性”的重要因素。一個(gè)人事前符合獨(dú)立董事的某些標(biāo)準(zhǔn)之事實(shí)，并不能保證事后的獨(dú)立行為，事前審核的獨(dú)立性只是表面文章。在某些情況下，獨(dú)立并不是從高管中獨(dú)立出來，而是行使一種支持高管和公司成功的思想獨(dú)立。在困難時(shí)期，獨(dú)立董事可以就如何渡過難關(guān)向高管提供意見和建議。在形勢(shì)好的時(shí)候，他們可以充當(dāng)監(jiān)管者，防范高管權(quán)力的過度膨脹�！八枷搿钡莫�(dú)立與沒有潛在的利益沖突有關(guān)。獨(dú)立董事以“思想的獨(dú)立來行事”能夠作出合理、客觀和獨(dú)立的決策。立法須規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)與公司之間目前或過去沒有任何實(shí)質(zhì)性的關(guān)系，沒有影響其以思想的獨(dú)立性行事的能力。判斷思想獨(dú)立性的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：行為技能和沒有利益沖突（妨礙以真正獨(dú)立性行事的能力）�！�
五是道德倫理規(guī)則。公司法應(yīng)將亞里士多德的美德倫理觀與公司治理的最佳實(shí)踐相結(jié)合，踐行睿智的德行，獨(dú)立董事須自主和自立，能夠正直、公平和誠(chéng)實(shí)地行事。公司法應(yīng)將獨(dú)立董事的獨(dú)立性與誠(chéng)實(shí)服務(wù)的品德相關(guān)聯(lián)，要求獨(dú)立董事保持自由、自治、自控，在不受他人干擾或干預(yù)的情況下提出并維持自己的觀點(diǎn)；獨(dú)立董事不僅與管理層沒有經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，還須明確表達(dá)意愿，采取高度嚴(yán)格和謹(jǐn)慎的態(tài)度客觀地評(píng)價(jià)公司的管理，采取獨(dú)立和自主的方式，充分發(fā)揮其運(yùn)用智慧和意志進(jìn)行監(jiān)管的能力。公司法須規(guī)定獨(dú)立董事應(yīng)遵循正直、公平和真實(shí)的道德倫理標(biāo)準(zhǔn)行事，應(yīng)具有高尚的道德品質(zhì)，高效率地發(fā)揮監(jiān)督作用。
總之，“獨(dú)立性”的判斷規(guī)則是獨(dú)立董事的行為標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)規(guī)范，應(yīng)以一種由實(shí)踐智慧指導(dǎo)的美德為依據(jù)。公司法應(yīng)規(guī)定，只有當(dāng)獨(dú)立董事與公司、其控股股東或其中一方的管理層之間沒有任何產(chǎn)生利益沖突（例如影響其判斷）的營(yíng)業(yè)、家族或其他關(guān)系時(shí)，方可被視為獨(dú)立。從獨(dú)立董事個(gè)人的整體性出發(fā)，考慮其歷史、背景以及個(gè)人的客觀和主觀資格，真正授權(quán)獨(dú)立董事作出完全符合道德和經(jīng)濟(jì)后果的決策；強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的自治，使其能夠正直、公平和誠(chéng)實(shí)地行事。
問題五：獨(dú)立董事的履職條件和義務(wù)需要如何規(guī)定
管曉峰：
公司財(cái)產(chǎn)在情理上屬于股東，但在法律上卻屬于公司，公司并非所有股東掌控，一般情況下只由少數(shù)股東掌控，股東越多的公司參與管理的股東比例越小，有些甚至不是股東掌控公司，而是由職業(yè)經(jīng)理人掌控公司。這種情況遲早會(huì)出現(xiàn)掌控公司的人多吃多占利益輸送，甚至形成公私合營(yíng)的態(tài)勢(shì)，也就是所謂的內(nèi)部人控制的情形。為維護(hù)公司利益，人們做了多種努力，而在法律制度上形成抑制內(nèi)部人控制的是1940年美國(guó)國(guó)會(huì)通過的《1940年投資公司法》。以設(shè)立獨(dú)立董事制度來防范內(nèi)部人控制，上市公司和大公司普遍存在少數(shù)股東控制公司的局面是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，所以，獨(dú)立董事制度的主要目的就是防范內(nèi)部人控制。
為保證獨(dú)立董事在公司治理中真正發(fā)揮制約內(nèi)部人控制的作用，有必要從獨(dú)立董事的產(chǎn)生條件和履職義務(wù)上加以詳盡的規(guī)定：第一，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)由懂行的專業(yè)人士充任，應(yīng)有經(jīng)濟(jì)學(xué)（包括管理學(xué)專業(yè)）、金融學(xué)（包括財(cái)會(huì)、審計(jì)、稅務(wù)等專業(yè)）、法學(xué)（主要是民商經(jīng)濟(jì)法專業(yè)）和任職公司主業(yè)相關(guān)的專業(yè)背景。第二，應(yīng)盡量由專職人士充任獨(dú)立董事，非專職的獨(dú)立董事只能是個(gè)別的，并且要有較強(qiáng)公信力記錄者才能充任。第三，應(yīng)成立對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任合伙制獨(dú)立董事事務(wù)所對(duì)外提供獨(dú)立董事服務(wù)，事務(wù)所由注冊(cè)獨(dú)立董事組成，由事務(wù)所接受上市公司或國(guó)資管理部門的委托，與公司簽訂提供獨(dú)立董事服務(wù)合同，使獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上完全獨(dú)立于上市公司，既沒有雇傭關(guān)系，也沒有給付關(guān)系，獨(dú)立董事獨(dú)立行權(quán)發(fā)生受制于人的幾率便可大大減少。第四，按照我國(guó)合伙企業(yè)法有限責(zé)任合伙制度的規(guī)定，有過錯(cuò)的獨(dú)立董事應(yīng)對(duì)違約不能切實(shí)履職承擔(dān)無限連帶責(zé)任，應(yīng)以自己所有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。第五，獨(dú)立董事的綜合報(bào)酬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司可分配利潤(rùn)情況獲取增值部分一定比例的報(bào)酬，或者給獨(dú)立董事一定的股票期權(quán)，激勵(lì)獨(dú)立董事鉆研公司業(yè)務(wù)及更好地履行義務(wù)。
趙磊：
獨(dú)立董事肩負(fù)重大使命，其必須具備能夠履行職責(zé)的能力和條件。獨(dú)立董事的勤勉義務(wù)既包括具有任職資格與履職能力兩方面，也包括其積極主動(dòng)地履行職責(zé)。獨(dú)立董事的忠實(shí)義務(wù)，是指獨(dú)立董事只忠實(shí)于公司整體利益，忠實(shí)于法律、忠實(shí)于廣大投資者。第一，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有某一方面的專業(yè)知識(shí)，如經(jīng)濟(jì)、法律、財(cái)會(huì)或者與任職公司主營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)專業(yè)背景。同時(shí)，獨(dú)立董事還要熟悉相關(guān)法律法規(guī)，懂得如何合理合法地履職。第二，上市公司應(yīng)該為獨(dú)立董事履職提供方便和相應(yīng)的物質(zhì)支持。因此，法律、法規(guī)賦予獨(dú)立董事一些特定職權(quán)，以便于其履職，如《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》第22條規(guī)定獨(dú)立董事有權(quán)“獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的具體事項(xiàng)進(jìn)行審計(jì)和咨詢”。實(shí)踐中發(fā)生過有上市公司獨(dú)立董事質(zhì)疑公司年報(bào)中的營(yíng)業(yè)收入、應(yīng)收賬款、存貨盤點(diǎn)、利潤(rùn)等財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)性，提議另行聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所重新審計(jì)而被公司拒絕的案例。第三，上市公司獨(dú)立董事要堅(jiān)持公司整體利益、全體股東利益至上原則，不得選邊站，對(duì)任何一方有所偏袒。實(shí)踐中，獨(dú)立董事感情用事，盲目支持推選其任職的高管或者某一股東，甚至通過公共媒體和自媒體替一方發(fā)聲，都屬于違反信義義務(wù)的行為。
作為董事而言，獨(dú)立董事與普通董事同樣都屬于公司經(jīng)營(yíng)信息的優(yōu)勢(shì)方，對(duì)公司股東特別是中小股東、廣大投資者而言，存在道德風(fēng)險(xiǎn)。董事與股東之間實(shí)際上形成了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的委托——代理關(guān)系，“委托人”一方對(duì)于受托人——董事的行為無法準(zhǔn)確觀察到，更無法判斷受托人是否全面、忠實(shí)地履行義務(wù)。解決這一問題，必須要設(shè)置相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制約束董事行為。一方面，為董事提供合理的薪酬；另一方面，要建立完備的董事義務(wù)體系及其配套的法律責(zé)任制度。
我國(guó)公司法、證券法均規(guī)定了上市公司董事、高管人員對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)。但是，與普通董事不同的是，獨(dú)立董事并非某個(gè)股東推選或委派的代表，而是法律規(guī)定的以維護(hù)公司整體利益為己任的超然存在。從本質(zhì)上說，獨(dú)立董事承載的是公司全部股東特別是中小股東乃至廣大投資者的信任，其對(duì)上述主體負(fù)有信義義務(wù)。因此，獨(dú)立董事履行忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)的前提是保持其獨(dú)立性，特別是在公司內(nèi)部董事、監(jiān)事與高管人員的行為有可能侵害公司利益時(shí)，獨(dú)立董事有監(jiān)督和阻止的職責(zé)。這應(yīng)當(dāng)是其信義義務(wù)的核心�！渡鲜泄惊�(dú)立董事規(guī)則》第6條規(guī)定：“獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響�！睘楸Ｕ溪�(dú)立董事的獨(dú)立性，應(yīng)該在制度上對(duì)其產(chǎn)生程序、薪酬待遇、履職需求以及退出程序予以保障；同時(shí)，我們應(yīng)該意識(shí)到，獨(dú)立董事喪失獨(dú)立性是其違反信義義務(wù)最為嚴(yán)重的情形，對(duì)此應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，包括但不限于行政處罰、民事賠償責(zé)任在內(nèi)。
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