《中華人民共和國反壟斷法》施行13年迎來首次修改。10月23日，《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（下稱《草案》）公布，并公開征求意見。
根據(jù)《草案》，修改后的反壟斷法由57條增加至70條，分為總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除限制競爭等共8章，新增公平競爭審查制度、“安全港”制度規(guī)定，回應(yīng)了濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢，以及平臺規(guī)則等平臺經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)展過程中遇到的問題。
強化競爭政策基礎(chǔ)地位
此次，《草案》第四條增加“國家強化競爭政策基礎(chǔ)地位”規(guī)定。
中南大學(xué)法學(xué)院教授李國海表示，正當(dāng)、有效的競爭是市場機制功能得以發(fā)揮的基本條件，通過公平、有效競爭，能夠切實使市場在社會資源配置中起決定性作用。過去，反壟斷法實施過程中，存在競爭政策受其他政策干擾的問題。為了杜絕這種情形，此次《草案》明確規(guī)定“強化競爭政策的基礎(chǔ)地位”。
事實上，2015年10月印發(fā)的《關(guān)于推進價格機制改革的若干意見》就提出，“逐步確立競爭政策的基礎(chǔ)性地位”；2019年10月，黨的十九屆四中全會提出，“強化競爭政策基礎(chǔ)地位，落實公平競爭審查制度，加強和改進反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法”。在李國�？磥�，《草案》明確規(guī)定“強化競爭政策的基礎(chǔ)地位”，可以說是以立法形式貫徹落實黨中央關(guān)于競爭政策的頂層設(shè)計。
華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授殷繼國說：“《草案》將公平競爭審查制度納入反壟斷法，強化對利用數(shù)據(jù)、算法和技術(shù)濫用市場支配地位，大幅度地提高法律責(zé)任等內(nèi)容，較好地貫徹了競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的基礎(chǔ)地位�！�
《草案》第十條第一款規(guī)定，國家健全完善反壟斷規(guī)則制度，充實反壟斷監(jiān)管力量，加強反壟斷執(zhí)法，維護公平競爭秩序；第二款規(guī)定，經(jīng)營者不得濫用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等排除、限制競爭。李國海也認為，這進一步顯現(xiàn)出“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的意旨。
李國海表示，近年來，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)反壟斷法調(diào)查、處罰了數(shù)家從事壟斷行為的網(wǎng)絡(luò)平臺。但在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)平臺的執(zhí)法實踐中，也暴露出現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制平臺壟斷行為的一些不足，如現(xiàn)行條文不能完全覆蓋平臺的限制競爭行為等。此次修法，則增加相應(yīng)規(guī)定，進一步為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制平臺壟斷行為提供可直接引用、具有更強對應(yīng)性的條文。
《草案》第二十二條第二款規(guī)定，“經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等設(shè)置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的”屬于濫用市場支配地位行為。
殷繼國認為，《草案》第十條、第二十二條，為應(yīng)對新型壟斷行為提供了重要依據(jù)，但有兩方面的問題還需要注意：一方面，反壟斷法原則性規(guī)定較多，適應(yīng)性強，可以應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新型壟斷行為；另一方面，當(dāng)前新型壟斷行為主要表現(xiàn)為壟斷方式的新穎性、技術(shù)性和復(fù)雜性，反壟斷法的基本原理、基本架構(gòu)依然有效，只是在分析范式、分析工具上可能需要做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，而分析范式、分析工具的調(diào)整可以通過出臺或修訂配套規(guī)定或者指南的方式進行。
李國海對此表示認同。但他表示，《草案》第二十二條第二款的規(guī)定不夠具體，未來還需要《草案》通過后出臺具體指南。
公平競爭審查制度首次入法
2016年6月出臺的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》指出，“公平競爭是市場經(jīng)濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎(chǔ)。隨著經(jīng)濟體制改革不斷深化，全國統(tǒng)一市場基本形成，公平競爭環(huán)境逐步建立。但同時也要看到，地方保護、區(qū)域封鎖，行業(yè)壁壘、企業(yè)壟斷，違法給予優(yōu)惠政策或減損市場主體利益等不符合建設(shè)全國統(tǒng)一市場和公平競爭的現(xiàn)象仍然存在。”意見還提出，要充分認識建立公平競爭審查制度的重要性和緊迫性、明確建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則等內(nèi)容。今年9月，國家市場監(jiān)管總局等五部門又聯(lián)合印發(fā)《公平競爭審查制度實施細則》，細化了審查機制和程序、審查標準、第三方評估、監(jiān)督與責(zé)任追究等規(guī)定。
李國海說，“公平競爭審查制度”是很多國家落實競爭中立原則、維護市場競爭秩序的重要制度。此次《草案》新增公平競爭審查制度，第五條規(guī)定“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)進行公平競爭審查�！�
在殷繼國看來，公平競爭審查制度是確立和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的重要支柱。這項制度納入反壟斷法，是進一步推進“放管服”改革的重要舉措，能夠加強公平競爭審查制度的剛性約束，將有助于從源頭上規(guī)范政府相關(guān)行為。對于市場主體而言，市場營商環(huán)境會更加優(yōu)質(zhì)，市場競爭環(huán)境會更加公平，將有利于激發(fā)市場主體的創(chuàng)新動力和發(fā)展活力。
李國海也認為，《草案》對公平競爭審查制度予以規(guī)定，有助于提升我國公平競爭審查制度的法律位階�！叭绻f，現(xiàn)行反壟斷法關(guān)于制止行政壟斷的規(guī)定屬于事后救濟，引入公平競爭審查制度后，就建立起了事前救濟路徑，進一步豐富了反壟斷法對行政權(quán)力的規(guī)制�！�
同時，殷繼國對此條規(guī)定提出建議。他表示，通過對比《公平競爭審查制度實施細則》，《草案》縮小了公平競爭審查對象的范圍，未將《公平競爭審查制度實施細則》第三條規(guī)定的“行政法規(guī)、國務(wù)院制定的政策措施以及政府部門負責(zé)起草的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”納入審查范圍，這減損了公平競爭審查制度在強化競爭政策基礎(chǔ)地位中的作用。
另外，殷繼國認為，對應(yīng)《公平競爭審查制度實施細則》中“政策措施”的表述，《草案》第五條中的“規(guī)定”一詞的內(nèi)涵和外延不確定�！敖�(jīng)營者”是反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的規(guī)范表達，《草案》第五條采用“市場主體”的表述容易出現(xiàn)理解上的分歧和法律適用上的沖突。因此，殷繼國建議，在審查對象范圍表述上，《草案》應(yīng)與《公平競爭審查制度實施細則》的規(guī)定一致，將“規(guī)定”修改為“政策措施”，將“市場主體”修改為“經(jīng)營者”。
“安全港”制度為小企業(yè)提供豁免空間
《草案》第十九條新增“安全港”制度，規(guī)定經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準的，不適用《草案》第十六條、第十七條、第十八條中“達成壟斷協(xié)議”的相關(guān)規(guī)定。
李國海表示，規(guī)制壟斷協(xié)議制度、濫用市場支配地位行為制度、經(jīng)營者集中制度是我國現(xiàn)行反壟斷法的三大規(guī)制制度。在規(guī)制壟斷協(xié)議的制度中，“安全港”制度的建立，有利于與國際反壟斷法制度接軌。
殷繼國表示，我國現(xiàn)行反壟斷法對壟斷協(xié)議的規(guī)制采取“原則禁止+例外豁免”模式，現(xiàn)行的例外豁免規(guī)定主要是從經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的目的出發(fā)進行考量，忽視了對經(jīng)營者市場力量和市場競爭效果的分析�！笆聦嵣希谑袌鼋�(jīng)濟的復(fù)雜性，經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議并不必然會產(chǎn)生嚴重限制市場競爭的后果�！�
“通常情況下，經(jīng)營者的市場份額越高，其與其他經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議對市場競爭的不利影響就越大�；谶@種判斷，2019年出臺的《關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》提出，在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者可被推定為不具有顯著市場力量，一般不會嚴重限制市場競爭�！币罄^國說，為了彌補現(xiàn)行“原則禁止+例外豁免”模式的不足，并將執(zhí)法實踐中的一些成熟經(jīng)驗上升為法律，《草案》新增“安全港”制度，從市場份額角度為經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為提供了一個豁免空間。
殷繼國認為，設(shè)立“安全港”制度后，市場份額較小、對市場競爭影響不大的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，將不會被認定為違法壟斷協(xié)議。相對于“壟斷協(xié)議達成目的”而言，“市場份額標準”相對清晰明了，經(jīng)營者在日常經(jīng)營中比較容易判斷其與其他經(jīng)營者達成的壟斷協(xié)議是否違法，可以提高經(jīng)營者的可預(yù)期性。
李國海對此表示認同。他認為，“安全港”制度的設(shè)立將給予市場主體明確的預(yù)期，市場主體運用簡單的工具即可預(yù)測法律后果，能夠降低市場主體的決策成本。對于民營經(jīng)濟主體來講，“安全港”制度將為其參與合作經(jīng)營提供綠色通道，使其更積極地參與市場競爭。同時，還能使市場主體更自覺地約束其經(jīng)營行為，也有利于形成公平的競爭秩序。
李國海表示，《草案》規(guī)定“安全港”制度僅適用于壟斷協(xié)議情形，不適用于濫用市場支配地位行為，可以看出當(dāng)前立法態(tài)度較為謹慎。同時，《草案》第十九條以但書形式規(guī)定“有證據(jù)證明經(jīng)營者達成的協(xié)議排除、限制競爭的除外”，這可能會實質(zhì)性降低我國“安全港”制度的效用，建議將這項但書規(guī)定修改為：“但有證據(jù)證明經(jīng)營者達成的協(xié)議具有排除或嚴重限制競爭效果的除外�！�
殷繼國也建議，將上述但書規(guī)定修改為，“但有證據(jù)證明經(jīng)營者達成的協(xié)議排除或嚴重限制競爭的除外”。他說，“限制市場競爭有程度輕重之分，若輕微的限制市場競爭，都不能適用‘安全港’制度，該制度就沒有存在的價值�！保ㄗ髡撸骸醣旧缬浾� 任文岱 ）