□刑法修正案(十一)加大對知識產(chǎn)權類犯罪的處罰力度,從某種意義上回應了數(shù)字經(jīng)濟對知識產(chǎn)權保護帶來的新挑戰(zhàn)。但是,現(xiàn)有刑法及司法解釋仍然沒有擺脫傳統(tǒng)刑法以物化的知識產(chǎn)權為內(nèi)容的保護體系,對承載知識產(chǎn)權并與知識產(chǎn)權無法分割的數(shù)字技術關注不夠。數(shù)字技術的迅猛發(fā)展,對知識產(chǎn)權犯罪的實施方法、存在形態(tài)、獲利范圍以及不法結果評價等方面產(chǎn)生重大影響。
進入數(shù)字經(jīng)濟時代,知識產(chǎn)權在技術和產(chǎn)品上均進入重要的轉型階段,新興數(shù)字技術不斷與知識產(chǎn)權高度融合,不斷創(chuàng)造知識產(chǎn)權的新技術、新發(fā)明與新成果。作為新生經(jīng)濟形態(tài),數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展必然是機遇與風險并存的,數(shù)字化知識產(chǎn)權犯罪增多且犯罪手段、犯罪形態(tài)不斷變化,給知識產(chǎn)權刑法立法與刑事司法帶來新挑戰(zhàn),需要予以積極應對。
數(shù)字經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權刑法保護面臨的新問題
數(shù)字經(jīng)濟從某種意義上是以知識產(chǎn)權為先導的知識產(chǎn)權經(jīng)濟時代。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權是清晰的“作品——產(chǎn)品——線下流通”模式,作者、傳播者、消費者的界限都很清晰,而數(shù)字時代的知識產(chǎn)權是“數(shù)字作品——數(shù)字產(chǎn)品——線上流通”模式,作者、傳播者、消費者往往沒有清晰的界限,每一個人都可能是多重身份。更為重要的是,數(shù)字技術充分體現(xiàn)在專利、商標、著作權、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權法律領域,形成知識產(chǎn)權保護成果的新形態(tài)——數(shù)字化產(chǎn)品等,帶來知識產(chǎn)權刑法保護的新問題,并拓展了知識產(chǎn)權保護的新理念。
知識產(chǎn)權成果的新形態(tài)。知識產(chǎn)權形態(tài)由物理空間到網(wǎng)絡空間的發(fā)展,以及知識產(chǎn)權與數(shù)字技術的深度融合,帶來知識產(chǎn)權的新形態(tài)。算法技術發(fā)展產(chǎn)生的算法模型、網(wǎng)絡平臺收集的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡技術發(fā)展帶來的視頻作品等,都是知識產(chǎn)權的新形態(tài)。數(shù)字出版物、網(wǎng)絡視頻、企業(yè)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡存儲、算法模型、算法創(chuàng)作、數(shù)字經(jīng)濟供給使用表等是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新成果。修改后著作權法第15條規(guī)定,“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料,對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品,為匯編作品”。數(shù)據(jù)經(jīng)濟興起使企業(yè)數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性,成為企業(yè)的數(shù)據(jù)資產(chǎn),也是一種新型知識產(chǎn)權。
知識產(chǎn)權犯罪的新手段。深度鏈接、人工智能、區(qū)塊鏈技術等新技術運用,也帶來知識產(chǎn)權的新技術。犯罪分子往往借助網(wǎng)絡爬蟲、視頻解析、非法獲取深度鏈接等新型技術手段實施新型犯罪。從知識產(chǎn)權的存在形態(tài)看,侵犯知識產(chǎn)權犯罪從食品、化妝品等傳統(tǒng)經(jīng)濟領域,向數(shù)字閱讀、金融科技等數(shù)字經(jīng)濟領域蔓延。從侵犯知識產(chǎn)權的不法行為看,數(shù)字化供應鏈將供應商、經(jīng)銷商等都通過數(shù)字化網(wǎng)絡連接起來而形成巨大的傳導網(wǎng)絡,犯罪分子開始利用電子商務平臺、網(wǎng)絡社交平臺、云存儲平臺交互作用實施侵犯知識產(chǎn)權犯罪,犯罪手段從原始的服務器存儲、P2P下載分享逐步演變?yōu)槔镁W(wǎng)盤、移動端聚合App實施犯罪。從侵犯知識產(chǎn)權的不法結果看,數(shù)字技術使作品客體被傳播的廣度和范圍大幅提升,點擊、復制、傳播的數(shù)量難以精準量化統(tǒng)計,并且網(wǎng)上侵權、造假成本大大降低,而傳播的速度、傳播的影響力則大大提升,但是實施侵權的平臺或公司并不必然會因此盈利。
知識產(chǎn)權保護的新理念。傳統(tǒng)刑法對知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)定以傳統(tǒng)制造業(yè)下的知識產(chǎn)權保護為時代背景,刑法規(guī)定的罪名多涉及物理形態(tài)的著作權、注冊商標、侵權復制品等。刑法修正案(十一)加大對知識產(chǎn)權類犯罪的處罰力度,增設“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”,擴展侵犯商業(yè)秘密罪的行為類型,將服務商標納入假冒注冊商標罪的保護對象,并將短視頻、網(wǎng)絡直播及網(wǎng)游動畫等作品納入侵犯著作權罪的行為客體,這從某種意義上回應了數(shù)字經(jīng)濟對知識產(chǎn)權保護帶來的新挑戰(zhàn)。但是,現(xiàn)有刑法及司法解釋仍然沒有擺脫傳統(tǒng)刑法以物化的知識產(chǎn)權為內(nèi)容的保護體系,對承載知識產(chǎn)權并與知識產(chǎn)權無法分割的數(shù)字技術關注不夠。數(shù)字技術的迅猛發(fā)展,對知識產(chǎn)權犯罪的實施方法、存在形態(tài)、獲利范圍以及不法結果評價等方面產(chǎn)生重大影響。數(shù)字經(jīng)濟固然以制造業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品為知識產(chǎn)權的保護對象,但是這種保護背后有數(shù)字技術、數(shù)據(jù)與信息等支撐,且后者是更為關鍵的,兩者之間是一種融合形態(tài)的客觀存在,知識產(chǎn)權保護理念應當實現(xiàn)從傳統(tǒng)制造業(yè)模式到“制造業(yè)與數(shù)字技術融合”模式的轉變,產(chǎn)品或作品往往是數(shù)字化技術和數(shù)字化作品的復合形態(tài)。以商業(yè)秘密為例,企業(yè)收集海量的客戶信息、用戶信息,這是傳統(tǒng)商業(yè)秘密在互聯(lián)網(wǎng)時代的升級。隨著數(shù)字技術的發(fā)展,梳理、分析客戶信息、用戶信息的算法、推送模式或矩陣規(guī)劃模式等數(shù)字技術,與客戶信息、用戶信息關聯(lián)或黏合在一起,可以對客戶信息、用戶信息更精準使用,兩者成為一種復合形態(tài)的存在�？梢�,數(shù)字技術給知識產(chǎn)權的刑法保護帶來了新理念,需要更加關注知識產(chǎn)權、侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權行為、侵犯知識產(chǎn)權不法結果等背后的數(shù)字技術,正確對待知識產(chǎn)權犯罪的不法與有責評價重心上的變化。
數(shù)字經(jīng)濟時代刑法積極應對知識產(chǎn)權犯罪的新策略
面對數(shù)字經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權刑法保護的新問題,刑法要加快建立全方位、多層次、立體化預防知識產(chǎn)權刑事安全風險的防范體系,有效破解知識產(chǎn)權刑法保護中的價值選擇難題,完善相關刑法立法,強化實質解釋論,構建立法與司法之間的功能秩序,并以檢察監(jiān)督強化企業(yè)刑事合規(guī)建設。
第一,有效破解價值選擇難題。數(shù)字技術給產(chǎn)品消費者和作品創(chuàng)造者帶來了風險和希望,書籍、照片、電影或音樂作品等均可在線生成并發(fā)布,不同國家和地區(qū)的消費者可以通過在線購買商品。在數(shù)字經(jīng)濟的浪潮下,數(shù)字經(jīng)濟倡導的共享原則與企業(yè)數(shù)據(jù)權、信息自由權等存在沖突,由此導致數(shù)字經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權之刑法保護的價值選擇難題。以數(shù)據(jù)保護為例,在數(shù)字經(jīng)濟時代下,數(shù)據(jù)成為重要資源,對企業(yè)與社會具有重要意義,企業(yè)尤其是網(wǎng)絡平臺占據(jù)著重要地位,它們不僅是數(shù)據(jù)的重要收集者,也是最活躍的數(shù)據(jù)處理者與使用者。同時,數(shù)字形式的信息從根本上降低了復制的成本和難度,人們能夠以一種廉價的方式向外發(fā)送數(shù)據(jù)。但是,網(wǎng)絡平臺具有傾向集中的技術天性,容易出現(xiàn)“贏家通吃”的數(shù)據(jù)壟斷格局,實施大數(shù)據(jù)殺熟等不法行為,嚴重損害消費者的合法權益。保護具有財產(chǎn)屬性的知識產(chǎn)權在于鼓勵企業(yè)創(chuàng)新,而不是制造企業(yè)壟斷。刑法如果對企業(yè)數(shù)據(jù)保護過度,可能會形成企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷;如果對企業(yè)數(shù)據(jù)保護不力,則會損害企業(yè)的數(shù)據(jù)權利,進而抑制企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展,這是數(shù)字經(jīng)濟時代知識產(chǎn)權保護的價值選擇難題。
無論是從技術視角還是利益視角,合理平衡企業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)權屬性與公共屬性,既運用刑事手段打擊針對企業(yè)數(shù)據(jù)的犯罪行為,也避免平臺數(shù)據(jù)壟斷等知識產(chǎn)權濫用行為,就成為刑法理論需要關注的重要議題。在數(shù)字經(jīng)濟時代,保護企業(yè)數(shù)據(jù),旨在保護以數(shù)字資產(chǎn)的商業(yè)價值為依托的商業(yè)模式,企業(yè)立足于數(shù)據(jù)進行可視分析或形成算法,可以更為精準地判斷消費者的偏好、挖掘潛在的客戶與開發(fā)設計產(chǎn)品。商業(yè)模式是實質性的,商業(yè)秘密、企業(yè)數(shù)據(jù)等則是體現(xiàn)商業(yè)模式的載體。企業(yè)數(shù)據(jù)保護有利于鼓勵企業(yè)創(chuàng)新,數(shù)據(jù)壟斷阻礙企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展,對此,刑法應當平衡國家安全、個人信息保護和商業(yè)利益三者之間的關系。一方面,刑法應當將保護對象從商業(yè)秘密、個人信息擴大到商業(yè)企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)(公共數(shù)據(jù)除外),確立企業(yè)信息專有權作為刑法保護的新型信息法益,當企業(yè)為了生產(chǎn)經(jīng)營在信息專有權(公共數(shù)據(jù)除外)的權限范圍內(nèi)制造、獲取、傳播、利用多方主體的信息時,應保護其信息專有權;另一方面,數(shù)據(jù)開放利用和數(shù)據(jù)安全保護是一個事物的兩面,刑法必須認真對待兩者的平衡,網(wǎng)絡平臺對個人信息的收集、使用,必須取得個人的直接或間接同意,并借助于公民的自我決定權,解決數(shù)字經(jīng)濟時代數(shù)據(jù)資源的壟斷與開放之間的沖突。
第二,以立法堵截處罰漏洞。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定了侵犯著作權罪等8個具體罪名,涉及著作權、專利權、商業(yè)秘密、注冊商標、注冊商標標識等領域,構建起較為嚴密的知識產(chǎn)權刑法保護體系。在數(shù)字經(jīng)濟時代,知識產(chǎn)權犯罪行為的方式和侵犯的對象范圍都有所擴大,對于人工智能產(chǎn)品、企業(yè)數(shù)據(jù)與算法規(guī)則,無法適用那些僅應用于制造物的傳統(tǒng)刑法規(guī)范。這就需要刑法增加侵犯人工智能產(chǎn)品、“專利流氓”行為、專利劫持、深度鏈接行為、制作外掛、深度偽造等新型知識產(chǎn)權犯罪相關規(guī)定,例如增加針對網(wǎng)絡平臺的不作為增設特殊的違令罪,并對刑法中知識產(chǎn)權保護條款的具體適用,作出更加符合知識產(chǎn)權的保護法益屬性的調(diào)整,不斷提升知識產(chǎn)權安全的保護水平和相關領域社會治理水平。以深度鏈接行為為例,多數(shù)觀點認為情節(jié)嚴重的深度鏈接行為可以視為刑法第217條規(guī)定的“復制發(fā)行”,具備侵犯著作權罪的實行行為,且對深度鏈接服務提供者應按侵犯著作權罪的正犯處罰,司法實踐也有相關判例。筆者認為,深度鏈接行為與直接上傳侵權影視作品的做法在本質上并無區(qū)別。從罪刑法定原則出發(fā),雖然相關司法解釋將通過信息網(wǎng)絡傳播行為視為“復制發(fā)行”,但是,深度鏈接行為(如對數(shù)字圖書館的深度鏈接)本質上仍是一種鏈接行為,并非直接的信息網(wǎng)絡傳播行為,并非刑法及司法解釋意義上的“復制發(fā)行”,它只是造成侵權作品在更大范圍內(nèi)進行再次傳播,僅是為用戶訪問第三方網(wǎng)站中的作品提供了更多的途徑,一方面,再次傳播與未經(jīng)許可傳播是兩個性質的行為,再次傳播多沒有營利問題,與侵犯著作權罪構成要件上的“以營利為目的”不符;另一方面,“復制發(fā)行”的認定要考慮是否真正侵犯了作品的本質,再次傳播只是對作品傳播渠道的破壞,而不是對作品的創(chuàng)造性的破壞,不能以類推解釋定為侵犯著作權罪,而是需要以新罪名予以規(guī)制。
第三,入罪標準的適當改變�，F(xiàn)有刑法及司法解釋以作品或商品為標準建構的罪刑體系,僅保護海量的客戶信息、用戶信息,對梳理、分析用戶信息的算法模型等數(shù)字技術缺乏規(guī)制,存在明顯的局限性。數(shù)字經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權犯罪模式呈現(xiàn)出精細化、鏈條化、隱蔽化、集團化的發(fā)展態(tài)勢,把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權犯罪與網(wǎng)絡犯罪完美結合起來,形成網(wǎng)絡型知識產(chǎn)權犯罪,犯罪人將整個犯罪行為進行鏈條化切割,不僅各環(huán)節(jié)在不同區(qū)域進行,而且呈現(xiàn)出人貨分離、侵權地和銷售地分離等特點,同時,還借助云存儲等技術隱藏犯罪路徑,通過第四方支付等掩蓋非法所得,對市場競爭秩序、網(wǎng)絡秩序等造成嚴重破壞。例如,刑法對于知識產(chǎn)權犯罪的認定,通常以侵犯知識產(chǎn)權行為達到一定的數(shù)額或者行為的嚴重程度作為入罪標準。在傳統(tǒng)紙質媒介時代,數(shù)額認定具備相當客觀化可能性。但是,現(xiàn)行刑法制裁體系實際上是將知識產(chǎn)權犯罪作為侵財犯罪的“子項目”,過度強調(diào)對權利人的財產(chǎn)權益進行保護,忽略了數(shù)字型知識產(chǎn)權犯罪的特殊性。數(shù)字型知識產(chǎn)權犯罪與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權犯罪相比,具有犯罪成本低、隱蔽性強、犯罪手段更新快、不法結果涉及范圍更廣泛等特點,對此,司法解釋結合侵犯知識產(chǎn)權犯罪的數(shù)字化特點,對知識產(chǎn)權犯罪的入罪標準作出調(diào)整,不法后果判斷不宜再以非法經(jīng)營收入、違法所得等財產(chǎn)數(shù)額作為判斷標準,而應當將“點擊次數(shù)”“用戶數(shù)量”“網(wǎng)頁瀏覽量”等作為“情節(jié)嚴重”的重要考量因素,以充分反映知識產(chǎn)權犯罪的本質。
第四,建構立法與司法之間的功能秩序�？萍嫉倪M步往往比我們預想中更快,面對犯罪手段日新月異的發(fā)展態(tài)勢,立法的開放性與司法的能動性并軌運行,有利于構建立法與司法之間的功能秩序,即在不損害刑法權威的前提下最大化地回應數(shù)字技術發(fā)展給刑法適用帶來的挑戰(zhàn)。突破刑法規(guī)定的含義解釋與適用刑法,與罪刑法定原則相抵牾,具有破壞刑事法治的風險,不符合刑法的正義性。面對社會生活中發(fā)生的比刑法規(guī)定中已有罪名更為嚴重的法益侵害行為,刑法對此沒有規(guī)定,不能對其定罪處罰,則是另外一種刑法的不正義。就立法與司法之間的最佳功能秩序而言,保持刑法立法一定程度的開放性,賦予司法官適用刑法中的一定能動性,激勵司法人員在適用刑法時積極解釋、正確解釋,以確保司法裁判實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一,有利于建構刑法及時回應社會變遷的靈動反應機制。就此而言,即使立法者需要增設新罪名,以回應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn),也需要克服刑法立法過于機械、僵硬的弊端,保持一定的開放性,以為司法人員進行能動解釋提供規(guī)范前提。司法機關密切結合數(shù)字經(jīng)濟時代侵犯知識產(chǎn)權犯罪發(fā)生的不同領域、不同環(huán)節(jié),根據(jù)具體情勢的變化適時對“復制發(fā)行”、“以營利為目的”、侵犯著作權犯罪對象、信息傳播認定標準等立足于個罪的保護法益,重視擴大解釋在立法與司法之間功能秩序建構中的積極意義,把數(shù)字作品、人工智能作品等納入具有著作權的作品之列。以人工智能作品的保護為例,我國刑法并未規(guī)定與人工智能作品相關的條款,刑法有關著作權保護只保護人類創(chuàng)造的作品,缺乏對人工智能設計者的作者地位、人工智能作品的有效保護。在實踐中,人工智能作品頻繁出現(xiàn),這既體現(xiàn)了研發(fā)者的創(chuàng)造性,也符合著作權保護的基本條件。對此,可以借助實質論解釋意義上的擴大解釋,把人工智能作品解釋為侵犯著作權罪的犯罪對象。
第五,以檢察監(jiān)督推進網(wǎng)絡平臺合規(guī)建設。數(shù)字經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權刑事安全風險離不開犯罪預防,這需要構建事前與事后全鏈條、全領域的綜合預防工程,其中,事前預防需要強化網(wǎng)絡平臺刑事合規(guī)建設,確�？萍枷蛏�,并有效預防犯罪。事后預防是在網(wǎng)絡平臺犯罪后,除了處罰網(wǎng)絡平臺相關責任人員,對網(wǎng)絡平臺亦強調(diào)限期整改的合規(guī)建設義務。在數(shù)字時代,網(wǎng)絡平臺在知識產(chǎn)權犯罪預防中發(fā)揮著關鍵作用,網(wǎng)絡平臺合規(guī)建設的加強亦應成為一種趨勢。如前所述,如今的知識產(chǎn)權犯罪行為不再以實物侵權為主,而更多地表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等新興技術手段。防控數(shù)字經(jīng)濟的知識產(chǎn)權刑事安全風險不能僅靠刑法打擊,而是更應當注重事前預防意義上的檢察建議,重視防控數(shù)字經(jīng)濟知識產(chǎn)權刑事安全風險的合規(guī)建設,大力推動檢察監(jiān)督的智能化、科技化與數(shù)字化。知識產(chǎn)權刑事合規(guī)是網(wǎng)絡平臺刑事合規(guī)工作的重中之重,這不僅需要網(wǎng)絡平臺通過有效的技術手段進行商業(yè)秘密等的保護,將知識產(chǎn)權刑事合規(guī)制度融入網(wǎng)絡平臺執(zhí)行層,還要融入決策層、管理層,而且要實現(xiàn)刑事合規(guī)和平臺治理的融合,為網(wǎng)絡平臺提供切實可行的刑事風險防范機制,其中,合規(guī)計劃的構建應當以風險識別、內(nèi)部調(diào)查、合規(guī)責任履行中的刑事風險為主要內(nèi)容。檢察機關應當重視合規(guī)義務積極履行的出罪功能并加賦激勵條款,包括結合數(shù)字型知識產(chǎn)權犯罪的特點,通過賦予平臺合規(guī)建設的積極義務,在對網(wǎng)絡平臺增設違令罪的同時,將刑事合規(guī)作為限縮處罰范圍的出罪事由和刑罰減免的情節(jié)。當然,網(wǎng)絡平臺合規(guī)建設還有事后預防維度,網(wǎng)絡平臺被以犯罪追究刑事責任后,仍需對其以立法方式課處限期整改義務,以確保刑罰的特殊預防效果,檢察機關則需要以事后監(jiān)督方式督促網(wǎng)絡平臺履行這一義務。
(作者為南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院副院長、教授)