反不正當(dāng)競爭規(guī)制之路
——專家學(xué)者談反不正當(dāng)競爭立法
近年來，我國反不正當(dāng)競爭制度不斷完善。今年8月，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《司法解釋》），國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《規(guī)定》），廣東省推出《廣東省實施〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉辦法（草案建議稿）》（以下簡稱《廣東辦法》），分別對外公開征求意見。
上述征求意見稿之間如何協(xié)調(diào)？如何更好地規(guī)范反不正當(dāng)競爭行為？近日，民主與法制社記者采訪了武漢大學(xué)法學(xué)院競爭法與競爭政策研究中心主任孫晉、華東政法大學(xué)競爭法研究中心執(zhí)行主任翟巍、清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭。
新增互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域規(guī)制
受訪專家表示，補充對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的規(guī)制是《司法解釋》的一大亮點�，F(xiàn)行《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》的司法解釋——《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)注重點在于傳統(tǒng)行業(yè)。2017年，反不正當(dāng)競爭法進行修訂，第十二條對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不正當(dāng)競爭行為進行了專門規(guī)制。
孫晉說，該條款相對抽象，使得司法實踐中適用的案例相對較少。
劉旭表示，當(dāng)下，移動互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)不斷發(fā)展，衍生出個人數(shù)據(jù)保護、互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)等新問題，這需要對反不正當(dāng)競爭法的配套性規(guī)范進行修訂。此《司法解釋》對移動端互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭行為進行明確規(guī)制，特別是第二十六條回應(yīng)了獲取競爭對手?jǐn)?shù)據(jù)是否屬于不正當(dāng)競爭行為的問題。
數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬問題目前仍存在爭議，尤其在移動端，用戶、手機應(yīng)用、手機操作系統(tǒng)開發(fā)商，誰擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)？劉旭認(rèn)為，《司法解釋》第二十六條強調(diào)了“經(jīng)營者征得用戶同意”的首要條件，肯定了用戶對數(shù)據(jù)優(yōu)先享有所有權(quán)。具體到實際應(yīng)用場景中，不同平臺通過用戶授權(quán)獲得同一數(shù)據(jù)，或者用戶主動將信息同步到多個平臺，應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆试S。
劉旭表示，《司法解釋》第二十六條第二款關(guān)注了市場主體的利益，提出：“經(jīng)營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)，且無證據(jù)證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益，控制該數(shù)據(jù)的經(jīng)營者主張屬于反不正當(dāng)競爭法第十二條第二款第四項規(guī)定的行為的，人民法院一般不予支持�！�
“這避免了‘?dāng)?shù)據(jù)孤島’現(xiàn)象�！眲⑿裾f，如果每個App都緊握各自的用戶數(shù)據(jù)不放，可能會不利于用大數(shù)據(jù)分析為公眾生活提供大量便利。
明確商業(yè)道德定義及司法管轄區(qū)域
此外，《司法解釋》還對“商業(yè)道德”的釋義和對反不正當(dāng)競爭案件的司法管轄區(qū)域進行了規(guī)范�！端痉ń忉尅返谌龡l對反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定的“商業(yè)道德”給出了具體定義。
“這是一種積極嘗試�！睂O晉說，實踐中，“商業(yè)道德”是一個經(jīng)常被提及的概念，但由于反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的“商業(yè)道德”過于模糊，司法機關(guān)往往難以把握。《司法解釋》對此加以釋義，有助于司法機關(guān)更好地引據(jù)相關(guān)條款。
翟巍建議，《司法解釋》第三條加入對商業(yè)道德的評估程序。只有綜合社會公共利益、市場可持續(xù)發(fā)展等因素，驗證相關(guān)商業(yè)道德合理合法，才能將其作為正當(dāng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因為符合商業(yè)道德并不等于正當(dāng)。
另外，《司法解釋》第三條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德時，還可以參考行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、自律公約、技術(shù)規(guī)范等。”劉旭認(rèn)為，這不夠全面。有的行業(yè)行規(guī)保護的是既有企業(yè)的利益，實際不利于公平競爭，或者已落后于現(xiàn)行法律和市場發(fā)展。因此，對于行業(yè)規(guī)范，也要結(jié)合現(xiàn)行法律和市場發(fā)展情況加以評估。
同時，《司法解釋》第三十一條對因不正當(dāng)競爭行為提起的民事訴訟中的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地作出限制，規(guī)定當(dāng)事人主張以網(wǎng)絡(luò)購買者可以任意選擇的網(wǎng)絡(luò)收貨地作為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的，法院不予支持。翟巍、劉旭認(rèn)為，這是一大亮點。
翟巍表示，網(wǎng)購糾紛中，消費者通常會選擇向自己所在的收貨地法院提起訴訟，但這可能導(dǎo)致濫用訴訟，甚至虛假訴訟。因此，限定管轄法院區(qū)域十分有必要。但這也增加了消費者的訴訟成本。
劉旭提議，在制度之外，可以考慮將相關(guān)案件歸入互聯(lián)網(wǎng)法院的審理范圍，并通過技術(shù)改進和普及，完善遠程開庭程序，以平衡消費者與經(jīng)營者雙方的利益。
加強法律法規(guī)協(xié)調(diào)統(tǒng)一
今年8月，《司法解釋》《規(guī)定》《廣東辦法》多部征求意見稿發(fā)布，孫晉認(rèn)為，這有利于不同法律法規(guī)之間加強協(xié)調(diào)。需要注意的是，《司法解釋》和《規(guī)定》在不少熱點問題的規(guī)范上存在競合。
劉旭舉例說，對“非法抓取”數(shù)據(jù)問題，《規(guī)定》第二十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，非法抓取、使用其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)，并對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的主要內(nèi)容或者部分內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性替代，或者不合理增加其他經(jīng)營者的運營成本，減損其他經(jīng)營者用戶數(shù)據(jù)的安全性，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的正常運行�！�
其中，“非法抓取”“實質(zhì)性替代”這些概念《司法解釋》第二十六條未提及，而《規(guī)定》也未對進一步釋義，應(yīng)進一步完善。相比之下，《司法解釋》以用戶意愿為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更具有操作性，也與個人信息保護法的理念相一致。
對比兩項條款，不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》為禁止性條款，更嚴(yán)苛和具體，而《司法解釋》更具有包容性和前瞻性�！耙驗楫�(dāng)先入市場的企業(yè)積累了大量用戶和數(shù)據(jù)時，允許用戶授權(quán)獲得數(shù)據(jù)，實際為初創(chuàng)企業(yè)預(yù)留了更多市場空間，有利于促進市場正向競爭。”劉旭說。
在“二選一”“流量劫持”等問題上，《規(guī)定》相關(guān)條款較《司法解釋》更細致。“總體而言，兩部征求意見稿各有千秋。前者推出的規(guī)則效力更直接，后者的落實效果還要取決于個案的審理和舉證�！眲⑿裾f。
對此，翟巍認(rèn)為，上述征求意見稿應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，否則會使執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在實踐中對相關(guān)不正當(dāng)競爭行為的定性產(chǎn)生分歧。
劉旭認(rèn)為，上述征求意見稿沒有必要對同一問題進行重復(fù)規(guī)制，二者表述不同也不利于企業(yè)明晰合法邊界。他提議，可以先推出部門法規(guī)，對一些新問題和原則性問題進行具體規(guī)定，根據(jù)其落實情況，積累一定審判經(jīng)驗后，再補充司法解釋。
在上述兩部征求意見稿之外，8月18日，《廣東辦法》也向社會公開征求意見。劉旭注意到，其中第十六條第二款設(shè)置了對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的例外情形，包括：有利于改進技術(shù)、提升服務(wù)質(zhì)量；有利于保障用戶信息安全或者增進用戶福利；有利于提高經(jīng)濟效能；有利于實現(xiàn)社會公共利益。
劉旭認(rèn)為，該條款超出了反不正當(dāng)競爭法及其配套規(guī)則的規(guī)制，且其標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置模糊�！拔腋鼉A向于地方取消相關(guān)配套立法�！眲⑿癖硎�，目前全國已建立統(tǒng)一市場，在業(yè)態(tài)違規(guī)行為上已不存在區(qū)域性差異，特別是互聯(lián)網(wǎng)打破了空間障礙，地方進行專門立法的理由不再充分。此外，若多地標(biāo)準(zhǔn)不一，還可能影響企業(yè)開展跨區(qū)域業(yè)務(wù)。
轉(zhuǎn)變思路加強反不正當(dāng)競爭規(guī)制
在《司法解釋》已有內(nèi)容之外，翟巍提出，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為具有極高的隱蔽性和專業(yè)性，消費者很難掌握證據(jù)。對此，《司法解釋》應(yīng)適當(dāng)變革反不正當(dāng)競爭司法訴訟舉證責(zé)任分配機制，在舉證上弱化原告責(zé)任，強化被告責(zé)任。同時，推動反不正當(dāng)競爭和反壟斷領(lǐng)域的公益訴訟。
但孫晉表示，當(dāng)前公益訴訟更多地體現(xiàn)在環(huán)境保護和食品安全領(lǐng)域，在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的應(yīng)用十分有限。此外，要求被告自證其罪并不現(xiàn)實。
劉旭提出，在這個問題上應(yīng)當(dāng)讓法院發(fā)揮能動性，承擔(dān)起主動調(diào)查的責(zé)任，或者允許法院要求執(zhí)法部門出具相關(guān)信息。
孫晉認(rèn)為，在通過相關(guān)法律法規(guī)維護市場競爭秩序的同時，還應(yīng)看到，反不正當(dāng)競爭法的價值追求與知識產(chǎn)權(quán)保護法有著根本差異。目前，實踐中許多涉及不正當(dāng)競爭和壟斷的案件被歸入知識產(chǎn)權(quán)法庭的審理范圍，建議在知識產(chǎn)權(quán)審判庭之外，探索設(shè)立競爭法庭，對不正當(dāng)競爭案件進行專門審理。