個人信息保護(hù)法第二十四條規(guī)定，利用個人信息進(jìn)行自動化決策，不得對個人在交易價格等交易條件上實(shí)行不合理的差別待遇。專家學(xué)者認(rèn)為，它明確對自動化決策采取嵌入式過程監(jiān)管與規(guī)制，將有效破解“大數(shù)據(jù)殺熟”規(guī)制難題。
近年來，隨著大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的快速發(fā)展，越來越多的商家利用自己掌握的消費(fèi)者數(shù)據(jù)精準(zhǔn)營銷。有部分不法商家利用其所掌握的消費(fèi)者偏好及交易習(xí)慣等特征，對同一商品或者服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同的價格，這就是大家俗稱的“大數(shù)據(jù)殺熟”。
8月20日審議通過的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第二十四條第一款明確規(guī)定，利用個人信息進(jìn)行自動化決策，不得對個人在交易價格等交易條件上實(shí)行不合理的差別待遇。專家學(xué)者稱，該條明確對自動化決策采取嵌入式過程監(jiān)管與規(guī)制，將有效破解“大數(shù)據(jù)殺熟”規(guī)制難題。
“大數(shù)據(jù)殺熟”規(guī)制實(shí)踐
北京外國語大學(xué)副教授萬方接受民主與法制社記者采訪時表示，“大數(shù)據(jù)殺熟”是經(jīng)營者基于故意對消費(fèi)者作出違背其真實(shí)意思的價格欺詐行為，侵害消費(fèi)者的公平交易權(quán)。由于“大數(shù)據(jù)殺熟”具有較強(qiáng)的技術(shù)屬性，這種欺詐行為往往表現(xiàn)得更隱蔽。同時，平臺經(jīng)濟(jì)的規(guī)模性使得受害者數(shù)量眾多，適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的3倍處罰，在大數(shù)據(jù)場景下保護(hù)力度有限。因此，有必要對“大數(shù)據(jù)殺熟”進(jìn)行特殊規(guī)制。
廣東外語外貿(mào)大學(xué)副教授劉洪華表示，“大數(shù)據(jù)殺熟”是大數(shù)據(jù)科技發(fā)展的副產(chǎn)品，是對大數(shù)據(jù)分析預(yù)測功能的濫用。它不僅不會提升銷售者的經(jīng)營效率和效益，反而會引發(fā)消費(fèi)者對銷售者的嚴(yán)重信任危機(jī)。其行為違背誠實(shí)信用原則、侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益，構(gòu)成對消費(fèi)者知情權(quán)、自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)的侵犯。然而，由于這種違法行為的高科技性、復(fù)雜性和隱蔽性，消費(fèi)者維權(quán)困難。
萬方說，這次立法前，我國多個部門多個地方已經(jīng)開始著手規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”行為。電子商務(wù)法規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)同時向該消費(fèi)者提供不針對其個人特征的選項(xiàng)以尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。2021年7月國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》第十三條第一款明確了對“大數(shù)據(jù)殺熟”的認(rèn)定及處理辦法。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段，根據(jù)消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者的偏好、交易習(xí)慣等特征，基于成本或正當(dāng)營銷策略之外的因素，對同一商品或服務(wù)在同等交易條件下設(shè)置不同價格的，給予警告，可以并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。該條不僅對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者“殺熟”行為作出規(guī)定，還將平臺對其他經(jīng)營者的價格歧視行為納入規(guī)制范圍。
另外，一些省市也以地方立法形式對“大數(shù)據(jù)殺熟”行為作了具體規(guī)定。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第六十九條規(guī)定，“市場主體不得利用數(shù)據(jù)分析，對交易條件相同的交易相對人實(shí)施差別待遇”，并明確“交易條件相同，是指交易相對人在交易安全、交易成本、信用狀況、交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時間等方面不存在實(shí)質(zhì)性差別”。深圳市明確“大數(shù)據(jù)殺熟”情節(jié)嚴(yán)重的，處上一年度營業(yè)額百分之五以下罰款，最高不超過五千萬元。
“大數(shù)據(jù)殺熟”
屢禁不止的原因及立法規(guī)制
目前，我國有關(guān)“大數(shù)據(jù)殺熟”的維權(quán)案件相對數(shù)量少。這是由于目前平臺定價機(jī)制往往與一系列的參考因素掛鉤，且采用浮動計價機(jī)制，所以消費(fèi)者常常難以察覺其權(quán)益受到損害。另外，即使發(fā)現(xiàn)交易條件相同的情況下存在價格差異，消費(fèi)者在缺乏技術(shù)手段的情況下也難以完成舉證責(zé)任，因此，平臺可以輕易以存在其他參考因素為理由逃避責(zé)任。
萬方表示，定價權(quán)原本屬于經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營權(quán)。經(jīng)營者基于公平、合理、非歧視規(guī)則，根據(jù)交易相對人的實(shí)際需求，按照符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，可以實(shí)行不同交易條件的差異化定價。經(jīng)營者根據(jù)對同一產(chǎn)品的不同需求彈性，區(qū)分購買群體是其合法正當(dāng)?shù)慕?jīng)營策略。但是，具有壟斷地位的平臺以大數(shù)據(jù)和算法規(guī)模化加強(qiáng)這種區(qū)分，使得消費(fèi)者失去了利用市場反饋機(jī)制反制經(jīng)營者的可能，使得這些定價機(jī)制偏離了法律公平的準(zhǔn)心。換句話來說，曾經(jīng)的差異化定價在個體博弈基礎(chǔ)上，可以實(shí)現(xiàn)市場的自動校準(zhǔn)，而如今的定價機(jī)制在平臺壟斷話語下更強(qiáng)勢，使雙方地位進(jìn)一步失衡。因此，形式上的“明碼標(biāo)價”失去意義。在個別平臺壟斷裹挾之下，消費(fèi)者知情權(quán)及公平交易權(quán)均受到侵害。
劉洪華表示，自動化決策所依賴的算法是具有一定自主生成性的機(jī)器學(xué)習(xí)算法。機(jī)器學(xué)習(xí)算法不依賴于人類為其設(shè)計一套求解問題的方案，而是通過大數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)自主生成決策方案，這給法律規(guī)制帶來了困難，也給企業(yè)拒絕承擔(dān)責(zé)任留下了借口。“個人信息保護(hù)法第二十四條對自動化決策采取嵌入式過程監(jiān)管與規(guī)制模式，將有效破解‘大數(shù)據(jù)殺熟’規(guī)制難題。”劉洪華說，該條對個人信息處理者利用個人信息進(jìn)行自動化決策的規(guī)制作了系統(tǒng)規(guī)定。首先，要求自動化決策的過程必須透明，決策結(jié)果必須公平公正，特別強(qiáng)調(diào)對交易價格的自動化決策不得實(shí)行不合理的差別待遇。其次，特別規(guī)定通過自動化決策向個人進(jìn)行的信息推送和商業(yè)營銷，不可剝奪個人選擇權(quán)，應(yīng)同時提供不針對其個人特征的選項(xiàng)，或者向個人提供便捷的拒絕方式。最后，通過自動化決策方式作出對個人權(quán)益有重大影響的決定的，個人有要求解釋的權(quán)利和拒絕以自動化決策作為唯一決策方式的權(quán)利。
個人信息保護(hù)法第二十四條還明確規(guī)定，企業(yè)應(yīng)保證自動化決策過程透明。實(shí)踐顯示，自動化決策的結(jié)果往往與訓(xùn)練機(jī)器學(xué)習(xí)算法的大數(shù)據(jù)相關(guān)，數(shù)據(jù)質(zhì)量決定算法決策的質(zhì)量，數(shù)據(jù)的價值取向決定算法決策結(jié)果的價值取向。因此，自動化決策并非不可控。劉洪華說，具體到“大數(shù)據(jù)殺熟”，企業(yè)應(yīng)向消費(fèi)者公布其基本的定價規(guī)則，例如，對新客戶和老客戶的優(yōu)惠原則、特殊的打折規(guī)則或者不同時間段的不同收費(fèi)規(guī)則等。同時，個人信息保護(hù)法第二十四條明確提出了自動化決策應(yīng)尊重個人的選擇，個人可以拒絕自動化決策的應(yīng)用。
建議各部門加強(qiáng)協(xié)同治理
如何應(yīng)對“大數(shù)據(jù)殺熟”問題？萬方認(rèn)為，“大數(shù)據(jù)殺熟”與個人信息收集息息相關(guān)。商家利用其所收集的消費(fèi)者個人信息，分析掌握消費(fèi)偏好，使得“價格歧視”更隱蔽，不易被發(fā)覺。因此，明確我國個人信息收集的合法、正當(dāng)、必要原則確有必要。個人信息保護(hù)法進(jìn)一步明確處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)等規(guī)定，將對打擊“大數(shù)據(jù)殺熟”產(chǎn)生一定效果。但如何理解“明確、合理目的”等表述還需通過司法解釋等進(jìn)一步落實(shí)，例如在不同行業(yè)領(lǐng)域，可以對何為必要原則進(jìn)行細(xì)化規(guī)定等。
萬方認(rèn)為，網(wǎng)信、市場監(jiān)管部門應(yīng)該定期開展測評。由于信息不對稱，消費(fèi)者對權(quán)利受侵害一般難以察覺，所以引入對經(jīng)營者的定期測評及檢查確有必要。網(wǎng)信、市場監(jiān)管部門要形成監(jiān)管合力，通過聯(lián)合執(zhí)法等形式，利用技術(shù)監(jiān)管優(yōu)勢對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的行為開展測評、進(jìn)行監(jiān)管。另外，越來越多的商品和服務(wù)引入算法機(jī)制進(jìn)行定價，使得價格浮動不透明，應(yīng)當(dāng)依法促進(jìn)定價機(jī)制更加透明化。
萬方還建議，進(jìn)一步推進(jìn)公益訴訟，考慮依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，引入行政公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)通過行使公益訴訟檢察職能，通過司法力量介入監(jiān)督，強(qiáng)化監(jiān)管。檢察機(jī)關(guān)通過行政公益訴訟訴前程序快速化解矛盾糾紛，更可以避免訴訟。同時，行政公益訴訟可以督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。這樣多管齊下有利于協(xié)同解決網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管難題。更重要的是，行政公益訴訟可以起到較好的社會效應(yīng)，在保障消費(fèi)者權(quán)益的同時可以直接輻射整個行業(yè)和產(chǎn)業(yè)。
在萬方看來，規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”，需要各部門協(xié)同治理，在保障經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，維護(hù)市場秩序，保障消費(fèi)者權(quán)利。
劉洪華說，當(dāng)前無論是大數(shù)據(jù)、算法決策或個人信息處理技術(shù)均與蓬勃發(fā)展的新科技相關(guān)，各行各業(yè)各個學(xué)科在面對這場科技革命所帶來的問題時均是學(xué)習(xí)者，企業(yè)如是，法律也如是。遵循“提出算法透明要求，給予算法解釋機(jī)會”原則，可以有效引導(dǎo)企業(yè)在探索新科學(xué)技術(shù)進(jìn)步中強(qiáng)化對人的尊重。