代理制度的產(chǎn)生，幫助行為人突破時(shí)空的局限，便利了行為人從事民事法律行為，代理人的意思表示得到了一定延伸。與此同時(shí)，代理人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)、代理權(quán)終止后繼續(xù)代理等現(xiàn)象則給相對(duì)人造成了極大損失，需要法律對(duì)其予以規(guī)制。
本文所指的無權(quán)代理僅指狹義的無權(quán)代理，是《中華人民共和國民法典》第一百七十一條所規(guī)定的代理人無代理權(quán)限，卻以被代理人的名義與相對(duì)人實(shí)施民事活動(dòng)。關(guān)于無權(quán)代理人的責(zé)任，民法典第一百七十一條規(guī)定的代為履行和損害賠償改變了原民法通則第六十六條所規(guī)定的“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，對(duì)具體行為進(jìn)行了細(xì)化；尤其是“代為履行”這種新型責(zé)任承擔(dān)的方式，是民法典代理制度的亮點(diǎn)。
事實(shí)上，從代理制度的相關(guān)法條可以看出，代理制度是圍繞著被代理人和相對(duì)人利益保護(hù)設(shè)計(jì)的，正是因?yàn)檫@一理念，才推動(dòng)了“代為履行”這一制度的出臺(tái)。首先，“代為履行”這一制度細(xì)化了代理人民事責(zé)任的類型，符合法律明確性的標(biāo)準(zhǔn)；其次，代為履行確實(shí)更有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，不僅僅對(duì)目前實(shí)際的損失進(jìn)行了保護(hù)，更是對(duì)預(yù)期利益的一種救濟(jì)手段。但有的學(xué)者認(rèn)為，代為履行這種方式違背了合同相對(duì)性原理，在雙方都沒有意思表示的合意的情況下，將被代理人和相對(duì)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系概括性的轉(zhuǎn)移到無權(quán)代理人和相對(duì)人之間是否有法律上的依據(jù)，值得探討。筆者認(rèn)為，從討論代為履行的法理基礎(chǔ)和歸責(zé)原則出發(fā)，考量相對(duì)人是否善意也是代理人承擔(dān)責(zé)任的重要因素，因此，有必要厘清善意相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。
代為履行的法理基礎(chǔ)
關(guān)于代為履行的法理基礎(chǔ)，學(xué)界眾說紛紜。許多學(xué)者主張無權(quán)代理侵犯對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)�，主張�?duì)相對(duì)人信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)和追究無權(quán)代理人締約過失責(zé)任。這種觀點(diǎn)是基于合同相對(duì)性的原理，相對(duì)人無法請(qǐng)求任何人履行合同。根據(jù)“填平原則”只能請(qǐng)求無權(quán)代理人賠償損失，且在觀念上，無權(quán)代理人在締約合同時(shí)存在過失的可能性比較大，這種締約過失責(zé)任很容易聯(lián)想到信賴?yán)姹Ｗo(hù)。關(guān)于為何信賴?yán)鎸?dǎo)致代理人承擔(dān)履行責(zé)任，許多學(xué)者參考德國法律的相應(yīng)解釋，認(rèn)為這是一種法政策考量的結(jié)果。但中國人民大學(xué)教授王利明在《論無權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人的責(zé)任》一文中指出，狹義的無權(quán)代理人并不是合同的當(dāng)事人，也不是涉他合同的權(quán)利受益人和義務(wù)承擔(dān)人，如果要求無權(quán)代理人承擔(dān)履行義務(wù)，實(shí)屬不妥。華東政法大學(xué)教授楊代雄在《表見代理的特別構(gòu)成要件》一文中表示，合同的效力來自于雙方當(dāng)事人的合意，相對(duì)人沒有與無權(quán)代理人定立合同的意思表示，如果要無權(quán)代理人履行責(zé)任與意思自治的要求不符。有的學(xué)者認(rèn)為，無權(quán)代理人承擔(dān)如此之高的責(zé)任是因?yàn)榇砣伺c相對(duì)人簽訂合同時(shí)存在一種“默示擔(dān)�！�，從結(jié)果而言，這是一個(gè)非常有力的解釋，給無權(quán)代理人承擔(dān)履行責(zé)任提供了法理基礎(chǔ)，在大陸法系的一些學(xué)說里也可見到相類似的結(jié)論。
筆者認(rèn)為，如果無權(quán)代理人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，其賠償?shù)姆秶韵鄬?duì)人的損失為限，也就是說對(duì)相對(duì)人目前損失的利益進(jìn)行賠償，使其恢復(fù)到原本的狀態(tài)，沒有必要上升到“履行責(zé)任”的高度�！澳緭�(dān)保”理論本質(zhì)是根據(jù)無權(quán)代理人的行為進(jìn)行的一個(gè)推定，事實(shí)上行為人并沒有擔(dān)保的意思，這屬于一種法律擬制的意思。因此，這些學(xué)說對(duì)解決此問題都存在一定的瑕疵，可以借鑒德國、日本民法典的相關(guān)法條進(jìn)行相應(yīng)探究。
德國民法典第179條第一款規(guī)定：作為代理人訂立合同的人不證明其代理權(quán)的，有義務(wù)依另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害，但以被代理人拒絕追認(rèn)合同為限。日本民法典第117條第一款規(guī)定：以他人的代理人之名訂立合同的人，除了能證明自己有代理權(quán)或本人追認(rèn)之外，應(yīng)依據(jù)相對(duì)人的選擇，對(duì)相對(duì)人承擔(dān)履行或損害賠償?shù)呢?zé)任。由此可見，德國、日本都堅(jiān)持無權(quán)代理人承擔(dān)履行責(zé)任，德國民法典第二草案的起草者認(rèn)為，這是基于“正義和實(shí)際必要性”所作出的決斷。日本民法典在代理相關(guān)的條款上受德國影響大。日本民法典的起草者認(rèn)為，這樣規(guī)定是為了更好地對(duì)交易者的安全進(jìn)行保障，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行多元化的救濟(jì)（見華東政法大學(xué)王浩的《論無權(quán)代理人的責(zé)任》一文）。該規(guī)定的特別之處就在于規(guī)定了“履行責(zé)任”，若只是普通的損害賠償則無需規(guī)定此條款，因?yàn)榇砣擞羞^錯(cuò)本就應(yīng)該進(jìn)行損害賠償，并不需要在總則條款中多此一舉。
德日民法典直接從實(shí)際角度出發(fā)，規(guī)定了無權(quán)代理人承擔(dān)的履行責(zé)任，這實(shí)際上是一種法政策上的考量。華中科技大學(xué)法學(xué)院教授冉克平在《狹義無權(quán)代理人責(zé)任釋論》一文中，將德日民法典上述規(guī)定闡述為“法定的擔(dān)保責(zé)任”。筆者贊同該解釋，相比于“默示擔(dān)�！崩碚搶�(duì)當(dāng)事人意思的擬制，“法定擔(dān)�！备荏w現(xiàn)出法律的強(qiáng)制力，但就實(shí)際效果而言，二者殊途同歸。
代為履行條款的歸責(zé)原則
關(guān)于無權(quán)代理人的責(zé)任承擔(dān)，有的學(xué)者認(rèn)為這是一種“無過失責(zé)任”。此條款確實(shí)沒有規(guī)定無權(quán)代理人主觀上故意、過失等因素，且相對(duì)人對(duì)代理人和被代理人的內(nèi)部關(guān)系也并不知情。根據(jù)“外觀主義”學(xué)說，相對(duì)人無需對(duì)無權(quán)代理人的“無過失”買單。因此，認(rèn)定此為“無過失責(zé)任”無可厚非。但不是基于條文的文義解釋就可以認(rèn)定無權(quán)代理人在任何情況下都要承擔(dān)履行責(zé)任，筆者認(rèn)為還有一定解釋空間。筆者總結(jié)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的相關(guān)案情，可分為以下三種情形：一是，甲收回了乙的代理權(quán)，乙明知自己沒有代理權(quán)卻以甲的名義與丙簽訂合同，事后甲并不追認(rèn)。二是，甲給乙的代理權(quán)已到期，乙由于自己的疏忽誤以為自己依舊享有代理權(quán)，與丙簽訂了合同，事后甲并不追認(rèn)。三是，第三人欺騙甲授予乙代理權(quán)，乙不知情也無法知情，以甲的名義與丙簽訂合同，事后甲并不追認(rèn)。
第三種情形，乙在完全沒有過失情況下，要承擔(dān)履行責(zé)任義務(wù)，根據(jù)公平原則，許多專家學(xué)者反對(duì)純粹“無過失責(zé)任”。王利明在《民法總則研究》一書中，直接提出無權(quán)代理人的責(zé)任是一種“過失責(zé)任”，基于此，上述第三種情形下，丙的損失無需乙來承擔(dān)，更別提乙承擔(dān)履行責(zé)任。清華大學(xué)法學(xué)院教授崔建遠(yuǎn)在《無權(quán)處分再辨》一文中指出，雖然支持無權(quán)代理人承擔(dān)“無過失責(zé)任”，卻提出無權(quán)代理人在無過失責(zé)任的情況下無權(quán)請(qǐng)求代理人繼續(xù)履行，僅承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
從比較法視野來看，日本的審判實(shí)踐，堅(jiān)持“法定無過失責(zé)任”。日本民法學(xué)學(xué)者鳩山秀夫提出：為保護(hù)交易安全，促進(jìn)代理制度的發(fā)展，加之《日本民法典》第117條沒有規(guī)定過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持無過失責(zé)任，并認(rèn)為這是一種法定責(zé)任（見我妻榮著《民法講義（民法總則卷）》）。相比于日本，德國采取了較為折中的辦法。德國民法典第179條第二款明確規(guī)定，若行為人無過失，只需賠償相對(duì)人的損失即可，并無需承擔(dān)履行責(zé)任�；谡麄�(gè)法條體系，德國有的學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定意味著無需考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)，無權(quán)代理人因?yàn)樽陨淼倪^錯(cuò)導(dǎo)致不知代理權(quán)，與相對(duì)人簽訂合同時(shí)依舊不需承擔(dān)代為履行的責(zé)任。筆者認(rèn)為，這陷入了誤區(qū)，此時(shí)無權(quán)代理人依然要承擔(dān)“法定的擔(dān)保責(zé)任”，不應(yīng)根據(jù)主觀的變化而導(dǎo)致承擔(dān)責(zé)任性質(zhì)的變化。
有學(xué)者認(rèn)為，可以基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤撤銷代理行為，更有學(xué)者進(jìn)一步運(yùn)用目的性限縮解釋方法，將不知代理權(quán)瑕疵排除于民法典第一百七十一條第三款的范圍之外，認(rèn)為此時(shí)應(yīng)適用重大誤解的規(guī)定。筆者認(rèn)為無論代理人是否知曉其代理權(quán)的瑕疵，是否存在過錯(cuò)都不影響該款的適用。若無權(quán)代理人可以以重大誤解予以抗辯，那么其僅僅需要承擔(dān)締約過失責(zé)任。同時(shí)，在我國重大誤解并不以表意人無過失為要件。
雖然這種純粹的“無過失責(zé)任”具有一定的不合理性，對(duì)無權(quán)代理人過于苛刻，但無權(quán)代理人可以尋求其他救濟(jì)，如果因第三人的脅迫和欺騙導(dǎo)致自己誤以為有代理權(quán)可以在履行結(jié)束之后要求第三人進(jìn)行損害賠償，在司法實(shí)務(wù)和理論界廣泛適用的“無過失責(zé)任”有其價(jià)值權(quán)衡和考量。同時(shí)，根據(jù)文義解釋，民法典第一百七十一條并沒有根據(jù)無權(quán)代理人主觀上的責(zé)任加以區(qū)分。因此，我國民法典規(guī)定的“代為履行”責(zé)任，本就是為了保護(hù)善意相對(duì)人的利益，如果將其上升到“無過失責(zé)任”，那么這樣的保護(hù)就更完備，更有利于促進(jìn)代理制度的廣泛應(yīng)用。
�。�作者單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）