平臺企業(yè)壟斷行為中的數(shù)據(jù)考量
——以數(shù)據(jù)安全法第五十一條為視角
數(shù)據(jù)安全法第五十一條為平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)處理活動劃清了法律邊界，對考察平臺企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷行為具有重要的導向作用。
近年來，隨著數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展，數(shù)據(jù)成為繼土地、勞動力、資本、技術之后的第五大生產(chǎn)要素，在國家治理、社會發(fā)展和人民生活中的作用日益突出，數(shù)據(jù)安全已經(jīng)成為事關國家安全和經(jīng)濟發(fā)展的重要課題。將于2021年9月1日起施行的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》明確數(shù)據(jù)安全主管機構(gòu)的監(jiān)管職責、建立健全數(shù)據(jù)安全協(xié)同治理體系等，讓數(shù)據(jù)安全有法可依、有章可循，為數(shù)字化經(jīng)濟的安全健康發(fā)展提供了有力支撐。其中，數(shù)據(jù)安全法第五十一條規(guī)定：“竊取或者以其他非法方式獲取數(shù)據(jù)，開展數(shù)據(jù)處理活動排除、限制競爭，或者損害個人、組織合法權益的，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰。”這為平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)處理活動劃清了法律邊界，對考察平臺企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷行為具有重要的導向作用。
數(shù)據(jù)價值與壟斷協(xié)議的范圍
數(shù)據(jù)的人身性和財產(chǎn)性價值。數(shù)據(jù)在計算機術語意義上，是二進制單元的一種表示形式，僅為一種客觀事物在邏輯上的歸納，并不當然具有價值屬性。當二進制作為載體傳遞具有人身屬性與財產(chǎn)價值的信息時，數(shù)據(jù)就脫離了單純的客觀性表達，成為負載價值的當然實體。民法典第一百二十七條規(guī)定，“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這是我國民法基本法第一次對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的概念作出規(guī)定。在民事法律意義上賦予數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)以財產(chǎn)價值，這使得數(shù)據(jù)從單純的計算機術語轉(zhuǎn)向了具有更豐富內(nèi)涵的法律術語。從法律規(guī)范性上來看，法律保護的數(shù)據(jù)并非是指二進制的表達本身，而是以二進制為載體的囊括價值的數(shù)據(jù)表達和傳遞，這種信息對于法律主體而言具有當然的實在價值（稀缺價值或商業(yè)價值）。數(shù)據(jù)存儲容量巨大本身并不是“大數(shù)據(jù)”，大數(shù)據(jù)技術并不在于掌握龐大的數(shù)據(jù)信息，而在于對這些含有意義的數(shù)據(jù)進行專業(yè)化處理。換言之，如果把大數(shù)據(jù)比作一種產(chǎn)業(yè)，那么這種產(chǎn)業(yè)實現(xiàn)盈利的關鍵在于提高對數(shù)據(jù)的“加工能力”，通過“加工”實現(xiàn)數(shù)據(jù)的“增值”。
“算法共謀”應納入壟斷協(xié)議。厘清數(shù)據(jù)的價值定位是判斷平臺企業(yè)壟斷行為的前置條件。在壟斷協(xié)議認定中，數(shù)據(jù)本身只具有生產(chǎn)資料的工具價值，合法持有海量數(shù)據(jù)不可能構(gòu)成壟斷，也不應該成為反壟斷審查的主要對象。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第十三條、第十四條的規(guī)定，經(jīng)營者與具有競爭關系的經(jīng)營者以及與交易相對人之間達成的排除、限制競爭決定，當然構(gòu)成壟斷協(xié)議。在此類傳統(tǒng)的橫、縱向壟斷協(xié)議中，數(shù)據(jù)僅作為平臺企業(yè)達成壟斷的工具，仍然是以主體之間的口頭或者書面合意作為基礎，并未跳出壟斷協(xié)議規(guī)制的基本范疇。根據(jù)《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第二章“壟斷協(xié)議”的規(guī)定，無論是橫向壟斷協(xié)議，還是縱向壟斷協(xié)議，抑或軸輻協(xié)議，數(shù)據(jù)與算法總是同時出現(xiàn)。算法是準確便捷獲取網(wǎng)絡信息的必要手段，也是幫助平臺企業(yè)提高效率的利器。在以數(shù)據(jù)和算法為基礎的壟斷協(xié)議中，數(shù)據(jù)的工具性與算法的動態(tài)性相互結(jié)合，形成了以數(shù)據(jù)為基礎、以算法為核心的“算法共謀”。在互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)背景下，數(shù)據(jù)與“算法共謀”形成的新型壟斷協(xié)議更為隱蔽。平臺可以通過使用同一特定的定價算法和歷史定價數(shù)據(jù)來協(xié)調(diào)定價，平臺之間還可以進行數(shù)據(jù)的選擇性共享。與主體雙方意思表示一致達成口頭或者書面壟斷協(xié)議不同，“算法共謀”突破了傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍。筆者認為，利用反壟斷法規(guī)制“算法共謀”時，在形式可以對“壟斷協(xié)議”作擴大解釋，即“壟斷協(xié)議”不僅包括競爭者之間的書面或口頭協(xié)議形式，也應該包括以數(shù)據(jù)為基礎的“算法共謀”。
數(shù)據(jù)市場與支配地位的認定
平臺的相關市場是“數(shù)據(jù)市場”。相關市場是指經(jīng)營者就一定的商品或者服務從事競爭的范圍或者區(qū)域，主要包含了商品和地域兩個要素。界定相關市場是反壟斷執(zhí)法的關鍵，直接影響甚至決定著反壟斷案件的處理結(jié)果。判定一個經(jīng)營者是否居于壟斷地位或者市場支配地位，是否排除、限制了市場競爭，都必須以界定相關市場為前提。傳統(tǒng)市場是針對特定目標群體的線性市場，每個產(chǎn)品都有自己的目標用戶群。互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中，市場的邊界變得異常模糊，以社交平臺市場為例（如微信、QQ等），平臺提供的既有社交媒體服務，也有購物、出行、娛樂、電子商務、金融等服務。此類市場之間并非孤立的存在而是相互影響，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以通過社交媒體對相關服務精準投放廣告，從而獲取利益，平臺的雙邊市場特性使得各個市場之間互相影響與支撐。平臺作為一個整體，其核心業(yè)務是數(shù)據(jù)的收集和整理，數(shù)據(jù)市場應該為平臺的相關市場。平臺提供的服務在本質(zhì)上是數(shù)據(jù)服務，平臺通過數(shù)據(jù)收集和整合處理，向用戶提供精準服務。將數(shù)據(jù)市場界定為平臺的相關市場，符合平臺經(jīng)濟的實際情況。
平臺數(shù)據(jù)處理能力影響市場地位。反壟斷法第十八條的規(guī)定，認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應當綜合考慮經(jīng)營者在相關市場的份額，經(jīng)營者控制銷售市場或原材料的采購市場的能力，以及經(jīng)營者的財力和技術條件等。但反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位中，一般主要考慮經(jīng)營者的財力和技術條件。對于平臺企業(yè)而言，技術是其設立和運行的前提和基礎，關乎平臺運行及平臺生態(tài)系統(tǒng)的搭建，技術條件在一定意義上成為認定平臺是否具有支配地位的首要因素。除了技術開發(fā)和技術應用能力之外，獲取和處理數(shù)據(jù)的能力是平臺中最關鍵的環(huán)節(jié)�？v觀互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展歷程，數(shù)據(jù)流通是網(wǎng)絡經(jīng)濟得以繁榮的前提，數(shù)據(jù)已然成為平臺企業(yè)運行的基礎，沒有數(shù)據(jù)支撐的平臺不具有任何價值和意義。因此，應該重點關注平臺企業(yè)掌握和處理數(shù)據(jù)的能力，以及這種數(shù)據(jù)處理能力如何影響其市場地位。從某種意義上說，平臺之間的商業(yè)競爭是由技術實力來支撐的�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺既是數(shù)據(jù)收集平臺，也是數(shù)據(jù)處理平臺，數(shù)據(jù)處理能力成為平臺經(jīng)營者市場地位的核心。
數(shù)據(jù)處理與經(jīng)營者集中的界定
根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》的規(guī)定，禁止經(jīng)營者實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法對平臺經(jīng)濟領域的經(jīng)營者集中進行審查，并對違法實施的經(jīng)營者集中進行調(diào)查處理。實踐中，平臺經(jīng)營者集中十分常見，2021年7月7日國家市場監(jiān)督管理總局公布的22起違法經(jīng)營者集中案，涉及阿里、騰訊、蘇寧等互聯(lián)網(wǎng)平臺。對于經(jīng)營者集中的分析應該重點關注平臺的支配地位，以及平臺生態(tài)系統(tǒng)的整體聯(lián)動。對平臺企業(yè)掌握的數(shù)據(jù)進行挖掘、分析、整合，要求平臺具有強大的存儲設備和數(shù)據(jù)處理中心。此類基礎設施的投入，對平臺的資本和技術能力提出了更高要求。如果平臺經(jīng)營者強強聯(lián)手，則會在客觀上阻礙潛在競爭者進入市場，同時也會對現(xiàn)有競爭者產(chǎn)生影響。
平臺企業(yè)為了規(guī)避因數(shù)據(jù)處理帶來的經(jīng)營者集中競爭審查，往往會采取迂回策略，不直接進行數(shù)據(jù)交易或者經(jīng)營者集中，而是采取對外投資、協(xié)同研發(fā)、平臺共建等方式進行實際控制以規(guī)避反壟斷審查。因此，對于平臺創(chuàng)建數(shù)字生態(tài)體系的行為，應該將其對市場、創(chuàng)新和競爭的綜合影響納入考量范圍。對平臺數(shù)據(jù)集中的并購審查，不僅要看到數(shù)據(jù)集中帶來的市場力量方面的加強，也要看到數(shù)據(jù)集中對于降低信息不對稱和提高動態(tài)效率的作用。
（作者單位：華東政法大學法律學院）