寫論文，要有問題意識(shí)。論文是要解決問題的，而提出問題則是解決問題的先導(dǎo)條件，不提出問題，又何以解決問題呢？提出好的問題是論文成功的一半。下面，我結(jié)合自己在《法治研究》雜志從事編輯工作以及指導(dǎo)研究生論文的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)，談一談法學(xué)論文應(yīng)該怎樣提出問題。
提出問題和發(fā)現(xiàn)問題，首先要從法學(xué)研究素材入手，基于法學(xué)研究素材的特性，我介紹三種常用的方法。
第一種方法是糾問法，即到法律條文和法律規(guī)范中去“糾問”，從而提出問題。法律條文和法律規(guī)范是法律人研究法律問題的主要對(duì)象，法學(xué)方法論的一個(gè)重要任務(wù)就是解釋法律條文和法律規(guī)范的意涵、構(gòu)成與范圍。法律是用語言文字來表現(xiàn)的，而用語言文字所表現(xiàn)出來的條文句子或詞語在一定程度上總是模糊的。模糊性是語言文字的基本特征，也是法律語言的一個(gè)基本特征。如何界定法律條文所使用的文字的意義邊界就是法學(xué)論文的一個(gè)重要主題。如《中華人民共和國民法典》第三百一十一條規(guī)定的“善意”取得，其第一款第一項(xiàng)的“善意”如何界定？其第二項(xiàng)規(guī)定“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”，實(shí)踐中經(jīng)常有簽了買賣合同尚未支付價(jià)款的情形或者價(jià)款僅支付了一部分的情形。既然如此，那么尚未支付價(jià)款或者僅支付部分價(jià)款的買受人能滿足該條所稱的“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”之要件？只要是一份有償?shù)暮贤湍軡M足該項(xiàng)要件嗎？其第三項(xiàng)規(guī)定的“轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人�！边@里的“交付”包含占有改定嗎？這時(shí)就需要對(duì)法律條文所使用的文字的意義邊界進(jìn)行解釋和界定。凡法律必經(jīng)解釋，未經(jīng)解釋不得適用。當(dāng)然，在解釋過程中還需要綜合運(yùn)用文義解釋、體系解釋、目的解釋乃至經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋、社會(huì)學(xué)解釋等多種方法進(jìn)行探討。民法典有1260個(gè)條文，還有數(shù)量十分龐大的司法解釋，可供探討的主題，可以說數(shù)不勝數(shù)。
第二種是歸納法，即從對(duì)裁判案例的歸納中去發(fā)現(xiàn)問題和提出問題。裁判案例是法律人探討法律問題的核心素材之一。中國裁判文書網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)等網(wǎng)站為搜索和研究裁判案例提供了極大的便利。裁判案例具有現(xiàn)實(shí)性、實(shí)踐性和時(shí)代性，研究裁判案例很有現(xiàn)實(shí)意義。裁判案例本身即是在解決特定的法律問題，從裁判案例中發(fā)現(xiàn)問題是一條尋找論文主題的捷徑�，F(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案例也往往是法律研究的一個(gè)熱點(diǎn)問題，如電梯勸煙案，這個(gè)主題就涉及民法典第一千一百八十六條規(guī)定的公平分擔(dān)損失的法律構(gòu)成問題。再如以物抵債、未登記不動(dòng)產(chǎn)抵押合同等案型，司法實(shí)踐的裁判立場(chǎng)就可能存在分歧。案例研究可以采用個(gè)案研究，也可以采用類案研究。從個(gè)案中發(fā)現(xiàn)問題，需要關(guān)注典型案例，如《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》中的案例或“指導(dǎo)案例”，這些案例具有權(quán)威性、典型性，從中提出的問題往往具有普遍性。從類案中發(fā)現(xiàn)問題，需要關(guān)注裁判觀點(diǎn)對(duì)立的判決，有時(shí)還需要依靠大數(shù)據(jù)分析，通過大數(shù)據(jù)分析來歸納不同的裁判觀點(diǎn)和裁判路徑，從而提煉出要研究的問題。如買賣型擔(dān)保，當(dāng)事人以買賣合同擔(dān)保借貸，到底是不是擔(dān)保，是不是虛偽意思表示，是有效還是無效，通常法院判例的觀點(diǎn)分歧較大，這樣的實(shí)踐問題就很值得研究。
第三種是論理法，就某個(gè)概念或某項(xiàng)制度的內(nèi)涵或關(guān)系提出問題。對(duì)大陸法系而言，概念是法學(xué)的基石，如果將由原理、原則、制度、規(guī)則、概念所組成的法學(xué)體系比作一座金字塔的話，那么概念就是其中的“磚”。研究概念可以增進(jìn)法學(xué)知識(shí)，加固法學(xué)根基。法學(xué)中那些重要的基礎(chǔ)概念雖已有不少研究成果，但也仍然值得研究。比如民法典中的“處分”概念究竟指什么，是否是德國民法意義上的“處分行為”，與之相關(guān)的有“買賣”“負(fù)擔(dān)行為”“處分權(quán)”“無權(quán)處分”等系列概念，理清這些概念之間的關(guān)系就具有重要的理論意義，它們也是民法“外在體系”的基礎(chǔ)。當(dāng)然，從一項(xiàng)制度中提出問題也是一種可行的方法。如前述民法典第三百一十一條的善意取得制度，只不過當(dāng)將善意取得作為一種制度進(jìn)行整體探討時(shí)，它所提出的問題的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，可能會(huì)更關(guān)注其制度的目的，如交易安全的保護(hù)等問題。還有一些熱門的話題或者新的制度，也值得研究，研究新制度能夠填補(bǔ)空白，如人工智能領(lǐng)域的新概念，數(shù)字貨幣、數(shù)據(jù)等，民法典的新制度，如人格權(quán)的禁訴令制度等。
當(dāng)然，上述提出問題的三種方法之間也不是完全獨(dú)立的，更多時(shí)候是聯(lián)合的、相互交叉的，糾問法、歸納法、論理法都可以交叉使用，法學(xué)研究素材中的問題也是相互交織的，如法條解釋的同時(shí)也是針對(duì)某個(gè)案例的，對(duì)案例的研究也要指向某個(gè)具體的條文，法條和案例的研究也離不開概念。如“公序良俗”，既可以從案例出發(fā)進(jìn)行探討，也可以從概念出發(fā)進(jìn)行探討，還可以從條文出發(fā)進(jìn)行探討。近期，有的法院在借名買房、遺囑等案件裁判中使用“公序良俗”作為裁判根據(jù)。在這些不同種類的案例中，“公序良俗”的意義是統(tǒng)一的嗎？限購政策、強(qiáng)制性規(guī)定與“公序良俗”是一種什么關(guān)系呢？這些都值得探討。
需要特別強(qiáng)調(diào)的是，提出問題的能力是需要訓(xùn)練的，它不僅取決于你對(duì)整體法學(xué)知識(shí)的積累和掌握程度，還取決于良好的讀書習(xí)慣的養(yǎng)成。這種讀書習(xí)慣叫做反思性、批判性閱讀。反思性、批判性閱讀要求你在閱讀書籍、論文、案例或法條時(shí)跳出書本作者的邏輯進(jìn)行通盤思考，對(duì)其中的觀點(diǎn)、思路、方法和論證等提出質(zhì)疑，要培養(yǎng)自己的邏輯思辨力，學(xué)會(huì)辨析怎樣的論證是有說服力的，怎樣的論證思路是符合邏輯的，要經(jīng)常思考文中的那些論據(jù)是否足以支撐論點(diǎn)，所使用的文獻(xiàn)資料是否足夠權(quán)威，方法運(yùn)用是否得當(dāng)，裁判中的法律適用是否準(zhǔn)確，裁判結(jié)論是否正當(dāng)，法律條文為什么這樣規(guī)定而不是那樣規(guī)定，一項(xiàng)法律制度是否合理等等。帶著疑問去閱讀，帶著批判去閱讀，提問的能力就會(huì)逐漸提升。問題多了，論文的主題基本上就不會(huì)發(fā)愁了，接下來就是怎樣寫論文的事了。
�。ㄗ髡邽橹袊�(jì)量大學(xué)法學(xué)院教授、《法治研究》執(zhí)行主編）