“網絡暴力”是一個網絡用詞，泛指以網絡方式實施的欺凌、誹謗、跟蹤、騷擾等違法犯罪行為。網絡暴力是隨著互聯網技術發(fā)展而產生的新型違法犯罪現象，隨著微博、微信、短視頻等新興社交工具的興起，網絡越來越成為滋生誹謗、欺凌、騷擾等暴力的溫床，同時，暴力對被害人的影響，從社區(qū)模式發(fā)展到網絡空間模式，也意味著暴力對被害人帶來的附隨影響更為廣泛、持久。從早期的人肉搜索到近來的網絡誹謗，網絡暴力的方式、類型不斷變化，給法律帶來諸多新挑戰(zhàn)。法律如何應對網絡暴力，刑法與其他法律的界限如何劃定，刑法有關網絡暴力的犯罪當如何設定？這是網絡暴力治理議題必須慎重對待的時代任務。
法律必須積極有效應對網絡暴力
傳統(tǒng)暴力是街頭暴力，網絡暴力意味著暴力行為由物理空間轉向網絡空間，從而呈現出與街頭暴力不同的特點。第一，網絡暴力的實施者主觀罪過可能并不大，但由此造成的法益侵害卻十分嚴重。例如，網絡造謠者只是出于對被造謠者的不滿，卻因為網絡信息傳播速度很快，導致大范圍內網民都可能知道該誹謗信息，或者造謠者只是為了博取網民的眼球而實施造謠行為，卻造成了被造謠者自殺等嚴重后果。第二，網絡暴力行為實施者可能存在多層級關系，如信息的制造者、傳播者、轉發(fā)者、二次轉發(fā)者、多次轉發(fā)者等之間的復雜關系，信息的制造者可能并無傳播故意，但因信息泄露而被傳播者散布，傳播者可能根本就不認識被造謠者，在轉播過程中可能還涉及轉發(fā)者、二次轉發(fā)者、多次轉發(fā)者等，由此帶來追責主體范圍上的界定難題。第三，涉及網絡平臺的審慎審核義務，面對明顯的誹謗、欺凌等網暴信息，網絡平臺負有“進行合法、合規(guī)審核”“及時刪除違法犯罪信息”等作為義務。
網絡暴力類型多樣，包括網絡欺凌、網絡誹謗、網絡跟蹤、網絡騷擾等，是一種綜合的存在，都會給被害人帶來嚴重的傷害，也成為社會共同關注的不法現象。若法律對此及時干預，也能夠發(fā)揮良好指引作用。網絡暴力作為新型違法犯罪現象，具有法益侵害或侵害危險，自然具有可罰性基礎。法律對此亦有所規(guī)制，例如，對網絡誹謗行為，可能涉嫌刑法上的誹謗罪。“兩高”《關于辦理信息網絡實施誹謗等刑事案件的司法解釋》規(guī)定，利用信息網絡誹謗他人，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發(fā)次數達到500次以上的，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，構成誹謗罪。但是刑法對此規(guī)制并不完善：首先，對網絡欺凌、網絡跟蹤、網絡騷擾等缺乏相關罪名予以規(guī)制，存在法律漏洞。其次，把誹謗罪作為自訴犯罪，網絡空間的匿名化等會導致被害人在取證方面面臨難題。最后，法律對網絡平臺應當負有的法律責任規(guī)定不夠明確，導致法律適用上的爭議與難題。
網絡暴力屢禁不止的背后，是互聯網技術發(fā)展導致的失范問題，即網絡空間的匿名性、影響廣泛性、擴散快速性，導致網絡話語議題失衡與失真、網絡話語暴力頻現等失范問題�？陀^地說，網絡也在改變尋釁滋事、恐怖主義等犯罪學模式，對法益侵害帶來的風險也在加大，如有學者指出，“算法社會的言論同溫層不斷強化言論社群的割據與封閉性，伴隨算法的精密化形成規(guī)模相對更為小眾的‘言論飛地’，造成了言論場割據的加劇和信息多樣性的喪失，從而致使公共風險加劇，公共決策更難實現�！本痛硕裕煞e極應對網絡暴力是時代發(fā)展的客觀要求。
完善我國治理網絡暴力立法體系
分散立法與集中立法是應對網絡暴力的兩種立法模式，前者有關網絡暴力預防與懲罰的規(guī)定分散在行政法、刑法等法律之中；后者旨在通過制定統(tǒng)一的反網絡暴力法，以實現民事責任、行政責任與刑事責任的有效銜接。我國目前采取分散立法，但未來應考慮采取專門化、體系化的集中立法。
反網絡暴力立法的理論根據是領域法學。反網絡暴力國家立法體系建設是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，愈加呈現出交叉性、整合性、系統(tǒng)性和動態(tài)性特征，為此，堅持問題導向，不但追求體系完整和邏輯自洽，而且需要及時回應社會現實訴求，以合理展開對網絡暴力的反應。從短期來看，需要借鑒國外經驗，結合我國立法實際和反網絡暴力的需要，制定系列法律法規(guī)，完善刑法、刑事訴訟法、行政法、經濟法等中的“反網絡暴力”法律條款，形成預防懲治網絡暴力的完整法律體系。
第一，就刑法與行政法之間的關系而言，刑法有必要增設暴行罪。暴行罪是指對他人實施某種暴行而未發(fā)生實際傷害后果的行為，屬于故意傷害罪的“前置”形態(tài)。例如，日本《刑法》第208條規(guī)定：“實施暴行而沒有傷害他人的，處2年以下懲役，30萬日元以下罰金或者拘留或者科料�！本W絡暴力涉及人身法益，而人身法益在當今時代的保護重要性更高，具體可以考慮把網絡欺凌、網絡謾罵、網絡凌辱等行為納入該罪之構成要件，以嚴密刑事法網。
第二，修正刑法對誹謗罪屬于自訴犯罪的規(guī)定，可將誹謗罪在特定情況下規(guī)定為公訴犯罪。例如，在自訴人同意或自訴人取證困難的情況下，由公安機關行使誹謗罪的偵查權、由檢察機關向法院提起公訴。
第三，以立法方式賦予網絡暴力受害者“被遺忘權”。網絡上有關網絡暴力的信息，屬于違法犯罪信息，網絡平臺等負有及時刪除義務，如果網絡平等拒不刪除，則可以按照刑法第296條規(guī)定的拒不履行信息網絡安全管理義務罪定罪處罰。
從長遠來看，需要通過制定統(tǒng)一的反網絡暴力法，就預防和懲處網絡暴力等作出具體化、明確化的規(guī)定。這包括：確立網絡暴力的類型與判斷標準，明確網絡暴力的內容和形式；界定刑法與民法、經濟法等其他法律的邊界；規(guī)范反網絡暴力權力授予的形式、行使的程序和適用的范圍；等等。就反網絡暴力法的立法方向而言，需要改變治理網絡暴力中的“強治標-弱治本”現象，其中，“強治標”意味著重視對網絡暴力的刑事打擊，“弱治本”意味著不重視消除網絡暴力的社會環(huán)境。網絡暴力嵌套于相互影響的一系列環(huán)境系統(tǒng)之中，這些系統(tǒng)與個體相互作用影響個體的發(fā)展。網絡暴力形成的社會環(huán)境因素大致可以分為四個系統(tǒng)，分別是微觀系統(tǒng)、中間系統(tǒng)、外部系統(tǒng)和宏觀系統(tǒng)。微觀系統(tǒng)，指個體活動和網絡交往的直接環(huán)境。對于網絡暴力發(fā)生而言，網絡空間發(fā)言的法律邊界與網絡管理者的合規(guī)建設都屬于微觀系統(tǒng)，需要通過立法強化網絡空間的寧靜環(huán)境。中間系統(tǒng)，是指各微觀系統(tǒng)之間的相互聯系與影響。對網絡暴力發(fā)生而言，網絡暴力者與執(zhí)法對象或利益關聯人的溝通方式和利益模式會影響網絡暴力者在網絡空間與被害人或其他利益關聯人的關系。外部系統(tǒng)，是指個體并未直接處于但卻對其發(fā)展有影響的系統(tǒng)。例如，網絡空間發(fā)表言論的及時干預（如手機短信提醒）就是一個外部系統(tǒng)，整體網絡空間的法治建設可能會受到民眾對整體網絡秩序、秩序文明等的觀點的影響。宏觀系統(tǒng)，是指存在于三個系統(tǒng)之上的社會環(huán)境和文化環(huán)境。比如，網絡暴力者的行為會受到整個社會規(guī)范、社會交往模式的影響；比如，是否尊重他人權利與自由、實名上網等。總之，對個體行為的解釋需要重視從個體所處不同的環(huán)境系統(tǒng)中分析網絡暴力的發(fā)生機制和影響、分析并預防網絡暴力、討論如何對不同個體的網絡暴力進行更有效干預、實現刑法與其他法律之間的一體化有效運作，這些都是反網絡暴力之立法體系建設問題的核心。立法者只有運用系統(tǒng)論觀點予以綜合考量，才能建構刑法與其他法律之間的功能秩序，發(fā)揮法律的合力。
當然，反網絡暴力立法建構或完善只是法律積極應對網絡暴力的一個方面，以刑法解釋的努力把以網絡方式實施的網絡暴力解釋為犯罪，也是法律積極應對網絡暴力的重要方面。例如，網絡欺凌等沒有造成重傷及以上結果的行為，在特定情況下（如以網絡方式要求被害人自己傷害身體）可以解釋為故意傷害罪未遂。此外，對于通過網絡方式直播強奸過程、傷害過程等構成強奸罪等傳統(tǒng)犯罪的，應當作為加重量刑情節(jié)予以考慮。
正確處理網絡暴力治理中的法益衡量
網絡暴力的法律治理不僅是一種刑法手段，而且也承載著自由的價值。
法律積極應對網絡暴力，不能人為拔高，也不能忽視其他法律的積極作用，這涉及刑法干預網絡暴力的界限。刑法既是善良人的大憲章，也是被告人的大憲章，保障國民自由不受國家濫用刑罰權的侵害，乃是現代刑法的重要使命。一般認為，刑法的自由保障機能倚重于憲法保障的公民自由權，通過罪刑法定，把國家權力嚴格限制在刑法文本之下，保障國民的自由不受濫用權力的侵害。其實，僅有罪刑法定還不夠，尚需考慮憲法上公民的基本權利對犯罪認定的排除功能，需要正確處理網絡暴力治理中的法益衡量難題。
刑法中有關言論犯罪的設定，其目的與其說是保護某些特定的社會秩序，不如說是使公民不要發(fā)表不當的言論，這是一種從主要是自我責任形式到以社會責任設想的責任形式的轉變，比如，發(fā)表不真實言論并不只是失信的譴責，而是要向社會承擔相應的法律責任（包括刑事責任），也是一種從“以結果為導向”向“以行為為導向”的責任轉變。要強調的是，在行為基本沒有限制可言的時候，主觀上有無實際惡意，就是一個額外的判斷標準，當成為網絡謠言的有責性基礎。在處理言論犯罪時，可以借鑒實際惡意標準，把實際惡意作為未法定的構成要件，并對其發(fā)展細化，明確其具體限制：第一，如果言論的內容涉及侮辱、色情、暴力、猥褻等負價值的元素，行為人這種言論的表達可以推定為具有實際惡意。第二，對于公眾人物或政府官員工作者的批評性意見，即使帶有夸大或渲染成分，因其具有公共利益屬性，一般不宜認定為具有實際惡意。
（作者系南京師范大學中國法治現代化研究院副院長、教授姜濤）