日前，《刑法修正案（十一）》對刑法第191條洗錢罪進行了較大的修改，刪除了“明知”“協(xié)助”等排除上游犯罪行為人作為洗錢罪主體可能性的用語，而實際上將上游犯罪行為人納入了洗錢罪的主體范圍，從而使特定上游犯罪行為人的自洗錢行為得以單獨成罪。換言之，實施洗錢罪中七種上游犯罪獲得“黑錢”的行為人，如果自行將犯罪所得及其收益進行“合法化”的“漂白”，也可以單獨構(gòu)成洗錢罪。
自洗錢入罪的理論依據(jù)。對于自洗錢應(yīng)否獨立構(gòu)罪？理論上歷來眾說紛紜、莫衷一是。筆者一貫對自洗錢入罪持肯定態(tài)度。應(yīng)當看到，我國刑法中的洗錢罪是由贓物犯罪中分離出來的一種新型金融犯罪。而洗錢罪之所以區(qū)別于傳統(tǒng)的贓物犯罪，主要原因在于洗錢罪除侵犯了司法機關(guān)正常的管理活動之外，還侵犯了金融管理秩序，因此洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪的社會危害性不可同日而語。傳統(tǒng)的贓物犯罪往往采取較為原始的手段，如藏匿、銷售以及物理性地轉(zhuǎn)移犯罪所得等，其社會危害性相對較小。而洗錢犯罪所涉及的贓款往往金額巨大，行為人的洗錢行為通常也是通過金融領(lǐng)域的相關(guān)活動進行的。行為人為隱匿資金流轉(zhuǎn)關(guān)系，或?qū)⒕揞~贓款在多個賬戶間頻繁劃轉(zhuǎn)，或直接投入證券、期貨市場并在短期內(nèi)快速轉(zhuǎn)出，以上種種行為勢必影響到金融領(lǐng)域正常的管理秩序，造成金融秩序混亂，危及金融秩序的穩(wěn)定。
正是因為洗錢行為相比一般的贓物犯罪，可能對金融管理秩序造成嚴重破壞，《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為納入了洗錢罪的范圍。因為無論是上游犯罪行為人本人，還是除上游犯罪行為人以外的其他協(xié)助實施洗錢犯罪的行為人，他們的洗錢行為事實上都會對金融管理秩序造成損害。就此而言，兩種洗錢行為的社會危害性其實并無本質(zhì)的不同。《刑法修正案（十一）》將洗錢罪的主體范圍擴大到包括上游犯罪行為人本人，對上游犯罪行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的洗錢行為定罪處罰，雖然可以說是將刑法理論上的“不可罰之事后行為”例外性地納入洗錢罪的規(guī)制范疇之中，但卻符合嚴厲打擊洗錢犯罪、維護現(xiàn)代金融秩序的客觀需要。
自洗錢犯罪行為人的罪數(shù)認定。在《刑法修正案（十一）》將自洗錢行為明確入刑后，若行為人實施洗錢罪規(guī)定的七種上游犯罪后，再對犯罪所得及其收益進行相關(guān)的自洗錢行為，就應(yīng)當對其以上游犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰論處。
值得注意的是，自洗錢犯罪是獨立于上游犯罪以外的犯罪，其所侵害的法益（除金融犯罪以外）大多已經(jīng)超過上游犯罪原本所侵害的法益，主要或集中表現(xiàn)為金融管理秩序。因此，盡管洗錢罪中的客觀行為方式設(shè)有第5項兜底性條款（“以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”），但并非所有對上游犯罪所得及其收益實施的掩飾、隱瞞行為都可以構(gòu)成自洗錢犯罪。如果上游犯罪的具體罪名已經(jīng)能夠全面準確地對行為人進行評價，即行為人所侵害的法益并未超過上游犯罪原本所侵害的法益，再對行為人以上游犯罪與自洗錢犯罪數(shù)罪并罰論處，就可能導(dǎo)致刑法上的重復(fù)評價。例如，若行為人走私毒品后，將走私的毒品予以窩藏或進行物理性的轉(zhuǎn)移，此時行為人后續(xù)的毒品轉(zhuǎn)移行為并不涉及對贓款、贓物的“漂白”，即并未改變相關(guān)贓款、贓物的性質(zhì)，客觀上也不會對金融管理秩序產(chǎn)生危害，因此行為人不應(yīng)當構(gòu)成自洗錢犯罪，而應(yīng)當構(gòu)成走私毒品罪一罪。行為人對毒品的窩藏、轉(zhuǎn)移等掩飾、隱瞞行為是在上游犯罪完成后，對犯罪所得及其收益的占有、控制狀態(tài)的自然延續(xù)，理論上屬于不可罰的事后行為，在刑法條文沒有明確規(guī)定的情況下，不應(yīng)也不能對其進行刑法上的獨立評價，當然也不能作為自洗錢行為予以單獨定罪。
此外，若行為人實施的是除七種上游犯罪以外的犯罪，其后實施的掩飾、隱瞞行為即使改變了贓款、贓物的性質(zhì)，甚至對金融管理秩序產(chǎn)生了一定的危害，同樣屬于不可罰的事后行為，無法獨立構(gòu)罪，在司法實踐中只能作為前罪名的量刑情節(jié)進行適用。
協(xié)助實施洗錢犯罪行為人的罪數(shù)認定。盡管《刑法修正案（十一）》刪除了“協(xié)助”等幫助性質(zhì)的用語，但是并未將洗錢罪的主體范圍僅限定為實施上游犯罪的行為人本人，協(xié)助實施洗錢犯罪的行為人仍然可能構(gòu)成洗錢罪的正犯。若上游犯罪行為人完成上游犯罪后，其他人明知系七種上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，協(xié)助實施洗錢罪規(guī)定的各項掩飾、隱瞞行為的，仍然構(gòu)成洗錢罪的正犯，而非洗錢罪的幫助犯。若上游犯罪行為人與協(xié)助實施洗錢行為的其他人之間具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的共同故意，并共同實施相關(guān)的洗錢行為的，應(yīng)當構(gòu)成洗錢罪的共同犯罪（上游犯罪行為人成立上游犯罪與自洗錢犯罪數(shù)罪并罰），且上游犯罪行為人與協(xié)助實施洗錢犯罪的行為人均是正犯。例如，行為人實施毒品犯罪后，伙同他人實施掩飾、隱瞞毒品、毒贓行為的，上游犯罪行為人成立相關(guān)毒品犯罪與自洗錢犯罪數(shù)罪并罰，協(xié)助實施洗錢犯罪的行為人則構(gòu)成洗錢罪一罪，且兩人成立洗錢罪的共同犯罪。
另外，由于刑法第349條特別規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，因此若行為人實施毒品犯罪后，伙同他人共同將犯罪所得的毒品、毒贓予以窩藏或進行物理性的轉(zhuǎn)移，如前所述，由于單純的窩藏、轉(zhuǎn)移行為未改變毒品、毒贓的性質(zhì)，行為人本人僅構(gòu)成毒品犯罪一罪。鑒于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪系法條競合關(guān)系，依據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的適用原則，協(xié)助者構(gòu)成窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪。對此，也許有人會認為窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪與洗錢罪亦系特殊法與一般法的法條競合關(guān)系。筆者認為這是對洗錢罪中掩飾、隱瞞行為的誤讀。窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪與上游犯罪是毒品犯罪的洗錢罪之關(guān)鍵性差異在于洗錢罪是對毒品、毒贓的“漂白”，而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪則是對毒品、毒贓的物理性轉(zhuǎn)移，而不涉及對犯罪所得性質(zhì)的改變。因此，兩罪在構(gòu)成要件上并無重合，并非法條競合關(guān)系。
除此之外，盡管《刑法修正案（十一）》刪除了洗錢罪中的“明知”，但意在刪除體現(xiàn)他人視角的用語，同刪除“協(xié)助”的目的一致，主要是出于自洗錢行為入罪的立法考量。換言之，在他人協(xié)助實施洗錢行為的情況下，協(xié)助者主觀上仍然應(yīng)當以明知犯罪對象是七種上游犯罪所得及其收益為前提，若他人協(xié)助實施洗錢罪規(guī)定的各項掩飾、隱瞞行為，但對上游犯罪的性質(zhì)確實不知的，則應(yīng)當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。
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