□各國刑法立法和刑法理論在負(fù)有特定責(zé)任的人能否為本人避險的問題上存在分歧，分歧的根源在于如何合理協(xié)調(diào)負(fù)有特定責(zé)任人的個人利益與其負(fù)有保護(hù)義務(wù)的公共利益之間的關(guān)系，完全放棄其中一方都是不可取的。既要防止緊急避險成為負(fù)有特定責(zé)任人逃避應(yīng)盡職責(zé)的避風(fēng)港以保護(hù)公共利益，也要防止不合理剝奪其本人避險權(quán)以保護(hù)其作為個體的應(yīng)有權(quán)利。
□在下列三種情況下，職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人也有本人避險權(quán)：第一，在與其職務(wù)、業(yè)務(wù)無關(guān)的場合。第二，在非履行職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)之時。第三，正在履行職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)但避險無礙職責(zé)履行也不超出避險限度條件的。
我國刑法上的緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，在緊急情況下不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。根據(jù)是為本人避險還是為他人避險，緊急避險可以分為為本人避險和為他人避險兩種。我國刑法第21條第3款規(guī)定：“第1款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人�！痹诖藛栴}上，世界各國無論在刑法立法還是在刑法理論上都存在很大的分歧。
立法分歧
1.否定模式。有些國家和地區(qū)的立法明確采取否定模式，即將負(fù)有特定責(zé)任的人排除在為本人避險型緊急避險的主體范圍之外。中國、日本、意大利、韓國就采取這種立法例。我國刑法第21條第3款明確規(guī)定，本人避險不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人�！度毡拘谭ǖ洹芬�(guī)定：“為了避免對自己或者他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)危難，而不得已實(shí)施的行為，如果所造成的損害不超過其所欲避免的損害限度時，不處罰；超過這種限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除處罰�！薄皩τ跇I(yè)務(wù)上負(fù)有特別義務(wù)的人，不適用前項規(guī)定�！薄兑獯罄谭ǖ洹芬�(guī)定：“為了保護(hù)自己或他人免遭嚴(yán)重人身傷害的現(xiàn)實(shí)危險而被迫實(shí)施的行為，如果該危險不是由其自愿造成的并且不能以其他方式加以避免，只要其行為與所面臨的危險相對稱，不受處罰�！薄皩τ谪�(fù)有對付危險的特殊法律義務(wù)的人，不適用上述規(guī)定�！�
2.肯定模式。有不少國家刑法關(guān)于緊急避險的規(guī)定中，沒有上述主體范圍限制規(guī)定。例如俄羅斯、法國、奧地利、丹麥、芬蘭、挪威。德國和瑞士刑法設(shè)定了一定的主體范圍限制，但并沒有完全排除成立緊急避險的可能性。例如《德國刑法典》第35條（阻卻責(zé)任的緊急避險）第1款規(guī)定：“為了使自己、親屬或其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或者自由免受正在發(fā)生的危險，不得已而為的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任。在因行為人……處在特定的法律關(guān)系中而須容忍該危險的限度內(nèi)，不適用該規(guī)定……”德國刑法的上述規(guī)定并未一概排除“處在特定的法律關(guān)系中而須容忍危險的人”成立緊急避險的可能性，而只是“在須容忍該危險的限度”內(nèi)不成立緊急避險，如果超出了須容忍的限度的，仍可成立緊急避險�！度鹗柯�(lián)邦刑法典》第34條規(guī)定：“為了使自己的法益，尤其是生命、身體、自由、名譽(yù)、財產(chǎn)免受正在發(fā)生的危險，不得已而為之緊急避險行為不處罰，但以該正在發(fā)生之危險非為行為人所致，且以當(dāng)時的情況不能要求其放棄受到威脅之法益者為限�！薄霸撔袨槭怯尚袨槿怂�，或者根據(jù)當(dāng)時的情況可要求其放棄受到威脅之法益的，法官以自由裁量減輕處罰�！备鶕�(jù)瑞士刑法的上述規(guī)定，對于必須容忍危險的人也以“以當(dāng)時的情況能否要求其放棄受到威脅之法益”來區(qū)別對待，如果以當(dāng)時的情況不能要求其放棄受到威脅之法益的，可以成立緊急避險。
理論爭議
中外刑法理論在此問題上也存在否定說和肯定說的分歧：
1.否定說。否定說認(rèn)為，警察、消防員等職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上負(fù)有容忍特定危險責(zé)任的人，不具有實(shí)施為本人避險行為的資格，否則緊急避險制度就會成為他們逃避法定責(zé)任或者轉(zhuǎn)嫁危險之不法行為的避風(fēng)港。德國學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾認(rèn)為，警察、消防員、士兵等有職責(zé)義務(wù)承受某些特定危險的人，在危險發(fā)生時原則上不可以援引正當(dāng)化的緊急避險的規(guī)定。無期待可能性是德國刑法第35條規(guī)定的阻卻責(zé)任的緊急避險成立的條件之一。如果根據(jù)相應(yīng)的（案件）情況，可以期待行為人接受危險，特別是當(dāng)行為人處于一種具有更高的危險承受義務(wù)的特定法律關(guān)系中，就不能阻卻責(zé)任。警察、士兵、消防員等就處在人們可以對之期待更高的危險承受義務(wù)的法律關(guān)系中，因?yàn)檫@種法律關(guān)系中需要產(chǎn)生對公眾的特定義務(wù)地位。德國學(xué)者耶賽克等人認(rèn)為，如果行為人處在“特殊的法律關(guān)系”中，原則上可期待其忍受危險。警察、士兵、消防員等就負(fù)有提高了的危險承擔(dān)義務(wù)�；诼殬I(yè)而應(yīng)當(dāng)經(jīng)受緊急避險危險之人，即使在有生命危險的壓力下，也要求控制自己的生存本能，因?yàn)檎窃谶@種情形下，社會共同體必須依賴他們。經(jīng)受緊急避險的期待可能性也是有其界限的，即在履行義務(wù)必然意味著死亡的情況下，就達(dá)到了它的界限。根據(jù)耶賽克的觀點(diǎn)，對于警察等處于負(fù)有忍受危險義務(wù)的特定法律關(guān)系中的人員，除了履行義務(wù)必然意味著死亡的情況，否則哪怕是在有生命危險的情況下都不能成立緊急避險。我國也有論者認(rèn)為，這些在職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，本身即負(fù)有冒險指揮排除或親自排除與其職業(yè)相應(yīng)的危險的義務(wù)，如果他們遇到危險只顧自己逃命，那么還要他們干什么。第二，這些在職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，一般都經(jīng)過專門的教育和培訓(xùn)，具有排除與其職責(zé)有關(guān)的危險的專門知識和技能，只要他們正確熟練地運(yùn)用這些專門技能，一般來說是可以在并不損害自己的情況下同時排除危險的。第三，這些人所肩負(fù)的職責(zé)對國家和人民利益來說往往具有特殊的重要性，如果危險發(fā)生時為了自己的個人利益不受損失而放棄職責(zé)，必然使國家和人民利益遭受更大的損失，這樣做實(shí)際上是“舍大保小”。
2.肯定說。肯定說認(rèn)為，職務(wù)或者業(yè)務(wù)所要求的風(fēng)險容忍義務(wù)都是有限度的，不加區(qū)分地徹底剝奪從事危險處置職務(wù)或者業(yè)務(wù)之人為本人避險的權(quán)利，違背法理和人情。日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為，警察、消防隊員、防洪隊員、船長、海員等，在其業(yè)務(wù)性質(zhì)上，有應(yīng)當(dāng)經(jīng)受一定危險的義務(wù)。在其義務(wù)范圍內(nèi)，不允許像一般人一樣為了救助自己的法益進(jìn)行緊急避險。但是也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們絕對不可以為了救助自己的法益進(jìn)行緊急避險。例如，消防隊員在滅火時為了避免被塌下的木料壓住，而撞破鄰家的圍欄進(jìn)入其院落避險的行為，就能夠成為緊急避險行為。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，警察、消防隊員、船長等負(fù)有承擔(dān)危險特別義務(wù)的人，在自己遭受危險之際，不得為了自己的利益犧牲他人的利益，否則特別義務(wù)的規(guī)定就失去了意義。但是只要不違反這一規(guī)定，業(yè)務(wù)上負(fù)有特別義務(wù)的人也可以適用緊急避險的規(guī)定：第一，對于和業(yè)務(wù)上的特別義務(wù)無關(guān)的自己的危險可以實(shí)施緊急避險；第二，即便是和特別義務(wù)有關(guān)的避險行為，如在履行義務(wù)的過程中所實(shí)施的行為，當(dāng)其和履行義務(wù)不矛盾的時候，也可以認(rèn)定為緊急避險。例如，正在實(shí)施交通檢查的警察，為避開正在向自己猛沖過來的汽車而將其他人推倒并致其輕傷的，也可以成立緊急避險。日本學(xué)者野村稔認(rèn)為，日本刑法第37條第2款也只是禁止警察、消防隊員等在必要的限度內(nèi)不得為了保護(hù)自己的法益而實(shí)行緊急避險。但在為了履行法律上的義務(wù)可能犧牲自己的生命而法律并沒有這樣要求的場合等情況下，這些人為了自己實(shí)施緊急避險也是允許的。日本學(xué)者山口厚認(rèn)為，業(yè)務(wù)上負(fù)有特別義務(wù)的人，也能夠適用與實(shí)施業(yè)務(wù)矛盾的限度內(nèi)的緊急避險，在危險的程度高到他們不能再期待他人加以忍受時，他們也能針對這樣的危險進(jìn)行緊急避險。我國學(xué)者劉明祥認(rèn)為，我國刑法第21條第3款缺乏科學(xué)性：第一，對于負(fù)有特定責(zé)任的人而言，確實(shí)可能存在無力排除危險而可能受危險損害的特殊情況，如果一概不允許進(jìn)行緊急避險，那無疑是苛求于人，勢必使那些負(fù)有特定責(zé)任的人的合法利益得不到應(yīng)有的保障。例如某公安干警在執(zhí)行解救被拐賣婦女職務(wù)的過程中，受到5個犯罪分子的圍攻，犯罪分子有的拿殺豬刀、有的持鐵鍬、有的用木棒，欲置公安干警于死地，此公安干警赤手空拳、寡不敵眾，為保住自己的生命而沖出包圍圈，被迫將一圍觀者撞傷。在這種情況下不允許公安干警以緊急避險的方式來保護(hù)自己，顯然不合情理。第二，由于日本許多學(xué)者對現(xiàn)行刑法第37條第2款禁止業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人實(shí)施緊急避險的規(guī)定提出異議，日本改正刑法準(zhǔn)備草案刪除了這一規(guī)定。
個人主張
筆者認(rèn)為，各國刑法立法和刑法理論在負(fù)有特定責(zé)任的人能否為本人避險的問題上存在的上述分歧，反映了爭議問題的復(fù)雜性。分歧的根源在于如何合理協(xié)調(diào)負(fù)有特定責(zé)任人的個人利益與其負(fù)有保護(hù)義務(wù)的公共利益之間的關(guān)系，完全放棄其中一方都是不可取的。既要防止緊急避險成為負(fù)有特定責(zé)任人逃避應(yīng)盡職責(zé)的避風(fēng)港以保護(hù)公共利益，也要防止不合理剝奪其本人避險權(quán)以保護(hù)其作為個體的應(yīng)有權(quán)利。
1.必須保護(hù)負(fù)有特定責(zé)任人合理的本人避險權(quán)。在我國等存在負(fù)有特定責(zé)任人緊急避險禁止性立法的國家，理論上都存在基于此徹底否定負(fù)有特定責(zé)任人本人避險權(quán)的主張。這種觀點(diǎn)顯然是對立法的誤讀，從刑法解釋學(xué)上也無法得出這種結(jié)論。例如我國刑法第21條第3款規(guī)定：“第1款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。”基于這一規(guī)定，我們只能得出“職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，在其依法履行職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)時，不能為了避免本人危險而實(shí)施緊急避險”的結(jié)論。在下列三種情況下，職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人也有本人避險權(quán)：第一，在與其職務(wù)、業(yè)務(wù)無關(guān)的場合。例如，消防員在被歹徒追殺時，搶走他人的摩托車逃生。第二，在非履行職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)之時。例如，消防員在外出旅游住宿期間，突然遭遇大火，迫不得已踹開相鄰房間的門逃生。第三，正在履行職務(wù)、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的職責(zé)但避險無礙職責(zé)履行也不超出避險限度條件的。例如警察被拒捕兇犯追砍，不得已被迫跳入家中無人的居民住宅躲避，等待同事救援。在救援到來后里應(yīng)外合將兇犯制服。因而無論刑法是否對之有明確規(guī)定，由于忍受一定的危險本身就是負(fù)有特定責(zé)任的職務(wù)或者業(yè)務(wù)內(nèi)容，其本人避險權(quán)受到一定的限制是理論上的共識。但不應(yīng)把這種對其本人避險權(quán)的合理限制不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大為完全剝奪。筆者認(rèn)為，對于警察而言，這也是維護(hù)民警自身應(yīng)有合法權(quán)益的重要環(huán)節(jié)。前述不少警察執(zhí)法時避免本人危險的案例，就是負(fù)有特定責(zé)任的人也具有本人避險權(quán)的適例。
2.建議修改刑法明確負(fù)有特定責(zé)任人本人避險的出罪依據(jù)。對于警察等負(fù)有特定責(zé)任人在緊急情況下避免本人危險的行為，在德日刑法的犯罪構(gòu)成模式下，即使認(rèn)為不構(gòu)成作為違法阻卻事由的緊急避險，往往也可以依據(jù)“有責(zé)性”下的期待可能性（德國作為阻卻責(zé)任的緊急避險）作出罪處理。但在我國刑法的犯罪構(gòu)成模式中，由于不存在德日三要件犯罪構(gòu)成模式中的期待可能性之出罪理由，如果不認(rèn)定為緊急避險將難以出罪。緊急避險制度的正當(dāng)化根據(jù)就是法益衡量，緊急避險之主體限制條件的目的，無非就是為了防止緊急避險制度成為職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人茍全自己而不履行責(zé)任的避風(fēng)港。但對職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人生命、健康等重大權(quán)利的保障也不可完全置之不理，在法律上強(qiáng)人所難地要求其忍受危險，遭受對其個人和社會整體均無必要之犧牲，不具有實(shí)質(zhì)合理性。雖然可以從解釋論的角度對刑法第21條第3款作出限制解釋，但其效果顯然不如立法作出明確規(guī)定。筆者建議把我國刑法第21條第3款修正為：“第1款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不得作為職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人逃避其應(yīng)盡職責(zé)的免責(zé)事由�！睆亩鵀榫斓蓉�(fù)有特定責(zé)任人行使應(yīng)有的本人避險權(quán)提供法律依據(jù)。
（作者為中國人民公安大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）