2021年3月31日，中國應(yīng)用法學(xué)研究所主辦的第六屆網(wǎng)絡(luò)犯罪典型案例研討會在北京召開，來自中國社會科學(xué)院、中國人民大學(xué)等科研院校的學(xué)者和最高人民法院相關(guān)庭室領(lǐng)導(dǎo)、全國部分法院、檢察院的法官、檢察官以及互聯(lián)網(wǎng)公司的網(wǎng)絡(luò)安全專家參加研討。與會人員深入探討了當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪司法中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題，深度交流了辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的經(jīng)驗體會、所思所想所惑，是一場理論與實(shí)務(wù)并重，內(nèi)容前沿豐富、思想火花紛呈的學(xué)術(shù)會議。
一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事法律規(guī)制
當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)違法犯罪呈迅猛增長之勢，其中利用網(wǎng)絡(luò)制造、散布謠言的情形占相當(dāng)比重。與會專家系統(tǒng)梳理了我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言治理的立法和司法發(fā)展歷程，指出在懲治網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪時應(yīng)堅持“三個慎用”原則，分析了利用網(wǎng)絡(luò)謠言“嚴(yán)重擾亂社會秩序”和“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”情形的具體認(rèn)定。關(guān)于與網(wǎng)絡(luò)謠言關(guān)系較為密切的誹謗罪、尋釁滋事罪的適用，與會專家指出，要從入罪條件、犯罪對象、犯罪客體、訴訟程序等方面加以區(qū)別：誹謗罪中的網(wǎng)絡(luò)謠言主要針對特定的自然人，而尋釁滋事罪中的網(wǎng)絡(luò)謠言主要針對不特定的多數(shù)人或者政府機(jī)關(guān)，意圖引發(fā)關(guān)注、制造影響、擾亂秩序；對于謠言既指向特定的自然人又指向不特定的某一類人的情況，要結(jié)合行為人的動機(jī)目的、謠言散布范圍、造成影響等綜合判定，如目的主要在于制造影響破壞社會秩序，可以尋釁滋事罪定罪處罰。此外，為解決網(wǎng)絡(luò)謠言誹謗案中行為人查找難、取證且固定證據(jù)難等問題，與會專家認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，宜通過修改立法將誹謗案件轉(zhuǎn)換為公訴案件。
二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪最新司法解釋的理解與適用
伴隨立法機(jī)關(guān)加大修法力度以防范和遏制來勢洶洶的網(wǎng)絡(luò)犯罪，最高司法機(jī)關(guān)也通過制定司法解釋的方式來適應(yīng)這一犯罪形態(tài)的巨大變化。在研討會上，與會專家就“兩高”2019年11月施行的《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》作了如下深度解讀：一是如何堅持從嚴(yán)治網(wǎng)、問題導(dǎo)向、安全與發(fā)展并重的原則；二是如何理解拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”“致使違法信息大量傳播”、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”“發(fā)布信息”、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”等概念和語句的含義，以及拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。此外，與會專家還提出了值得進(jìn)一步深入探討和研究的幾個問題：其一，正確看待和把握信息網(wǎng)絡(luò)管理者和服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息合法性的審查義務(wù)，從立法的情況看，從嚴(yán)管網(wǎng)治網(wǎng)是一個趨勢，網(wǎng)絡(luò)管理者和服務(wù)提供者的審查義務(wù)在逐步強(qiáng)化。其二，正確理解和適用刑法第二百八十七條之一、之二第三款“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，把握好非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與詐騙罪、販賣毒品罪等犯罪的關(guān)系，深入研究共犯理論在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的指導(dǎo)地位和面臨的課題。其三，面對自然犯減少、行政犯增多且在信息網(wǎng)絡(luò)上不斷蔓延的趨勢，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)前端的行政教育和處罰，增強(qiáng)年輕人對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的辨識能力，突出打擊重點(diǎn)，教育挽救絕大多數(shù)，以更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。
三、電子數(shù)據(jù)司法認(rèn)定中應(yīng)注意的問題
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和網(wǎng)絡(luò)犯罪的增多，審查認(rèn)定電子數(shù)據(jù)成為司法辦案中審查認(rèn)定證據(jù)的重要內(nèi)容。與會專家結(jié)合實(shí)證研究，提出了電子數(shù)據(jù)司法審查中需要重點(diǎn)關(guān)注的問題：一是收集、提取電子數(shù)據(jù)的人員、方式方法等是否規(guī)范、合法，收集、提取人員簽名和對電子數(shù)據(jù)的鑒定是其中突出的問題。二是收集、提取的電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，有無篡改、偽造等情況。三是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題。關(guān)聯(lián)性問題是電子數(shù)據(jù)審查中最大的問題，既包括收集、提取的電子數(shù)據(jù)和待證事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，指向性不明確具體、不精準(zhǔn)，也包括具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)沒有收集、提取或者收集、提取不及時。四是收集、提取后電子數(shù)據(jù)的保管是否規(guī)范，即是否按照法定的程序和方式方法保管了電子數(shù)據(jù)。針對上述問題，與會專家建議，在司法實(shí)踐中，司法人員除了要審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取和保管是否符合法定的程序要求外，更要審查實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要認(rèn)真審看光盤（數(shù)據(jù)）的具體內(nèi)容，弄懂網(wǎng)絡(luò)術(shù)語，看懂鑒定意見書；要支持辯方對案件和證據(jù)問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)辯護(hù)，鼓勵形成實(shí)質(zhì)爭議，幫助法官查明案件事實(shí)；要杜絕使用缺失關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，同時謹(jǐn)慎使用“綜合認(rèn)定”方法。
四、網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)的刑事風(fēng)險
網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)是信息時代被廣泛運(yùn)用的一種技術(shù)，在為人們快速準(zhǔn)確提供信息的同時，也會成為某些人牟取非法利益的工具，如通過侵入或者其他技術(shù)手段，在未獲授權(quán)或者超越授權(quán)的情況下獲取數(shù)據(jù)，或者在獲取數(shù)據(jù)后惡意利用，對目標(biāo)計算機(jī)的性能和應(yīng)用系統(tǒng)產(chǎn)生影響，甚至形成不正當(dāng)商業(yè)競爭。與會專家介紹了當(dāng)前反爬蟲的主要通用技術(shù)，包括驗證碼（圖片、短信、滑動等）、頻率控制（IP地址、賬號、設(shè)備信息）以及輔助技術(shù)手段等，指出非法利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲可能采用突破人機(jī)識別驗證碼、突破或者避開頻率控制策略以及劫持信息系統(tǒng)等技術(shù)手段，情節(jié)嚴(yán)重或者后果嚴(yán)重的，可能構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪、非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。
五、傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化問題的刑事規(guī)制
網(wǎng)絡(luò)是現(xiàn)實(shí)社會的延伸，傳統(tǒng)犯罪向網(wǎng)絡(luò)空間蔓延已成為刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究的重要課題。在案例研究與交流的第一個環(huán)節(jié)中，來自實(shí)務(wù)界的一線辦案法官，交流了辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪案件的經(jīng)驗和體會。其中，在辦理非法改低網(wǎng)絡(luò)平臺商品的銷售單價致公司受損行為的認(rèn)定——姬某某破壞生產(chǎn)經(jīng)營一案中，辦案法官認(rèn)為，在認(rèn)定涉網(wǎng)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營行為時，應(yīng)該堅持遵從立法原意與目的的解釋原則，將“破壞”解釋為擾亂、妨害、妨礙等，只要行為具有破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的實(shí)質(zhì)法益侵害性質(zhì)，就可以認(rèn)定為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”。對經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定，應(yīng)綜合案發(fā)時被害單位的行業(yè)地位，橫向考察商品的售價，兼顧有利于被告人的原則，以商品成本價減去實(shí)際銷售價格之差計算所有售出商品的總和，綜合認(rèn)定和評估損失；在辦理利用網(wǎng)絡(luò)結(jié)算平臺規(guī)則漏洞進(jìn)行虛假交易行為的定性——李某某詐騙一案中，辦案法官認(rèn)為，行為人明知網(wǎng)絡(luò)結(jié)算平臺的結(jié)算規(guī)則存在漏洞，仍以非法占有為目的進(jìn)行虛假交易，進(jìn)而利用規(guī)則漏洞非法獲取財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪，“機(jī)器不能被騙”的觀點(diǎn)不足以推翻詐騙罪的構(gòu)成；在辦理掃描非法獲得的付款二維碼信息后轉(zhuǎn)移他人財物行為的定性——段某某盜竊一案中，辦案法官認(rèn)為，掃描非法取得的付款二維碼信息后轉(zhuǎn)移相關(guān)聯(lián)的銀行卡內(nèi)錢款的行為，無論從行為特征還是從信用卡信息資料的刑法解釋看，都應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，而不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
六、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪
在我國現(xiàn)行刑法中，直接與信息網(wǎng)絡(luò)相涉的罪名就有非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪以及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等多個罪名，這些犯罪有的在行為方式上存在交叉，如何正確區(qū)分和適用相關(guān)罪名是困擾當(dāng)前司法實(shí)務(wù)的一個較為重要的問題。在案例研究與交流的第二個環(huán)節(jié)，一線辦案法官、檢察官結(jié)合辦案經(jīng)驗，重點(diǎn)闡述了非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的邊界問題：破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，要求同時具備犯罪行為的“破壞性”、犯罪對象的“復(fù)合性”、危害后果的“嚴(yán)重性”（造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行）三個要件。盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)后果嚴(yán)重的行為，因不具備犯罪行為的“破壞性”和犯罪對象的“復(fù)合性”，根據(jù)罪刑法定原則，不應(yīng)當(dāng)以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰；操控“呼死你”惡意呼叫軟件，對大量被害人的手機(jī)進(jìn)行呼叫騷擾，干擾正常通信，屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的“干擾”行為，應(yīng)當(dāng)定性為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪；未經(jīng)授權(quán)擅自登錄他人計算機(jī)信息系統(tǒng)，通過增加賬號，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，但未影響系統(tǒng)正常運(yùn)行，情節(jié)嚴(yán)重的，不屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，應(yīng)當(dāng)按照非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰。
中國應(yīng)用法學(xué)研究所所長姜啟波指出，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)犯罪理論研究和辦案經(jīng)驗交流既是司法實(shí)踐的客觀需要，更是全面推進(jìn)信息時代法治化發(fā)展和治理水平現(xiàn)代化的必然要求。中國應(yīng)用法學(xué)研究所舉辦的每年一度的網(wǎng)絡(luò)犯罪研討會已至第六屆，為推動網(wǎng)絡(luò)犯罪前沿理論研究和司法實(shí)務(wù)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。下一步，研討會將進(jìn)一步注重對成熟理論和經(jīng)驗的推廣引導(dǎo)，將理論問題研究和實(shí)踐經(jīng)驗發(fā)掘進(jìn)一步做深做透，促進(jìn)最新網(wǎng)絡(luò)犯罪研究成果和新鮮實(shí)務(wù)經(jīng)驗的交流，為司法實(shí)務(wù)提供更好的理論引導(dǎo)和智力支持。
（作者單位：中國應(yīng)用法學(xué)研究所）