作者：清華大學法學院副院長、教授 程 嘯
2021年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第四十三條第一款規(guī)定，當事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)但是未將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院不予支持，但是抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道的除外；抵押權(quán)人請求抵押人承擔違約責任的，人民法院依法予以支持。第二款規(guī)定，當事人約定禁止或者限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效的，人民法院不予支持；抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，人民法院應予支持，但是因受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆諏е碌盅簷?quán)消滅的除外。司法解釋這一規(guī)定是依據(jù)我國民法典第四百零六條，對當事人禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定的法律效力作出的細化性規(guī)定，具有重要意義。
一、當事人禁止或者限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定
民法典第四百零六條改變了原物權(quán)法第一百九十一條的規(guī)定，其一方面允許抵押期間抵押人自由地轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，無須經(jīng)過抵押權(quán)人同意；另一方面又明確承認了抵押權(quán)的追及效力，即抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。為了更好地維護抵押權(quán)人的合法權(quán)益，避免因抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人造成損害，民法典第四百零六條還采取了兩項措施：一是，第二款規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務或者提存。二是，第一款第2句規(guī)定：“當事人另有約定的，按照其約定�！边@就是說，抵押人與抵押權(quán)人可以對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作出禁止或限制性的約定。
所謂禁止性的約定是指，當?shù)盅簷?quán)人認為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)會對自己的權(quán)益產(chǎn)生不利影響，則可以與抵押人約定，不允許抵押人在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。限制性約定是指，抵押權(quán)人與抵押人約定在抵押期間就抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓進行某些限制，如規(guī)定只有在符合一定條件時才可以進行轉(zhuǎn)讓。如果抵押人與抵押權(quán)人在抵押合同中就抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作出了禁止性或限制性的約定，則該等約定對于當事人具有法律拘束力。如果抵押人違反約定，擅自轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人承擔違約責任，例如，抵押人和抵押權(quán)人可以專門就違反禁止轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定而約定違約金或損害賠償金�？傊穹ǖ涞谒陌倭懔鶙l第一款第2句允許當事人就抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作出禁止性或限制性的約定，體現(xiàn)了尊重當事人意思自治的精神，使當事人可以根據(jù)自己的利益加以判斷，有效地避免了因抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而可能給抵押權(quán)人造成的損害，值得肯定！
禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定在抵押人與抵押權(quán)人之間產(chǎn)生拘束力，是不存在疑問的。但有疑問的是，該約定能否產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)受讓人的法律效力，即該約定能否對抗作為第三人的抵押財產(chǎn)受讓人？對此，曾有不同的觀點。一種觀點認為，當事人禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定無論是否登記，都只是具有債權(quán)效力，僅于當事人間發(fā)生效力，不能對抗第三人。否則，就會導致當事人通過此種約定并加以登記的方式重新禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果，等于變相回到物權(quán)法第一百九十一條的規(guī)定。賦予此種登記后的約定具有對抗第三人的效力，也會損害財產(chǎn)的流通性。另一種觀點認為，如果抵押人和抵押權(quán)人雖然有禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定，但并未登記加以公示，則只能在當事人之間發(fā)生效力，不能對抗第三人。如果當事人將此種禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定記載于不動產(chǎn)登記簿，就能產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)受讓人的效力，抵押權(quán)人有權(quán)主張抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動效力，第三人不能取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，其只能請求抵押人承擔違約責任。民法典有關(guān)擔保制度解釋第四十三條采取了該觀點。筆者認為，司法解釋的這一規(guī)定是正確的，具體理由闡述如下：
1.當事人可以約定禁止或者限制抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是民法典第四百零六條第一款所明確允許的。這充分表明了民法典尊重當事人的意思自治，使其可以根據(jù)交易的具體情形來合理規(guī)劃其利益。當事人約定禁止或限制抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓并不等于法律上禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。故此，不能將對當事人此種約定的效力（無論是物權(quán)效力還是債權(quán)效力）的認可，簡單地等同于倒退回原物權(quán)法第一百九十一條的規(guī)定。
2.通過登記賦予當事人之間的約定以物權(quán)效力或?qū)剐ЯΓ覈穹ǖ渲杏胁簧兕愃频囊?guī)定，比較法上也不罕見。例如，民法典第二百二十一條規(guī)定的預告登記，性質(zhì)上就是當事人之間的物權(quán)變動的債權(quán)行為通過登記而賦予了物權(quán)效力；再如，民法典第六百四十一條規(guī)定的當事人在買賣合同中作出的保留所有權(quán)的約定，即便沒有登記，也可以對抗惡意第三人，而經(jīng)過登記后，還可以對抗善意第三人。既然在買賣中出賣人與買受人都可以約定雖然交付了卻保留動產(chǎn)的所有權(quán)，那么抵押人與抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓進行限制或者禁止有何不可？而此種約定經(jīng)過登記后能夠發(fā)生物權(quán)效力，既符合當事人的意思，同時也不會損害抵押財產(chǎn)取得人的權(quán)益，也不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，又有什么問題？從比較法上來看，我國臺灣地區(qū)“民法”第826條之一第1項就明確規(guī)定，不動產(chǎn)共有人關(guān)于共有物使用、管理、分割或者禁止分割的約定或依據(jù)第820條第1項規(guī)定所為之決定，在登記后，對于應有部分受讓人或取得物權(quán)之人，具有效力。這一規(guī)定是2009年修訂“民法”時新增加的。
3.賦予已在登記簿上記載的當事人禁止或者限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定以對抗第三人的效力，不會危害交易安全。一方面，對于作為抵押財產(chǎn)的不動產(chǎn)的受讓人而言，因為基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記作為生效要件，故此，受讓人在辦理登記時也完全可以查詢登記簿而知悉該登記的存在，不會因此遭受不測。另一方面，通過登記公示而獲得物權(quán)效力或?qū)沟谌说男Я�，是現(xiàn)代民法中的基本法理，尤其是在現(xiàn)代網(wǎng)絡信息技術(shù)發(fā)展而使得登記制度的容量大幅度提升、登記的查詢更為便捷的背景之下，更是如此，這也符合我國民法典的立法精神。民法典在合同編中新增的一些擔保，即所有權(quán)保留買賣中出賣人對標的物保留的所有權(quán)（第六百四十一條）、融資租賃中出租人對租賃物享有的所有權(quán)（第七百四十五條）等，無不體現(xiàn)了這種登記后具有對抗第三人效力的法理。目前，我國自然資源部正在修改不動產(chǎn)登記簿，允許在登記簿上記載此種當事人的約定，故此，從不動產(chǎn)登記程序法上來說，規(guī)定禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定經(jīng)登記后可以發(fā)生對抗第三人的效力，也不存在程序法上的障礙。
4.承認登記的禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定具有對抗第三人的效力不會損害財產(chǎn)的流通性。有人認為，賦予禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)約定如此之強的效力，可以預料的是，理性的抵押權(quán)人必然會在抵押合同中作此約定并辦理登記，由此導致民法典第四百零六條的適用后果倒退到原物權(quán)法第一百九十一條的立場。筆者認為，此種觀點并不妥當。因為對于抵押權(quán)人而言，限制或者禁止抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并不一定是其最好的選擇。在很多情況下，允許抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能更符合抵押權(quán)人的利益，例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建建筑物設定抵押，就作為抵押權(quán)人的銀行而言，當然是希望房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將房屋預售出去，從而償還貸款，而絕不會禁止轉(zhuǎn)讓的。況且，即便當事人愿意作出此種約定，法律上又有什么必要加以限制呢？在有約定的情況下，當事人也完全可以選擇登記或者不登記，從而靈活地加以安排。
二、未登記的禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定不能對抗第三人
依據(jù)民法典擔保制度解釋第四十三條第一款規(guī)定，雖然當事人之間存在禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定，但是沒有將該約定進行登記的，那么該約定僅具有債權(quán)效力，在抵押人與抵押權(quán)人之間發(fā)生效力，抵押人違反約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，既不會導致抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效，更不會影響抵押財產(chǎn)的物權(quán)變動。故此，抵押權(quán)人既無權(quán)請求確認轉(zhuǎn)讓合同無效，也無權(quán)請求確認抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動效力。但是，抵押權(quán)人可要求抵押人承擔違反該約定的違約責任。不過，司法解釋該款規(guī)定了一種例外情形，即“抵押權(quán)人有證據(jù)證明受讓人知道的”。也就是說，抵押權(quán)人通過舉證證明抵押財產(chǎn)的受讓人已經(jīng)知道了抵押權(quán)人與抵押人之間對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作出了禁止性或限制性的約定，卻依然受讓抵押財產(chǎn)。此時，由于受讓人主觀上是惡意的，故此，抵押權(quán)人依然可以請求法院確認轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力。
三、已登記的禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定能夠?qū)沟谌?/strong>
依據(jù)民法典擔保制度解釋第四十三條第二款，如果當事人已經(jīng)將禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定在登記簿上進行了記載，那么抵押人違反該約定轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，雖然不會影響抵押人與第三人訂立的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同本身的效力，抵押權(quán)人也無權(quán)請求法院確認該合同無效。但是，由于該約定已經(jīng)登記，向外界加以公示了，故此可以產(chǎn)生對抗第三人的效力。換言之，即便抵押人已經(jīng)將抵押財產(chǎn)交付給第三人或者與第三人一起辦理了抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記，抵押權(quán)人也有權(quán)主張該轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動的效力。在抵押權(quán)人提出此種主張后，則受讓抵押財產(chǎn)的第三人不能取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，抵押財產(chǎn)仍然歸屬于抵押人，除非受讓人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆斩鴮е碌盅簷?quán)消滅。既然物權(quán)變動效力不發(fā)生，那么抵押財產(chǎn)的受讓人就并未取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，故此其再行轉(zhuǎn)讓該抵押財產(chǎn)的，屬于無權(quán)處分。由于不動產(chǎn)登記簿上已經(jīng)記載了禁止或限制抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的約定，故此，與抵押財產(chǎn)受讓人進行交易的當事人，也不構(gòu)成善意取得。由于民法典擔保制度解釋第四十三條第二款使用的是“抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的”表述，故此，抵押權(quán)人也可以不提出此種主張，而認可抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓發(fā)生物權(quán)效力。至于是否提出該主張，由抵押權(quán)人依據(jù)其利益加以決定。此外，在抵押權(quán)人主張抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的情形下，即便轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)是動產(chǎn)的，也不適用民法典第四百零四條。換言之，在動產(chǎn)抵押的當事人約定了禁止抵押的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并將其記載于登記簿之后，如果抵押人違反約定將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人的，即便該他人是正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款的買受人，由于其并未依法取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，故此，也不能適用民法典第四百零四條。