市場支配地位在數(shù)字經(jīng)濟時代如何認定顯得尤為重要且極具挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)行業(yè)不同，數(shù)字經(jīng)濟下市場結(jié)構(gòu)具有寡頭化、易變化的特征。但在創(chuàng)新競爭的視角下，寡頭化與易變化和創(chuàng)新相契合，因而對數(shù)字企業(yè)應采取寬容的態(tài)度，秉持鼓勵創(chuàng)新、審慎監(jiān)管和保護消費者的理念。具體認定上，需要弱化市場份額，同時對控制市場因素進行考量。
一、數(shù)字經(jīng)濟時代下市場結(jié)構(gòu)的特征及帶來的挑戰(zhàn)
在數(shù)字經(jīng)濟時代，企業(yè)平臺化的趨勢明顯，平臺成為應用最廣的一種經(jīng)濟模式，改變許多領域的產(chǎn)業(yè)組織方式，同時也是數(shù)字化市場的核心因素�！熬W(wǎng)絡效應和網(wǎng)絡外部性”闡釋了網(wǎng)絡用戶往往在市場某一領域只會挑選一種或幾種產(chǎn)品進行使用，再加上市場當中互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和應用程序?qū)οM者產(chǎn)生的鎖定效應，最終導致在數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)許多平臺企業(yè)在各自行業(yè)中占據(jù)較大的市場份額，形成寡頭化的現(xiàn)象。同時，網(wǎng)絡效應、網(wǎng)絡外部性以及鎖定效應不僅促使在數(shù)字經(jīng)濟時代產(chǎn)生寡頭化現(xiàn)象，而且會進一步鞏固這種現(xiàn)象。
市場結(jié)構(gòu)與市場主體所占的市場份額息息相關，數(shù)字經(jīng)濟時代加速了市場主體的產(chǎn)生與滅亡，此處的“易變化”便是這種含義。在數(shù)字經(jīng)濟時代，技術的變革和競爭顯得尤為迅速和激烈，隨著產(chǎn)品的更新?lián)Q代，市場競爭往往呈現(xiàn)一種動態(tài)的競爭，即某一經(jīng)營者占據(jù)市場支配的地位，但是這個競爭地位由于技術變革的約束卻是暫時的。而在產(chǎn)品更迭之時，或新產(chǎn)品涌入時，為新的市場主體進入市場提供了契機。一旦新的競爭主體的產(chǎn)品抓到消費者的痛點，依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)等技術可迅速瓜分一定的市場份額，進而通過更新產(chǎn)品或推出周邊產(chǎn)品鞏固自身在市場的地位，甚至達到市場支配的地位。
反壟斷法關于傳統(tǒng)行業(yè)市場支配地位的認定，主要依據(jù)反壟斷法第十八條根據(jù)經(jīng)營者市場份額與競爭狀況、控制市場能力、財力與技術、進入市場阻礙能力等因素的認定，以及根據(jù)第十九條運用市場份額比重的推定。而在數(shù)字經(jīng)濟時代，由于寡頭化和易變化現(xiàn)象的出現(xiàn)，市場份額難以在數(shù)字經(jīng)濟時代下成為認定市場支配地位的最重要因素。此外，由于雙邊市場的效應，銷售額是難以計算的，并且也難以反映其市場份額與市場地位。因此，通過銷售額認定市場份額的方法也受到?jīng)_擊。
二、創(chuàng)新在數(shù)字經(jīng)濟時代認定市場支配地位中的定位與審視
創(chuàng)新是數(shù)字經(jīng)濟時代的重要特征，保護和鼓勵創(chuàng)新也是反壟斷法在這個時代的重要任務。近年來，美國興起的“新布蘭代斯運動”強調(diào)競爭與創(chuàng)新的關系，歐盟同樣在數(shù)字時代由主要關注消費者到關注多元價值的轉(zhuǎn)變。追根溯源的話，“創(chuàng)新理論”是由經(jīng)濟學家熊彼特提出來的，其認為推動和維持資本主義發(fā)動機運轉(zhuǎn)的根本動力來自新的消費品、新的生產(chǎn)或運輸方式、新的市場、資本主義企業(yè)創(chuàng)造新的產(chǎn)業(yè)組織形式，即不斷地從內(nèi)部變革經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，不斷地破壞舊的結(jié)構(gòu)，不斷地創(chuàng)造新的結(jié)構(gòu)。這種創(chuàng)造性破壞的過程是資本主義的基本事實，同時重要的是新產(chǎn)品的競爭。熊彼特提出的經(jīng)濟發(fā)展的實質(zhì)是創(chuàng)新，因為如果經(jīng)濟沒有顛覆式的創(chuàng)新，那么市場中的供求在價格機制下趨于均衡狀態(tài)，經(jīng)濟處于穩(wěn)定的“循環(huán)之流”，就不能向前突破發(fā)展。
創(chuàng)新契合市場結(jié)構(gòu)的寡頭化。經(jīng)濟學家認為完全競爭市場實現(xiàn)了福利最大化，即總剩余最大化，此處總剩余指的是市場消費者剩余和生產(chǎn)者剩余的總和。同時認為，最理想的市場狀態(tài)和市場結(jié)構(gòu)就是完全競爭，并將其作為市場效率和經(jīng)濟分析的起點和判斷標準。但是，新古典主義經(jīng)濟學關于完全競爭理論的論述看似完美，實則存有很大問題。首先，在完全競爭的狀態(tài)下，經(jīng)營者不具有改變商品價格的能力，價格等于邊際成本使得經(jīng)營者沒有足夠的利潤投資創(chuàng)新，即完全競爭的市場狀態(tài)忽略市場當中產(chǎn)品差異化和產(chǎn)業(yè)升級。其次，完全競爭沒有重視創(chuàng)新的作用。其刻意追求產(chǎn)品的同質(zhì)化，忽略差異化的競爭，沒有將創(chuàng)新當成競爭的主要手段。完全競爭理論僅只能解釋靜態(tài)的均衡狀態(tài)，不能闡釋創(chuàng)新等引起產(chǎn)業(yè)升級帶來的非均衡狀態(tài)，即把創(chuàng)新放在次要位置，依據(jù)這種理論制定的政策會影響市場上的創(chuàng)新。
創(chuàng)新需要不完全競爭的環(huán)境。在市場競爭過程中，經(jīng)營者為了獲取更多利潤，會不斷提高生產(chǎn)技術，努力使其個人單位的生產(chǎn)成本低于社會平均成本，或開發(fā)新產(chǎn)品、開辟新市場。技術的進步與革新勢必會造成一定的壟斷，這是完全競爭理論所不允許的，但根據(jù)實踐的證明，處于完全競爭和壟斷之間的不完全競爭市場結(jié)構(gòu)與狀態(tài)是最有利于創(chuàng)新的。
創(chuàng)新契合市場結(jié)構(gòu)的易變化。反壟斷法在大多數(shù)國家都是為了促進和保護市場競爭進行設計的。其以價格機制與效應為基礎，往往忽視競爭的其他要素。靜態(tài)的均衡理論忽略了創(chuàng)新在市場發(fā)展中的作用，將很多變量予以固定化，與真實的市場發(fā)展并不相符。對此，熊彼特曾提出“動態(tài)競爭”，以創(chuàng)造性破壞為特征的內(nèi)在發(fā)展正是競爭的核心要素之一。在數(shù)字經(jīng)濟時代，創(chuàng)新使得動態(tài)因素對市場的影響愈加明顯。一旦某個新興企業(yè)憑借其技術實現(xiàn)“顛覆式創(chuàng)新”，就會迅速占據(jù)很大的市場份額，實現(xiàn)“贏者通吃”。在市場支配地位認定的過程中還應當注意分析是否為真正的“創(chuàng)新”，警惕打著“創(chuàng)新”的名號加強自身市場支配地位。
三、創(chuàng)新視角下認定數(shù)字經(jīng)濟時代市場支配地位的建議
首先，堅持鼓勵創(chuàng)新的理念。數(shù)字經(jīng)濟時代，鼓勵和保護創(chuàng)新得到前所未有的關注。面對數(shù)字經(jīng)濟中的競爭，我們要處理好創(chuàng)新與壟斷的關系，既要給予科技型企業(yè)的發(fā)展空間，又要注意其隱蔽的損害競爭的行為。其次，堅持審慎監(jiān)管的理念。市場通過競爭機制實現(xiàn)資源的最佳配置，干預應當在市場失靈時才予以實施。最后，堅持保護消費者的理念。在市場經(jīng)濟當中，消費者處于弱勢的一方，在數(shù)字經(jīng)濟當中，消費者權益受到侵害的可能性更高。因此，在進行市場支配地位認定和分析消費者福利時，在考慮價格之余，也要考慮隱私、安全等。
2019年發(fā)布和實施的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定了認定新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位時，可以考慮相關行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關聯(lián)市場的市場力量等因素。基于上文關于創(chuàng)新理論的闡述，應當堅持弱化市場份額、強化控制市場能力的考察。
在傳統(tǒng)行業(yè)上，市場份額在認定市場支配地位時占據(jù)特別重要的位置。但是在數(shù)字經(jīng)濟時代，市場的集中度都較高，并且市場份額的變化較快，應當對市場份額的認定方法進行變通。市場份額的計算，應當以用戶數(shù)量為主，市場銷售額為輔，需要根據(jù)經(jīng)營者的營業(yè)活動進行分析，同時推定市場份額的比重。當然，市場份額與市場集中度等涉及市場結(jié)構(gòu)的因素權重應當降低。
在控制市場能力的考量上，首先，應考慮網(wǎng)絡效應的強度。直接網(wǎng)絡效應強弱取決于用戶數(shù)量的多少，間接網(wǎng)絡效應則與互補產(chǎn)品相聯(lián)系，互補產(chǎn)品的數(shù)量、價格與產(chǎn)品用戶數(shù)量的多少息息相關。較強的網(wǎng)絡效應給新進入市場的企業(yè)帶來市場準入壁壘，越強的網(wǎng)絡效應意味著具有市場支配地位的可能性越高。其次，應考慮鎖定效應的強度。在認定過程中，需要計算消費者進行產(chǎn)品轉(zhuǎn)換的時間成本、金錢成本、風險成本、消費者偏好等分析轉(zhuǎn)移成本的高低，進而推測進行產(chǎn)品轉(zhuǎn)移的可能性，即鎖定效應的強弱。當產(chǎn)品轉(zhuǎn)移成本高，用戶轉(zhuǎn)移的可能性較低，鎖定效應較強，經(jīng)營者具有市場支配地位的可能性較高。最后，還應考慮持續(xù)時間。時間這一因素因市場結(jié)構(gòu)的易變性使其重要性格外突出。有學者提出市場份額推定法要求經(jīng)營者的市場比例存續(xù)至少兩年，筆者建議考慮兩年時間的同時，結(jié)合數(shù)字企業(yè)平均的存活時間進行考量。