摘要：新修《證券法》第九十五條第三款賦予了投保機(jī)構(gòu)在集體訴訟中的原告適格地位。這一安排突破了《民事訴訟法》中傳統(tǒng)代表人訴訟的基本命題，既有的代表人訴訟無法為其產(chǎn)生理論支援，原告適格的理論體系需要重新搭建。從訴訟地位、請(qǐng)求權(quán)類型和訴訟效果來看，證券集體訴訟應(yīng)界定為團(tuán)體訴訟，這一定位破除了原告適格的形式障礙。糾紛管理權(quán)理論為投保機(jī)構(gòu)適格提供了法理上的依據(jù)，也形成了判斷其他主體適格與否的標(biāo)準(zhǔn)。就具體路徑而言，投保機(jī)構(gòu)的適格地位來源自法定訴訟擔(dān)當(dāng)，而投資者的委托應(yīng)定性為證券集體訴訟的特殊要件。
關(guān)鍵詞：集體訴訟、原告適格、團(tuán)體訴訟、糾紛管理權(quán)、法定訴訟擔(dān)當(dāng)
集體訴訟[1]是程序法對(duì)當(dāng)今侵權(quán)規(guī)模化和多元化挑戰(zhàn)的主要回應(yīng)，其完備與否業(yè)已成為評(píng)價(jià)一國(guó)司法體系和司法能力現(xiàn)代化的重要指標(biāo)。在群體性糾紛頻發(fā)的證券領(lǐng)域，集體訴訟不僅是投資者權(quán)利救濟(jì)的制度利器，也是資本市場(chǎng)長(zhǎng)期繁榮的體制保證。新修《證券法》第九十五條第三款（以下簡(jiǎn)稱“第三款”）創(chuàng)立了證券領(lǐng)域所特有的集體訴訟程序：“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)[2]（以下簡(jiǎn)稱“投保機(jī)構(gòu)”）受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照前款規(guī)定向人民法院登記，但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外”，即由投保機(jī)構(gòu)替代投資者提起旨在請(qǐng)求損害賠償?shù)募w訴訟，判決效力及于向所有未聲明退出程序的投資者。
集體訴訟的基本理念是，將主體眾多的糾紛簡(jiǎn)化為兩造對(duì)立的結(jié)構(gòu)，通過訴訟程序予以一次性解決，從而達(dá)成訴訟經(jīng)濟(jì)、裁判統(tǒng)一、接近司法等目標(biāo)。主體的簡(jiǎn)化突破了傳統(tǒng)當(dāng)事人適格的一般原則。集體訴訟中的原告適格不可避免地成為了制度構(gòu)建最為關(guān)鍵的課題之一。所謂原告適格，是指就特定訴訟標(biāo)的法律關(guān)系，可以原告地位提起訴訟，請(qǐng)求法院為本案判決的“資格”。原告適格是訴訟要件之一，起訴主體缺乏適格地位，訴訟被視作非正當(dāng)，所作判決不具有效力。由適格原告提起的訴訟才具有裁判價(jià)值，也是裁判拘束力正當(dāng)性之來源。適格原告的設(shè)置，不僅要滿足于實(shí)體法的目的，還要符合訴訟法的法理。遺憾的是，在證券集體訴訟中，立法者并未認(rèn)識(shí)到原告適格問題的重要性。一方面，第三款的規(guī)定極為簡(jiǎn)略，關(guān)于投保機(jī)構(gòu)原告適格的來源只字未提。另一方面，規(guī)定中使用了投保機(jī)構(gòu)“可以作為代表人參加訴訟”的表述，似乎是將《民事訴訟法》中的代表人訴訟作為證券集體訴訟的法理基礎(chǔ)。然而，《民事訴訟法》中的代表人訴訟與《證券法》中的證券集體訴訟之間存在沖突，前者難以為后者提供理論支撐。投保機(jī)構(gòu)的適格地位需要另尋依據(jù)。
為此，本文將在大陸法系傳統(tǒng)訴訟法知識(shí)框架之下，審視投保機(jī)構(gòu)原告適格的外觀與實(shí)質(zhì)，在明確證券集體訴訟與代表人訴訟關(guān)系的前提下，搭建原告適格的理論體系。首先，對(duì)證券集體訴訟的類型進(jìn)行界定，明確投保機(jī)構(gòu)原告適格的形式依據(jù)，以及投保機(jī)構(gòu)訴訟權(quán)限擴(kuò)張和實(shí)體權(quán)利人脫離訴訟的合理性。其次，嘗試為投保機(jī)構(gòu)原告適格構(gòu)建法理基礎(chǔ)，在引入糾紛管理權(quán)理論的基礎(chǔ)上，論證投保機(jī)構(gòu)原告適格的正當(dāng)性，并提出主體適格的一般標(biāo)準(zhǔn)。最后，討論投保機(jī)構(gòu)訴訟實(shí)施權(quán)的來源途徑，并對(duì)“投資者委托”的規(guī)范意蘊(yùn)進(jìn)行解讀。通過對(duì)證券集體訴訟上述問題的研究，力爭(zhēng)在程序?qū)用嫔蠈?shí)現(xiàn)理論自洽，使證券集體訴訟程序切實(shí)發(fā)揮實(shí)效。此外，將多個(gè)主體之間的糾紛進(jìn)行統(tǒng)一解決會(huì)同時(shí)牽涉到民事訴訟法理論中的當(dāng)事人論與判決效力論兩個(gè)領(lǐng)域。[3]集體訴訟原告適格問題總是與判決效力的擴(kuò)張模式相伴相隨。但囿于主題，本文將重點(diǎn)關(guān)注原告適格的理論構(gòu)建上，證券集體訴訟中“退出制”的效力擴(kuò)張模式留待日后討論。
一、問題的提出：《民事訴訟法》與《證券法》原告適格的沖突
《證券法》第九十五條第三款規(guī)定，證券集體訴訟中的適格原告是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)。從第九十五條的表述來看，投保機(jī)構(gòu)的訴訟資格似乎來源自《民事訴訟法》上的代表人訴訟�！蹲C券法》第九十五條第一款和第二款確認(rèn)了代表人訴訟的適用，[4]緊接著在第三款規(guī)定了投保機(jī)構(gòu)充當(dāng)代表人為投資者進(jìn)行集體訴訟的程序要件。如此安排，難免會(huì)使人認(rèn)為：證券集體訴訟就是代表人訴訟的變形，投保機(jī)構(gòu)扮演了代表人訴訟中的“代表人”角色，其適格依據(jù)來源自《民事訴訟法》第五十三條和第五十四條。事實(shí)上，已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了這樣的解讀。[5]然而，盡管第三款所規(guī)定的集體訴訟程序雖然與代表人訴訟制度同屬群體性糾紛訴訟解決機(jī)制，都是集體訴訟的表現(xiàn)形式，但是兩者的適用條件存在著顯著差別，關(guān)于原告適格的規(guī)定也完全不同。代表人的適格條件與投保機(jī)構(gòu)的適格之間存在難以調(diào)和的沖突。
一般認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法上的代表人訴訟并非大陸法系傳統(tǒng)的程序構(gòu)造，其根源自英國(guó)法上的“代表訴訟”，與日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的選定當(dāng)事人制度較為接近。[6]代表訴訟是指從具有共同利益的人中，選定一人或數(shù)人，并進(jìn)行訴訟。選定當(dāng)事人制度就是利用代表訴訟作為法理基礎(chǔ)，構(gòu)建了多數(shù)人訴訟的模式，使得多數(shù)有共同利益的當(dāng)事人可以由其中一人或數(shù)人作為代表進(jìn)行訴訟，此訴訟判決效力及于全體當(dāng)事人。而我國(guó)的民事訴訟法中的代表人訴訟又與選定當(dāng)事人制度存在差異。其中最為關(guān)鍵的是“被代表人”的訴訟地位。在選定當(dāng)事人制度中，訴訟系屬后選定人（即我國(guó)代表人訴訟中的“被代表人”）即脫離訴訟，喪失了訴訟當(dāng)事人地位，[7]僅與訴訟結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。而在我國(guó)代表人訴訟中，被代表人并不會(huì)因推選代表人而脫離訴訟，代表人對(duì)訴訟標(biāo)的的處分仍須征得被代表人同意。正因如此，有學(xué)者認(rèn)為代表人訴訟與共同訴訟沒有本質(zhì)區(qū)別，都是把多數(shù)當(dāng)事人的訴訟合并在一個(gè)訴訟程序中處理，唯一的區(qū)別是不需要當(dāng)事人全體出庭參加庭審，而是推選代表人出庭即可。代表人的訴訟地位更像其他當(dāng)事人的訴訟代理人，代表人行使訴訟權(quán)利需要經(jīng)過被代表人的授權(quán)，行使處分權(quán)要征得被代表人的同意。所以，代表人訴訟制度構(gòu)建的基本原理是共同訴訟制度，[8]這一觀點(diǎn)也得到了司法機(jī)關(guān)文件的佐證。[9]
無論采“代表訴訟說”亦或是“共同訴訟說”，都不會(huì)影響到代表人訴訟的核心特征，即在同一原因事實(shí)所引發(fā)的群體性糾紛中，由個(gè)別當(dāng)事人替代其他當(dāng)事人參加訴訟，訴訟裁判效力及于其他當(dāng)事人。簡(jiǎn)言之，代表人由實(shí)體權(quán)利人之一擔(dān)任。這一特征是代表人訴訟與其他集體程序相區(qū)分的重要標(biāo)志，也是辨識(shí)代表人訴訟的關(guān)鍵。然而，證券集體訴訟程序卻難以滿足這一要件。在證券虛假陳述的所引發(fā)的群體性糾紛中，受到上市公司虛假陳述影響的而進(jìn)行交易的投資者具有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，是適格的訴訟主體，可以單獨(dú)起訴，也可以依據(jù)《民事訴訟法》第五十三、五十四條或《證券法》第九十五條第一款和第二款提起代表人訴訟。但投保機(jī)構(gòu)并非虛假陳述法律關(guān)系中的主體，與爭(zhēng)議訴訟標(biāo)的沒有聯(lián)系，欠缺實(shí)體法上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。僅從民事訴訟法的立場(chǎng)來看，投保機(jī)構(gòu)無法作為適格當(dāng)事人對(duì)侵權(quán)主體提起訴訟，自然也就不能充當(dāng)代表人提起代表人訴訟。同時(shí)，投保機(jī)構(gòu)所肩負(fù)的保護(hù)投資者的職責(zé)也不能作為其擔(dān)任代表人的法律依據(jù)。盡管投保機(jī)構(gòu)設(shè)立的目的是為了保護(hù)中小投資者、維護(hù)投資者合法權(quán)益，但這一職責(zé)僅體現(xiàn)在投保機(jī)構(gòu)的章程中，并未在法律中明示。退一步說，即使證券法或其他法律規(guī)定了投保機(jī)構(gòu)的職責(zé)，僅憑寬泛的、宣示性的規(guī)定也不足以在訴訟法上構(gòu)成代表所有受害投資者進(jìn)行訴訟的正當(dāng)性基礎(chǔ)。
仍需追問的是，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“投服中心”）特殊的股東地位能否充當(dāng)其提起集體訴訟的理由？投服中心有一特殊職能“持股行權(quán)”，即投服中心在滬深兩市每家上市公司均購(gòu)入一手（100股）股票，成為這些公司的最小股東（之一），以股東身份參加行使質(zhì)詢權(quán)、表決權(quán)、建議權(quán)、查閱權(quán)等股東權(quán)利。[10]同時(shí)，投服中心提起股東派生之訴時(shí)，不受持股比例和期限限制。[11]在虛假陳述民事賠償糾紛中，適格原告是受到虛假陳述影響而進(jìn)行交易投資者。主要包括兩種情況，第一種是投資者在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券。第二種是投資者虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。盡管證券法賦予了投服中心超越普通股東之權(quán)限，但是投服中心在購(gòu)入股票后，長(zhǎng)期持股而不進(jìn)行證券交易，即使上市公司實(shí)施了虛假陳述行為，也不對(duì)投保機(jī)構(gòu)產(chǎn)生影響，其特殊股東地位只能在股東派生訴訟中發(fā)揮價(jià)值。因此，在虛假陳述群體性糾紛中，“持股行權(quán)”也無法賦予投保機(jī)構(gòu)以實(shí)體當(dāng)事人地位，并作為代表人提起代表人訴訟�？傊谌钏�(guī)定之投保機(jī)構(gòu)提起的集體損害賠償訴訟突破了代表人訴訟基本命題，顛覆了“代表人必須是當(dāng)事人”原則。將投保機(jī)構(gòu)界定為代表人有著難以逾越的解釋障礙。
上述論證否認(rèn)了代表人訴訟作為證券集體訴訟原告適格依據(jù)的可能性，同時(shí)揭示了證券集體訴訟原告適格依據(jù)缺失的嚴(yán)峻現(xiàn)狀。誠(chéng)然，由全國(guó)人大常委會(huì)修訂的《證券法》當(dāng)然可以創(chuàng)設(shè)新的訴訟形式，并賦予投保機(jī)構(gòu)的適格地位。但是，如果沒有對(duì)證券集體訴訟中的原告適格的合理解釋，不單會(huì)在司法實(shí)踐中產(chǎn)生錯(cuò)誤適用程序的風(fēng)險(xiǎn)，也無法論證集體訴訟判決約束力的正當(dāng)性。
二、原告適格的形式依據(jù)
在比較法上，各國(guó)根據(jù)法律傳統(tǒng)和司法政策創(chuàng)設(shè)了不同的集體訴訟適格原告形式，如我國(guó)代表人訴訟、日本和臺(tái)灣地區(qū)的選定當(dāng)事人制度、德國(guó)團(tuán)體訴訟、美國(guó)集團(tuán)訴訟，不勝枚舉。在代表人訴訟對(duì)投保機(jī)構(gòu)原告適格缺乏解釋力的情況下，將視野投向其他集體訴訟程序，可以準(zhǔn)確定性證券集體訴訟的程序類型，進(jìn)而為原告適格提供形式上的依據(jù)。
（一）證券集體訴訟的類型界定
在代表人訴訟之外，還存在由實(shí)體權(quán)利以外的主體提起集體訴訟的訴訟程序。為妥善解決群體性糾紛，可以利用“訴權(quán)轉(zhuǎn)讓 ”或 “糾紛管理權(quán)”或 “訴訟擔(dān)當(dāng) ”等變通訴權(quán)理論，賦予非實(shí)體爭(zhēng)議主體的第三人以程序涵義訴權(quán)來維護(hù)實(shí)體爭(zhēng)議主體的權(quán)益。[12]其中最為典型的就是由公益機(jī)構(gòu)所提起的團(tuán)體訴訟。團(tuán)體訴訟源于德國(guó)，是集體訴訟程序中重要形式之一，在歐洲和臺(tái)灣地區(qū)都有著成熟的規(guī)范體系和豐富的司法實(shí)踐。團(tuán)體訴訟立法多樣，類型繁多，其概念并非先驗(yàn)存在，內(nèi)涵和形式也具有開放性。因此，學(xué)界關(guān)于團(tuán)體訴訟的定義并無統(tǒng)一定論。最為廣泛的定義認(rèn)為團(tuán)體訴訟是指符合法定要件的非營(yíng)利性、公益性的團(tuán)體，為了維護(hù)公共利益或者其成員的合法權(quán)益，根據(jù)法律的規(guī)定或者團(tuán)體成員的授權(quán)，以自己名義就特定類型的民事糾紛提起和進(jìn)行訴訟的制度。[13]從訴訟地位、請(qǐng)求權(quán)類型和以及訴訟效果來看，《證券法》第九十五條第三款所規(guī)定之集體訴訟程序應(yīng)定性為團(tuán)體訴訟。
首先，從訴訟地位來看，證券集體訴訟中的投保機(jī)構(gòu)以自己的名義起訴，符合團(tuán)體訴訟的結(jié)構(gòu)形式。由上述定義可知，團(tuán)體訴訟維持了傳統(tǒng)民事訴訟中的一對(duì)一的構(gòu)造，這也是它能夠提高訴訟效率的根本原因。在存在多個(gè)受害者的侵害事件中，團(tuán)體與被告構(gòu)成訴之兩造，極大地簡(jiǎn)化了訴訟形態(tài)，使得一次性解決糾紛成為了可能。而投保機(jī)構(gòu)正是以自己名義起訴，與被告在集體訴訟中展開攻擊和防御。如前所述，《證券法》第九十五條第三款所規(guī)定的投保機(jī)構(gòu)主要指中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司、中國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司兩個(gè)主體。兩者都是基于公益目的成立的非營(yíng)利法人，具備獨(dú)立的法人資格，[14]有提起訴訟的能力。與此同時(shí)，第三款規(guī)定投保機(jī)構(gòu)以代表人的身份參加訴訟，這意味著投保機(jī)構(gòu)可以獨(dú)立行使訴訟權(quán)利，擺脫了在過往證券糾紛解決中“輔助角色”的定位，尤其與證券支持訴訟劃清了界限。證券支持訴訟以中民事訴訟法第十五條支持起訴原則為法理基礎(chǔ)，投保機(jī)構(gòu)在訴訟中以投資者的名義參與訴訟，[15]扮演了一個(gè)“輔助者”的角色。在證券集體訴訟中，投保機(jī)構(gòu)以自己的名義參加訴訟，在形式上獲得了相當(dāng)于當(dāng)事人的訴訟地位，真正的成為了訴訟程序中的主體，并形成了兩造對(duì)立的格局，契合了團(tuán)體訴訟的要件和形式。
其次，就請(qǐng)求權(quán)類型來看，證券集體訴訟與團(tuán)體訴訟的內(nèi)容不悖。證券集體訴訟在救濟(jì)類型上屬于損害賠償訴訟，符合團(tuán)體訴訟的發(fā)展方向。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，團(tuán)體訴訟僅限于不作為請(qǐng)求之訴。盡管也有少數(shù)國(guó)家允許團(tuán)體訴訟提起損害賠償請(qǐng)求，但只具有象征意義。[16]然而，團(tuán)體訴訟在發(fā)展和移植的過程中，團(tuán)體行使訴權(quán)的范圍的確擴(kuò)張到了損害賠償領(lǐng)域。在其發(fā)源地德國(guó)，2002年修改后的《法律咨詢法》允許消費(fèi)者團(tuán)體提起損害賠償之訴。在奧地利，消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體可以提起不作為之訴，也可以提起試驗(yàn)性的群體訴訟要求損害賠償。在證券法領(lǐng)域，臺(tái)灣“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”規(guī)定投保團(tuán)體可接受投資人授予訴訟實(shí)施權(quán)之后提起損害賠償之訴。此外，在法國(guó)、意大利、奧地利和北歐國(guó)家都出現(xiàn)了以請(qǐng)求損害賠償為內(nèi)容的團(tuán)體訴訟。[17]
團(tuán)體訴訟拓展至損害賠償領(lǐng)域可以說是現(xiàn)代型糾紛不斷涌現(xiàn)的必然結(jié)果�，F(xiàn)代型紛爭(zhēng)所產(chǎn)生的危害，具有繼續(xù)性、隱微性或擴(kuò)散性的特征，以致于受害者常因金額微小而欠缺受害意識(shí)，或因事證偏在而難以主張。甚至在加害人雖已違反一定之保護(hù)法規(guī)對(duì)于多數(shù)人足致產(chǎn)生一定的危害，但個(gè)人在實(shí)體法上有無請(qǐng)求權(quán)仍屬不明，而難能期待由多數(shù)人個(gè)別提起訴訟。[18]在此背景下，讓公益團(tuán)體替代當(dāng)事人提起損害賠償訴訟，由團(tuán)體替代當(dāng)事人行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，可以有效避免個(gè)別受害者不能、不知、不愿提起訴訟的弊端，彌補(bǔ)個(gè)人主觀權(quán)利（損害賠償請(qǐng)求權(quán)）救濟(jì)之不足，避免行為人之不當(dāng)獲利，充分發(fā)揮集體訴訟的功能，實(shí)現(xiàn)糾紛解決、權(quán)利救濟(jì)和維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的多重目的�？傊�，團(tuán)體訴訟的功能已由單純防御型訴訟請(qǐng)求轉(zhuǎn)變?yōu)榘喾N救濟(jì)形式的集體訴訟程序。證券集體訴訟的救濟(jì)內(nèi)容與團(tuán)體訴訟的制度內(nèi)涵不悖。
最后，從訴訟效果來看，證券集體訴訟與團(tuán)體訴訟宗旨一致。在請(qǐng)求損害賠償?shù)膱F(tuán)體訴訟中，訴訟效果的歸屬主要有以下情形。第一種是，勝訴利益歸屬于團(tuán)體本身，如法國(guó)《消費(fèi)者法典》第421-1條規(guī)定的消費(fèi)者團(tuán)體所提起的附帶民事訴訟，勝訴所得系由消費(fèi)者團(tuán)體所取得。[19]第二種是，勝訴利益主要?dú)w于國(guó)家，最典型也幾乎是唯一的例子是德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條之不法利得請(qǐng)求之訴，[20]訴訟所得到的賠償金并不是支付給提起訴訟的團(tuán)體，也不是分配給各個(gè)受害人，而是上交給聯(lián)邦財(cái)政。第三種則是，勝訴利益歸屬于受害者個(gè)人，如臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第五十條所規(guī)定的消費(fèi)者團(tuán)體訴訟，“訴訟結(jié)果所得之賠償，扣除訴訟必要費(fèi)用后，交付該讓與請(qǐng)求權(quán)之消費(fèi)者�！眻F(tuán)體訴訟的訴訟效果在不同的程序構(gòu)造中，有著不同的歸屬主體。訴訟效果的歸屬取決于立法者對(duì)于團(tuán)體訴訟的不同的目的預(yù)設(shè)，但多元的歸屬主體充分展現(xiàn)了團(tuán)體訴訟本身所具備的制度活性，靈活的程序結(jié)構(gòu)可以承載不同的訴訟目的。在這些目的中，個(gè)別受害者的權(quán)利救濟(jì)是團(tuán)體訴訟的重要關(guān)切。盡管團(tuán)體訴訟是為了維護(hù)多數(shù)人利益而生（無論是抽象的公共利益亦或是具體的集體利益），填平個(gè)別受害者損害仍是團(tuán)體訴訟的基本宗旨之一�；氐阶C券集體訴訟上可以發(fā)現(xiàn)，投保機(jī)構(gòu)提起集體訴訟的主要目的也是為了受害者損害之補(bǔ)償。盡管《證券法》并未明確證券集體訴訟訴訟效果的歸屬主體，但毫無疑問，因虛假陳述受到損害的投資者才是勝訴利益的最終保有者。在形式上獲得當(dāng)事人地位并進(jìn)行訴訟的投保機(jī)構(gòu)并不是訴訟效果的歸屬主體，投保機(jī)構(gòu)勝訴后所獲得的賠償金應(yīng)當(dāng)在受害投資者中進(jìn)行分配。由此可見，證券集體訴訟與團(tuán)體訴訟基于相同的宗旨在訴訟效果歸屬的問題上保持一致。
總之，就整個(gè)集體訴訟的譜系而言，證券集體訴訟的構(gòu)造符合了團(tuán)體訴訟的外在形式與內(nèi)在屬性，將其類型界定為團(tuán)體訴訟較為妥當(dāng)。這一結(jié)論不僅是規(guī)范分析的結(jié)果，在比較法上，也可以找到相似的制度作為旁證。如前所述，請(qǐng)求損害賠償類型的團(tuán)體訴訟已有較多實(shí)例，證券集體訴訟并不算特別。特殊之處在于，大多數(shù)請(qǐng)求個(gè)別受害者損害賠償?shù)膱F(tuán)體訴訟都以加入制為原則，即由實(shí)際利害關(guān)系人通過授予訴訟實(shí)施權(quán)或轉(zhuǎn)讓實(shí)體權(quán)利的方式加入原告陣營(yíng)獲得救濟(jì)，而證券集體訴訟采取退出制的效力擴(kuò)張模式。團(tuán)體訴訟+退出制的結(jié)構(gòu)究竟是又一“中國(guó)特色”還是有例可援？事實(shí)上，由比較法觀之，這一模式并非孤例，大陸法系的葡萄牙也在群體糾紛領(lǐng)域設(shè)立了退出制的團(tuán)體訴訟。
葡萄牙在1995年創(chuàng)立的“民眾訴訟”制度（accao popular）是歐洲歷史最悠久、最具代表性的退出制集體訴訟程序。[21]民眾訴訟被描述為“歐洲集體賠償?shù)南蠕h”，[22]其設(shè)立是為了保護(hù)公共利益，如環(huán)境、公共衛(wèi)生、文化遺產(chǎn)和消費(fèi)者權(quán)利。享有公民權(quán)利的公民、任何代表公民集體利益的協(xié)會(huì)或基金會(huì)都可以提起集體訴訟，要求損害賠償和禁令救濟(jì)。民眾訴訟采取了選擇退出式的效力擴(kuò)張模式，即訴訟程序通過適當(dāng)?shù)拿襟w向所有潛在的當(dāng)事人發(fā)出通知。如果潛在的當(dāng)事人（利益相關(guān)者）在法庭證據(jù)認(rèn)定環(huán)節(jié)結(jié)束之前，沒有選擇退出民眾訴訟程序的當(dāng)事人都被視為該集團(tuán)的成員，并接受判決約束。[23]早期的民眾訴訟適用率并不高，原因在于受害者對(duì)其程序步驟和程序要件不甚熟悉、法官和律師在某種程度上“抵制”程序等，且在大多數(shù)已經(jīng)適用民眾訴訟的案件中，法庭中的辯論主要集中在程序性事項(xiàng)而非案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。學(xué)者認(rèn)為民眾訴訟的發(fā)展有賴于“人們對(duì)這一機(jī)制有了更多的了解，而且對(duì)它的存在沒有質(zhì)疑�！盵24]
（二）類型明確的實(shí)益
就集體訴訟的表現(xiàn)形式而言，證券集體訴訟的類型為由非實(shí)體權(quán)利人的公益團(tuán)體所提起的團(tuán)體訴訟。類型的明確既實(shí)現(xiàn)證券集體訴訟本身的理論自洽，為投保機(jī)構(gòu)的適格提供了形式上的合理性。更為關(guān)鍵的是，團(tuán)體訴訟的類型確證具有重要的實(shí)踐價(jià)值，能夠有效促進(jìn)和保障程序的運(yùn)作。
首先，團(tuán)體訴訟的屬性為投保機(jī)構(gòu)的原告適格提供了解釋進(jìn)路。如前所述，若將證券法第九十五條第三款視為代表人訴訟，在解釋論上會(huì)與民事訴訟法產(chǎn)生難以協(xié)調(diào)的沖突。而在團(tuán)體訴訟中，與糾紛有實(shí)際利害關(guān)系并非團(tuán)體適格的條件，法律授權(quán)足以發(fā)生投保機(jī)構(gòu)適格的法律效果。（當(dāng)然，投保機(jī)構(gòu)適格當(dāng)事人地位的法理基礎(chǔ)仍需進(jìn)一步論證，詳見下文）我國(guó)現(xiàn)行的民事訴訟法律規(guī)范體系尚無對(duì)團(tuán)體訴訟的直接規(guī)定，但仍可暫時(shí)將《民事訴訟法》第五十五條公益訴訟條款：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”作為團(tuán)體訴訟當(dāng)事人適格的法律依據(jù)。從文本上看，盡管第五十五條對(duì)民事公益訴訟的客觀范圍采取的是列舉式規(guī)定，一般而言，不排除具體的相關(guān)實(shí)體法可以將列舉之外的其他侵害社會(huì)公共利益的行為納人民事公益訴訟范疇。[25]而群體性糾紛雖就個(gè)體來說是私益，數(shù)額可能微小，但是因?yàn)閭�(gè)體數(shù)量眾多，總額龐大，公共性凸顯，[26]也就產(chǎn)生了第五十五條適用空間。當(dāng)然，對(duì)于證券市場(chǎng)的虛假陳述行為是否必然導(dǎo)致社會(huì)公共利益受損，公益訴訟的范圍能否涵蓋證券糾紛尚有討論余地。
其次，團(tuán)體訴訟的定性為投保機(jī)構(gòu)訴訟權(quán)限的擴(kuò)張充實(shí)了理論依據(jù)。為了實(shí)現(xiàn)證券集體訴訟的快速進(jìn)行和糾紛一次性解決的目標(biāo)，投保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立、完整的訴訟行為權(quán)限。一方面，投保機(jī)構(gòu)的行使訴訟權(quán)利，作出訴訟行為無須征得投資者同意，投資者也不能干涉。另一方面，投保機(jī)構(gòu)的訴訟行為權(quán)限應(yīng)當(dāng)涵蓋大部分的訴訟行為，應(yīng)當(dāng)包括變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者自認(rèn)等。當(dāng)然，為了維持基本的程序保障，投保機(jī)構(gòu)在與上市公司進(jìn)行和解或接受法院調(diào)解協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予投資者選擇退出的權(quán)利。在代表人訴訟中，民事訴訟法規(guī)定代表人在處分涉及被代表人的實(shí)體權(quán)利時(shí)，如變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解等，必須經(jīng)被代表人當(dāng)事人同意。這樣固然可以最大限度的實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，也符合民法中的自我答責(zé)原則，但卻極大地拖延了訴訟的進(jìn)程。狹窄的代表人權(quán)限成為了代表人訴訟廣受詬病的缺陷之一。相形之下，團(tuán)體訴訟在訴訟中所形成的都是單一的當(dāng)事人主體，而不屬于訴的主觀的合并形態(tài)，因此不適用共同訴訟的程序規(guī)則。[27]團(tuán)體可以獨(dú)立的行使訴權(quán)，其權(quán)限也更為完整。因此，在團(tuán)體訴訟的框架中，投保機(jī)構(gòu)的訴訟權(quán)限得到了擴(kuò)張。具體而言，理論上除一般訴訟行為外，投保機(jī)構(gòu)還可以變更或放棄訴訟請(qǐng)求、自認(rèn)、申請(qǐng)保全、申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等。
再者，團(tuán)體訴訟的界定為其他實(shí)體權(quán)利人脫離訴訟提供了現(xiàn)實(shí)理由。在代表人訴訟中，由于所有利害關(guān)系人都是當(dāng)事人，在部分案件特別是雙方當(dāng)事人矛盾比較尖銳的案件訴訟中，選定代表人后，其他當(dāng)事人仍會(huì)要求出庭，給法院的審判造成了很大壓力。[28]可以預(yù)見，在證券群體性糾紛中，肯定也不乏這樣“積極”的投資者。如果任由他們參加訴訟，勢(shì)必會(huì)造成程序的延宕。此時(shí)，團(tuán)體訴訟兩造對(duì)抗的優(yōu)勢(shì)再度顯現(xiàn)：由于單一型的訴訟結(jié)構(gòu)，團(tuán)體訴訟訴訟中的原告當(dāng)事人就是團(tuán)體本身，實(shí)體權(quán)利人原則上不得參加訴訟，這樣就發(fā)揮了兩造對(duì)抗簡(jiǎn)約性的優(yōu)勢(shì)，避免了過多主體參與訴訟所帶來的效率風(fēng)險(xiǎn)。
綜上所述，團(tuán)體訴訟的類型確證宣示了投保機(jī)構(gòu)的程序主體地位，消除了投保機(jī)構(gòu)作為適格原告參與訴訟的形式障礙。投保機(jī)構(gòu)作為與糾紛并無直接聯(lián)系的非實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體，在形式和外觀上獲得了替代實(shí)體權(quán)利人提起訴訟的正當(dāng)?shù)匚弧５�，原告適格的論證還尚未完成。然而，在實(shí)質(zhì)意義上，投保機(jī)構(gòu)到底為何能夠替代實(shí)體權(quán)利人進(jìn)行訴訟的依據(jù)仍不充分，有待探索。
三、原告適格的實(shí)質(zhì)法理
群體性糾紛尤其是擴(kuò)散性小額糾紛中，受害者缺乏提起訴訟的動(dòng)力（或因舉證難，或因勝訴收益與訴訟成本不成比例，或兩者皆有）。此時(shí)，為了救濟(jì)受害者和制裁加害人，需要尋求一個(gè)主體代為提起訴訟。在美式集團(tuán)訴訟中，首席原告的適格與否取決于法官的審查，即采取職權(quán)干預(yù)主義，在個(gè)案中具體地判斷首席原告的適格地位。而在證券集體訴訟中，投保機(jī)構(gòu)的適格地位并非由法官依職權(quán)審查后授予，而是由立法者直接賦予投保機(jī)構(gòu)。前者通過法官的具體衡量可以有效地確保適格地位賦予的合理性與必要性。而后者關(guān)于訴權(quán)賦予的理由則略顯單薄。詳言之，第三款對(duì)投保機(jī)構(gòu)關(guān)于集體損害賠償訴訟的適格原告地位的賦予是基于群體性糾紛解決的現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)了鮮明的實(shí)用主義導(dǎo)向。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，投保機(jī)構(gòu)本身設(shè)置有專門的從業(yè)人員，在經(jīng)費(fèi)上得到保障，且經(jīng)常從事投資者保護(hù)的工作，有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，故可以期待其搜集證據(jù)和與實(shí)施訴訟。然而，僅以“投保機(jī)構(gòu)適合替代投資者提起集體訴訟”為由，不足以支撐投保機(jī)構(gòu)適格的必要性。如果只注重原告適格的實(shí)用性，還有許多其他主體也具備類似的功能。如行政監(jiān)管部門、行業(yè)協(xié)會(huì)、糾紛調(diào)解中心等。投保機(jī)構(gòu)適格的必要性無從顯現(xiàn)。同時(shí)，實(shí)用主義的理由也無法平衡投資者程序利益受到的侵蝕。在損害賠償訴訟中，集體訴訟一經(jīng)提起，審理并作出判決，則視受害者與加害人之間的訴訟標(biāo)的已經(jīng)審理完畢，受害者不得再次提起訴訟，否則有“一事二理”之虞�？梢姡侗C(jī)構(gòu)提起勢(shì)必會(huì)影響投資者個(gè)人的實(shí)體和程序權(quán)益。顯然，實(shí)用主義的理由無法彌合投資者權(quán)益受到的侵蝕。因此，原告適格的實(shí)質(zhì)法理亟待充實(shí)。對(duì)此，糾紛管理權(quán)理論提供了可靠的依據(jù)。
（一）糾紛管理權(quán)理論的引入
糾紛管理權(quán)理論由日本伊藤真教授創(chuàng)立，并在現(xiàn)代型糾紛的解決中發(fā)揮了重要的影響。在群體擴(kuò)散型利益糾紛中，賦予于訴提起之前為糾紛解決而實(shí)施一定行為的人具有當(dāng)事人適格，之所以認(rèn)為該行為人的當(dāng)事人適格是因?yàn)槠渚哂兴^的“糾紛管理權(quán)”。[29]伊藤教授認(rèn)為，在提起訴訟前的紛爭(zhēng)過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動(dòng)之人，即通過實(shí)施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實(shí)體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。所謂的“以消除糾紛原因?yàn)槟康牡男袆?dòng)”是必須以消除為目的的行為，而不是以補(bǔ)償金作為條件的交涉。[30]糾紛管理權(quán)并不否定個(gè)人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進(jìn)行當(dāng)事人適格的擴(kuò)張。糾紛管理人所獲得的判決無論是有利還是不利都將拘束其他的糾紛當(dāng)事人。臺(tái)灣地區(qū)王甲乙教授也提出類似理論：他認(rèn)為，在美國(guó)之集體訴訟，訴訟之代表人乃代表被害人全體請(qǐng)求損害賠償，其所遂行訴訟之判決效力及于全體被害人，且提起訴訟之前，將為代表之人，應(yīng)產(chǎn)生紛爭(zhēng)之實(shí)體，自己須為訴訟主體。此種基于起訴前之紛爭(zhēng)解決行動(dòng)之地位，稱為紛爭(zhēng)管理權(quán)。如欲被認(rèn)為有紛爭(zhēng)管理權(quán)者，必須參與紛爭(zhēng)之管理，例如第三人在環(huán)境保護(hù)紛爭(zhēng)，須與地域同住人一樣，與對(duì)方有所交涉，且在紛爭(zhēng)過程應(yīng)扮演重要之任務(wù)。[31]
概而言之，權(quán)利人以外的第三人，如果在訴訟開始前積極地介入并試圖消弭糾紛，采取了重要的解決行動(dòng)，可以認(rèn)為其具備了糾紛管理的職能，獲得了集體訴訟的原告適格。糾紛管理權(quán)理論為群體糾紛權(quán)利義務(wù)主體以外的第三人介入糾紛提供了概括性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合群體性糾紛的特征和司法實(shí)踐的需求。可以將標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化如下：第一，第三人介入糾紛的動(dòng)機(jī)是基于公益目的而非私益驅(qū)使。第二，第三人介入糾紛的目的是為了解決糾紛而非其他。第三，第三人必須采取現(xiàn)實(shí)行動(dòng)促進(jìn)糾紛之解決。前兩條較容易判斷。第三條的理解較為復(fù)雜，需要重點(diǎn)闡述。首先，第三人的行動(dòng)并不只是針對(duì)已經(jīng)發(fā)生的糾紛。在糾紛產(chǎn)生之前，甚至在原因事實(shí)發(fā)生之前，第三人為了避免糾紛的行動(dòng)都可以判斷符合第三點(diǎn)要求；其次，第三人的行動(dòng)并不需要針對(duì)群體糾紛中的某個(gè)特定糾紛，無論是為個(gè)別受害者的維權(quán)，還是繞過所有受害者直接與加害人交涉，都是為了糾紛解決；再次，第三人的行動(dòng)應(yīng)以有利于受害人為前提。若是第三人的行動(dòng)明顯對(duì)受害人不利，如替代受害者與加害人達(dá)成了明顯不合理的和解、勸說受害者放棄求償、維護(hù)加害人權(quán)益等，第三人喪失了糾紛管理職能；最后，第三人為了提起訴訟的準(zhǔn)備行動(dòng)，如投保機(jī)構(gòu)主動(dòng)征集委托、證據(jù)調(diào)查等也可以評(píng)價(jià)為符合第三條要求。因?yàn)闇?zhǔn)備行動(dòng)也可以產(chǎn)生促進(jìn)糾紛解決的效果。以征集委托為例，這一行為是提起訴訟的預(yù)告。上市公司為了避免成為被告，可能會(huì)與投保機(jī)構(gòu)達(dá)成和解�？陀^上促進(jìn)了糾紛解決。
糾紛管理權(quán)理論被認(rèn)為綜合了兩大法系解決群體糾紛機(jī)制的優(yōu)勢(shì)：“允許適當(dāng)?shù)拇砣顺蔀樵�，并且將判決效及于利害關(guān)系人”類似于美式集團(tuán)訴訟，而在“只有具有一定糾紛活動(dòng)實(shí)際成績(jī)的團(tuán)體，才被賦予當(dāng)事人適格”類似于德國(guó)團(tuán)體訴訟。[32]需要言明的是，盡管伊藤教授最終將糾紛管理權(quán)帶入了任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆懂�，[33]但是，這并不妨礙這一理論對(duì)原告適格的突破與發(fā)展。高橋宏志教授就認(rèn)為：“糾紛管理權(quán)說（伊藤說）主張，應(yīng)當(dāng)直接地認(rèn)可受害者以外之人員（具有糾紛管理權(quán)之人）的當(dāng)事人適格，而且，只在符合特定要件的場(chǎng)合才承認(rèn)這種當(dāng)事人適格，由此看來，可以將糾紛管理權(quán)說視為一種“雖無明文法規(guī)定，但依據(jù)解釋形成”的法定訴訟擔(dān)當(dāng)�！盵34]可見，糾紛管理權(quán)的理念可以在證券集體訴訟中為投保機(jī)構(gòu)適格地位的法定授權(quán)提供支持。
（二）糾紛管理權(quán)理論的具體使用
在認(rèn)可糾紛管理權(quán)理論的基礎(chǔ)上，有兩類主體可以被認(rèn)定為糾紛管理人，取得原告適格地位。其一是公益保護(hù)人。具體包括環(huán)境保護(hù)機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)、投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等。其二是各級(jí)檢察機(jī)關(guān)。理由在于，在集體訴訟開始之前，公益保護(hù)人基于團(tuán)體設(shè)立的目的與章程的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)基于憲法賦予的法律監(jiān)督的職責(zé)，都有著介入群體性糾紛的意愿，并且都采取相應(yīng)的行動(dòng)避免糾紛產(chǎn)生或促進(jìn)糾紛解決。比如，檢察機(jī)關(guān)通過發(fā)布檢察建議的方式提前遏制侵權(quán)與避免損害擴(kuò)大[35]；消費(fèi)者協(xié)會(huì)對(duì)已經(jīng)發(fā)生的糾紛主持調(diào)解，發(fā)布消費(fèi)警示提請(qǐng)消費(fèi)者注意異常的產(chǎn)品或服務(wù)，督促企業(yè)履行義務(wù)[36]；中證中小投資者保護(hù)中心以股東身份或證券持有人身份行權(quán)，提供調(diào)解等糾紛解決服務(wù)，代表投資者，向政府機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門反映訴求。公益保護(hù)人與檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)群體性性糾紛實(shí)施現(xiàn)實(shí)地管理行為，“采取重要行動(dòng)，以消除糾紛原因”對(duì)群體性事件受害者進(jìn)行傾向性保護(hù)，將侵害控制到了最小的程度，盡快化解糾紛。與此同時(shí)，兩者在前期介入糾紛還可以掌握和熟悉所爭(zhēng)議所涉及的事實(shí)與法律關(guān)系，甚至可以對(duì)訴訟標(biāo)的達(dá)到與權(quán)利主體相同程度的認(rèn)知。因此，公益保護(hù)人與檢察機(jī)關(guān)獲得了糾紛管理人的權(quán)限和地位，也相應(yīng)地具備了集體訴訟中的原告適格。
如上所述，公益保護(hù)人與檢察機(jī)關(guān)都可以作為糾紛管理人提起集體訴訟。顯然，這會(huì)產(chǎn)生重復(fù)起訴的風(fēng)險(xiǎn)。事實(shí)上，糾紛管理權(quán)理論也強(qiáng)調(diào)，一個(gè)糾紛只會(huì)有一個(gè)糾紛管理權(quán)。那么明確糾紛管理人授予次序就尤為必要。檢察機(jī)關(guān)在糾紛管理人序列中應(yīng)當(dāng)處于補(bǔ)充性的地位，只有當(dāng)公益保護(hù)人缺席時(shí)，才可提起集體訴訟。一方面，檢察權(quán)的公權(quán)屬性帶有天然的謙抑性，不適宜頻繁的介入私權(quán)糾紛，而且補(bǔ)充性的次序安排也有助于行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)履職、社會(huì)組織充分發(fā)揮參與潛能。[37]另一方面，群體性糾紛解決往往需要專業(yè)的知識(shí)，比如環(huán)境糾紛中污染范圍界定、證券糾紛中的披露日的認(rèn)定等，某一領(lǐng)域的公益保護(hù)人顯然比檢察機(jī)關(guān)更具專業(yè)性，更適合解決糾紛。證券集體糾紛中，向公益保護(hù)人——投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)配置糾紛管理權(quán)是最恰當(dāng)?shù)倪x擇。
（三）機(jī)構(gòu)投資者適格之否認(rèn)
當(dāng)前，在實(shí)務(wù)界中存在將機(jī)構(gòu)投資者列為證券集體訴訟適格原告的動(dòng)向，立法者中也有相應(yīng)的觀點(diǎn)：“從當(dāng)前證券市場(chǎng)來看，機(jī)構(gòu)投資者是較為重要的主體，對(duì)證券市場(chǎng)非常熟悉，也可以承擔(dān)（《證券法》第九十五條第三款）訴訟代表人工作�！盵38]美式集團(tuán)訴訟就采取了這種做法，而且還賦予了機(jī)構(gòu)投資者優(yōu)先適格的地位。1966年美國(guó)國(guó)會(huì)通過的《私人證券訴訟改革法（Private Securities Litigation Reform Act）》對(duì)集團(tuán)訴訟中的原告進(jìn)行了規(guī)定。在這次修法中，美國(guó)國(guó)會(huì)想要確保，在聯(lián)邦法院進(jìn)行的各種指控違反聯(lián)邦證券法的集團(tuán)訴訟中，由老謀勝算的機(jī)構(gòu)投資者充當(dāng)集團(tuán)代表或“引領(lǐng)眾原告”。[39]機(jī)構(gòu)投資者擔(dān)任集體訴訟原告的優(yōu)勢(shì)是顯而易見的。相較于普通投資者，無論從訴訟能力還是訴訟意愿來說，機(jī)構(gòu)投資者擁有顯著的優(yōu)勢(shì)。然而，無論是從文義解釋還是法理基礎(chǔ)的角度來看，機(jī)構(gòu)投資者適格的觀點(diǎn)在證券集體訴訟中都不能成立。一方面，《證券法》第九十五條第三款明確規(guī)定，“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟”。機(jī)構(gòu)投資者本身是以盈利為目的的證券市場(chǎng)參與主體，其在證券、期貨交易中所進(jìn)行的審慎投資、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和糾紛解決，只是對(duì)委托客戶承擔(dān)的義務(wù)，而不是一般意義上的投資者保護(hù)職責(zé)。另一方面，機(jī)構(gòu)投資者不能符合糾紛管理人的構(gòu)成。糾紛管理人成立的前提是，第三人與糾紛并無直接的利害關(guān)系。作為實(shí)體權(quán)利人的一員，機(jī)構(gòu)投資者在訴訟前所實(shí)施的行為都是為了自身利益，與他人無涉。此外，機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量眾多，授予其原告適格極有可能產(chǎn)生濫訴的風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)由律師主導(dǎo)的集團(tuán)訴訟就飽受濫訴之害。投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)公益性則可以有效避免集團(tuán)訴訟普遍存在的濫訴問題。[40]實(shí)際上，如果由機(jī)構(gòu)投資提起集體訴訟，那么訴訟類型則是傳統(tǒng)的代表人訴訟，不能適用退出制的效力擴(kuò)張模式，其適格地位的取得也并不是基于法定訴訟擔(dān)當(dāng)，而是由實(shí)體權(quán)利人選任或由法院依職權(quán)選定。
四、原告適格的具體路徑
在破除形式障礙與構(gòu)建實(shí)質(zhì)法理之后，投保機(jī)構(gòu)具備了原告適格的條件。緊接而來的問題是，投保機(jī)構(gòu)如何獲得原告適格地位？在集體訴訟中，主體獲取原告適格地位的直接方式便是訴訟實(shí)施權(quán)的賦予。適格當(dāng)事人以自己名義起訴并實(shí)施訴訟的權(quán)能被稱作訴訟實(shí)施權(quán)或訴訟遂行權(quán)。[41]集體訴訟中的原告所具備的訴訟實(shí)施權(quán)與一般意義上的訴訟實(shí)施權(quán)內(nèi)涵有所不同，是指替代所有權(quán)利人提起集體訴訟的訴權(quán)，可稱之為集體訴權(quán)。集體訴權(quán)的來源方式與訴訟程序的運(yùn)行息息相關(guān)，而適格路徑的研究將明確投保機(jī)構(gòu)的原告適格的法律效果。
一般而言，集體訴訟中的訴權(quán)賦與主要有三種路徑。第一種是實(shí)體賦權(quán)模式。實(shí)體賦權(quán)是指，通過在實(shí)體法上專門為原告創(chuàng)設(shè)實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，再由請(qǐng)求權(quán)衍生出訴訟實(shí)施權(quán)。例如德國(guó)法上的不作為團(tuán)體之訴，就是立法者基于公共利益與消費(fèi)者保護(hù)而賦予為促進(jìn)工商利益團(tuán)體與消費(fèi)者團(tuán)體等之防衛(wèi)請(qǐng)求權(quán)（不作為請(qǐng)求權(quán)），[42]并派生出相應(yīng)的訴訟實(shí)施權(quán)。第二種是意定賦權(quán)模式，也即任意訴訟擔(dān)當(dāng)。實(shí)體權(quán)利主體將訴訟實(shí)施權(quán)授予第三人，第三人基于該授權(quán)具備當(dāng)事人適格。[43]在群體性糾紛訴訟程序中，如果要完全充足判決對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體產(chǎn)生拘束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)，最無疑義者當(dāng)屬當(dāng)事人的明確授權(quán)，包括管理權(quán)的授予或是訴訟實(shí)施權(quán)的授予。[44]集體訴訟中典型的意定賦權(quán)是臺(tái)灣地區(qū)“證券投資人及期貨交易人保護(hù)法”（以下簡(jiǎn)稱“投保法”）所規(guī)定的投保團(tuán)體訴訟。依據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“投保法”第二十八條規(guī)定：“保護(hù)機(jī)構(gòu)為保護(hù)公益，于本法及其捐助章程所定目的范圍內(nèi)，對(duì)于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)后，以自己之名義，提付仲裁或起訴。證券投資人或期貨交易人得于言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，撤回仲裁或訴訟實(shí)施權(quán)之授與，并通知仲裁庭或法院�！蓖ㄟ^投資者的明確授權(quán)，臺(tái)灣投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)獲得了證券糾紛的訴訟實(shí)施權(quán)與仲裁實(shí)施權(quán)；第三種是法定賦權(quán)模式，也即法定訴訟擔(dān)當(dāng)。法律基于不同的理由認(rèn)可第三人可針對(duì)他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系行使訴訟實(shí)施權(quán)。在普通訴訟程序中，法定訴訟擔(dān)當(dāng)多規(guī)定于破產(chǎn)糾紛、遺產(chǎn)繼承等類似重大事由中。在集體訴訟程序中是指在保留、限制或者剝奪實(shí)體權(quán)利義務(wù)歸屬主體訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)上，賦予其他有助于糾紛實(shí)際解決的其他主體以訴訟實(shí)施權(quán)。[45]主要立法例有臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第五十三條和“民事訴訟法”第四十四條之一第三項(xiàng)規(guī)定的團(tuán)體不作為之訴，通說認(rèn)為團(tuán)體系基于法定訴訟擔(dān)當(dāng)而享有訴訟實(shí)施權(quán)。
（一）緩和的法定訴訟擔(dān)當(dāng)
第三款并未像臺(tái)灣地區(qū)“投保法”一樣言明投保機(jī)構(gòu)集體訴權(quán)的賦權(quán)模式，基于實(shí)體法和訴訟法規(guī)定，并同時(shí)兼顧證券糾紛的特性，投保機(jī)構(gòu)原告適格的適格應(yīng)認(rèn)定為為法定訴訟擔(dān)當(dāng)，理由如下：
首先，從實(shí)體法上來看，證券集體訴訟的訴訟效果歸屬于投資者而非投保機(jī)構(gòu)自身。投保機(jī)構(gòu)是為他人權(quán)利起訴而非自己的權(quán)利提起訴訟�！蹲C券法》第五十六條規(guī)定，編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，擾亂證券市場(chǎng)，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任�？梢钥闯�，證券法以個(gè)人權(quán)利為規(guī)范對(duì)象，所保護(hù)的乃是投資者的個(gè)別權(quán)利。同時(shí)，分析第三款后半句亦可得出相同結(jié)論�！巴顿Y者明確表示不愿意參加該訴訟的除外�！比缯J(rèn)為實(shí)體權(quán)利歸屬于投保機(jī)構(gòu)，投資者個(gè)人自然沒有放棄參加訴訟的權(quán)利，也無放棄參加的必要。因此，證券民事賠償集體訴訟實(shí)體權(quán)利歸屬于投資者個(gè)人當(dāng)無疑問，第三款并非對(duì)投保機(jī)構(gòu)的實(shí)體賦權(quán)。
其次，就訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)那樾味�，區(qū)分任意訴訟擔(dān)當(dāng)與法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)年P(guān)鍵在于是否有當(dāng)事人明確授予訴訟實(shí)施權(quán)的行為。第三款使用了“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟”的表述。表面上看，投保機(jī)構(gòu)接受投資者“委托”提起訴訟，似有任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)囊馕�，�?shí)則不然。從“選擇退出”的設(shè)計(jì)即可看出，投保機(jī)構(gòu)提起集體訴訟時(shí)，默認(rèn)其代表所有相關(guān)投資人進(jìn)行訴訟的，無論投資者是否明示向投保機(jī)構(gòu)授權(quán)。因此，投資者的“委托”并不能視為實(shí)體權(quán)利人訴訟實(shí)施權(quán)的授予行為。
再者，從證券糾紛特性來看，法定訴訟擔(dān)當(dāng)有其正當(dāng)化基礎(chǔ)。證券群體糾紛具有的擴(kuò)散性、微小性的特征，受害投資者者常不知或無力獨(dú)自訴請(qǐng)損害賠償，致使廣大投資者權(quán)益持續(xù)受損而無法制止，因此需要一團(tuán)體作為投資者的代表進(jìn)行訴訟。在證券民事賠償案件中，投資者沒有提起訴訟的原因往往在于其所受損失與爭(zhēng)取賠償?shù)馁M(fèi)用差距太大，因此代位行使訴權(quán)并不會(huì)違背其意志。[46]如果以任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)哪Ｊ劫x予團(tuán)體以訴訟實(shí)施權(quán)，由所有的權(quán)利主體進(jìn)行明示授權(quán)行為，顯然不可能。由立法者直接賦予團(tuán)體集體訴權(quán)，可以有效保障多數(shù)投資者的實(shí)體利益和程序利益。
法定賦權(quán)降低了投保機(jī)構(gòu)提起集體訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，只要滿足五十名投資者委托的前提，就認(rèn)為投保機(jī)構(gòu)符合了法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)臈l件，可以提起證券集體訴訟。然而，這種方式對(duì)實(shí)體權(quán)利人程序權(quán)益的侵蝕也是顯而易見的。實(shí)體權(quán)利人被強(qiáng)制的剝奪了行使訴權(quán)和參與訴訟的機(jī)會(huì)。為了留出緩和的余地，立法者設(shè)計(jì)了“明示退出”的渠道，實(shí)體權(quán)利人可以通過明確表示不愿意參加集體訴訟而退出，退出之后既可以另行提起訴訟，也可以利用替代性糾紛化解機(jī)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利，自不待言。因此，投保機(jī)構(gòu)的適格路徑應(yīng)認(rèn)定為緩和的法定訴訟擔(dān)當(dāng)。
（二）“投資者委托”的規(guī)范意蘊(yùn)
法定訴訟擔(dān)當(dāng)說明顯否認(rèn)了“投資者委托”是權(quán)利人授予訴訟實(shí)施權(quán)的觀點(diǎn)。那么問題是，“投資者委托”在集體訴訟程序究竟起到什么作用？其在訴訟法上的規(guī)范意義何在？根據(jù)第三款規(guī)定，“投資者委托”顯然是投保機(jī)構(gòu)提起集體訴訟不可或缺的前提條件，其設(shè)置的目的主要出于避免投保機(jī)構(gòu)濫用訴權(quán)的考慮�！斑x擇退出的團(tuán)體訴訟”存在極大的被濫用的可能性。[47]避免集體訴訟濫用的原因有三：第一，投保機(jī)構(gòu)根據(jù)法定訴訟擔(dān)當(dāng)取得了所有投資者損害賠償請(qǐng)求的訴訟實(shí)施權(quán)，其訴訟行為無疑會(huì)影響到所有的受害者�；谄淦鹪V行為廣泛的影響性，投保機(jī)構(gòu)的起訴必須受到限制和監(jiān)督；第二，法院的司法資源是有限的，尤其是審理群體糾紛勢(shì)必要占用大量的司法資源。為了確保司法資源不被浪費(fèi)，有針對(duì)的投入到真正需要集體訴訟程序的糾紛中，設(shè)置一定的起訴前提條件是必要的；第三，證券集體的被告大多是上市公司，是資本市場(chǎng)重要的參與主體，任何一起訴訟都會(huì)影響上市公司在證券市場(chǎng)的表現(xiàn)，進(jìn)而影響更多的投資者。因此，要謹(jǐn)慎對(duì)待每一件證券侵權(quán)訴訟，避免頻繁莽撞的訴訟造成市場(chǎng)動(dòng)蕩。
基于以上理由，投保機(jī)構(gòu)在接受五十人以上委托方可提起集體訴訟。其邏輯是，如果有五十名以上的投資者向投保機(jī)構(gòu)作出委托，說明該事件已經(jīng)至少產(chǎn)生了五十名潛在的受害者，該群體糾紛已經(jīng)滿足了通過集體訴訟程序解決的必要性，法院應(yīng)當(dāng)適用第九十五條第三款，接受投保機(jī)構(gòu)起訴�？傊�，就規(guī)范目的而言，“投資者委托”是集體訴訟的特殊起訴要件。盡管法律賦予了投保機(jī)構(gòu)的原告適格地位，但是投保機(jī)構(gòu)應(yīng)該克制自身的“起訴沖動(dòng)”，而法院也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化特殊要件的審查。如果法院立案審查和審理案件的過程中，發(fā)現(xiàn)投保機(jī)構(gòu)欠缺投資者委托的這一特殊要件（如委托投資者人數(shù)未超過五十人或者投資人委托不真實(shí)），法院應(yīng)當(dāng)不予立案或駁回起訴。
五、總結(jié)
證券集體訴訟被實(shí)體法賦予了投資者權(quán)利救濟(jì)、威懾上市公司不法行為和促進(jìn)資本市場(chǎng)良好發(fā)展的多重使命。然而，無論證券集體訴訟承載了多少目的，歸根到底，其本質(zhì)依然是一種糾紛解決制度，訴訟程序是其根本屬性，程序法理論和原則是其構(gòu)建和運(yùn)作的基本遵循。正因如此，在程序法的維度上審視證券集體訴訟程序是制度分析不可或缺的環(huán)節(jié)，在解釋論上構(gòu)建邏輯自洽的體系也是程序發(fā)揮實(shí)效的保證。
本文以《證券法》第九十五條第三款為研究樣本，以證券集體訴訟中的原告適格為研究對(duì)象，得出了如下結(jié)論：證券集體訴訟與代表人訴訟無關(guān)，投保機(jī)構(gòu)也并非“代表人”。在程序類型上，證券集體訴訟應(yīng)界定為團(tuán)體訴訟。這一結(jié)論破除了投保機(jī)構(gòu)適格的形式障礙，也拓展了投保機(jī)構(gòu)的訴訟權(quán)限。糾紛管理權(quán)理論為投保機(jī)構(gòu)的適格提供了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)，也為其他主體適格提供了判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此標(biāo)準(zhǔn)之下，機(jī)構(gòu)投資者難以獲得適格地位。投保機(jī)構(gòu)的適格地位來源自法定賦權(quán)，“投資者委托”是證券集體訴訟為避免濫訴而設(shè)置的特殊要件。
注釋：
[1]集體訴訟指解決群體性糾紛的訴訟程序，與群體訴訟同義。在《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中，使用了“集體訴訟”的稱謂：“強(qiáng)化消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，探索建立集體訴訟制度。”這是官方文件首次出現(xiàn)對(duì)群體性糾紛訴訟解決機(jī)制的稱謂，因此本文使用“集體訴訟”以替代學(xué)界此前廣泛使用的“群體訴訟”。需要強(qiáng)調(diào)的是，在本文中，代表人訴訟、集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范訴訟都是集體訴訟的表現(xiàn)形式，作為其下位概念使用。本文主要的研究對(duì)象，《證券法》第九十五條第三款所創(chuàng)立的由投保機(jī)構(gòu)提起的集體損害賠償訴訟，稱為“證券集體訴訟”。
[2]規(guī)范所稱“投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)”主要是指中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司、中國(guó)證券投資者保護(hù)基金公司兩個(gè)主體。中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司是歸屬中國(guó)證監(jiān)會(huì)直接管理的證券金融類公益機(jī)構(gòu)。中國(guó)證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司由國(guó)務(wù)院出資設(shè)立，歸口中國(guó)證監(jiān)會(huì)管理的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。
[3]金春：《日本民事訴訟法學(xué)的理論演變與解釋方法論》，載《交大法學(xué)》2018年第4期，第112頁(yè)。
[4]《證券法》第九十五條：（第一款）投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時(shí)，訴訟標(biāo)的是同一種類，且當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的，可以依法推選代表人進(jìn)行訴訟。（第二款）對(duì)按照前款規(guī)定提起的訴訟，可能存在有相同訴訟請(qǐng)求的其他眾多投資者的，人民法院可以發(fā)出公告，說明該訴訟請(qǐng)求的案件情況，通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定，對(duì)參加登記的投資者發(fā)生效力。
[5]“…三是集體訴訟，其中又分為投資者明示參與、默示退出的一般代表人訴訟，和投資者默示參與、明示退出的由投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受委托作為代表人的訴訟�！眳⒁妳呛耄骸缎伦C券法保護(hù)投資者理念提升與制度創(chuàng)新》，載《證券時(shí)報(bào)》2020年3月14日；“第3款則規(guī)定了代表人訴訟制度框架下的以投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)的 ‘默示加入、明示退出’的集團(tuán)訴訟制度”參見黃江東、施蕾：《中國(guó)版證券集團(tuán)訴訟制度研究》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第3期，第145頁(yè)；“明確構(gòu)建了…三類證券糾紛代表人訴訟模式——人數(shù)確定的普通代表人訴訟、人數(shù)不確定的“加入制”普通代表人訴訟、人數(shù)不確定的“退出制”特別代表人訴訟”易楚鈞、吳學(xué)斌：《我國(guó)證券糾紛代表人訴訟制度的濫觴與完善》，載《南方金融》2020年第5期，第60頁(yè)。
[6]肖建華：《群體訴訟與我國(guó)代表人訴訟的比較研究》，載《比較法研究》1999年第2期，第239頁(yè)。持相同觀點(diǎn)者章武生：《論群體訴訟的表現(xiàn)形式》，載《中外法學(xué)》2007年第4期，第451頁(yè)；也有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)民訴法第55條規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟是以（美國(guó)）集團(tuán)訴訟為藍(lán)本構(gòu)建的。參見江偉、肖建國(guó)：《關(guān)于代表人訴訟的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)家》1994年第3期，第3頁(yè)。
[7]章武生：《代表人訴訟制度初探》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期，第87頁(yè)。
[8]吳英姿：《代表人訴訟制度設(shè)計(jì)缺陷》，載《法學(xué)家》2009年第2期，第73頁(yè)。
[9]2006年1月1日起施行的最高法院《關(guān)于人民法院受理共同訴訟案件問題的通知》規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多的共同訴訟，依法由基層人民法院受理。受理法院認(rèn)為不宜作為共同訴訟受理的，可分別受理�！痹撏ㄖ傅陌讣褪敲袷略V訟法第五十四條規(guī)定的代表人訴訟，但最高法院避開了代表人訴訟的字眼，而規(guī)定這類案件既可以共同訴訟受理，亦可分別受理。
[10]郭靂：《作為積極股東的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)——以投服中心為例的分析》，載《法學(xué)》2019年第8期，第149頁(yè)。
[11]《證券法》第九十四條：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人等侵犯公司合法權(quán)益給公司造成損失，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)持有該公司股份的，可以為公司的利益以自己的名義向人民法院提起訴訟，持股比例和持股期限不受《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定的限制。
[12]王福華：《集團(tuán)訴訟代表人資格研究》，載《中外法學(xué)》2009年第2期，第287頁(yè)。
[13]劉學(xué)在：《團(tuán)體訴訟制度概念辨析》，載《北方法學(xué)》2010年第1期，第107頁(yè)。
[14]德國(guó)法上一般認(rèn)為能夠提起團(tuán)體訴訟的團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人資格，如德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，可提起不作為之訴的促進(jìn)商業(yè)利益的團(tuán)體和消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體須具備法人資格（或須具備 “權(quán)利能力”）。然而，也有學(xué)者認(rèn)為在對(duì)團(tuán)體訴訟進(jìn)行定義時(shí)，對(duì)于其中的“團(tuán)體”不必界定為必須具備法人資格，這樣就可使該定義具有更大的包容性。劉學(xué)在：《團(tuán)體訴訟制度概念辨析》，載《北方法學(xué)》2010年第1期，第100頁(yè)。
[15]劉冰：《論中小投資者維權(quán)之證券支持訴訟》，載《證券法苑》2017年第23卷，第401頁(yè)。
[16]如在法國(guó)團(tuán)體訴訟中，損害賠償請(qǐng)求向來為團(tuán)體訴訟之主要目的，不作為請(qǐng)求反而居于較不重要之地位，不過，在“損害”的認(rèn)定上，并非以各個(gè)消費(fèi)者所受之實(shí)際上損害去計(jì)算出實(shí)質(zhì)損失多少，而是以一個(gè)整體公益之抽象損害為對(duì)象，過去在法國(guó)實(shí)務(wù)上法院所命給付之賠償金額通常亦不高，70年代多僅為象征性地一元法郎。Hopt/Baetge, Rechtsvergleichung und Reform des deutschen Rechts-Verbandsklage und Gruppenklage, in: Besedow (hrsg.), Die Bündelung gleichgerichteter Interessen im Prozess, 1999. S. 23; Koch, Die Verbandsklage im Europa, ZZP 113 (2000), 417, 420-421. S. 23.轉(zhuǎn)引自沈冠伶：《多數(shù)紛爭(zhēng)當(dāng)事人之權(quán)利救濟(jì)程序──從選定當(dāng)事人制度到團(tuán)體訴訟》，載《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2003年第51期，第175頁(yè)。
[17]參見劉學(xué)在：《請(qǐng)求損害賠償之團(tuán)體訴訟制度研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。
[18]沈冠伶：《消費(fèi)者團(tuán)體訴訟之再建構(gòu)——以擴(kuò)散型損害及集團(tuán)權(quán)利為中心》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第44卷特刊，第1239頁(yè)。
[19]陶建國(guó)、石磊：《法國(guó)消費(fèi)者團(tuán)體訴訟制度對(duì)我國(guó)的啟示》，載《山東工商學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第109頁(yè)。
[20]也有學(xué)者稱之為“撇去不法收益之訴”或“收繳不法收益之訴”。參見吳澤勇：《論德國(guó)〈反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法〉上的撇去不法收益之訴》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期；劉學(xué)在：《請(qǐng)求損害賠償之團(tuán)體訴訟制度研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。
[21]Law 83/95 of August 31, 1995.有關(guān)葡萄牙民眾訴訟的更多細(xì)節(jié)參閱H. Sousa Antunes, Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Actions (Portuguese Report), http://www.law.stanford.edu/libmry/globalclassaction/PDF/Portugal NationalReport.pdf (2007).最后訪問于2020年3月2日。
[22]Beuc The European Consumers' Organization, Private Group Actions Taking Europe Forward, Doc. No. x/ 049/ 2007, (2007)
[23]Law 83/95 Article 15. See also H. Sousa Antunes, Class Actions, Group Litigation & Other Forms of Collective Actions (Portuguese Report), 49, 20.
[24]Rachael Mulheron, The Case for an Opt-Out Class Action for European Member States: A Legal and Empirical Analysis, 15 Colum. J. Eur. L. 409 (2009).
[25]張衛(wèi)平：《民事公益訴訟原則的制度化及實(shí)施研究》，載《清華法學(xué)》2013年第4期，第8頁(yè)。
[26]潘申明：《比較法視野下的民事公益訴訟—兼論我國(guó)民事公益訴訟制度的建構(gòu)》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第61頁(yè)。
[27]湯維建：《論團(tuán)體訴訟的制度理性》，載《法學(xué)家》2008年第5期，第108頁(yè)。
[28]章武生、楊嚴(yán)炎：《我國(guó)群體訴訟的立法與司法實(shí)踐》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第115頁(yè)。
[29]〔日〕伊藤真：《民事訴訟法（第四版補(bǔ)訂版）》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第135頁(yè)。
[30]〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第247頁(yè)。
[31]王甲乙等：《當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限》，載民事訴訟法研究基金會(huì)：《民事訴訟法之研討（六）》，臺(tái)灣三民書局1997年版，第15頁(yè)。
[32]〔日〕谷口安平：《集團(tuán)訴訟中的諸問題》，載鈴木忠一、三月章主編《實(shí)務(wù)民事訴訟法講座第三卷》，日本評(píng)論社，昭和56年，第157頁(yè)。轉(zhuǎn)引自〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第247頁(yè)。
[33]糾紛管理權(quán)理論并未獲得實(shí)務(wù)界的直接的支持，在“豐前火力發(fā)電所禁令訴訟”（最高裁判所昭和60年12月20日判決）中，日本法官認(rèn)為“讓既沒有法律依據(jù)也沒有當(dāng)事人授權(quán)的人取得訴訟實(shí)施權(quán)似乎缺乏依據(jù)”，此后，伊藤教授修正了自己的理論，在糾紛管理權(quán)理論中導(dǎo)入了任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)脑S可，即將“第三人現(xiàn)實(shí)地實(shí)施管理行為”、“對(duì)于訴訟標(biāo)的具有與權(quán)利主體相同程度的認(rèn)知”之要件與糾紛管理權(quán)存在與否的判斷結(jié)合起來，如此一來，借助于“從權(quán)利人獲得授權(quán)”之任意訴訟擔(dān)當(dāng)理論，使糾紛管理權(quán)的理論也得以靈活化與具體化。
[34]〔日〕高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第247頁(yè)。
[35]例如，在2019年上海市檢察院針對(duì)手機(jī)App存在違規(guī)獲取用戶信息授權(quán)、隱私政策文本不規(guī)范、信息保護(hù)機(jī)制不完善等問題，向10家App運(yùn)營(yíng)商發(fā)出檢察建議，建議App提供者向用戶明確獲取權(quán)限的種類、目的、方式和范圍，不得強(qiáng)制要求用戶同意授權(quán)與服務(wù)無關(guān)的功能；用戶主動(dòng)選擇不同意App收集個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)僅影響與所拒絕提供信息相關(guān)的業(yè)務(wù)功能，不應(yīng)直接退出App，限制用戶的權(quán)利；App運(yùn)營(yíng)商應(yīng)進(jìn)一步依規(guī)完善用戶協(xié)議和隱私政策，單獨(dú)成文并顯著標(biāo)識(shí)個(gè)人敏感信息、政策時(shí)效、投訴渠道，明確說明個(gè)人信息存儲(chǔ)期限和超期處理方式，做到內(nèi)容標(biāo)識(shí)清晰，通知及時(shí)有效等。參見“上海向10家App運(yùn)營(yíng)商發(fā)出檢察建議 要求加強(qiáng)用戶信息保護(hù)”，載中國(guó)法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/06/id/4094202.shtml.最后訪問于2020年4月29日。
[36]例如，在2018年世界杯期間華帝公司推出“法國(guó)隊(duì)奪冠華帝退全款”活動(dòng)。法國(guó)隊(duì)奪冠之后，部分地區(qū)經(jīng)銷商拒絕兌現(xiàn)承諾，引發(fā)了社會(huì)各界的強(qiáng)烈關(guān)注。中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)協(xié)約談華帝公司，督促其重視社會(huì)關(guān)切和消費(fèi)者合理訴求，切實(shí)履行退款承諾。案件處理期間，中消協(xié)啟動(dòng)律師團(tuán)進(jìn)行證據(jù)搜集和法律支持。中消協(xié)在督促華帝公司落實(shí)履行承諾期間，向華帝公司提出了及時(shí)報(bào)告進(jìn)度接受各界監(jiān)督、解決京津經(jīng)銷渠道出現(xiàn)真空退款難、延長(zhǎng)消費(fèi)者合理申請(qǐng)時(shí)間、預(yù)備專項(xiàng)資金做好個(gè)案善后處理等要求。參見“華帝公司表示‘法國(guó)隊(duì)奪冠 華帝退全款’整體落實(shí)基本完成 中消協(xié)將繼續(xù)督促華帝公司做好個(gè)案的善后處理工作”，載中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)官網(wǎng)http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/28146.html，最后訪問于2020年4月29日。
[37]韓波：《論民事檢察公益訴權(quán)的本質(zhì)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第2期，第51頁(yè)。
[38]2019年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳就《證券法》修訂舉行新聞發(fā)布會(huì)。全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)法案室主任龔繁榮表示：從目前的情況來看，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)主要是指中小投資者服務(wù)中心、證券投資者保護(hù)基金公司兩個(gè)主體。調(diào)研中了解到有一些單位反映：如果法律只允許投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)擔(dān)任訴訟代表人，可能會(huì)引起一些不良效果。從當(dāng)前證券市場(chǎng)來看，通過“證券投資基金法”設(shè)立的相關(guān)管理公司等機(jī)構(gòu)投資者是較為重要的主體，對(duì)證券市場(chǎng)非常熟悉，也可以承擔(dān)訴訟代表人工作。
[39]〔美〕理查德.D.弗里爾：《美國(guó)民事訴訟法（下）》，張利民等譯，商務(wù)印書館2013年版，第914頁(yè)。
[40]陳潔：《新〈證券法〉投資者保護(hù)制度的三大“中國(guó)特色”》，載《中國(guó)證券報(bào)》2020年3月14日。
[41]王甲乙等：《當(dāng)事人適格之?dāng)U張與界限》，載民事訴訟法研究基金會(huì)：《民事訴訟法之研討（六）》，臺(tái)灣三民書局1997年版，第3頁(yè)。
[42]姜世明：《選定當(dāng)事人制度之變革——兼論團(tuán)體訴訟》，載《月旦法學(xué)雜志》第96期（2003年5月），第11頁(yè)。
[43]〔日〕伊藤真：《民事訴訟法（第四版補(bǔ)訂版）》，曹云吉譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第131頁(yè)。
[44]黃國(guó)昌：《訴訟參與與代表訴訟——新民事訴訟法下“程序保障”與“紛爭(zhēng)解決一次性”之平衡點(diǎn)》，載《月旦法學(xué)雜志》2003年第6期，第22頁(yè)。
[45]黃忠順：《訴訟實(shí)施權(quán)配置論——以群體性訴訟中的當(dāng)事人適格問題為中心》，載《東方法學(xué)》2014年第6期，第143~144頁(yè)。
[46]潘劍峰、陳福勇：《論證券民事侵權(quán)賠償案件的訴訟方式》，載《政法論壇》2004年第3期，第83頁(yè)。
[47]〔德〕布里吉特·居普里斯：《程序法視野下的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)——德國(guó)團(tuán)體訴訟的成功經(jīng)驗(yàn)和集體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的未來》，范穎穎譯，載《中德法學(xué)論壇》第7輯，第50頁(yè)。
作者：蘇偉康，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院20級(jí)博士研究生，民事訴訟法學(xué)方向。