生態(tài)環(huán)境保護領域是檢察公益訴訟法定監(jiān)督范圍，也是檢察機關開展公益訴訟工作的重中之重。自2015年7月公益訴訟試點以來，某省檢察機關對生態(tài)環(huán)境部門提出行政公益訴訟檢察建議1428件，提起行政公益訴訟25件。筆者對5年多來生態(tài)環(huán)境部門在行政公益訴訟中被監(jiān)督糾正的違法情形進行了歸納總結，發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境部門主要有以下幾種履職風險。
一、以移送刑事犯罪代替全部行政監(jiān)管職責
按照法律規(guī)定，生態(tài)環(huán)境部門在查辦環(huán)境違法案件過程中，發(fā)現(xiàn)涉嫌環(huán)境犯罪案件的，應當依法向公安機關移送。但是，生態(tài)環(huán)境部門不能一移了之，以移送刑事犯罪代替所有行政監(jiān)管職責，對于可能污染環(huán)境的危險涉案物品，應當依照相關規(guī)定履行臨時處置職責。原環(huán)境保護部、公安部、最高人民檢察院關于《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》第十條明確規(guī)定：“對具有危險性或者環(huán)境危害性的涉案物品，生態(tài)環(huán)境部門應當組織臨時處理處置，公安機關應當積極協(xié)助；對無明確責任人、責任人不具備履行責任能力或者超出部門處置能力的，應當呈報涉案物品所在地政府組織處置。上述處置費用清單隨附處置合同、繳費憑證等作為犯罪獲利的證據(jù)，及時補充移送公安機關�！钡珜嵺`中，有生態(tài)環(huán)境部門不依法履行臨時處置職責，最終被法院判決繼續(xù)履職。
二、以行政處罰代替其他監(jiān)管措施
行政機關開展監(jiān)督管理，處罰本身不是目的，處罰的同時，必須糾正違法行為。原行政處罰法第二十八條以及新修訂的行政處罰法第二十三條均明確規(guī)定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為�！董h(huán)境行政處罰辦法》第十一條也規(guī)定，環(huán)境保護主管部門實施行政處罰時，應當及時作出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令。該辦法第十二條明確規(guī)定，根據(jù)環(huán)境保護法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的具體形式有：（一）責令停止建設；（二）責令停止試生產(chǎn)；（三）責令停止生產(chǎn)或者使用；（四）責令限期建設配套設施；（五）責令重新安裝使用；（六）責令限期拆除；（七）責令停止違法行為；（八）責令限期治理；（九）法律、法規(guī)或者規(guī)章設定的責令改正或者限期改正違法行為的行政命令的其他具體形式。
但對于污染環(huán)境的違法行為，有少數(shù)生態(tài)環(huán)境部門僅僅作出行政處罰特別是罰款，不作出法律明確要求的責令當事人改正或者限期改正的行政命令，導致排污行為或者環(huán)境污染的危害持續(xù)。
三、未對新環(huán)境違法行為進行認定和處罰
針對環(huán)境違法易持續(xù)、易復發(fā)等特點，《環(huán)境行政處罰辦法》第十一條規(guī)定：責令改正期限屆滿，當事人未按要求改正，違法行為仍處于繼續(xù)或者連續(xù)狀態(tài)的，可以認定為新的環(huán)境違法行為。這是因為責令改正一經(jīng)作出就具有執(zhí)行力，責令改正期限屆滿，當事人的違法行為應當終止。如果期限屆滿后，環(huán)境違法行為繼續(xù)，可以認定為新的環(huán)境違法行為，由生態(tài)環(huán)境部門另行立案調(diào)查，依法處罰。在某行政公益訴訟案件中，法院在判決中，針對某公司在生態(tài)環(huán)境部門責令停止生產(chǎn)后，未按照生態(tài)環(huán)境部門要求限期申請環(huán)境保護設備竣工驗收，繼續(xù)生產(chǎn)排污行為，認為市生態(tài)環(huán)境局未對違法行為人責令停止生產(chǎn)期限屆滿后繼續(xù)生產(chǎn)的行為認定為新的環(huán)境違法行為，并依法作出處理，屬于不依法履職。
四、未充分全面運用法律賦予的監(jiān)管硬手段
2015年1月1日，史上最嚴環(huán)境保護法正式施行。為貫徹落實環(huán)境保護法，確保各級生態(tài)環(huán)境部門將新法賦予的監(jiān)管權力和手段落到實處，原環(huán)境保護部出臺《環(huán)境保護主管部門實施按日連續(xù)處罰辦法》《環(huán)境保護主管部門實施查封、扣押辦法》《環(huán)境保護主管部門實施限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治辦法》，聯(lián)合公安部、工業(yè)和信息化部、農(nóng)業(yè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布了《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》。其后，原環(huán)境保護部也多次通報配套制度的執(zhí)行情況，發(fā)布典型案例，成效顯著，生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法力度明顯增強。但在實踐中，有的生態(tài)環(huán)境部門不能全面適用上述硬手段，而是繼續(xù)用罰款、責令停止違法等周期長、見效慢的老辦法，對環(huán)境污染行為的威懾明顯不夠。
此外，實踐中有的生態(tài)環(huán)境部門在執(zhí)法中有時會遺漏適用“處罰到人”制度。如《建設項目環(huán)境保護管理條例》第二十三條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，需要配套建設的環(huán)境保護設施未建成、未經(jīng)驗收或者驗收不合格，建設項目即投入生產(chǎn)或者使用，或者在環(huán)境保護設施驗收中弄虛作假的，由縣級以上環(huán)境保護行政主管部門責令限期改正，處20萬元以上100萬元以下的罰款；逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他責任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款；造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責令停止生產(chǎn)或者使用，或者報經(jīng)有批準權的人民政府批準，責令關閉�！庇绣e誤觀點認為，此處的“處罰到人”要以建設單位“逾期不改正”為前提。在《建設項目環(huán)境保護管理條例釋義》一書中，相關權威部門明確指出，執(zhí)法機關責令限期改正而當事人拒不改正只是“逾期不改正的，處100萬元以上200萬元以下的罰款”的適用前提，處罰直接負責的主管人員和其他責任人員，不以執(zhí)法機關已經(jīng)責令其限期改正而當事人拒不改正為前提。2018年2月24日，原環(huán)境保護部作出《關于〈建設項目環(huán)境保護管理條例〉第二十三條適用問題的復函》（環(huán)政法函〔2018〕33號），肯定了上述觀點，明確指出“對直接負責的主管人員和其他責任人員，處5萬元以上20萬元以下的罰款”規(guī)定的適用，不以生態(tài)環(huán)境部門責令建設單位限期改正而其逾期不改正為前提。
五、遺漏環(huán)境違法行為
對于違法行為人同時構成“未批先建”和違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度兩個違法行為，或者在“未批先建”并投入生產(chǎn)或者使用后，有超標排污等情形的，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《關于建設項目環(huán)境管理有關法律適用問題的答復》、原環(huán)境保護部《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》均明確應當分別依法作出相應處罰。但實踐中，仍有生態(tài)環(huán)境部門對于建設單位同時構成“未批先建”和違反環(huán)保設施“三同時”驗收制度兩個違法行為的，只作一個違法行為處罰。有的生態(tài)環(huán)境部門對于建設項目“未批先建”并投入生產(chǎn)或者使用后，有關單位或者個人具有超標排污等行為，分別構成獨立違法行為的，只作一個違法行為處罰。
六、作出行政行為的證據(jù)不足
行政訴訟法第七十條規(guī)定，對于行政行為主要證據(jù)不足的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷。生態(tài)環(huán)境部門在作出行政行為時，應當有已經(jīng)查證屬實、符合相關規(guī)定形式的證據(jù)作為依據(jù)。在某行政公益訴訟案中，某縣生態(tài)環(huán)境部門對某豆制品廠排放廢水超標行為作出《行政處罰決定書》，決定對該廠處以罰款19488元。法院在判決中，明確指出按照2008年水污染防治法第七十四條第一款規(guī)定，“排放水污染物超過國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標準，或者超過重點水污染物排放總量控制指標的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門按照權限責令限期治理，處應繳納排污費數(shù)額二倍以上五倍以下的罰款。”而某縣生態(tài)環(huán)境部門對某豆制品廠作出罰款19488元的決定，罰款的計算依據(jù)不充分，該行政處罰決定應予撤銷。
七、不依法執(zhí)行行政行為
一是不依法申請法院強制執(zhí)行。在某行政公益訴訟案中，某垃圾場配套建設的滲濾液處理站未經(jīng)驗收合格即投入使用，滲濾液收集管網(wǎng)跑冒漏滴，部分污水未經(jīng)處理直接排入環(huán)境，滲濾液處理站部分設施未經(jīng)許可一直非法閑置，污染了周邊地表水和地下水。某縣生態(tài)環(huán)境部門僅就該垃圾場違法行為多次發(fā)出責令改正違法行為決定書，且在違法行為人未改正違法行為的情況下，未就責令改正的行政命令申請法院強制執(zhí)行，也沒有采取其他措施督促相對人改正違法行為，致使某縣垃圾場的環(huán)境違法行為一直未得到有效整改，對周邊環(huán)境和水庫造成污染。
二是未依法實施代履行。行政強制法第五十條規(guī)定：“行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關可以代履行，或者委托沒有利害關系的第三人代履行。”法律明確授予生態(tài)環(huán)境部門在已經(jīng)或者將造成環(huán)境污染情形下，對要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定實施代履行的權力。在環(huán)境保護領域，一些部門法還對代履行制度進行細化，如新修訂的固體廢物污染環(huán)境防治法第一百一十三條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，危險廢物產(chǎn)生者未按照規(guī)定處置其產(chǎn)生的危險廢物被責令改正后拒不改正的，由生態(tài)環(huán)境主管部門組織代為處置，處置費用由危險廢物產(chǎn)生者承擔；拒不承擔代為處置費用的，處代為處置費用一倍以上三倍以下的罰款�！钡械纳鷳B(tài)環(huán)境部門并未依法履行代履行職責。
八、非法人組織注銷后不再追究其行政責任
在某行政公益訴訟案件中，違法排污的某豆制品廠在檢察機關就該案提起行政公益訴訟之后，即辦理了工商注銷登記。對此，某縣生態(tài)環(huán)境部門認為，個人獨資企業(yè)注銷后，再追究其存續(xù)期間違法行為的行政法律責任存在法律障礙。但法院認為，關于某豆制品廠注銷工商登記后投資人是否還應承擔法律責任的問題，個人獨資企業(yè)法第四十三條規(guī)定，獨資企業(yè)注銷后，投資人應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金。也就是說，對于非法人組織注銷后，仍需根據(jù)相關法律規(guī)定追究其存續(xù)期間所實施違法行為的行政法律責任。
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