摘 要 正當防衛(wèi)制度在我國的立法和司法中具有重要地位。我國刑法中的正當防衛(wèi)在立法上經(jīng)歷了1997年刑法的重大修訂，并且設立了特殊防衛(wèi)制度，鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權(quán)。在司法上則通過于歡案等一系列案件激活了正當防衛(wèi)的司法適用，最高司法機關通過頒布正當防衛(wèi)的指導意見、指導案例、典型案例等方式，為正當防衛(wèi)的認定提供了實施細則。隨著正當防衛(wèi)立法和司法的發(fā)展，我國正當防衛(wèi)教義學獲得了巨大的推動，正當防衛(wèi)的本質(zhì)理解得以深化，防衛(wèi)行為和防衛(wèi)限度的理論研究不斷深入，從而完成了正當防衛(wèi)的知識更新和理論轉(zhuǎn)型。
關鍵詞 正當防衛(wèi) 個人權(quán)利保護 法確證 防衛(wèi)行為 防衛(wèi)限度
正當防衛(wèi)可以說是每部刑法典都不可或缺的內(nèi)容。然而，正當防衛(wèi)制度在刑法典的確立，并不等于其能夠在司法活動中得到切實的貫徹落實。正當防衛(wèi)制度在一個國家司法實踐中的實施效果，取決于一定的司法理念和刑事政策。我國正當防衛(wèi)從虛置的法律規(guī)范到鮮活的司法規(guī)則，經(jīng)歷了一個起死回生的演變過程。隨著正當防衛(wèi)制度在我國司法中的激活，正當防衛(wèi)教義學原理亦獲得了前所未有的發(fā)展。正當防衛(wèi)可以說是當前我國刑法學界的一個熱門課題，爆發(fā)出巨大的學術(shù)能量。本文追蹤正當防衛(wèi)立法與司法的演變，對我國正當防衛(wèi)教義學進行法理上的評述。
一、正當防衛(wèi)的法律嬗變
正當防衛(wèi)教義學原理是隨著正當防衛(wèi)立法與司法的發(fā)展變化而發(fā)展演進的，在一定意義上是受立法與司法制約的。我國正當防衛(wèi)教義學隨著立法嬗變與司法激活而獲得內(nèi)在動力。
我國第一部刑法典（1979年刑法）設立了正當防衛(wèi)制度，該制度賦予公民為免受正在進行的不法侵害，可以對不法侵害人實施一定限度的防衛(wèi)權(quán)。然而，在司法實踐中如何正確認定正當防衛(wèi)，是一個司法實務的難題。同樣一種殺人行為，如果認定為正當防衛(wèi)，則行為人不負刑事責任。反之，如果不是正當防衛(wèi)，則行為人的行為構(gòu)成犯罪。因此，正當防衛(wèi)的認定實際上是一個罪與非罪的區(qū)分問題，關系十分重大。
1979年刑法是從1980年1月1日開始實施的，正當防衛(wèi)制度由此進入我國的司法領域。然而，我國從1983年緊接著開始了嚴打運動，以從重從快懲治嚴重破壞社會治安的刑事犯罪為主要目標。在嚴打的刑事政策影響下，正當防衛(wèi)所具有的出罪功能受到極大的抑制，因而正當防衛(wèi)制度在其實施之初就生不逢時，受到嚴重挫折。在當時嚴打的氛圍中，正當防衛(wèi)的認定十分困難，大量正當防衛(wèi)案件被作為普通刑事犯罪處理，因而混淆了罪與非罪的界限。
1997年我國對刑法進行了重大修訂。其中，正當防衛(wèi)制度的修改令人矚目。當時刑法修訂的指導思想是可改可不改的不改，只有非改不可的才改。因此，修訂的重點是刑法分則，刑法總則修訂之處寥寥無幾。然而，立法機關對正當防衛(wèi)規(guī)定卻做了較大規(guī)模的修訂。由此可見，正當防衛(wèi)規(guī)定屬于非改不可的范疇。我國學者把當時正當防衛(wèi)修訂的原因歸咎于正當防衛(wèi)規(guī)定過于原則，彈性較大，內(nèi)容不明確，易使司法人員產(chǎn)生困惑，不利于鼓勵廣大公民充分運用正當防衛(wèi)的法律武器與違法犯罪行為進行斗爭。然而，在筆者看來，1979年刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定本身并沒有缺陷，在法條表述上與各國刑法典關于正當防衛(wèi)的規(guī)定并無差別。我們不能從正當防衛(wèi)的立法上尋找修訂原因，而是應當從正當防衛(wèi)的司法上尋找修訂根據(jù)。1997年刑法修訂中正當防衛(wèi)規(guī)定之所以非改不可，主要原因還是在于司法機關在正當防衛(wèi)的規(guī)范適用上存在明顯的偏頗。換言之，正當防衛(wèi)制度設立的立法初衷沒有十分圓滿地實現(xiàn)。立法機關試圖通過修改正當防衛(wèi)規(guī)定，促使司法機關更為積極地運用正當防衛(wèi)，保障防衛(wèi)人的合法權(quán)益。
1997年刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的修改主要表現(xiàn)在兩個方面。一方面是在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當之間的關系上，擴張正當防衛(wèi)的范圍，限縮防衛(wèi)過當?shù)倪m用。立法機關在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆山缍ㄉ希磳ⅰ罢敺佬l(wèi)超過必要限度”這一表述修改為“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度”。這里的“明顯”二字的立法意圖可謂十分明顯，這已經(jīng)不是暗示而是明示，對于調(diào)整正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蘧哂兄卮笠饬x。另一方面是增設了無過當防衛(wèi)的規(guī)定，即《刑法》第20條第3款，這種針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及嚴重危害人身安全的暴力犯罪實行的正當防衛(wèi)，即使造成不法侵害人的傷亡，亦不負刑事責任。相對于《刑法》第20條第1款的普通正當防衛(wèi)而言，這種無過當?shù)恼敺佬l(wèi)也可以稱為特殊正當防衛(wèi)，簡稱特殊防衛(wèi)。特殊防衛(wèi)的立法創(chuàng)制可謂橫空出世，各國刑法都找不到類似規(guī)定。從特殊防衛(wèi)制度的設立可以明顯地看出立法機關通過對正當防衛(wèi)的更為寬松的規(guī)定以推動正當防衛(wèi)司法適用的意圖，從中也可以看出立法機關對于此前正當防衛(wèi)司法適用狀況的某種不滿，因而具有一定的矯正的意思。
在1997年刑法修訂過程中，對于正當防衛(wèi)如此大幅度的修改，尤其是設立特殊防衛(wèi)制度，無論是我國刑法學界還是司法實務界都還存在一定疑慮。其中，最大的擔憂是特殊防衛(wèi)的規(guī)定是否會導致防衛(wèi)權(quán)的濫用，由此形成對社會治安的沖擊。有些學者甚至認為，特殊防衛(wèi)會造成防衛(wèi)權(quán)的異化，進而在一定程度上潛藏著破壞法治秩序的危險。這種擔心是可以理解的，然而，這種破壞作用并沒有發(fā)生。在特殊防衛(wèi)設立以后，只有極個別案件被認定為特殊防衛(wèi)。換言之，正當防衛(wèi)的司法適用并沒有發(fā)生如同立法機關所預期的明顯改觀。
對正當防衛(wèi)規(guī)范適用的考察，不能僅僅基于刑法的視角，而且應當將其置于司法程序中進行觀察。根據(jù)我國刑事訴訟程序，公安機關主導的刑事偵查、檢察機關主導的審查起訴和提起公訴、審判機關主導的刑事審判形成刑事司法的三道工序，每個機關在其職權(quán)范圍內(nèi)都具有對案件的一定實體處置權(quán)。例如，公安機關具有撤案的權(quán)力、檢察機關具有不起訴的權(quán)力、法院具有判決無罪的權(quán)力。在這個意義上說，三機關都可以在自身權(quán)限范圍內(nèi)，對正當防衛(wèi)案件進行處置。例如，公安機關在立案以后，如果認定為是正當防衛(wèi)，可以對案件進行撤案處理，不追究防衛(wèi)人的刑事責任。例如在江蘇昆山于海明正當防衛(wèi)案（檢例第47號）中，公安機關根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《刑法》第20條第3款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關依據(jù)相關規(guī)定，聽取了檢察機關的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關的撤銷案件決定。檢察機關在批準逮捕、審查起訴過程中，如果認定為是正當防衛(wèi)，可以對案件做出不批準逮捕或者不起訴決定。例如在陳某正當防衛(wèi)案（檢例第45號）中，公安機關以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關批準逮捕。檢察機關根據(jù)審查認定的事實，依據(jù)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，認為陳某的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定不批準逮捕。公安機關將陳某釋放同時要求復議。檢察機關經(jīng)復議，維持原決定。審判機關在庭審過程中，如果認定是正當防衛(wèi)，可以對案件作出無罪判決。如果一審判決有罪的，二審認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當，可以進行改判，甚至通過再審進行改判。例如在于歡故意傷害案（指導案例93號）中，山東省聊城市中級人民法院于2017年2月17日作出（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決，認定被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并賠償附帶民事原告人經(jīng)濟損失。宣判后，被告人于歡及部分原審附帶民事訴訟原告人不服，分別提出上訴。山東省高級人民法院經(jīng)審理于2017年6月23日作出（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決：駁回附帶民事上訴，維持原判附帶民事部分；撤銷原判刑事部分，以故意傷害罪改判于歡有期徒刑五年。
當然，各個司法機關對其他機關做出的處置都具有一定的救濟權(quán)。例如，對于審判機關認定為正當防衛(wèi)并做出的無罪判決，檢察機關可以進行抗訴。以上刑事訴訟程序的立法設計，體現(xiàn)了三機關之間互相配合、互相制約的關系。當然，這種程序設計的立法初衷也并非能夠完全實現(xiàn)，因為刑事訴訟還會受到刑事政策的影響。在嚴打的刑事政策指導下，正當防衛(wèi)的認定就會變得十分困難。當然，在檢察機關這個環(huán)節(jié)還是會有些后果較輕的正當防衛(wèi)案件受到不起訴的處理而出罪。這些案件由于影響力較小，往往沒有進入公眾視野。然而，那些后果嚴重，例如造成重傷、死亡的案件，在公安機關或者檢察機關的環(huán)節(jié)出罪的案件則少之又少，往往被起訴到法院。在這種情況下，法院對正當防衛(wèi)案件如何處理就成為觀察正當防衛(wèi)制度在我國司法實踐中適用狀況的一個窗口。但恰恰是在這個窗口，我們看到正當防衛(wèi)制度的窒息狀態(tài)。最終，于歡故意傷害案以一種突如其來的方式進行公眾視野，成為正當防衛(wèi)司法激活的一個突破口。
于歡故意傷害案是一起由于討債糾紛而引發(fā)的惡性刑事案件，造成一人死亡，三人傷害的嚴重結(jié)果。此類案件在現(xiàn)實生活中時有發(fā)生。一審判決認定死者杜志浩等人具有侮辱言行，并且在長時間限制于歡母子的人身自由的情況下，到了晚上10時許，當于歡要離開接待室時仍然被阻止，并且發(fā)生沖突，由此導致血案的發(fā)生。對此，辯護律師提出了防衛(wèi)過當?shù)霓q護意見，并未被法院采納。山東省聊城市中級人民法院認為，被告人于歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理沖突，持尖刀捅刺多人，致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構(gòu)成故意傷害罪，公訴機關指控被告人于歡犯故意傷害罪成立，被告人于歡所犯故意傷害罪后果嚴重，應當承擔與其犯罪危害后果相當?shù)姆韶熑�，鑒于本案系在被害人一方糾集多人，采取影響企業(yè)正常經(jīng)營秩序、限制他人人身自由、侮辱謾罵他人的不當方式討債引發(fā)，被害人具有過錯，且被告人于歡歸案后能如實供述自己的罪行，可從輕處罰。因而，聊城市中級人民法院以被告人于歡犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
本來，于歡故意傷害案是一個稀松尋常的案件，盡管于歡對一審判決不服，提起了上訴，但按照通常慣例，大概率會被二審法院依法駁回，維持原判。然而，2017年3月23日，《南方周末》一篇《刺死辱母者》的新聞報道，將這個案件推到了公眾面前。尤其是報道突出了于歡故意傷害案中的辱母情節(jié)，更是刺激了公眾的敏感神經(jīng)。一時之間，于歡故意傷害案成為輿論的暴風眼。在于歡故意傷害案推上媒體的第一時間，該案引起了最高人民檢察院的關注。人民網(wǎng)北京3月26日電，據(jù)最高人民檢察院網(wǎng)站消息，近日，媒體報道山東省聊城市于歡故意傷害案即“辱母殺人案”，引起社會廣泛關注。最高人民檢察院對此高度重視，已派員赴山東閱卷并聽取山東省檢察機關匯報，正在對案件事實、證據(jù)進行全面審查。對于歡的行為是屬于正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當還是故意傷害，將依法予以審查認定；對媒體反映的警察在此案執(zhí)法過程中存在失職瀆職行為，將依法調(diào)查處理。同時，于歡故意傷害案也引起最高人民法院的重視，派員指導該案的二審審理活動。
2017年6月23日，山東省高級人民法院認定于歡屬防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，判處于歡有期徒刑5年。值得注意的是，二審判決對案件的性質(zhì)做了正確的界定：“本案系由吳學占等人催逼高息借貸引發(fā)，蘇銀霞多次報警后，吳學占等人的不法逼債行為并未有所收斂。案發(fā)當日，杜志浩曾當著于歡之面公然以裸露下體的方式侮辱其母親蘇銀霞，雖然距于歡實施防衛(wèi)行為已間隔約二十分鐘，但于歡捅刺杜志浩等人時難免不帶有報復杜志浩辱母的情緒，在刑罰裁量上應當作為有利于于歡的情節(jié)重點考慮。”這些對案件事實的認定，為于歡行為防衛(wèi)性質(zhì)的認定和刑罰改判奠定了扎實的事實基礎。雖然于歡最終仍然被認定為防衛(wèi)過當，但從一審判決的無期徒刑到二審改判的五年有期徒刑，刑罰減輕的力度還是相當大的，基本上滿足了社會公眾對本案的正義期待。于歡故意傷害案是激活正當防衛(wèi)司法的一個標志性案件，它在我國正當防衛(wèi)制度演進史上具有重要意義。此后，于歡故意傷害案成為最高人民法院指導案例第93號，對正當防衛(wèi)的審判活動起到指導作用。在于歡故意傷害案的裁判要點中，主要涉及對正當防衛(wèi)認定具有重要指導意義的三個問題：
第一，不法侵害的界定。不法侵害的界定涉及兩個裁判要點：（1）對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為《刑法》第20條第1款規(guī)定的“不法侵害”，可以進行正當防衛(wèi)；（2）對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為，不應當認定為《刑法》第20條第3款規(guī)定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。第一個裁判要點是對不法侵害的進一步明確。在傳統(tǒng)觀念中，只有對殺人、搶劫等帶有明顯暴力性的犯罪才能實施正當防衛(wèi)。而在于歡故意傷害案中，杜志浩等雖然在較長時間內(nèi)限制于歡及其母親蘇銀霞的人身自由，雖有毆打、侮辱行為，但并沒有使用兇器，暴力程度較為輕微。對于這種非法拘禁性質(zhì)的不法侵害是否可以實行正當防衛(wèi)，在司法規(guī)則上并不明確，因而在某些案件中往往否定對其可以實行正當防衛(wèi)。而第一個裁判要點明確指出，這種限制人身自由的行為也是不法侵害，可以成為正當防衛(wèi)的客體。第二個裁判要點涉及《刑法》第20條第3款的適用。該條款是關于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，那么，杜志浩等人采用限制人身自由的方式進行不法逼債行為，是否可以對其實行特殊防衛(wèi)呢？這在于歡故意傷害案的討論中也是存在爭議的。對此，第二個裁判要點明確指出，非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為不屬于《刑法》第20條第3款中的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，由此排除了對其實施特殊防衛(wèi)的可能性。因此，上述兩個裁判要點對于正確適用《刑法》第20條第1款和第3款，具有重要參考價值。
第二，必要限度的判斷。必要限度的判斷涉及第三個裁判要點：判斷防衛(wèi)是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時機、手段、強度、所處環(huán)境和損害后果等情節(jié)；對非法限制他人人身自由并伴有侮辱、輕微毆打，且并不十分緊迫的不法侵害，進行防衛(wèi)致人死亡重傷的，應當認定為《刑法》第20條第2款規(guī)定的“明顯超過必要限度造成重大損害”。正當防衛(wèi)必要限度如何判斷，這是在確定某個行為具有防衛(wèi)性質(zhì)以后，需要進一步判斷防衛(wèi)限度。防衛(wèi)限度的判斷涉及行為人是否對防衛(wèi)后果承擔刑事責任：如果防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，則屬于正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任；如果防衛(wèi)行為超過必要限度，則屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。第三個裁判要點首先確定了考察防衛(wèi)限度的一般規(guī)則，即在防衛(wèi)限度的司法認定過程中，應該考慮兩個方面的因素：一是不法侵害方面，需要考慮不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和危害程度。二是防衛(wèi)行為方面，需要考慮防衛(wèi)行為的性質(zhì)、時機、手段、強度、所處環(huán)境和損害后果等各種情節(jié)。對于防衛(wèi)限度應該結(jié)合以上兩個方面因素進行綜合判斷，而不是僅僅關注防衛(wèi)結(jié)果。這一裁判要點，對于克服在防衛(wèi)限度認定上的唯結(jié)果論，具有重要指導意義。
第三，防衛(wèi)過當?shù)牧啃�。防衛(wèi)過當?shù)牧啃躺婕暗谒膫�裁判要點：防衛(wèi)過當案件，如系因被害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴或者褻瀆人倫的不法侵害引發(fā)的，量刑時對此應予充分考慮，以確保司法裁判既經(jīng)得起法律檢驗，也符合社會公平正義觀念。這個裁判要點主要是根據(jù)于歡故意傷害案中的辱母情節(jié)而作出的規(guī)定，具有一定的特殊性，對于其他防衛(wèi)過當案件的量刑缺乏普遍的適用性。其實，這里應當考察的是防衛(wèi)過當特定情景下防衛(wèi)人的心理特征。不法侵害對于防衛(wèi)人來說是突如其來的，具有強烈的心理刺激性，因而會導致防衛(wèi)人在瞬間喪失理智，難以控制其防衛(wèi)限度。而這種狀況是侵害人的不法侵害行為所造成的，因而侵害人應當承受其不利后果，并因而成為在對防衛(wèi)過當量刑時的減輕或者免除處罰的根據(jù)。對此，《德國刑法典》第33條甚至規(guī)定，“防衛(wèi)人因為慌亂,恐懼或者驚嚇而超越緊急防衛(wèi)的界限的，不受處罰”。我國刑法雖然沒有防衛(wèi)過當在符合一定條件下不受處罰的規(guī)定，但我國《刑法》第20條第2款規(guī)定，對于防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰。因而，防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中的心理因素是在對防衛(wèi)過當量刑時應當考量的因素。
在于歡故意傷害案以后，正當防衛(wèi)案件持續(xù)受到社會公眾的關注，其中，具有極大影響的是以下案件：（1）于海明正當防衛(wèi)案，亦稱昆山反殺案；（2）趙宇正當防衛(wèi)案；（3）唐雪正當防衛(wèi)案，等等。以上案件，在偵查或者審查起訴階段就被媒體曝光，最高人民檢察院主動介入。例如，趙宇正當防衛(wèi)案，在最高人民檢察院的指導下，福建省人民檢察院指令福州市人民檢察院進行審查。經(jīng)審查認為，趙宇的行為屬于正當防衛(wèi)，不應當追究刑事責任，原不起訴決定書認定防衛(wèi)過當屬適用法律錯誤，依法決定予以撤銷，依據(jù)《刑事訴訟法》第177條第1款規(guī)定，并參照最高人民檢察院2018年12月發(fā)布的第十二批指導性案例，對趙宇作出無罪的不起訴決定。最高人民檢察院表示，嚴格依法對趙宇一案進行糾正，有利于鼓勵見義勇為行為，弘揚社會正氣，歡迎社會各界監(jiān)督支持檢察工作。2018年12月19日最高人民檢察院印發(fā)第十二批指導性案例，涉及的四個案例均為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)陌讣鐣毡殛P注的于海明正當防衛(wèi)案入選其中。
對于正當防衛(wèi)司法適用具有歷史性意義的是2020年8月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對正當防衛(wèi)的適用原則和具體適用做了規(guī)定，尤其是強調(diào)堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。在此，“法不能向不法讓步”成為理解正當防衛(wèi)精神實質(zhì)的一把鑰匙。《指導意見》的頒布意味著公、檢、法三機關在正當防衛(wèi)司法適用上達成共識，因而成為正當防衛(wèi)司法激活的標志性文件。在《指導意見》頒布的同時，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部還頒布了七個正當防衛(wèi)典型案例。此前，最高人民法院2018年6月20日將于歡故意傷害案以指導案例的形式頒布，同時，最高人民檢察院還于2018年12月19日專門頒布了第十二批指導性案例，涉及的四個案例均為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)陌讣５舜纹邆�正當防衛(wèi)案例是公、檢、法三機關首次聯(lián)合發(fā)布的典型案例，雖然它不屬于指導案例，但如此集中專門針對正當防衛(wèi)發(fā)布典型案例，其對于各級司法機關認定正當防衛(wèi)所具有的指導意義是不言而喻的。
正當防衛(wèi)的理論發(fā)展，可以說是與正當防衛(wèi)制度的演變同步的。當正當防衛(wèi)僅僅是一種法律設置的時候，正當防衛(wèi)的理論也只是停留在對刑法規(guī)定的解釋上而難以深入。隨著正當防衛(wèi)制度在司法活動中激活，同時也促進了正當防衛(wèi)理論的發(fā)展。當然，正當防衛(wèi)理論作為刑法教義學的一個組成部分，也受整個刑法教義學的制約。在我國刑法知識轉(zhuǎn)型的過程中，正當防衛(wèi)同樣面臨著一種蛻變。正當防衛(wèi)的司法激活不僅僅對正當防衛(wèi)案件的處理產(chǎn)生影響，而且也在一定程度上激活了正當防衛(wèi)教義學。
二、正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征
正當防衛(wèi)教義學中的基礎理論問題是正當防衛(wèi)的本質(zhì)。在某種意義上說，正當防衛(wèi)的本質(zhì)在正當防衛(wèi)教義學中是一個具有法哲學性質(zhì)的問題，屬于對正當防衛(wèi)的形而上研究。正當防衛(wèi)本質(zhì)不僅是正當防衛(wèi)司法的法理根據(jù)，而且還是正當防衛(wèi)立法的哲理根據(jù)。在刑法教義學中，正當防衛(wèi)是違法阻卻事由，是在三階層的犯罪論體系的第二個階層亦即違法性階層所要討論的問題。因此，正當防衛(wèi)行為符合構(gòu)成要件，例如正當防衛(wèi)殺人已經(jīng)具備了故意殺人罪的構(gòu)成要件。然而，從刑法哲學上來說需要追問：正當防衛(wèi)行為已經(jīng)符合構(gòu)成要件，那么，其不構(gòu)成犯罪的根據(jù)又是什么呢？這就是正當防衛(wèi)本質(zhì)所要解決的問題。
我國刑法學界關于正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論，在20世紀80至90年代主要還是圍繞著權(quán)利行為說與社會利益說而展開的。當然，這是在對西方近代正當防衛(wèi)理論介紹的名義下進行討論的，而沒有完全納入我國正當防衛(wèi)的本體理論。權(quán)利行為說是古典學派的理論，它是以個人主義思想為基礎的，強調(diào)正當防衛(wèi)對于個人權(quán)利的保護作用。權(quán)利行為說將防衛(wèi)權(quán)視為個人神圣不可侵犯的權(quán)利，是從天賦人權(quán)中引申出來的，具有天然合理性。社會利益說則認為，不法侵害不僅是對個人利益的侵害，而且更重要的是對社會利益的侵害。因此，正當防衛(wèi)存在的正當性根據(jù)主要在于維護社會利益。正當防衛(wèi)本質(zhì)的社會利益說基本上是法社會學派的觀點，這種觀點認為法是以社會為本位的，正當防衛(wèi)也是建立在維護社會利益的基礎之上的，只有從社會本位出發(fā)，才能真正揭示正當防衛(wèi)的本質(zhì)。應該說，此時關于正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論，仍然是在個人本位的法律觀與社會本位的法律觀的理論框架下展開的，因而還較為抽象與空洞。
進入2000年以后，隨著德日刑法教義學傳入我國，關于正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論也在德日話語下展開，其中具有較大影響力的是個人法益保護原則與法秩序維護原則。對此，在我國刑法學界存在一元論與二元論之爭。其中，一元論是指在個人法益保護原則與法秩序維護原則中選擇其一，以此揭示正當防衛(wèi)的本質(zhì)。二元論則認為，個人法益保護原則與法秩序維護原則兩者都是正當防衛(wèi)的本質(zhì)；只不過，應當以個人法益保護原則為主，以法秩序維護原則為輔。
對于正當防衛(wèi)的本質(zhì)特征的闡述，二元論的觀點是德日正當防衛(wèi)教義學的通說。例如，德國學者羅克辛明確闡述了其關于正當防衛(wèi)本質(zhì)的觀點：“正當防衛(wèi)的根據(jù)之一是免受不法侵害的個人保護原則，在此語境中也有助于‘法確證’。以此方式，‘法確證’授予的防衛(wèi)權(quán)適合于防衛(wèi)不法侵害并由此有助于維護法和平（Rechtsfrieden）�！辟|(zhì)言之，羅克辛教授贊同二元論的立場。在此，羅克辛教授提及“法確證”的概念。事實上，法確證的概念與法秩序的概念具有同工異曲之妙，都是指正當防衛(wèi)對于維護社會利益所具有的功能，這種觀念也稱為一般預防功能。在通常情況下，一般預防是與刑罰相聯(lián)系的，屬于刑法目的的內(nèi)容。那么，一般預防怎么能與正當防衛(wèi)的本質(zhì)相關聯(lián)呢？尤其是將一般預防確定為正當防衛(wèi)的本質(zhì)，是否會將正當防衛(wèi)混同于刑罰，認為正當防衛(wèi)具有刑罰的懲罰屬性？對于這個問題，羅克辛教授指出，法確證原則有助于一般預防，通過對侵害進行防衛(wèi)去告訴其他的潛在違法者，不法侵害他人是有風險的。正當防衛(wèi)不僅具有消極的一般預防目的，還有積極預防作用：正當防衛(wèi)中每個被防衛(wèi)的侵害都堅固了法秩序。因此，羅克辛教授所強調(diào)的法確證是指正當防衛(wèi)通過對不法侵害的反擊，在保護個人法益的同時，也確證了法秩序。如果說正當防衛(wèi)對不法侵害人是個人預防性保護，那么，對于其他意欲實施不法侵害的人同時也就施加了一般預防的效果�？梢哉f，羅克辛教授是在與刑罰類比的意義上論述正當防衛(wèi)所具有的個別預防與一般預防效果，以此作為正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)。在日本正當防衛(wèi)教義學中，二元論的觀點同樣占據(jù)主導地位。例如，高橋則夫指出，“將正當防衛(wèi)的違法阻卻根據(jù)理解為基于從自我保存本能派生出來的‘自我保護原則’與從法秩序保護派生出來的‘正的確證’這兩個原則是妥當?shù)摹�。在此，正的確證就是法的確證，而法秩序原則與法確證原理 在日本刑法教義學中，法確證原理也稱為法確證的利益說。參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第99頁。是可以互相替換的兩個概念。
在我國刑法學界圍繞著正當防衛(wèi)本質(zhì)的一元論與二元論同樣展開了爭議。爭議的核心點在于如何看待法秩序原則是否應當成為正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)。
我國學者陳璇教授對于正當防衛(wèi)本質(zhì)的二元論提出了尖銳的批評，其核心觀點是法秩序的維護并無絕對超越公民個人法益的獨立價值。這里主要涉及個人法益與法秩序的關系，法秩序?qū)嶋H上就是社會法益，刑法教義學通常情況下是把個人法益與社會法益相并列的，這是兩種不同的法益。然而，正當防衛(wèi)本質(zhì)的二元論則并不是將個人法益與法秩序相并列，而是將法秩序隱身于個人法益之后，說明正當防衛(wèi)在保護個人法益的同時還具有維護法秩序的功能。因此，維護法秩序是正當防衛(wèi)在保護個人法益的時候所獲得的一種附隨效果。在這個意義上，似乎難以得出二元論就是在追求超越個人法益的法秩序這一結(jié)論。陳璇教授在批判法秩序原則的同時，主張從不法侵害人的視角出發(fā)探尋正當防衛(wèi)的本質(zhì)，提出了不法侵害人保護性的下降這一命題，以此彌補從防衛(wèi)人單一視角理解正當防衛(wèi)本質(zhì)的偏頗性。在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)人與侵害人是一對矛盾，呈現(xiàn)出正與不正之關系。對于正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)而言，主要應當說明造成侵害人人身、財產(chǎn)重大損失的防衛(wèi)行為何以具有實質(zhì)上的合理性。因而，這是一種對“正”的論證。在這個意義上說，正當防衛(wèi)本質(zhì)的理解重點應當是防衛(wèi)行為的性質(zhì)，不法侵害只能襯托防衛(wèi)行為的正當性。在防衛(wèi)行為與侵害行為之間存在表里關系，因而借鑒被害人教義學原理，引入侵害人的視角，從侵害人值得保護性的下降論證正當防衛(wèi)的本質(zhì)，在我看來，并沒有獨立于防衛(wèi)人視角提供的正當防衛(wèi)根據(jù)的價值。
值得注意的是，張明楷教授對個人法益保護說與法秩序維護說都展開了批判，力圖以利益衡量原則取代上述學說。張明楷教授認為，優(yōu)越的利益保護是正當防衛(wèi)的原理。正當防衛(wèi)的特點決定了必須將不法侵害者造成的損害、危險以及在受到防衛(wèi)過程中為對抗防衛(wèi)所實施的新的不法侵害造成的損害、危險與正當防衛(wèi)造成的損害進行比較，全面比較時必須充分考慮防衛(wèi)人所處的本質(zhì)的優(yōu)越地位。利益衡量說是違法阻卻事由根據(jù)理論中的一種具有代表性的學說，其適用于緊急避險是沒有問題的。然而，該種學說能否適用于正當防衛(wèi)這是始終存在疑問的。因為緊急避險是犧牲較小的利益保護較大的利益，由此而獲得正當性，因而賦予優(yōu)越利益的行為以正當性，這是沒有問題的。然而，正當防衛(wèi)是正與不正之關系，在正當防衛(wèi)限度的認定中當然需要考察防衛(wèi)行為與侵害行為之間的輕重緩急，但它并不能決定正當防衛(wèi)的正當性。正當防衛(wèi)的正當性首先來自在受到不法侵害的情況下對自我權(quán)利保護的必要性，這是個人法益保護說所提供的。至于法秩序維護說，只不過在個人法益保護說的基礎上，進一步說明正當防衛(wèi)不僅能夠滿足個人防衛(wèi)的需求，而且在一定程度上能夠維護法秩序，由此獲得更為全面的正當性。對于個人法益保護的理解，并不能限于自我防衛(wèi)的場合。因此，那種認為個人保全原理不能說明為第三人利益實施的正當防衛(wèi)的說法，并不能成立。因為緊急救助權(quán)是從自衛(wèi)權(quán)中引申出來的，在某種意義上可以說是替代他人實行自衛(wèi)權(quán)，因而也屬于個人法益保護的范疇。
更為重要的是，應當厘清正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論主題。在此，首先就需要正確區(qū)分防衛(wèi)行為的正當性根據(jù)與防衛(wèi)限度的合理性根據(jù)。防衛(wèi)行為的正當性根據(jù)是指防衛(wèi)行為本身是否具有正當性的問題，即防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的根據(jù)。而防衛(wèi)限度的合理性根據(jù)則是指防衛(wèi)權(quán)應當限制在何種合理范圍內(nèi)的問題。筆者認為，正當防衛(wèi)的本質(zhì)應當是指防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的正當性根據(jù)，而并不包括防衛(wèi)限度的合理性根據(jù)。因此，在正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論中，主要應當圍繞防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的各種條件設置的正當性根據(jù)，而不能將防衛(wèi)權(quán)行使的合理限度問題牽扯進來，否則就會產(chǎn)生某種混亂。我國學者在論述防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量時指出，無論是法確證原理，還是個人權(quán)利保護原理，都試圖通過正當防衛(wèi)的法理根據(jù)來排斥防衛(wèi)限度判斷中的利益衡量。由此帶來一個疑問：僅憑正當防衛(wèi)的法理根據(jù)，就能排除防衛(wèi)限度判斷中利益衡量的應用？如何界定正當防衛(wèi)的法理基礎，與怎樣判斷防衛(wèi)限度，并不是同一層面的問題。前者解決防衛(wèi)正當與否的定性問題，后者則關注防衛(wèi)強度的定量問題。筆者認為，這一論述將防衛(wèi)行為的正當性問題與防衛(wèi)限度的合理性問題加以區(qū)分，是可取的；正當防衛(wèi)本質(zhì)原理，無論是個人法益保護說還是社會秩序維護說，都屬于正當防衛(wèi)本質(zhì)所討論的范疇；利益權(quán)衡說則是防衛(wèi)限度的合理性中所要討論的問題，兩者不可混淆。
對于闡述防衛(wèi)行為的正當性根據(jù)來說，以防衛(wèi)權(quán)為中心的個人法益保護原則已經(jīng)提供了具有較強說服力的根據(jù)。那么，為什么還需要以法確證為核心的法秩序維護原則為補充呢？這里涉及法秩序維護原則的功能問題。對此，我國學者指出，“個人保護原則決定了正當防衛(wèi)的必要性，其功能在于擴張正當防衛(wèi)。法確證原則決定了正當防衛(wèi)的相當性(需要性)，其功能在于限制正當防衛(wèi)。成立正當防衛(wèi)的起因條件、對象條件、時間條件、限度條件不是由法確證原則決定的，而是由個人保護原則決定的。法確證原則的功能僅僅在于對正當防衛(wèi)進行限制，由此可以合理解釋，為什么面對無責任能力人的不法侵害、輕微的不法侵害、特殊關系人的不法侵害時，正當防衛(wèi)應該有所限制”。根據(jù)這種觀點，法秩序維護原則主要起到了限制正當防衛(wèi)限度的作用，由此而與擴張正當防衛(wèi)范圍的個人法益保護原則起到一種互補功能，法秩序維護原則對個人法益保護原則具有矯正作用。也就是說，在某些特殊情況下，雖然根據(jù)個人法益保護原則可以實行正當防衛(wèi)，但基于法秩序維護原則應當對這種情況下的正當防衛(wèi)限度加以約束。然而，正如筆者在前文指出，正當防衛(wèi)的本質(zhì)只是指防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的正當性根據(jù)問題，它所要解決的是防衛(wèi)行為何以正當?shù)膯栴}，這是一個性質(zhì)問題。而正當防衛(wèi)限度是一個數(shù)量問題，也就是防衛(wèi)限度的合理性根據(jù)問題。這是兩個不同的問題，不應混為一談。在面對無責任能力人的不法侵害等特殊情形下，根據(jù)個人法益保護原則是具有防衛(wèi)權(quán)的，至于正當防衛(wèi)限度如何把握，它與法確證原理并沒有密切的關聯(lián)性，而與刑法的具體規(guī)定的聯(lián)系更為緊密。例如，《日本刑法典》第36條規(guī)定正當防衛(wèi)須出于不得已，因而不得已性是日本刑法中正當防衛(wèi)的成立條件之一。而我國《刑法》第20條則并未規(guī)定正當防衛(wèi)須出于不得已，因而不得已性不是我國刑法中正當防衛(wèi)的成立條件。根據(jù)上述中國和日本關于正當防衛(wèi)規(guī)定的對比可以看出：日本刑法中的正當防衛(wèi)成立條件較為緊縮，而我國刑法中的正當防衛(wèi)成立條件較為寬松。這對于正當防衛(wèi)的司法認定具有重要意義。是否對防衛(wèi)限度進行限制，并不是根據(jù)法秩序維護原則確定的，而是根據(jù)刑法規(guī)定認定的。盡管有些學者認為法秩序維護原則過于籠統(tǒng)，但也不能將其功能理解得過于具體。因為正當防衛(wèi)本質(zhì)本來就是一個抽象的刑法哲學問題。不僅如此，我國學者還認為法秩序保護原則本身還不夠抽象，因而主張進一步從理性人普遍同意的角度理解正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，并據(jù)此為法秩序維護說在正當防衛(wèi)論中謀求合理的定位。由此可見，即使在我國贊同二元論的學者中，對于如何理解法秩序維護原則的內(nèi)容與功能，也還存在較大的爭議。
當然，對于正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論雖然具有一定的哲理性，但還是不能脫離一個國家刑法對正當防衛(wèi)的具體規(guī)定。在我國刑法所有規(guī)定中，正當防衛(wèi)是極為特殊的。如果說，刑法規(guī)定，無論是總則還是分則，主要是圍繞著入罪而展開的。那么，正當防衛(wèi)以及緊急避險，就是圍繞著出罪而展開的。在刑法教義學中，正當防衛(wèi)被稱為違法阻卻事由。就此而言，正當防衛(wèi)的刑法規(guī)定應該具有某種消極的屬性，它是那些符合構(gòu)成要件的行為在具備正當防衛(wèi)情況下的一種出罪事由。然而，我國刑法對于正當防衛(wèi)的立法規(guī)定卻呈現(xiàn)出一種十分積極的屬性，這就是將正當防衛(wèi)視為公民與犯罪做斗爭的法律武器，能夠威懾違法犯罪分子。之所以說我國刑法所規(guī)定的正當防衛(wèi)具有一定意義上的與犯罪做斗爭的功能，是因為《刑法》第20條第1款關于正當防衛(wèi)的定義式規(guī)定中，明確地將保護國家利益和公共利益確立為正當防衛(wèi)所保護的法益。正是在這個意義上，我國刑法中的防衛(wèi)權(quán)不僅包含自我防衛(wèi)權(quán)，也不僅僅包含緊急救助權(quán)，而且具有與侵害國家利益和公共利益的犯罪行為做斗爭的性質(zhì)。就此而言，我國刑法與其他國家刑法中的正當防衛(wèi)的保護法益之間是存在重大差異的。例如，《日本刑法典》第36條規(guī)定的正當防衛(wèi)只限于防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利的情形。《德國刑法典》第32條第2款規(guī)定，為使自己和他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實施的必要的防衛(wèi)行為屬于正當防衛(wèi)。因此，正當防衛(wèi)只限于防衛(wèi)自己或者他人。德國學者在論及國家利益能否成為防衛(wèi)客體時指出，對于個人而言，只有特定范圍內(nèi)的國家利益才可以（為保護它而）進行緊急防衛(wèi)。例如，為保護應歸國家所有的個人法益（如所有權(quán)、財產(chǎn)、占有），可以采取緊急防衛(wèi)。相反，不可以為保護公眾法益和公共秩序而采取緊急防衛(wèi)，因為在這時，個體的權(quán)利并未受到直接的威脅。僅當現(xiàn)實的國家利益受到了直接的威脅，而且主管機構(gòu)在該特定場合又無法保護這一國家利益，那么，這時，為了保護作為主權(quán)象征的國家法益，才可以采取緊急防衛(wèi)（所謂緊急防衛(wèi)）。按照少數(shù)人的觀點，只能夠按照正當化的緊急避險來容許這種干預。由此可見，將保護國家利益和公共利益置于保護本人或者他人的權(quán)利之前的我國正當防衛(wèi)與德、日刑法中的正當防衛(wèi)之間的差異何其之大。在這個意義上說，我國刑法關于正當防衛(wèi)的立法規(guī)定賦予了正當防衛(wèi)一種十分積極的功能。正如陳璇教授所評價的那樣，我國刑法中的正當防衛(wèi)在保護法益上明顯具有更為強勢的風格。即使是防衛(wèi)自我或者防衛(wèi)他人，如果將防衛(wèi)客體界定為達到犯罪程度的不法侵害，則對這種不法侵害的防衛(wèi)主觀上是為保護本人或者他人的人身或者或者財產(chǎn)權(quán)利，而在客觀上不能不說同樣具有與犯罪做斗爭的本質(zhì)特征。因此，正當防衛(wèi)的本質(zhì)是與犯罪行為做斗爭的命題，確實在一定程度上能夠為正當防衛(wèi)提供某種正義的屬性。從這個意義上說，我國刑法關于正當防衛(wèi)的立法，是從維護社會秩序的角度出發(fā)確定正當防衛(wèi)的性質(zhì)的，更加注重正當防衛(wèi)的社會屬性。然而，在司法實踐中保護國家利益和公共利益的正當防衛(wèi)案件十分罕見，正當防衛(wèi)所謂與犯罪行為做斗爭的功能也未能真正發(fā)揮。即使是保護自己或者他人的正當防衛(wèi)的司法認定也遇到極大的阻力，由此形成正當防衛(wèi)的立法與司法之間的巨大落差。
如果將我國正當防衛(wèi)的立法規(guī)定置于個人法益保護說與法秩序維護說的語境討論，那么，我國刑法中的正當防衛(wèi)在本質(zhì)上確實具有法秩序維護的性質(zhì)，它強調(diào)正當防衛(wèi)對于國家利益和公共利益的保護功能。如果說在德日刑法教義學的語境中，因其刑法中的正當防衛(wèi)只限于自我防衛(wèi)與防衛(wèi)他人，因而個人法益保護與法秩序維護不是并列關系，法秩序維護的效果是依附于個人法益保護的。那么，在我國刑法中，因為將保護國家利益和公共利益的正當防衛(wèi)與自衛(wèi)防衛(wèi)和防衛(wèi)他人相并列，因而法秩序維護就不再是隱身于個人法益保護之后，而是直接成為決定正當防衛(wèi)本質(zhì)的要素。這也反映出我國刑法中正當防衛(wèi)立法規(guī)定的特殊性，只有從這種特殊性出發(fā)，才能正確地揭示正當防衛(wèi)的本質(zhì)。值得注意的是，在德日刑法教義學中，往往以“正不能向不正讓步”或者“法不能向不法讓步”這句格言概括法秩序維護說的基本含義。而我國刑法學界也接受了這一格言，例如《指導意見》在關于正當防衛(wèi)的總體要求的第一條就明確提及兩個思想：第一，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利；第二，正當防衛(wèi)是“法不能向不法讓步”的法治精神的體現(xiàn)�；诖耍瑢τ谖覈谭ㄖ械恼敺佬l(wèi)的正當性根據(jù)應當從個人法益保護和法秩序維護者兩個方面理解。
正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權(quán)利，這是從公民角度觀察所得出的結(jié)論。正當防衛(wèi)通常是指一種行為，然而，它同時又是指一種權(quán)利，即防衛(wèi)權(quán)。在法治社會，公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利受到法律保護，這就是所謂公力救濟。對于犯罪行為應當根據(jù)刑事訴訟程序予以刑罰懲治，由此保護被害人的合法權(quán)益；只有當公民受到突發(fā)的不法侵害，來不及獲得公力救濟的情況下，法律賦予公民以防衛(wèi)權(quán)，借此保護公民個人的法益免受不法侵害。這種防衛(wèi)行為具有一定的自力救濟的屬性，同時它還是一種排除不法侵害的權(quán)利行為。權(quán)利行為賦予了正當防衛(wèi)具有法律上的正當性，它受到法律的保障。
正當防衛(wèi)是“法不能向不法讓步”的法治精神的體現(xiàn)，這是從社會角度觀察所得出的結(jié)論。司法機關保護正當防衛(wèi)，就是踐行“法不能向不法讓步”的法治精神。關于“法不能向不法讓步”，在刑法教義學中存在各種理解，并且存在一定的爭議。其實，這句法律格言反映的是一種樸素的法感情或者法信念，就是堅守法秩序。不法侵害破壞了法秩序，正當防衛(wèi)不僅僅是保護公民個人法益的必要舉措，而且在保護國家和公共利益不受不法侵害的防衛(wèi)中，還具有維護法秩序的價值蘊含。無論是保護公民個人法益的正當防衛(wèi)，還是保護國家和公共利益的正當防衛(wèi)，都是正義的體現(xiàn)。因此，司法機關對防衛(wèi)權(quán)的保障，就體現(xiàn)了面對不法侵害實行正當防衛(wèi)所具有的對法秩序的維護。
如果說個人法益保護只是反映了正當防衛(wèi)所具有的個別公正，那么，法秩序維護就是反映了正當防衛(wèi)所具有的一般公正。只有從個人與社會兩個維度，才能正確揭示正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，這是對正當防衛(wèi)本質(zhì)的全面詮釋。
三、正當防衛(wèi)的規(guī)范構(gòu)造
正當防衛(wèi)的規(guī)范構(gòu)造是指刑法所規(guī)定的正當防衛(wèi)成立條件。各國刑法對正當防衛(wèi)成立條件的規(guī)定雖然基本上是相似的，但仍然存在某些相異之處。我國刑法學界通常將正當防衛(wèi)成立條件歸納為以下五個：第一，防衛(wèi)意圖；第二，防衛(wèi)起因；第三，防衛(wèi)客體；第四，防衛(wèi)時間；第五，防衛(wèi)限度。這五個條件基本上涵括了正當防衛(wèi)成立的所有要素，因而形成正當防衛(wèi)成立條件的完整體系。在司法實踐中，對于上述五個條件的認定存在某些疑難問題，同時在刑法理論上也存在一定爭議。對此，本文將對其中三個重要問題展開討論。
（一）正當防衛(wèi)的緊迫性
在刑法教義學中，違法阻卻事由可以分為緊急行為與非緊急行為這兩種類型。緊急行為是指在十分緊迫的情況下所實施的行為，而非緊急行為則是在通常情況下所實施的行為，兩者的區(qū)別就在于是否具有緊迫性。違法阻卻事由本身是符合構(gòu)成要件的，某種符合構(gòu)成要件的行為之所以出罪，就是因為該行為具有一定的正當性。這種正當性在一定情況下可以是在緊迫情況下的自力救濟，正如法諺所言：“緊急時無法律”。因此，對于緊急行為來說，緊迫性本身就成為阻卻其違法的一個重要理由。至于違法阻卻事由中的非緊急行為，則不能從緊迫性中尋找正當性根據(jù)，而只能從其他方面尋找正當性根據(jù)。例如，緊急避險正如其名稱所示，必須以緊迫性作為成立條件。因為緊急避險涉及對合法利益的損害，其正當性根據(jù)除了利益衡量說所要求的是為保護更大的合法利益以外，還要求只有在不得已的情況下才能采取這種避險措施，這里的不得已性包含了緊迫性的內(nèi)容。至于違法阻卻事由中的非緊急行為，則雖然能夠阻卻行為的違法性，但對其成立條件具有更為嚴格的限制。例如執(zhí)行命令行為，以執(zhí)行死刑的命令而言，這并非是一種緊急行為，而是依照一定程序?qū)嵤┑穆殑招袨�，因而其具有阻卻違法性根據(jù)是沒有問題的，但對于執(zhí)行死刑應當嚴格依照程序?qū)嵤Ｓ纱丝梢�，緊急行為與非緊急行為是性質(zhì)不同的兩種違法阻卻事由。
那么，正當防衛(wèi)究竟是違法阻卻事由中的緊急行為還是非緊急行為呢？顯然，正當防衛(wèi)與緊急避險一樣，都屬于緊急行為。正如日本學者指出，“正當防衛(wèi)是指在沒有充足的時間請求國家機關救助的場合下，國家承認私人通過行使武力以保護權(quán)利的一種緊急行為。在權(quán)利的私力救濟原則上被禁止的法治國家中，可以說正當防衛(wèi)是例外的存在”。在法治國家，私力救助一般是被禁止的，只有在十分緊迫的情況下，私力救助才被例外地允許。正當防衛(wèi)是針對不法侵害所進行的一種反擊，會造成侵害人的人身傷亡，因而只有在十分緊迫的情況下才能允許進行正當防衛(wèi)。在這個意義上說，正當防衛(wèi)應當受到緊迫性的限制。那么，緊迫性到底是正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)，屬于正當防衛(wèi)的本質(zhì)理論呢，還是屬于正當防衛(wèi)的具體成立要件？日本學者佐伯仁志教授認為，作為緊急權(quán)的正當防衛(wèi)，緊急性是正當防衛(wèi)的正當性根據(jù)之一。
值得注意的是，各國刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定中，對于緊迫性是否出現(xiàn)在刑法條文中是有所不同的。例如，《日本刑法典》第36條明文規(guī)定，正當防衛(wèi)只能對急迫不正之侵害，因而緊迫性對于日本刑法中的正當防衛(wèi)成立來說，是必不可少的條件。對此，日本學者高橋則夫認為，正當防衛(wèi)的要件可以分為“急迫不正的侵害”這一正當防衛(wèi)“狀況”的要件與對此實施的正當防衛(wèi)“行為”的要件（防衛(wèi)意識、反擊行為、防衛(wèi)行為的相當性）。所謂的“急迫不正的侵害”是成立正當防衛(wèi)的入口，如果不存在這一點，防衛(wèi)行為就不能作為正當防衛(wèi)而被正當化。由此可見，高橋則夫是把緊迫性作為正當防衛(wèi)狀態(tài)的要件，以此區(qū)別于正當防衛(wèi)行為的要件。與之相反，《德國刑法典》第32條對正當防衛(wèi)則并沒有規(guī)定緊迫性的成立條件，但規(guī)定了只能對正在進行的不法侵害實施防衛(wèi)。在這種情況下，德國刑法中的正當防衛(wèi)是否要求具有緊迫性原則，對此，德國學者通常是在對正在進行的解釋中包含緊迫性的內(nèi)容。例如，德國聯(lián)邦刑事判例在解釋侵害正在發(fā)生這一正當防衛(wèi)成立條件時指出：“迫在眉睫的、正在進行的或者仍然繼續(xù)進行的侵害便可謂正在發(fā)生�！�
我國《刑法》第20條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，同樣沒有涉及緊迫性的內(nèi)容，如同《德國刑法典》，我國刑法對不法侵害規(guī)定了“正在進行”的特征。那么，不法侵害之正在進行能否等同于不法侵害的緊迫性呢？筆者認為，在刑法沒有規(guī)定緊迫性的情況下，確實可以在一定程度上從不法侵害的正在進行中推導出緊迫性的內(nèi)容。例如，我國學者指出，“從規(guī)范論的視角出發(fā)，正當防衛(wèi)是一種強許可規(guī)范，防衛(wèi)前提條件承擔著為該許可規(guī)范提供排他性許可理由的功能，因此不能將‘正在進行的不法侵害’形式解釋為時間條件，而應將其實質(zhì)解釋為‘法益侵害的急迫性’”。然而，不法侵害的緊迫性與不法侵害的適時性，這是不法侵害的兩種不同屬性。因此，筆者主張在正當防衛(wèi)起因中討論緊迫性問題，不法侵害是正當防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛(wèi)。但是，不法侵害是一個外延十分廣泛的概念，并不是一切不法侵害都可以引起正當防衛(wèi)。作為正當防衛(wèi)的起因，必須具備兩個特征：一是社會危害性，二是侵害緊迫性。這里的社會危害性主要根據(jù)法律規(guī)范加以認定，即作為正當防衛(wèi)的起因應該是刑法所規(guī)定的犯罪行為。至于侵害緊迫性，則主要根據(jù)案件的具體情境進行判斷。那么，為什么說緊迫性不能簡單地從不法侵害的正在進行中推導出來呢？這是因為侵害緊迫性是不法侵害本身所具有的事實狀況，而不法侵害的正在進行是侵害行為的開始時間與結(jié)束時間，屬于防衛(wèi)的適時性。侵害的緊迫性與防衛(wèi)的適時性之間盡管具有密切聯(lián)系，但又存在明顯的區(qū)分：侵害的緊迫性是獨立于并且邏輯上先在于防衛(wèi)的適時性的正當防衛(wèi)成立條件。從司法實務上來說，實現(xiàn)需要判斷是否存在具有緊迫性的不法侵害，然后再考察這種具有緊迫性的不法侵害是否正在進行，因而是否滿足防衛(wèi)的適時性條件。例如，行為人面對使用兇器的殺人行為，該不法侵害當然具有緊迫性。但行為人并沒有在該殺人行為正在進行之際實行防衛(wèi)，而是在事后進行所謂防衛(wèi)。在這種情況下，存在侵害緊迫性的防衛(wèi)起因條件，但卻并不存在防衛(wèi)適時性的防衛(wèi)時間條件。由此可見，應當把防衛(wèi)起因中的侵害緊迫性條件與防衛(wèi)時間中的防衛(wèi)適時性條件加以區(qū)分。
應當指出，我國司法實踐中對正當防衛(wèi)認定出現(xiàn)某種偏差，在很大程度上與侵害緊迫性的理解相關。例如，于歡故意傷害案的一審判決認為，關于被告人于歡的辯護人提出于歡有正當防衛(wèi)情節(jié)，系防衛(wèi)過當，要求減輕處罰的意見，審理認為，被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)的不法侵害前提，辯護人認為于歡系防衛(wèi)過當以此要求減輕處罰的意見本院不予采納。在此，一審判決就是以不存在侵害的緊迫性為由，否定于歡行為具有防衛(wèi)性。在這種情況下，我國學者提出了緊迫性要件否定說，以此對抗緊迫性要件必要說，指出：“根據(jù)緊迫性要件必要說，即使不法侵害處于正在進行的狀態(tài)之中，一旦它不滿足緊迫性要件，行為人仍不得享有正當防衛(wèi)權(quán)。該說在法律條文以外為正當防衛(wèi)增設了一個不成文的限制要素。因為，我國《刑法》第20條本身并無‘緊迫性’的要求，按照條文語義，只要是針對‘正在進行的不法侵害’，公民皆有權(quán)實施正當防衛(wèi)�！痹陉愯淌诳磥�，防衛(wèi)緊迫性在刑法中并無規(guī)定，因而屬于對正當防衛(wèi)的目的性限縮解釋。盡管這種對正當化事由的限縮解釋本身并不違反罪刑法定原則，然而，緊迫性要件對于正當防衛(wèi)的成立來說，既不合理亦非必要。這里存在三個問題值得研究：
1.緊迫性要件是否屬于對正當防衛(wèi)的目的性限縮解釋
目的性限縮是目的解釋的一種方法，它基于某種目的，將刑法條文字面本身所沒有的含義添加為刑法條文的含義，由此限縮了刑法規(guī)定的內(nèi)容。在采用目的性限縮方法對刑法條文進行解釋的時候，通過解釋所獲得的刑法條文含義要小于刑法條文本身的含義。例如，《刑法》第205條關于虛開增值稅專用發(fā)票罪的規(guī)定，根據(jù)刑法條文字面描述，只要實施虛開增值稅專用發(fā)票行為，即可構(gòu)成本罪。然而，如果采用目的性限縮解釋方法，將騙取國家稅款目的解釋為該罪的構(gòu)成要件要素，則虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成范圍受到限縮。由此可見，目的性限縮是以刑法條文沒有字面規(guī)定為前提的。但并不能說，只要刑法條文字面沒有規(guī)定的含義解釋為刑法規(guī)定的內(nèi)容，就一定是目的性限縮。如果雖然刑法條文字面沒有規(guī)定，但某種含義在邏輯上被刑法條文所包含，這可能是隱形規(guī)定。隱形規(guī)定是相對于顯形規(guī)定而言的，都是屬于法律有規(guī)定而非法律沒有規(guī)定。例如，根據(jù)我國《刑法》第236條第1款的規(guī)定，強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的行為。在此，法律條文并沒有規(guī)定強奸罪以違背婦女意志的要件，然而我國刑法學界的通說認為違背婦女意志是強奸罪的本質(zhì)特征。那么，能否說將違背婦女意志解釋為強奸罪的成立條件，是一種目的性限縮呢？顯然不能。因為我國刑法條文字面雖然沒有規(guī)定違背婦女意志的內(nèi)容，然而，該內(nèi)容隱含在強奸罪的暴力、脅迫手段之中，即使是其他手段也應當具有違背婦女意志的性質(zhì)。在這個意義上說，在某些情況下將刑法條文字面沒有規(guī)定的內(nèi)容進行揭示，并不是一個目的性限縮的問題，而是對隱形規(guī)定所做的語義解釋。正當防衛(wèi)的緊迫性要件也是如此。雖然我國《刑法》第20條并沒有像《日本刑法典》第36條那樣，把緊迫性規(guī)定為正當防衛(wèi)的成立條件，但從正當防衛(wèi)屬于緊急權(quán)的屬性來看，緊迫性應當是正當防衛(wèi)的應有之義。我國《刑法》第21條規(guī)定的緊急避險，雖然在名稱指存在緊急兩字，但在緊急避險成立條件條文中并沒有規(guī)定緊迫性要件。如果嚴格按照字面進行解釋，能不能說將緊迫性作為緊急避險的成立條件也是目的性限縮呢？顯然不能。因此，正當防衛(wèi)和緊急避險的成立條件雖然是對刑法條文規(guī)定的一種理論闡述，但并不是所有成立條件都要有字面規(guī)定。對于緊迫性是否屬于正當防衛(wèi)的成立條件這個問題，也應當持這樣一種見解：正當防衛(wèi)是針對具有緊迫性的不法侵害所進行的反擊行為，因而緊迫性是其成立的必要條件。
2.緊迫性要件對于正當防衛(wèi)成立來說是否合理與必要
緊迫性對正當防衛(wèi)的成立是否合理與必要，這是在考察防衛(wèi)起因的時候討論的重點問題。緊迫性雖然在一定意義上是對正當防衛(wèi)范圍的限制，然而，這種限制出于正當防衛(wèi)的本質(zhì)要求，因而是必不可少的。如果允許對缺乏侵害緊迫性的情形實行正當防衛(wèi)，則所謂防衛(wèi)行為就會喪失其合理性。不具有緊迫性的不法侵害即使其正在進行，也不能對之實施正當防衛(wèi)。例如，面對一個在法庭上做偽證意欲陷害他人的證人，存在正在進行的不法侵害。那么，被陷害的人能否以不法侵害正在進行為由，對做偽證的人實行正當防衛(wèi)呢？答案是否定的。理由就在于：在這種情況下，不存在侵害緊迫性，完全可以通過司法途徑尋求公力救濟，因而沒有必要通過正當防衛(wèi)的極端方式保護其個人法益。緊迫性作為正當防衛(wèi)的成立條件，反映了正當防衛(wèi)作為對正在進行的不法侵害進行反擊行為的合理性與必要性，它同時在一定程度上限定了正當防衛(wèi)成立的范圍，因而是正當防衛(wèi)不可或缺的成立條件。
3.侵害緊迫性要件在司法實踐中應當如何正確認定
在我國司法實踐中確實存在對侵害緊迫性的錯誤適用，因而不合理地限制了防衛(wèi)范圍。但這本身并不是否定侵害緊迫性作為正當防衛(wèi)成立條件的理由，而是應當對侵害緊迫性加以合理解讀。
侵害緊迫性是指侵害行為對他人的人身和財產(chǎn)權(quán)利造成的危害迫在眉睫，如果不采取反擊措施，就會受到不法侵害的直接危害。侵害緊迫性主要取決于侵害行為的類型，一般來說，暴力侵害行為明顯具有緊迫性，這是不言而喻的。除此以外，某些犯罪行為方式既有暴力性又有非暴力性。例如侮辱罪，根據(jù)我國刑法規(guī)定，包括文字侮辱、言辭侮辱和暴力侮辱。在以上三種侮辱中，只有暴力侮辱具有緊迫性，可以實行正當防衛(wèi)，對于其他兩種侮辱則不能實行正當防衛(wèi)�？梢哉f，在大多數(shù)情況下，何種侵害行為具有緊迫性，可以對其實行正當防衛(wèi)都是較為容易確定的。只是在極少數(shù)情況下，侵害行為是否具有緊迫性容易產(chǎn)生誤解。其中，較為突出的是非法拘禁罪。非法拘禁罪具有繼續(xù)犯的特征，其行為由手段行為與目的行為構(gòu)成。例如，在非法拘禁罪中，拘禁手段表現(xiàn)為以暴力、脅迫等手段劫持他人致使其喪失人身自由，這種表現(xiàn)是一種暴力侵害，因而可以實行正當防衛(wèi)。然而，非法拘禁罪除了手段行為以外，還包括目的行為，這就是在一定時間內(nèi)剝奪他人的人身自由，這是非法拘禁行為的持續(xù)。在此期間，從形式上看，似乎并不存在暴力。那么，被拘禁人為解除拘禁狀態(tài)，是否可以實行正當防衛(wèi)呢？這個問題的實質(zhì)是：在這種拘禁狀態(tài)下，侵害行為是否具有緊迫性？在于歡故意傷害案中，杜志浩等人為討要債務對于歡母子實施了長時間的拘禁，其間存在辱母和毆打情節(jié)。當于歡想要離開拘禁場所被杜志浩當然強力阻止的情況下，隨手拿起辦公桌上的水果刀，對阻止其脫離拘禁的杜志浩等人進行捅刺，造成死亡與重傷結(jié)果。對此，一審判決以不存在防衛(wèi)的緊迫性為由，否定于歡的行為具有防衛(wèi)性。而二審判決則認為，“原判認定于歡捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義上的不法侵害確有不當，應予糾正”。在此，二審判決雖然沒有直接肯定在當時情況下存在防衛(wèi)的緊迫性，但其中包含了這個意思。最高人民法院在于歡故意傷害案的裁判要點中指出，對正在進行的非法限制他人人身自由的行為，應當認定為《刑法》第20條第1款規(guī)定的“不法侵害”，可以進行正當防衛(wèi)。在此，裁判要點實際上是肯定在非法拘禁過程中，阻止解除拘禁的行為具有侵害的緊迫性，可以對其實行正當防衛(wèi)。
此外，在正當防衛(wèi)典型案例盛春平故意傷害案中，就涉及對解除拘禁的行為進行防衛(wèi)的問題。在該案中，傳銷人員將盛春平騙到傳銷場所，采取各種措施威逼其加入傳銷組織，盛春平發(fā)覺情況異常予以拒絕。后在多次請求離開被拒并遭唐某某等人逼近時，拿出隨身攜帶的水果刀予以警告，同時提出愿交付隨身攜帶的錢財以求離開，但仍遭拒絕。之后，事先躲藏的傳銷人員鄧某某、郭某某、劉某某（已判刑）等人也先后來到客廳。成某某等人陸續(xù)向盛春平逼近，盛春平被逼后退，當成某某上前意圖奪刀時，盛春平持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸，刺中成某某的左側(cè)胸部，致心臟破裂。隨后，盛春平放棄隨身行李趁亂逃離現(xiàn)場。公安機關以盛春平涉嫌故意傷害罪（防衛(wèi)過當）向檢察機關移送審查起訴。浙江省杭州市人民檢察院認定盛春平的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，作出不起訴決定。本案的“典型意義”指出，“對盛春平而言，不斷升級的危險不僅客觀而且緊迫。盛春平拿出隨身攜帶的刀具警告阻嚇不法侵害人無效后，精神緊張狀態(tài)進一步增強。傳銷人員不斷逼近，成某某上前奪刀。從當時情境看，盛春平面臨客觀存在且威脅、危害程度不斷升級的不法侵害，其行為符合正當防衛(wèi)的起因條件”。以上論述涉及生動地刻畫了在當時情景下，盛春平面對的雖然只是阻止其解除拘禁的行為，但這種行為在客觀上對盛春平產(chǎn)生了具有緊迫性的危害，因而具備防衛(wèi)起因條件。由此也可以看出，侵害的緊迫性與侵害的適時性是兩個不同的問題，應當分為不同的階層進行討論。當然，在處于非法拘禁狀態(tài)的情況下，為解除拘禁，將處于睡眠狀態(tài)或者其他沒有直接阻止狀態(tài)的拘禁人殺害或者傷害，以此避免出逃以后被發(fā)現(xiàn)。在這種情況下，雖然非法拘禁行為處于持續(xù)之中，但不法侵害沒有緊迫性，因而這種殺害或者傷害不法侵害人的行為，不能認定為正當防衛(wèi)。
除了非法拘禁罪以外，非法侵入住宅罪是否可以成為防衛(wèi)起因，也是存在爭議的。爭議的核心還是非法侵入住宅行為是否具有侵害緊迫性的問題。非法侵入住宅罪是一種十分特殊的犯罪，因為住宅是屬于絕對的私人領域，侵入住宅盡管目的不同，有的是出于盜竊、強奸等犯罪目的，有的是出于滋擾、討債等非犯罪目的。然而，這種非法侵入住宅行為對住宅的居住者的人身、財產(chǎn)、隱私等個人法益具有嚴重的侵害性，因而自古以來法律就允許對住宅侵入者實行正當防衛(wèi)。在司法實踐中，對非法侵入住宅這能否實行正當防衛(wèi)，一個繞不過去的問題就是如何界定非法侵入住宅行為的緊迫性。正當防衛(wèi)典型案例中的汪天佑故意傷害案，就明確了對非法侵入住宅罪可以實行正當防衛(wèi)。被告人汪天佑與汪某某系鄰居，雙方曾因汪某某家建房產(chǎn)生矛盾，后經(jīng)調(diào)解解決。2017年8月6日晚8時許，汪某某的女婿燕某某駕車與趙某、楊某某來到汪天佑家北門口，準備質(zhì)問汪天佑。下車后，燕某某與趙某敲汪天佑家北門，汪天佑因不認識燕某某和趙某，遂詢問二人有什么事，但燕某某等始終未表明身份，汪天佑拒絕開門。燕某某、趙某踹開紗門，闖入汪天佑家過道屋。汪天佑被突然開啟的紗門打傷右臉，從過道屋西側(cè)櫥柜上拿起一鐵質(zhì)摩托車減震器，與燕某某、趙某廝打。汪天佑用摩托車減震器先后將燕某某和趙某頭部打傷，致趙某輕傷一級、燕某某輕微傷。其間，汪天佑的妻子電話報警。對于本案，河北省昌黎縣人民法院判決認為，被害人燕某某、趙某等人于天黑時，未經(jīng)允許，強行踹開紗門闖入被告人汪天佑家過道屋。在本人和家人的人身、財產(chǎn)安全受到不法侵害的情況下，汪天佑為制止不法侵害，將燕某某、趙某打傷，致一人輕傷一級、一人輕微傷的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案的“典型意義”指出，“不法侵害既包括侵犯生命、健康權(quán)利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權(quán)利的行為；既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。要防止將不法侵害限縮為暴力侵害或者犯罪行為，進而排除對輕微暴力侵害或者非暴力侵害以及違法行為實行正當防衛(wèi)。對于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)。”在此，典型意義雖然是在不法侵害范圍的名義下論證可以對非法侵入住宅罪可以成為防衛(wèi)起因，但事實上討論的主要問題還是非法侵入住宅罪的緊迫性問題。不能認為，只有暴力侵害才具有緊迫性，非暴力侵害就不具有緊迫性。諸如非法侵入住宅行為，從行為外觀上考察，似乎不具有侵害緊迫性，這種緊迫性一般發(fā)生在驅(qū)離行為受阻的情況下，因而對于非法侵入住宅罪能否實行正當防衛(wèi)，還是要進行具體分析。我國《唐律》規(guī)定：“夜無故入人家者，登時殺之無罪。”根據(jù)這一規(guī)定，對夜間無故侵入住宅的人，無論在何種情況下將其殺死，都屬于正當防衛(wèi)。那么，在我國現(xiàn)在刑法語境中，對非法侵入住宅者，能否在侵入者不知情的情況下將其殺死也屬于正當防衛(wèi)呢？答案是否定的。只有住宅居住者對侵入者進行驅(qū)離，遇到侵入者抗拒的情況下，才能具備侵害的緊迫性，可以對其實行防衛(wèi)。
（二）正當防衛(wèi)的適時性
正當防衛(wèi)的適時性是指不法侵害的正在進行，只有在這個時間內(nèi)，才能實現(xiàn)正當防衛(wèi)。因此，正當防衛(wèi)的適時性是指防衛(wèi)時間問題。從刑法條文規(guī)定來看，《德國刑法典》明確規(guī)定不法侵害的正在進行是正當防衛(wèi)的成立條件。然而，《日本刑法典》則并沒有規(guī)定不法侵害的正在進行。在這種情況下，日本學者主要是通過對侵害緊迫性規(guī)定進行解釋，由此而推導出不法侵害正在進行的時間條件。例如，日本學者指出，急迫性意味著被侵害者的法益被侵害的危險迫在眉睫，也包含侵害處于現(xiàn)在正在進行的狀態(tài)。關于急迫性，存在急迫性的始期與終期的問題（正當防衛(wèi)的時間界限）。由此可見，日本學者是在緊迫性條件中論及正當防衛(wèi)的適時性要件。在這種情況下，就存在將正當防衛(wèi)的緊迫性要件與適時性要件相混淆的問題。我國刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，類似于《德國刑法典》，存在對不法侵害正在進行的規(guī)定，這是防衛(wèi)的適時性要件。
防衛(wèi)的適時性是以不法侵害的正在進行為根據(jù)加以確定的，因此，不法侵害的起始時間與結(jié)束時間分別對應于防衛(wèi)的開始時間與終止時間。在刑法教義學中將違反正當防衛(wèi)適時性要件的行為稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時因為缺乏正當防衛(wèi)的時間要件，因而不能成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時又可以進一步區(qū)分為事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)。其中，違反正當防衛(wèi)開始時間條件的行為就是事前防衛(wèi)，違反正當防衛(wèi)結(jié)束時間的行為就是事后防衛(wèi)。在事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)中的“事”就是指正在進行的不法侵害。
關于防衛(wèi)適時性的司法認定，《指導意見》明確指出：“正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理�！痹谖覈痉▽嵺`中，不法侵害的開始時間通常是容易把握的，但不法侵害的結(jié)束如何認定則存在一定的困難。對此，《指導意見》提出了判斷不法侵害結(jié)束時間的以下三個要點：
1.正確區(qū)分不法侵害的結(jié)束與暫時中止
不法侵害的結(jié)束與暫時中止，從外觀上看都是停止了不法侵害，但前者是終局性停止，包括侵害人主動放棄不法侵害或者侵害人被制服而不得已放棄侵害。在這種情況下，不法侵害的危險已經(jīng)解除，不法侵害不復存在，因而喪失了正當防衛(wèi)的適時性條件。后者是暫時性停止，不法侵害的危險并沒有排除，或者能夠挽回的財產(chǎn)損失尚未挽回。在這種情況下，不能認為不法侵害已經(jīng)結(jié)束，仍然具備正當防衛(wèi)的適時性條件。例如在所謂反殺案中，不法侵害結(jié)束時間的判斷具有十分重大的意義。例如于海明正當防衛(wèi)案，亦即昆山反殺案，就涉及不法侵害結(jié)束時間的認定。2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內(nèi)劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。關于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題，在論證過程中有意見提出，于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進行。論證后認為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認為侵害行為已經(jīng)停止。在本案中，于海明已經(jīng)從侵害人劉某手中奪過砍刀，因而此后利用該砍刀將劉某殺死的行為具有反殺的性質(zhì)。那么，當劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀的時候，不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束呢？從案情來看，雖然劉某失去砍刀，但他仍然上前搶奪砍刀，可見其并沒有放棄對于海明的砍殺，因而于海明面對的不法侵害危險仍然存在。在爭奪砍刀過程中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘的行為具有防衛(wèi)性是沒有問題的。緊接著，劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。因為于海明的追砍并沒有砍中劉某，因而在本案中不存在事后防衛(wèi)的問題。那么，如果追砍過程中這兩刀砍中了劉某，是否就一定能夠認定構(gòu)成事后防衛(wèi)呢？答案是未必。因為劉某是向其轎車后部跑去，在當時十分緊急的情況下，難以排除劉某從轎車的后備箱拿刀的可能性，因而此種情況下的防衛(wèi)仍然具有適時性。因此，于海明正當防衛(wèi)案對于正當防衛(wèi)適時性的司法認定具有重要參考價值。
2.正確辨析不法侵害的結(jié)束與犯罪既遂
在刑法教義學中，不法侵害通常是一種犯罪行為，因而其犯罪既遂能否直接等同于不法侵害的結(jié)束，這是一個需要具體分析的問題。當某種犯罪行為達到既遂形態(tài)，表明犯罪已經(jīng)結(jié)束，危害結(jié)果已然發(fā)生，因此也就不存在進行防衛(wèi)的必要性。這一原理在侵害人身的暴力侵害中是可以適用的，但對于侵犯財產(chǎn)的犯罪中是否適用還是存在疑問的。根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。在這種情況下，對于財產(chǎn)犯罪來說已經(jīng)既遂，如果把不法侵害理解為是一種行為，則不法侵害已經(jīng)結(jié)束。但此時犯罪人對財產(chǎn)的不法占有狀態(tài)仍然持續(xù)，因而刑法教義學中稱為狀態(tài)犯，它與不法行為持續(xù)的繼續(xù)犯在性質(zhì)上是有所不同的。對于這種不法占有狀態(tài)持續(xù)的情況下，當場追回財物的行為如果認定為正當防衛(wèi)，則不法侵害的正在進行如何理解，這是值得研究的。日本學者對繼續(xù)犯與即成犯的不法侵害終止時間做了分析，認為在監(jiān)禁罪那樣的繼續(xù)犯中，在法益侵害繼續(xù)、犯罪繼續(xù)期間，可以承認侵害的急迫性。與此相對，對殺人罪那樣的即成犯，一旦既遂，便沒有可能成立正當防衛(wèi)。那么，狀態(tài)犯又如何理解呢？對此，日本學者佐伯仁志指出，“像盜竊罪那樣的、犯罪既遂后法益侵害仍然繼續(xù)的狀態(tài)犯。與急迫性的開始時期未必是未遂犯的成立時一樣，急迫性的終止時期也未必是犯罪的既遂時期。盜竊罪的既遂時期是犯人取得財物占有的時點，但我認為，可以解釋為，直到犯人確保對此財物的占有為止，急迫的侵害都在繼續(xù)。具體而言，犯人取得財物后當場想取回的情況和從現(xiàn)場一直繼續(xù)追趕犯人的情況下都可以肯定急迫性。”由此可見，佐伯仁志還是對狀態(tài)犯的不法侵害正在進行持肯定說。這對不法侵害的正在進行是一種擴大解釋，當然，日本學者是在侵害緊迫性的名義下討論不法侵害正在進行的起始時間的認定問題。值得注意的是日本學者高橋則夫提出了不法侵害的形式性終止與實質(zhì)性終止的概念，認為既遂只是犯罪的形式性終了，應當以犯罪的實質(zhì)性終了為問題。當然，也有學者認為在繼續(xù)犯的情況下，當場將財物奪回的行為，因為不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，因而不能成立正當防衛(wèi)，但可以成立自救行為。
自救行為在我國刑法中并不是法定的違法阻卻事由，而在我國民法典第1177條規(guī)定明確規(guī)定了自助行為：“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施；但是，應當立即請求有關國家機關處理�！泵穹ㄉ系淖灾袨榕c刑法上的自救行為具有性質(zhì)上的類似性，那么，兩者的界限如何區(qū)分，尤其是自救行為與正當防衛(wèi)的界限如何區(qū)分，這是一個值得研究的問題。筆者認為，民法上的自助行為在外觀上并不符合犯罪的構(gòu)成要件，因而不涉及刑事責任。而刑法上的自救行為則外觀上符合犯罪的構(gòu)成要件，涉及刑事責任，因而存在違法阻卻的判斷。自救行為與正當防衛(wèi)的區(qū)分主要還是在于是否具有緊迫性。對于正當防衛(wèi)與自救行為的區(qū)分問題，日本學者佐伯仁志指出：“自救行為中，國家提供保護在時間上的確來不及，這個意義上的緊急性是要件之一，正因為如此，自救行為也被定位為緊急權(quán)之一。如此而言，以自救行為只適用于急迫性得不到承認的情況這種理解為前提，正當防衛(wèi)的急迫性與緊急性之間有不重合之處，因為有不重合之處，正當防衛(wèi)與自救行為之間的差異得以產(chǎn)生�！痹诖耍舨手緟^(qū)分了正當防衛(wèi)的緊迫性與自救行為的緊急性，認為兩者是不同的：正當防衛(wèi)的緊迫性是指不法侵害迫在眉睫，行為人將會面臨直接危害。而自救行為的緊急性則是指公權(quán)力不能提供及時救助，因而具有進行自力救濟的必要性。對于盜竊罪來說，如果行為人是在被盜以后的不同時間和場所發(fā)現(xiàn)被盜財物，在來不及請求公權(quán)力保護的情況下，采取扣留措施，可以說是自救行為。然而，在被盜當場發(fā)現(xiàn)盜竊犯，通過奪回或者追回的方式還能夠保全本人財物的情況下，因為盜竊犯還沒有實現(xiàn)對被盜財物的穩(wěn)定占有。在這種情況下，認為不法侵害正在進行，將當場奪回或者追回的行為認定為正當防衛(wèi)，以法定的違法阻卻事由予以出罪，具有一定的合理性。當然，正如佐伯仁志所指出，盜竊犯確保對物的占有后，即便法益侵害在繼續(xù)，也應該否定急迫性。因此，在這種情況下不能認定為正當防衛(wèi)。
3.正確處理不法侵害的結(jié)束與認識錯誤
不法侵害是否正在進行，這是侵害行為的一種客觀屬性，這是沒有疑問的。然而，在正在進行的不法侵害的司法認定時，是否應當考慮防衛(wèi)人的主觀因素，這是需要討論的一個問題。這里涉及對不法侵害正在進行，尤其是不法侵害結(jié)束時間的認識錯誤。在不法侵害進行過程中，行為人開始實行正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)是一個持續(xù)的過程，當不法侵害結(jié)束以后，防衛(wèi)行為也應當及時終止。如果當不法侵害結(jié)束以后，針對不法侵害的防衛(wèi)仍未終止，則在不法侵害結(jié)束以后的所謂防衛(wèi)行為就有可能成立事后防衛(wèi)，否定其正當防衛(wèi)的性質(zhì)。然而，在防衛(wèi)過程中，雙方處于一種激烈的沖突與對抗當中，受到情緒震蕩、認知水平、控制能力等主觀因素的影響，行為人并不能準確地判斷不法侵害的結(jié)束時間，因此會產(chǎn)生對不法侵害結(jié)束時間的誤判。在這種情況下，如果僅僅根據(jù)客觀狀況判斷，不法侵害確實已經(jīng)結(jié)束，似應成立事后防衛(wèi)。但這對防衛(wèi)人又是非常不公平的。對此，陳璇教授提出了誤判特權(quán)的概念，包括三種誤判類型：第一種是關于侵害存在與否的誤判；第二種是關于侵害嚴重程度的誤判；第三種是關于侵害是否持續(xù)的誤判。其中，侵害是否持續(xù)的誤判是指由于侵害人已經(jīng)喪失了繼續(xù)侵害的能力，或者侵害人已經(jīng)自動放棄了侵害行為，又或者侵害行為已經(jīng)實現(xiàn)既遂，故不法侵害在事實上已經(jīng)結(jié)束，但防衛(wèi)人誤以為它仍在繼續(xù)，從而在防衛(wèi)意圖支配下對侵害人造成了損害。對此，陳璇教授認為，應當堅持防衛(wèi)人個人化的事前判斷標準，肯定防衛(wèi)人在誤判不可避免的范圍內(nèi)享有誤判特權(quán)。這一觀點與對侵害時間的錯誤認識的處理原則的結(jié)論是相同的：如果對侵害時間認識錯誤具有過失的，應當以過失犯論處。如果對侵害時間認識錯誤屬于意外事件的，不負刑事責任。在對侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束的誤判不可避免的情況下，表明防衛(wèi)人對這種認識錯誤沒有過失，屬于意外事件，因而享有誤判特權(quán)。
（三）正當防衛(wèi)的適當性
正當防衛(wèi)的適當性是指正當防衛(wèi)不能超過必要限度，如果超過必要限度則構(gòu)成防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。在正當防衛(wèi)教義學中，防衛(wèi)必要性是經(jīng)常使用的一個概念，我國刑法將正當防衛(wèi)沒有超過必要限度作為成立條件，因而防衛(wèi)必要性似乎也可以代稱防衛(wèi)限度條件。然而，防衛(wèi)必要性這個概念是存在歧義的，例如在討論對輕微不法侵害能否進行正當防衛(wèi)的時候，也會提及防衛(wèi)必要性。這個意義上的防衛(wèi)必要性是指能否進行防衛(wèi)的問題，而不是防衛(wèi)限度的問題。只有在防衛(wèi)限度意義上的防衛(wèi)必要性，才是成立防衛(wèi)行為的基礎上對防衛(wèi)強度的要求。這個意義上的防衛(wèi)必要性，其實就是防衛(wèi)適當性。不具有這種適當性的防衛(wèi)就是防衛(wèi)過當。例如，德國學者指出，“任何防衛(wèi)都必須是必要的。所謂必要性，是指為了制止攻擊，基于客觀的事前判斷，防衛(wèi)必須是適當?shù)�。具體而言，也就是要采取對等適當?shù)氖侄�，且只能給攻擊者造成盡量少的損失�！痹诖�，德國學者把防衛(wèi)必要性直接界定為適當性，這是完全正確的。因此，相對于正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件和客體條件這些正當防衛(wèi)成立的正當性條件，正當防衛(wèi)的限度條件屬于正當防衛(wèi)成立的適當性條件。正當防衛(wèi)的適當性是對防衛(wèi)權(quán)的某種約束，避免防衛(wèi)權(quán)被濫用。防衛(wèi)權(quán)不同于其他權(quán)利，它具有暴力的屬性，在國家壟斷暴力的現(xiàn)代法治社會，個人在未保護個人法益或者維護社會秩序的特殊情況下，允許實行以暴力為手段的防衛(wèi)權(quán)，應當受到嚴格限制，否則就會淪為私刑，反嗤社會秩序，并對他人個人權(quán)利造成侵害。因此，防衛(wèi)權(quán)必須有其邊界。逾越該邊界就轉(zhuǎn)化為違法，甚至犯罪行為。
在司法實踐中如果認定正當防衛(wèi)的必要限度是一個十分重要的問題，它關系到正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分。我國1997年刑法關于正當防衛(wèi)必要限度的規(guī)定，完整表述是“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的，應當負刑事責任”。對于超過正當防衛(wèi)必要限度的防衛(wèi)過當，在我國刑法學界存在一體說與二分說之爭。一體說認為，只有防衛(wèi)行為的強度超過了“必要”的限度，才會造成重大的危害結(jié)果，而防衛(wèi)行為造成重大的損害，則是由于防衛(wèi)行為超過必要的限度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的“行為過當而結(jié)果不過當”或“結(jié)果過當而行為不過當”的情形。二分說或者分立說則認為，將正當防衛(wèi)的限度條件，細化為行為限度條件與結(jié)果限度條件。在行為限度條件中，主要以必要限度為衡量標準，若明顯超過必要限度則成立行為過當；而在結(jié)果限度條件中，以是否造成可量化操作的重大損害后果為判斷基準，造成了不法侵害人重傷或死亡的重大損害后果，才成立結(jié)果過當。這樣防衛(wèi)過當就包括了行為過當與結(jié)果過當兩個條件，僅有行為過當還不必然導致防衛(wèi)過當。在以上兩種觀點中，筆者贊同二分說。從邏輯上來說，過當行為未必就一定造成過當結(jié)果，而過當結(jié)果也未必就一定是過當行為造成的。因此，只要承認行為過當和結(jié)果過當是可以分立的，則二分說就是合理的。根據(jù)二分說，在承認行為過當概念的同時，也承認結(jié)果過當?shù)母拍�，只有當兩者同時具備的情況下才能成立防衛(wèi)過當。德國學者指出，“說防衛(wèi)是不必要的，說的是防衛(wèi)行為，而不是防衛(wèi)的結(jié)果。也就是說，考察的是防衛(wèi)行為的性質(zhì)和方式�！备鶕�(jù)這一論述，似乎在肯定防衛(wèi)行為必要性的同時，卻否定防衛(wèi)結(jié)果的必要性。其實不然。這一論述只是說防衛(wèi)結(jié)果必然是防衛(wèi)行為造成的，因此防衛(wèi)必要性的評價重點在于防衛(wèi)行為。但這并不是說，防衛(wèi)結(jié)果只能說防衛(wèi)行為的附屬，它不具有獨立評價的意義。例如，德國學者舉例指出，“即便是用開著保險的手槍實施的必要一擊，也可以是正當?shù)�，假若這一給攻擊者造成致命傷害的槍擊是不小心而實施的話”。在這個例子中，防衛(wèi)行為是必要的，但槍擊的結(jié)果卻是過失造成的，盡管結(jié)果是不必要的，該行為仍然成立正當防衛(wèi)。由此可見，防衛(wèi)過當可以分為行為過當與結(jié)果過當，由此推導出的結(jié)論就是：正當防衛(wèi)的適當性應當從以下方面加以考察。
1.防衛(wèi)行為的適當性
防衛(wèi)行為的適當性是指防衛(wèi)行為在程度上具有必要性與合理性。在符合正當防衛(wèi)的正當性條件的情況下，需要進一步考察防衛(wèi)行為的適當性條件。例如，趙宇正當防衛(wèi)案就涉及防衛(wèi)行為的限度認定問題。2018年12月26日晚11時許，李某與在此前相識的女青年鄒某一起飲酒后，一同到達福州市晉安區(qū)某公寓鄒某的暫住處，二人在室內(nèi)發(fā)生爭吵，隨后李某被鄒某關在門外。李某強行踹門而入，謾罵毆打鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙宇聞聲下樓查看，見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，即上前制止并從背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲毆打趙宇，威脅要叫人“弄死你們”，趙宇隨即將李某推倒在地，朝李某腹部踩一腳，又拿起凳子欲砸李某，被鄒某勸阻住，后趙宇離開現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，李某腹部橫結(jié)腸破裂，傷情屬于重傷二級；鄒某面部挫傷，傷情屬于輕微傷。對于趙宇的行為是否超過正當防衛(wèi)必要限度，在對本案處理過程中存在爭議。公安機關以趙宇涉嫌故意傷害罪立案偵查，偵查終結(jié)后，以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向檢察機關移送審查起訴。福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院認定趙宇防衛(wèi)過當，對趙宇作出相對不起訴決定。福州市檢察院經(jīng)審查認定趙宇屬于正當防衛(wèi)，依法指令晉安區(qū)人民檢察院對趙宇作出絕對不起訴決定。由此可見，對于趙宇行為是否屬于防衛(wèi)行為，如果是防衛(wèi)行為，則該防衛(wèi)行為是否超過正當防衛(wèi)必要限度，在公安機關和檢察機關之間存在不同意見。當然，本案最終認定為正當防衛(wèi)，認為趙宇的防衛(wèi)行為具有適當性，沒有超過正當防衛(wèi)必要限度。本案的“典型意義”指出，“防衛(wèi)是否‘明顯超過必要限度’，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸龋荒軝C械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。防衛(wèi)行為雖然超過必要限度但并不明顯的，不能認定為防衛(wèi)過當”。根據(jù)上述規(guī)定，防衛(wèi)行為適當性的判斷首先應當考慮防衛(wèi)行為是否具有必要性。這里涉及對正當防衛(wèi)必要限度中的必要性的理解，可以說，必要性是指防衛(wèi)限度是為制止不法侵害所必須的，如果超過這種必要性就屬于防衛(wèi)過當。而且，根據(jù)我國刑法規(guī)定，只有明顯超過必要限度才構(gòu)成防衛(wèi)過當。因此，即使超過必要限度，如果不是明顯超過還是不能認定為防衛(wèi)過當。
應當指出，防衛(wèi)行為必要性的判斷不能脫離侵害行為。因為防衛(wèi)行為是對不法侵害的反擊行為，因而兩者之間具有對應性。防衛(wèi)行為是否必要，在很大程度上應當參考侵害行為。在此，應當引入對比的方法，即在防衛(wèi)行為與侵害行為之間進行對比，兩者之間應當具有一定的均衡性。正如趙宇正當防衛(wèi)案的“典型意義”所指出，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果考慮雙方的力量對比。也就是說，防衛(wèi)行為與侵害行為進行對比，是一種基本的判斷方法。然而，兩者的對比又不是機械的相等或者相同。例如，不能要求雙方人數(shù)、工具、侵害程度完全相等，否則就是不均衡。筆者認為，根據(jù)正當防衛(wèi)的立法精神，防衛(wèi)行為的強度只有在一定程度上超過不法侵害，才能達到制止不法侵害的目的。因此，所謂防衛(wèi)行為與侵害行為之間的均衡性，是在綜合考慮雙方各種情節(jié)的基礎上，對防衛(wèi)行為的適當性做出符合案件實際狀況的判斷。
在對防衛(wèi)行為適當性進行判斷的時候，應當堅持兩個原則：第一是設身處地的事前判斷方法，即應當回到防衛(wèi)的特定情境，根據(jù)當時的情況做出判斷，而不是進行事后的判斷。第二是社會一般人的判斷標準，即在對防衛(wèi)行為適當性判斷的時候，不能僅僅根據(jù)防衛(wèi)人的認知進行判斷，而是要結(jié)合社會公眾的一般認知作出判斷。
2.防衛(wèi)結(jié)果的適當性
防衛(wèi)行為的適當性只是判斷正當防衛(wèi)必要限度的一個維度，除此以外，還應當考慮防衛(wèi)結(jié)果的適當性。這里涉及防衛(wèi)結(jié)果在正當防衛(wèi)必要限度判斷中的地位和作用。在正當防衛(wèi)案件中，通常都會在對不法侵害的反擊過程中，對侵害人造成重傷或者死亡后果。在我國司法實踐中，關于正當防衛(wèi)必要限度的判斷中存在較為嚴重的唯結(jié)果論的錯誤傾向。我國學者指出，“唯結(jié)果論的要害在于，賦予損害結(jié)果以過高的定罪權(quán)重，以損害結(jié)果的出現(xiàn)與否作為判定行為性質(zhì)的決定性乃至唯一標準。它所體現(xiàn)出的是一種典型的結(jié)果責任的思維�！痹谡敺佬l(wèi)案件中，如果沒有造成嚴重結(jié)果，當然也就不存在超過必要限度的問題。然而，不能反過來說，只要發(fā)生嚴重結(jié)果就一定超過必要限度。應該說，防衛(wèi)結(jié)果只是判斷是否超過必要限度的一個參考因素，但并不是決定性的因素。在發(fā)生嚴重結(jié)果的情況下，還需要考察結(jié)果是如何造成的，例如防衛(wèi)行為與損害結(jié)果的因果關系、防衛(wèi)人對損害結(jié)果的主觀心理，以及損害結(jié)果對于制止不法侵害是否必要等各種因素。
值得注意的是，在正當防衛(wèi)的情況下，侵害結(jié)果和防衛(wèi)結(jié)果的現(xiàn)實形態(tài)是不同的。在大多數(shù)正當防衛(wèi)案件中，侵害結(jié)果并不是以一種現(xiàn)實形態(tài)顯示出來，而僅僅是一種造成結(jié)果的可能性，即侵害危險而不是實害。而防衛(wèi)結(jié)果則都是以一種現(xiàn)實形態(tài)呈現(xiàn)出來，例如致人重傷或者死亡。在這種情況下，如果簡單地將兩種結(jié)果，即危害的危險結(jié)果與防衛(wèi)的實害結(jié)果進行比對，則會做出對防衛(wèi)人不利的判斷，這也是在正當防衛(wèi)案件中唯結(jié)果論之所以產(chǎn)生影響的原因之一。因此，在對防衛(wèi)結(jié)果的適當性進行判斷的時候，應當考慮侵害結(jié)果與防衛(wèi)結(jié)果之間在形態(tài)上的差異。正如趙宇正當防衛(wèi)案的“典型意義”所言，“在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性”。
3.防衛(wèi)行為適當性與防衛(wèi)結(jié)果適當性的統(tǒng)一
在判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度的時候，既不能片面考慮防衛(wèi)行為是否過當，也不能片面考慮防衛(wèi)結(jié)果是否過當，而是應當同時考慮上述兩者。正當防衛(wèi)超過必要限度是防衛(wèi)行為超過必要限度與防衛(wèi)結(jié)果超過必要限度的統(tǒng)一。防衛(wèi)行為是否超過必要限度與防衛(wèi)結(jié)果是否超過必要限度，這是兩個不同的問題。在某些案件中，防衛(wèi)行為超過必要限度，但防衛(wèi)結(jié)果并沒有超過必要限度；或者相反，防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，但防衛(wèi)結(jié)果卻超過了必要限度。例如，在陳某正當防衛(wèi)案（檢例第45號）中，2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網(wǎng)絡空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均為未成年人），在陳某就讀的中學門口，見陳某從大門走出，有人提議陳某向老師告發(fā)他們打架，要去問個說法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質(zhì)問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經(jīng)鑒定，該3人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級。陳某經(jīng)人身檢查，見身體多處軟組織損傷。對于本案，公安機關認為，陳某的行為雖有防衛(wèi)性質(zhì)，但已明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當，涉嫌故意傷害罪。檢察機關則認為，陳某的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當，不構(gòu)成犯罪。本案認定陳某防衛(wèi)行為沒有超過正當防衛(wèi)必要限度的理由在于：“陳某的防衛(wèi)行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛(wèi)措施并沒有明顯超過必要限度。陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。并且，對方在陳某逃脫時仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處。綜合來看，陳某的防衛(wèi)行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛(wèi)過當�！备鶕�(jù)上述理由，在本案中，防衛(wèi)結(jié)果雖然嚴重，但其防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，因而仍然構(gòu)成正當防衛(wèi)而非防衛(wèi)過當。由此可見，對于正當防衛(wèi)必要限度的判斷，應當從防衛(wèi)行為是否超過必要限度與防衛(wèi)結(jié)果是否超過必要限度這兩方面加以考察，只有防衛(wèi)行為與防衛(wèi)結(jié)果同時超過必要限度，才能構(gòu)成防衛(wèi)過當。