摘要：《中華人民共和國民法典》第1254條中的高空拋物責任條款立法已經(jīng)突破了中國賠償法教義學(xué)的框架，具有一定的法政策性，是法教義和法政策的融合。從法教義上來看，該條文中的教義內(nèi)容對于安全保障義務(wù)的規(guī)定并不全面，缺乏對建筑物所有權(quán)人安全保障義務(wù)的規(guī)定，在適用中會受到教義沖突的挑戰(zhàn)。從法政策內(nèi)容來看，高空拋物責任基于法政策目的將可能實施侵權(quán)的主體納入了歸責范圍，這突破了自己責任原則。但是該法政策內(nèi)容缺乏體系的法政策分析方法，在具體適用中會受到中國憲法中平等權(quán)、自由權(quán)的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：高空拋物；安全保障義務(wù)；平等權(quán)；自由權(quán)
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中既具有中國既往民事立法和實踐中形成的民法教義的內(nèi)容，也具有大量針對社會新問題的民法政策內(nèi)容，是民法教義和民法政策的融合。德國學(xué)者呂特斯認為，法教義的形成目的在于對一國權(quán)威法理的固定，以此形成的權(quán)威法理可以作為司法的參照，并在法教育中作為法學(xué)知識來培養(yǎng)教育法律人，使公民形成穩(wěn)定的法律認知，從而為一個國家的法的安定性提供保障。法政策則是“由國家對社會和政治生活進行塑造的規(guī)范”。法政策以解決社會中產(chǎn)生的實際問題為導(dǎo)向，是將具體問題的政策方案的法定化。但是法政策性規(guī)范所解決的問題一般難以依據(jù)現(xiàn)有的法教義來解決，否則依據(jù)法教義理論就可以制定規(guī)范，或者可以依據(jù)現(xiàn)有法律解釋來解決。所以，法政策性規(guī)范的擬定具有一定的創(chuàng)新性和政策性，是國家以法律手段來解決具體的社會問題。民法教義和民法政策在《民法典》中有時表現(xiàn)為不同的條文，有時則融合在一個條文之中，比如《民法典》第1254條中的高空拋物責任條款即為法教義和法政策的融合。從法政策理論來看，法政策內(nèi)容已經(jīng)超出了現(xiàn)有的法教義內(nèi)容，在立法和適用中會存在與法教義的沖突問題，因此如何評價《民法典》第1254條中的法教義與法政策的融合性，該條文中的法政策內(nèi)容如何適用以及可能會遭遇哪些挑戰(zhàn)，值得分析。鑒于此，本文將試圖結(jié)合《民法典》第1254條規(guī)定的高空拋物責任來分析《民法典》中法教義與法政策的融合立法和解釋適用問題。
一、《民法典》第1254條中的法教義與法政策
（一）法教義內(nèi)容
從《民法典》第1254條中的教義內(nèi)容來看，主要是基于對作為和不作為兩種行為的規(guī)制。從作為來看，主要是對拋擲物品者的歸責；從不作為來看，是對違反安全保障義務(wù)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的歸責。
1.作為侵權(quán)
傳統(tǒng)的法教義認為，侵權(quán)責任構(gòu)成要件涵括經(jīng)典的三要件，即（狹義的）事實構(gòu)成、違法性和過錯。事實構(gòu)成位于責任建構(gòu)性要件的最底層，具體分為侵權(quán)行為、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系三項要件，只有滿足事實構(gòu)成，侵權(quán)行為才能夠成立。事實構(gòu)成認定后將在第二層意義上做出合法性或違法性評價，其后基于事實構(gòu)成及違法性的認定再對行為者做出主觀過錯的評價，簡而言之即事實違法的確定。在一般侵權(quán)責任中，現(xiàn)代侵權(quán)法一般遵行基于過錯的“自負其責”這一基本原理。對于高空拋物責任而言，《民法典》第1254條規(guī)定的侵權(quán)人的責任符合上述教義學(xué)原理，即“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任”。
2.不作為侵權(quán)
從不作為侵權(quán)的法教義來看，對不作為進行歸責是基于行為人違反了作為義務(wù)。在審議《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責任編》時，有意見認為，建筑物管理人主要是物業(yè)服務(wù)企業(yè)，為了明確責任主體，引導(dǎo)和規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)主體履行自己的安全保障義務(wù)，建議將物業(yè)服務(wù)企業(yè)列為責任主體。依據(jù)安全保障義務(wù)的原理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對于小區(qū)的安全和秩序具有組織義務(wù)，因此物業(yè)對于小區(qū)內(nèi)潛在的安全隱患應(yīng)當采取一定的措施加以管理和預(yù)防，否則物業(yè)管理公司就違反了相應(yīng)的組織義務(wù)，并因此可能涉及組織過錯責任。這里所涉及的安全保障義務(wù)包括對高空拋物行為危害的說明，對高空拋物侵權(quán)防范的措施管理，比如設(shè)置可能的警戒區(qū)、監(jiān)控區(qū)。依據(jù)安全保障義務(wù)的教義學(xué)原理，具有安全保障義務(wù)的管理者違反了該義務(wù)，則有可能因此承擔違反該義務(wù)的賠償責任。因此，當物業(yè)管理主體違反了自己的安全保障義務(wù)時，物業(yè)管理主體應(yīng)承擔違反該義務(wù)所承擔的賠償責任。對此，《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責任編》增加了建筑物管理人作為救濟的主體，是依據(jù)不作為侵權(quán)教義做出的規(guī)范設(shè)計，這一變動增加了被侵權(quán)人獲得救濟的可能性。
（二）法政策內(nèi)容
立法中理論界爭議較大的是本條中超出法教義內(nèi)容的部分，即在無法查明侵權(quán)人時對可能加害的建筑物使用人的歸責。在無法確定侵權(quán)人時，在法教義學(xué)上無法毫無理由地越過“自負其責”這一教義為他人確定民事上的不利負擔。無法查明侵權(quán)人時的被侵權(quán)人損害賠償問題超出了法教義學(xué)范圍，無法依據(jù)既有的法教義內(nèi)容來設(shè)計相應(yīng)的責任救濟規(guī)則。
《民法典》立法者在對高空拋物無法查明行為人時的民事政策立法存在于以下兩方面的考量：一方面是對被侵權(quán)人的救濟問題；另一方面則是對高空拋物的預(yù)防問題。這兩個立法目的一方面體現(xiàn)民法對公平價值的追求，另一方面體現(xiàn)了民法對秩序價值的追求。從法政策學(xué)角度來看，本條對于高空拋物無法查明責任人時的法政策思路為：
1.救濟目的與政策設(shè)計
隨著中國高層建筑逐漸增多，從建筑物拋擲物品、墜落物品導(dǎo)致他人損害的情形也日益增多。在無法確定侵權(quán)人時，由于中國的保險制度和社會救助制度并不完善，導(dǎo)致被侵權(quán)人無法通過這些途徑獲得救濟，無法保障被侵權(quán)人的權(quán)利。這成為高空拋物無法查明侵權(quán)人時所要解決的社會問題。
國內(nèi)出現(xiàn)的典型案例如：2001年重慶“煙灰缸案”。重慶渝中區(qū)法院經(jīng)審理認為，郝某對開發(fā)商的請求權(quán)于法無據(jù)，不予支持。但對于樓上的居民，法院認為應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第126條中規(guī)定的過錯推定責任，由當時有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔該賠償責任。而在2006年的深圳“玻璃鋼案”中，一審法院認為，依據(jù)《民法通則》第126條主張權(quán)利，在原告無法舉證證明具體侵權(quán)人時將全體業(yè)主作為共同侵權(quán)人承擔賠償責任沒有法律依據(jù)，而物業(yè)管理公司因未盡到管理責任需承擔30%的賠償責任。二審法院撤銷一審判決，判令大廈74戶業(yè)主向受害人每戶補償4000元，共計29.4萬元。物業(yè)管理公司不承擔責任。
從上述案例來看，在法律存在漏洞時，審理法院都對法律進行了漏洞填補，但是在適用法律時采取了不同的路徑。
在《侵權(quán)責任法》頒布實施之前，對于高空拋物責任在法教義學(xué)上的解決方案主要有以下幾種分析路徑：（1）適用《民法通則》第126條；（2）適用《民法通則》第132條；（3）類推適用《人身損害賠償解釋》第4條。
鑒于中國高空拋物現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，而且法官造法并未形成統(tǒng)一權(quán)威的觀點，在《侵權(quán)責任法》起草時，理論界對于高空拋物難以確定侵權(quán)人時的責任承擔問題存在激烈爭議，主要具有以下兩種立場：
第一種立場是否定論，主要從傳統(tǒng)法教義學(xué)角度加以分析，理由主要有：（1）高空拋物致人侵權(quán)難以確定具體侵權(quán)人的，缺乏可歸責性，讓所有可能加害的建筑物使用人承擔責任，有違公平。（2）高空拋物致人侵權(quán)難以確定具體侵權(quán)人時，不能用建筑物所有人、管理人責任來分析，也無法用共同侵權(quán)來解釋，更難以用英美法系“市場份額”理論來推理，因此若由可能加害的建筑物使用人承擔侵權(quán)責任，缺乏理論基礎(chǔ)。
第二種立場是肯定論，它采取了兩個角度來分析。一是傳統(tǒng)的法教義學(xué)角度，認為可以借鑒共同危險行為的責任承擔方式，由可能加害的建筑物使用人承擔侵權(quán)責任。另一種是從法政策學(xué)的角度，涉及兩項立法目的：第一個立法目的是防止對此類侵權(quán)行為的縱容；第二個立法目的則是為了利于發(fā)現(xiàn)真正的侵權(quán)人。該觀點認為建筑物使用人以外的人難以深入了解建筑物的使用情況，公安機關(guān)也難以查明，因此讓可能加害的建筑物使用人對被侵權(quán)人承擔賠償責任，可以促使他們積極舉證，有利于確定真正的侵權(quán)人。
在最后的規(guī)范制定中，立法者基于“促進社會和諧穩(wěn)定”這一法政策上的立法目的，從“填補被侵權(quán)人的損失，實現(xiàn)社會公平正義；合理分散損失，促進社會和諧穩(wěn)定；有利于維護社會秩序”這幾個法政策目的的角度出發(fā)，對無法確定具體高空拋物人時的侵權(quán)責任作了規(guī)制。《侵權(quán)責任法》第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。此處所確立的是補償責任，一方面由于對可能加害的建筑物使用人確立賠償責任缺乏相應(yīng)的法教義基礎(chǔ)，因此此處無法采用“賠償”責任；另一方面此處確立“補償”責任是基于權(quán)利救濟的政策目的考量。
2.預(yù)防目的與政策選擇
《侵權(quán)責任法》第87條并未抑制中國社會中頻繁出現(xiàn)的高空拋物問題，高空拋物侵權(quán)案件仍時有發(fā)生。通過檢索北大法寶網(wǎng)，涉及《侵權(quán)責任法》第87條高空拋物責任的一、二審案件有50余件�！扒謾�(quán)責任法施行近10年，幾乎每隔一段時間,有關(guān)高空拋物的損害賠償問題就會被人提起，爭議一直不小,各方也高度關(guān)注�！痹凇睹穹ǖ洳莅福ㄈ龑徃澹で謾�(quán)責任編》審議前，中國的高空拋物事件頻發(fā)，高空拋物成為“懸在城市上空的痛”。2019年6月16日，廣東省發(fā)生5歲男童被高空墜落玻璃窗砸死事件。僅僅幾天后，南京市又發(fā)生1起高空拋物砸中女童事件。在民法典侵權(quán)編草案三審稿中，立法機關(guān)專門強調(diào)了中國社會中高空拋物致他人損害現(xiàn)象頻發(fā)，引起了社會關(guān)注，憲法和法律委員會試圖通過法政策立法來解決這一問題。對此，只有結(jié)合立法上的政策目的，才可以更清楚地制定相關(guān)政策。
從侵權(quán)法的抑制功能來看，高空拋物普遍發(fā)生的一個原因在于侵權(quán)人的僥幸心理。侵權(quán)人的僥幸心理可以從兩方面加以分析：一方面是對侵害未必發(fā)生的僥幸心理。另一方面則是對自己所做出的高空拋物行為未必被發(fā)現(xiàn)的僥幸心理。
最終，《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責任編》作出了如下修訂：一是增加規(guī)定了有關(guān)機關(guān)的調(diào)查責任，并明確“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”的，才由可能加害的建筑物使用人給予補償。二是增加可能加害的建筑物使用人補償對侵權(quán)人的追償權(quán)。上述規(guī)定背后反映出的立法政策主要涉及對潛在侵權(quán)的預(yù)防。
（三）立法融合后的責任設(shè)計
《民法典》基于上述兩個立法上的政策目的，對高空拋物侵權(quán)責任做出了如下設(shè)計：
首先，依據(jù)既有的作為侵權(quán)的法教義學(xué)內(nèi)容規(guī)定了侵權(quán)人的責任，即從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔侵權(quán)責任。
其次，基于不作為侵權(quán)的教義，設(shè)計了負有組織義務(wù)的物業(yè)管理企業(yè)責任。物業(yè)管理者為建筑的所有人所委托進行管理的主體，對建筑物的安全和秩序具有約定的管理義務(wù)，因此物業(yè)管理者需要履行組織義務(wù)，以避免危險的發(fā)生。如果負有組織義務(wù)的管理者違反了組織義務(wù)，就需要承擔因此所引起的損害賠償責任。
再次，根據(jù)權(quán)利救濟和侵權(quán)預(yù)防的政策目的，在難以確定具體侵權(quán)人時，由可能加害的建筑物使用人承擔補償責任。這也是《侵權(quán)責任法》和《民法典草案·侵權(quán)責任編》一、二審稿所確定的損害補償?shù)呢熑沃黧w范圍。這也是基于危險行為來源的主體范圍所做出的主體范圍確定。從制定該法政策的目的來看，這符合法政策所設(shè)定的救濟和預(yù)防雙重目的。
二、《民法典》第1254條適用上的挑戰(zhàn)
《民法典》第1254條對于法教義和法政策進行了一定程度的融合。但是由于《民法典》第1254條立法中并未對高空拋物侵權(quán)的法教義進行全面的分析，也并未對法政策內(nèi)容進行詳細論證，因此，該條文仍需要在法教義和法政策上進行協(xié)調(diào)和優(yōu)化。但是基于立法中法教義和法政策的融合程度，《民法典》中的法政策內(nèi)容在適用時可能會受到相應(yīng)的挑戰(zhàn)。
（一）法教義的挑戰(zhàn)
法教義規(guī)范的制定需要對中國現(xiàn)有的法教義內(nèi)容進行全面、系統(tǒng)地分析，并制定縝密的法教義規(guī)范。對于本條中的法教義內(nèi)容存在以下問題：
1.安全保障義務(wù)的基礎(chǔ)
《民法典》第1254條第2款規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)時的賠償責任。對此，全國人大法工委的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》一書中認為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主簽訂物業(yè)服務(wù)合同，應(yīng)當履行合同義務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人為采取安全保障措施的，應(yīng)當依法承擔未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任。依據(jù)立法目的以及條文文義，此處的建筑物管理人在解釋中只能限制性地解釋為類似于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主體，并不包括建筑物的所有權(quán)人。
從合同法教義來看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)之所以具有建筑物的管理義務(wù)，是基于建筑物所有權(quán)人的委托，因此該管理義務(wù)實際上是來自建筑物的所有權(quán)人，建筑物的所有權(quán)人在委托相應(yīng)的管理義務(wù)之前必然具有相應(yīng)的管理義務(wù)，然后才可以將之轉(zhuǎn)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)。如果建筑物所有人并沒有相應(yīng)的管理義務(wù)，則物業(yè)服務(wù)企業(yè)就無須承擔相應(yīng)的義務(wù)。
建筑物所有人以自己對建筑物的經(jīng)營（租賃）、居住等行為參與社會交往，應(yīng)遵守相應(yīng)的交往義務(wù)。交往義務(wù)是指，對創(chuàng)造危險情況或使危險持續(xù)的行為人依據(jù)具體情況采取保障措施以使他人免受侵害的原則性義務(wù)。交往義務(wù)的作用一方面在于為過失侵權(quán)案件中責任成立進行論證；另一方面則為間接侵權(quán)的責任成立及責任限制進行論證。據(jù)此，義務(wù)人應(yīng)依據(jù)具體情況采取保障措施以避免危險的產(chǎn)生，使他人免受侵害。從交往義務(wù)內(nèi)容來看，交往義務(wù)包括組織義務(wù)。組織義務(wù)在侵權(quán)法中直接依據(jù)交往義務(wù)，或在委托情形下源于被委托人在侵權(quán)法上的所應(yīng)遵守的義務(wù)。實踐中，負有組織義務(wù)的主體可以將其組織義務(wù)委托給他人來履行，被委托人需要依據(jù)其組織義務(wù)做出相應(yīng)的組織活動。依據(jù)組織義務(wù)原理，建筑物所有人聘請物業(yè)服務(wù)公司管理該建筑也是建筑物所有人履行自己組織義務(wù)的體現(xiàn)。
《民法典》中并未對交往義務(wù)作出一般性規(guī)定，但是第1189條對安全保障義務(wù)作了一般性規(guī)定。安全保障義務(wù)是大陸法系的一個概念，屬于交往義務(wù)中的一種類型，在英美法系中與之類似的概念是“注意義務(wù)”�！睹穹ǖ洹返�1254條雖然只規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)，但是由于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)來自建筑物所有權(quán)人的委托，因此建筑物的所有權(quán)人必然具有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，否則就無須做出委托。從法制史來看，羅馬法在拋擲、潑灑之訴中即有將建筑物所有人定為責任人的先例。從比較法來看，外國侵權(quán)法將建筑物所有人定為責任人的立法也并不鮮見。比如《奧地利民法典》第1318條規(guī)定，當物件從建筑物中被拋出或潑出致他人損害時，則建筑物的所有人應(yīng)當對損害承擔賠償責任，此處涉及建筑物所有人的保障責任。1910年《西班牙民法典》中也將拋擲或墜落物品所發(fā)生的建筑物的“戶主”定為損害賠償責任的承擔者。據(jù)此，即使建筑物所有權(quán)人沒有委托任何物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者第三人對建筑物進行管理，建筑物所有權(quán)人亦為建筑物的管理人。在違反自己的組織義務(wù)時，建筑物所有人應(yīng)該承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。如果已經(jīng)聘請了相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)履行了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則建筑物所有權(quán)人可以主張已經(jīng)履行了相應(yīng)的組織義務(wù)來免除自己的侵權(quán)責任。但是，如果建筑物所有人只是部分委托或者沒有委托相應(yīng)的組織義務(wù)，此時具有相應(yīng)的組織過錯，因此造成他人損害的話應(yīng)該承擔相應(yīng)的組織過錯責任。
2.安全保障義務(wù)的范圍
物業(yè)服務(wù)合同在現(xiàn)實生活中具有復(fù)雜性。一種情形是建筑物所有人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)只約定了特定服務(wù)的情形。比如業(yè)主只是聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè)負責小區(qū)的清潔衛(wèi)生，并不負責安全保障，并為清潔衛(wèi)生這一合同義務(wù)約定了相應(yīng)的價款，那么該物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否需要承擔高空拋物侵權(quán)責任？另一種情形是建筑物所有人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)明確約定排除安全秩序管理的物業(yè)服務(wù)合同。依據(jù)合同法中的意思自治，這些情形下物業(yè)服務(wù)企業(yè)并不具有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，此時是否需要依據(jù)《民法典》第1245條中規(guī)定承擔安全保障義務(wù)？依據(jù)《民法典》第942條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當按照約定和物業(yè)的適用性質(zhì)維護管理物業(yè)管理服務(wù)區(qū)域內(nèi)業(yè)主的共有部分。物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為建筑物的管理人是基于建筑物所有人的委托，這一委托實際上是物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同義務(wù)。如果物業(yè)服務(wù)企業(yè)中沒有約定或者排除了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則對物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)該排除《民法典》第1254條第2款中的安全保障義務(wù)。高空拋物引發(fā)的相應(yīng)責任應(yīng)由建筑物的所有人來承擔。因為建筑物所有人對建筑物負有組織義務(wù)，應(yīng)該履行相應(yīng)的安全保障義務(wù)。建筑物所有人沒有將相應(yīng)的安全保障義務(wù)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)來具體實施，應(yīng)該承擔沒有履行安全保障義務(wù)所應(yīng)承擔的責任。
從以上分析來看，《民法典》第1254條并未厘清物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)的來源。雖然該條第2款只規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的安全保障義務(wù)，但是該安全保障義務(wù)并非空穴來風(fēng)，實際上該安全保障義務(wù)原本屬于建筑物所有權(quán)人，建筑物所有權(quán)人通過物業(yè)服務(wù)合同將之委托給了相關(guān)物業(yè)服務(wù)企業(yè)來履行該安全保障義務(wù)，建筑物所有人為之支付相應(yīng)的物業(yè)管理費用。建筑物所有權(quán)人通過委托來履行自己的安全保障義務(wù)，但是建筑物所有權(quán)人是否履行了自己的安全保障義務(wù)，則要看建筑物所有權(quán)人是否聘請了合格的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，并將該安全保障義務(wù)委托給該物業(yè)服務(wù)企業(yè)來履行。如果建筑物所有權(quán)人沒有通過物業(yè)服務(wù)合同將之委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，則建筑物的所有權(quán)人為該建筑物的直接管理者，建筑物所有權(quán)人需要直接履行對該建筑物的安全保障義務(wù)。當高空拋物致他人損害時，如果建筑物所有權(quán)人并沒有履行自己的安全保障義務(wù)，則需要承擔因違反安全保障義務(wù)所須承擔的侵權(quán)責任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)所謂受建筑物所有人委托履行相應(yīng)管理義務(wù)的主體，其是否具有《民法典》第1254條中的安全保障義務(wù)需要依據(jù)具體的物業(yè)服務(wù)合同來確定。
因此，本條對于負有安全保障義務(wù)主體的責任設(shè)計在法教義上存有漏洞，忽略了建筑物所有人的組織責任。對于法律適用中的漏洞，司法機關(guān)在具體適用中可以依據(jù)法教義學(xué)原理來進行漏洞填補，此處對建筑物所有人可以歸責依據(jù)是否違反相應(yīng)的組織義務(wù)加以解釋。對此主要涉及建筑物所有權(quán)人是否以及如何履行自己的組織義務(wù)。如果是完全履行了自己的組織義務(wù)，則建筑物所有權(quán)人可以免責。如果是部分履行了自己的組織義務(wù)，則需要承擔相應(yīng)的組織過錯責任。
（二）法政策的挑戰(zhàn)
法政策內(nèi)容的設(shè)計不同于法教義內(nèi)容，需要運用法政策規(guī)范設(shè)計的相關(guān)原理和方法，否則會產(chǎn)生法律系統(tǒng)沖突。這主要原因在于民事政策性規(guī)范脫離了民法教義的框架，也就是脫離了現(xiàn)有的民法秩序的框架，難以獲得現(xiàn)有的法教義內(nèi)容和原理作為支撐，甚至?xí)c現(xiàn)有的法教義存在沖突，因此難以融合在現(xiàn)有的法秩序之中�！睹穹ǖ洹返�1254條中立法者雖然對法政策進行了目的和手段上的分析，但是作為法政策立法，并不僅僅限于對目的和手段的論述，因為并非所有能夠達成目的的手段都適于作為法政策工具，特別是民法政策工具，對此需要依據(jù)法政策分析方法進行分析論證。法政策立法的具體方法涉及諸多方面，比如在2017年，為了解決對死者遺屬的撫慰問題，德國聯(lián)邦議會準備在《德國民法典》中引入遺屬撫慰金這一政策性立法，對相關(guān)法政策的選擇進行了詳細的分析和論證，具體論述的步驟分為：法政策立法所需要解決的問題、解決該問題的方案選擇、選擇該政策工具的立法理由、該法政策內(nèi)容的合憲性分析、該政策的合國際法性分析、實現(xiàn)該政策給國家和個人所帶來的經(jīng)濟影響等多方面的綜合分析。從《民法典》第1254條法政策內(nèi)容的立法過程來看，該條文中的法政策內(nèi)容設(shè)計時并未依據(jù)法政策的立法方法進行系統(tǒng)地分析，特別是并未從中國法秩序的整體上對具體法政策內(nèi)容進行分析，這就有可能在該條法政策的適用中導(dǎo)致有違中國現(xiàn)有法秩序的可能。
從《民法典》第1254條中的法政策內(nèi)容來看，存在著超越法教義內(nèi)容對不符合侵權(quán)事實構(gòu)成和歸責要件的私主體設(shè)定負擔的內(nèi)容。從政策目的與政策影響來看，對未實施侵權(quán)行為且不具有過錯的建筑物使用人進行歸責不僅違背了私法歸責的體系和機理，而且具有當代法價值上的危機。該危機來自從私法上對私主體的集體歸責，而這種歸責并不具有私法上的教義基礎(chǔ)，反而具有公法上的公共責任性質(zhì)。德國民法方法論學(xué)者呂克特認為，在私法上對無過錯主體的集體歸責會導(dǎo)致當代私法秩序中最危險的責任去本人化和責任混同，這一傾向已經(jīng)為當代社會所禁止。因此，該制度與當代社會的法秩序產(chǎn)生了沖突。但是在立法中，各國立法機關(guān)對立法的價值可以做出不同的選擇，但是立法一般無法擺脫憲法的限制。比如《民法典》第1條規(guī)定，為了“弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法”。在《民法典》立法中，立法者明知該政策有違當代私法的價值仍然采用時，在適用中需要對該政策的合憲性進行分析，即該政策的救濟目的與負面影響是否完全有違中國當代的憲法秩序？對此，需要對所制定的法政策進行合憲性評價，以免制定的法政策脫離了現(xiàn)有的憲法秩序，產(chǎn)生違憲的可能。
與此相關(guān)的憲法秩序涉及中國《憲法》規(guī)定的平等權(quán)這一基本權(quán)利。中國《憲法》第33條第2款規(guī)定了平等權(quán)，即“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權(quán)的內(nèi)容包括“同等條件同樣適用”“同等事物同樣對待”這些基本的內(nèi)容。就中國《民法典侵權(quán)責任編》規(guī)定的由“可能加害的建筑物使用人”給予補償這一法政策而言，由于此處可能只存在一個或數(shù)個真正侵權(quán)人，而其他的補償義務(wù)人并未做出加害行為，但是卻基于預(yù)防和救濟這一法政策目的被設(shè)定為對損害做出補償?shù)呢熑沃黧w，這有違“同等條件同等適用”和“同等事物同等對待”的平等原則，因為此處明顯對真正侵權(quán)人和非真正侵權(quán)人進行了同等對待處理，即對不同事物進行了同等處理。
此外，《民法典》第1254條對行為人的歸責是基于行為人對建筑物的使用，且基于對建筑物的使用來推定使用人需要承擔責任，此處的有責推定并非過錯推定，是對使用人責任的直接推定。這一有責推定的立法模式侵犯了公民的自由權(quán)，因為本條創(chuàng)造了行為人基于有責推定的歸責方式，若行為人選擇在某一建筑物中做出行為，則需要承擔可能的補償責任風(fēng)險。這限制了公民的自由權(quán)，公民在建筑物中的活動自由因此被強制套上了責任的枷鎖。
與法教義內(nèi)容中存在的漏洞不同的是，對于法政策內(nèi)容中存在的問題一般是通過違憲審查機制來解決的。由于中國沒有相應(yīng)的違憲審查機關(guān)，在中國司法中也難以對違憲的法條進行審查，現(xiàn)實路徑是可以基于法律體系思維來對此問題做出相應(yīng)分析，以避免規(guī)范適用中的法體系沖突問題，但是最終解決法政策問題需要通過法律修訂來解決。
三、總結(jié)
《民法典》第1254條對于高空拋物責任融合了法教義內(nèi)容和法政策的內(nèi)容，對于此二者內(nèi)容采用了不同的立法方法。從法教義內(nèi)容來看，本條主要基于既有理論對高空拋物致人侵權(quán)時的歸責制度進行了設(shè)計，主要涉及做出拋物物品行為者的賠償責任和違反安全保障義務(wù)者的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的賠償責任。作為突破現(xiàn)有法教義學(xué)框架的高空拋物無法查明侵權(quán)人時的責任則從法政策學(xué)角度進行了設(shè)計。本條基于立法所追求的損害救濟和侵權(quán)預(yù)防的政策目的，設(shè)計了可能實施侵權(quán)行為者的補償責任。從本條規(guī)范的適用來看，主要存在以下挑戰(zhàn)：本條法教義規(guī)范中對于安全保障義務(wù)的承擔主體并未做出周全列舉，對于負有組織義務(wù)的建筑物所有者并未作出規(guī)定，這使得物業(yè)管理企業(yè)的安全保障義務(wù)缺乏相應(yīng)的義務(wù)來源基礎(chǔ)，對此法教義內(nèi)容的漏洞可以通過法律解釋來填補。從法政策規(guī)范的設(shè)計來看，由于缺乏相應(yīng)的法政策分析，特別是對于法政策內(nèi)容的現(xiàn)代法治價值和合憲性缺乏相應(yīng)的分析，在適用中會受到憲法中平等權(quán)和自由權(quán)的挑戰(zhàn)，對于法政策中的問題一般通過法律修訂來解決。
作者：劉志陽，武漢大學(xué)法學(xué)院助理研究員。