摘要：《中華人民共和國民法典》第1254條中的高空拋物責(zé)任條款立法已經(jīng)突破了中國賠償法教義學(xué)的框架，具有一定的法政策性，是法教義和法政策的融合。從法教義上來看，該條文中的教義內(nèi)容對于安全保障義務(wù)的規(guī)定并不全面，缺乏對建筑物所有權(quán)人安全保障義務(wù)的規(guī)定，在適用中會受到教義沖突的挑戰(zhàn)。從法政策內(nèi)容來看，高空拋物責(zé)任基于法政策目的將可能實(shí)施侵權(quán)的主體納入了歸責(zé)范圍，這突破了自己責(zé)任原則。但是該法政策內(nèi)容缺乏體系的法政策分析方法，在具體適用中會受到中國憲法中平等權(quán)、自由權(quán)的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：高空拋物；安全保障義務(wù)；平等權(quán)；自由權(quán)
《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中既具有中國既往民事立法和實(shí)踐中形成的民法教義的內(nèi)容，也具有大量針對社會新問題的民法政策內(nèi)容，是民法教義和民法政策的融合。德國學(xué)者呂特斯認(rèn)為，法教義的形成目的在于對一國權(quán)威法理的固定，以此形成的權(quán)威法理可以作為司法的參照，并在法教育中作為法學(xué)知識來培養(yǎng)教育法律人，使公民形成穩(wěn)定的法律認(rèn)知，從而為一個(gè)國家的法的安定性提供保障。法政策則是“由國家對社會和政治生活進(jìn)行塑造的規(guī)范”。法政策以解決社會中產(chǎn)生的實(shí)際問題為導(dǎo)向，是將具體問題的政策方案的法定化。但是法政策性規(guī)范所解決的問題一般難以依據(jù)現(xiàn)有的法教義來解決，否則依據(jù)法教義理論就可以制定規(guī)范，或者可以依據(jù)現(xiàn)有法律解釋來解決。所以，法政策性規(guī)范的擬定具有一定的創(chuàng)新性和政策性，是國家以法律手段來解決具體的社會問題。民法教義和民法政策在《民法典》中有時(shí)表現(xiàn)為不同的條文，有時(shí)則融合在一個(gè)條文之中，比如《民法典》第1254條中的高空拋物責(zé)任條款即為法教義和法政策的融合。從法政策理論來看，法政策內(nèi)容已經(jīng)超出了現(xiàn)有的法教義內(nèi)容，在立法和適用中會存在與法教義的沖突問題，因此如何評價(jià)《民法典》第1254條中的法教義與法政策的融合性，該條文中的法政策內(nèi)容如何適用以及可能會遭遇哪些挑戰(zhàn)，值得分析。鑒于此，本文將試圖結(jié)合《民法典》第1254條規(guī)定的高空拋物責(zé)任來分析《民法典》中法教義與法政策的融合立法和解釋適用問題。
一、《民法典》第1254條中的法教義與法政策
（一）法教義內(nèi)容
從《民法典》第1254條中的教義內(nèi)容來看，主要是基于對作為和不作為兩種行為的規(guī)制。從作為來看，主要是對拋擲物品者的歸責(zé)；從不作為來看，是對違反安全保障義務(wù)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的歸責(zé)。
1.作為侵權(quán)
傳統(tǒng)的法教義認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件涵括經(jīng)典的三要件，即（狹義的）事實(shí)構(gòu)成、違法性和過錯(cuò)。事實(shí)構(gòu)成位于責(zé)任建構(gòu)性要件的最底層，具體分為侵權(quán)行為、損害后果、侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系三項(xiàng)要件，只有滿足事實(shí)構(gòu)成，侵權(quán)行為才能夠成立。事實(shí)構(gòu)成認(rèn)定后將在第二層意義上做出合法性或違法性評價(jià)，其后基于事實(shí)構(gòu)成及違法性的認(rèn)定再對行為者做出主觀過錯(cuò)的評價(jià)，簡而言之即事實(shí)違法的確定。在一般侵權(quán)責(zé)任中，現(xiàn)代侵權(quán)法一般遵行基于過錯(cuò)的“自負(fù)其責(zé)”這一基本原理。對于高空拋物責(zé)任而言，《民法典》第1254條規(guī)定的侵權(quán)人的責(zé)任符合上述教義學(xué)原理，即“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。
2.不作為侵權(quán)
從不作為侵權(quán)的法教義來看，對不作為進(jìn)行歸責(zé)是基于行為人違反了作為義務(wù)。在審議《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責(zé)任編》時(shí)，有意見認(rèn)為，建筑物管理人主要是物業(yè)服務(wù)企業(yè)，為了明確責(zé)任主體，引導(dǎo)和規(guī)范物業(yè)服務(wù)企業(yè)主體履行自己的安全保障義務(wù)，建議將物業(yè)服務(wù)企業(yè)列為責(zé)任主體。依據(jù)安全保障義務(wù)的原理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對于小區(qū)的安全和秩序具有組織義務(wù)，因此物業(yè)對于小區(qū)內(nèi)潛在的安全隱患應(yīng)當(dāng)采取一定的措施加以管理和預(yù)防，否則物業(yè)管理公司就違反了相應(yīng)的組織義務(wù)，并因此可能涉及組織過錯(cuò)責(zé)任。這里所涉及的安全保障義務(wù)包括對高空拋物行為危害的說明，對高空拋物侵權(quán)防范的措施管理，比如設(shè)置可能的警戒區(qū)、監(jiān)控區(qū)。依據(jù)安全保障義務(wù)的教義學(xué)原理，具有安全保障義務(wù)的管理者違反了該義務(wù)，則有可能因此承擔(dān)違反該義務(wù)的賠償責(zé)任。因此，當(dāng)物業(yè)管理主體違反了自己的安全保障義務(wù)時(shí)，物業(yè)管理主體應(yīng)承擔(dān)違反該義務(wù)所承擔(dān)的賠償責(zé)任。對此，《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責(zé)任編》增加了建筑物管理人作為救濟(jì)的主體，是依據(jù)不作為侵權(quán)教義做出的規(guī)范設(shè)計(jì)，這一變動增加了被侵權(quán)人獲得救濟(jì)的可能性。
（二）法政策內(nèi)容
立法中理論界爭議較大的是本條中超出法教義內(nèi)容的部分，即在無法查明侵權(quán)人時(shí)對可能加害的建筑物使用人的歸責(zé)。在無法確定侵權(quán)人時(shí)，在法教義學(xué)上無法毫無理由地越過“自負(fù)其責(zé)”這一教義為他人確定民事上的不利負(fù)擔(dān)。無法查明侵權(quán)人時(shí)的被侵權(quán)人損害賠償問題超出了法教義學(xué)范圍，無法依據(jù)既有的法教義內(nèi)容來設(shè)計(jì)相應(yīng)的責(zé)任救濟(jì)規(guī)則。
《民法典》立法者在對高空拋物無法查明行為人時(shí)的民事政策立法存在于以下兩方面的考量：一方面是對被侵權(quán)人的救濟(jì)問題；另一方面則是對高空拋物的預(yù)防問題。這兩個(gè)立法目的一方面體現(xiàn)民法對公平價(jià)值的追求，另一方面體現(xiàn)了民法對秩序價(jià)值的追求。從法政策學(xué)角度來看，本條對于高空拋物無法查明責(zé)任人時(shí)的法政策思路為：
1.救濟(jì)目的與政策設(shè)計(jì)
隨著中國高層建筑逐漸增多，從建筑物拋擲物品、墜落物品導(dǎo)致他人損害的情形也日益增多。在無法確定侵權(quán)人時(shí)，由于中國的保險(xiǎn)制度和社會救助制度并不完善，導(dǎo)致被侵權(quán)人無法通過這些途徑獲得救濟(jì)，無法保障被侵權(quán)人的權(quán)利。這成為高空拋物無法查明侵權(quán)人時(shí)所要解決的社會問題。
國內(nèi)出現(xiàn)的典型案例如：2001年重慶“煙灰缸案”。重慶渝中區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，郝某對開發(fā)商的請求權(quán)于法無據(jù)，不予支持。但對于樓上的居民，法院認(rèn)為應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第126條中規(guī)定的過錯(cuò)推定責(zé)任，由當(dāng)時(shí)有人居住的王某等有扔煙灰缸嫌疑的20戶住戶分擔(dān)該賠償責(zé)任。而在2006年的深圳“玻璃鋼案”中，一審法院認(rèn)為，依據(jù)《民法通則》第126條主張權(quán)利，在原告無法舉證證明具體侵權(quán)人時(shí)將全體業(yè)主作為共同侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任沒有法律依據(jù)，而物業(yè)管理公司因未盡到管理責(zé)任需承擔(dān)30%的賠償責(zé)任。二審法院撤銷一審判決，判令大廈74戶業(yè)主向受害人每戶補(bǔ)償4000元，共計(jì)29.4萬元。物業(yè)管理公司不承擔(dān)責(zé)任。
從上述案例來看，在法律存在漏洞時(shí)，審理法院都對法律進(jìn)行了漏洞填補(bǔ)，但是在適用法律時(shí)采取了不同的路徑。
在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施之前，對于高空拋物責(zé)任在法教義學(xué)上的解決方案主要有以下幾種分析路徑：（1）適用《民法通則》第126條；（2）適用《民法通則》第132條；（3）類推適用《人身損害賠償解釋》第4條。
鑒于中國高空拋物現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，而且法官造法并未形成統(tǒng)一權(quán)威的觀點(diǎn)，在《侵權(quán)責(zé)任法》起草時(shí)，理論界對于高空拋物難以確定侵權(quán)人時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題存在激烈爭議，主要具有以下兩種立場：
第一種立場是否定論，主要從傳統(tǒng)法教義學(xué)角度加以分析，理由主要有：（1）高空拋物致人侵權(quán)難以確定具體侵權(quán)人的，缺乏可歸責(zé)性，讓所有可能加害的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任，有違公平。（2）高空拋物致人侵權(quán)難以確定具體侵權(quán)人時(shí)，不能用建筑物所有人、管理人責(zé)任來分析，也無法用共同侵權(quán)來解釋，更難以用英美法系“市場份額”理論來推理，因此若由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，缺乏理論基礎(chǔ)。
第二種立場是肯定論，它采取了兩個(gè)角度來分析。一是傳統(tǒng)的法教義學(xué)角度，認(rèn)為可以借鑒共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任承擔(dān)方式，由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另一種是從法政策學(xué)的角度，涉及兩項(xiàng)立法目的：第一個(gè)立法目的是防止對此類侵權(quán)行為的縱容；第二個(gè)立法目的則是為了利于發(fā)現(xiàn)真正的侵權(quán)人。該觀點(diǎn)認(rèn)為建筑物使用人以外的人難以深入了解建筑物的使用情況，公安機(jī)關(guān)也難以查明，因此讓可能加害的建筑物使用人對被侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，可以促使他們積極舉證，有利于確定真正的侵權(quán)人。
在最后的規(guī)范制定中，立法者基于“促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”這一法政策上的立法目的，從“填補(bǔ)被侵權(quán)人的損失，實(shí)現(xiàn)社會公平正義；合理分散損失，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定；有利于維護(hù)社會秩序”這幾個(gè)法政策目的的角度出發(fā)，對無法確定具體高空拋物人時(shí)的侵權(quán)責(zé)任作了規(guī)制�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。此處所確立的是補(bǔ)償責(zé)任，一方面由于對可能加害的建筑物使用人確立賠償責(zé)任缺乏相應(yīng)的法教義基礎(chǔ)，因此此處無法采用“賠償”責(zé)任；另一方面此處確立“補(bǔ)償”責(zé)任是基于權(quán)利救濟(jì)的政策目的考量。
2.預(yù)防目的與政策選擇
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條并未抑制中國社會中頻繁出現(xiàn)的高空拋物問題，高空拋物侵權(quán)案件仍時(shí)有發(fā)生。通過檢索北大法寶網(wǎng)，涉及《侵權(quán)責(zé)任法》第87條高空拋物責(zé)任的一、二審案件有50余件。“侵權(quán)責(zé)任法施行近10年，幾乎每隔一段時(shí)間,有關(guān)高空拋物的損害賠償問題就會被人提起，爭議一直不小,各方也高度關(guān)注�！痹凇睹穹ǖ洳莅福ㄈ龑徃澹で謾�(quán)責(zé)任編》審議前，中國的高空拋物事件頻發(fā)，高空拋物成為“懸在城市上空的痛”。2019年6月16日，廣東省發(fā)生5歲男童被高空墜落玻璃窗砸死事件。僅僅幾天后，南京市又發(fā)生1起高空拋物砸中女童事件。在民法典侵權(quán)編草案三審稿中，立法機(jī)關(guān)專門強(qiáng)調(diào)了中國社會中高空拋物致他人損害現(xiàn)象頻發(fā)，引起了社會關(guān)注，憲法和法律委員會試圖通過法政策立法來解決這一問題。對此，只有結(jié)合立法上的政策目的，才可以更清楚地制定相關(guān)政策。
從侵權(quán)法的抑制功能來看，高空拋物普遍發(fā)生的一個(gè)原因在于侵權(quán)人的僥幸心理。侵權(quán)人的僥幸心理可以從兩方面加以分析：一方面是對侵害未必發(fā)生的僥幸心理。另一方面則是對自己所做出的高空拋物行為未必被發(fā)現(xiàn)的僥幸心理。
最終，《民法典草案（三審稿）·侵權(quán)責(zé)任編》作出了如下修訂：一是增加規(guī)定了有關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查責(zé)任，并明確“經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人”的，才由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。二是增加可能加害的建筑物使用人補(bǔ)償對侵權(quán)人的追償權(quán)。上述規(guī)定背后反映出的立法政策主要涉及對潛在侵權(quán)的預(yù)防。
（三）立法融合后的責(zé)任設(shè)計(jì)
《民法典》基于上述兩個(gè)立法上的政策目的，對高空拋物侵權(quán)責(zé)任做出了如下設(shè)計(jì)：
首先，依據(jù)既有的作為侵權(quán)的法教義學(xué)內(nèi)容規(guī)定了侵權(quán)人的責(zé)任，即從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
其次，基于不作為侵權(quán)的教義，設(shè)計(jì)了負(fù)有組織義務(wù)的物業(yè)管理企業(yè)責(zé)任。物業(yè)管理者為建筑的所有人所委托進(jìn)行管理的主體，對建筑物的安全和秩序具有約定的管理義務(wù)，因此物業(yè)管理者需要履行組織義務(wù)，以避免危險(xiǎn)的發(fā)生。如果負(fù)有組織義務(wù)的管理者違反了組織義務(wù)，就需要承擔(dān)因此所引起的損害賠償責(zé)任。
再次，根據(jù)權(quán)利救濟(jì)和侵權(quán)預(yù)防的政策目的，在難以確定具體侵權(quán)人時(shí)，由可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。這也是《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法典草案·侵權(quán)責(zé)任編》一、二審稿所確定的損害補(bǔ)償?shù)呢?zé)任主體范圍。這也是基于危險(xiǎn)行為來源的主體范圍所做出的主體范圍確定。從制定該法政策的目的來看，這符合法政策所設(shè)定的救濟(jì)和預(yù)防雙重目的。
二、《民法典》第1254條適用上的挑戰(zhàn)
《民法典》第1254條對于法教義和法政策進(jìn)行了一定程度的融合。但是由于《民法典》第1254條立法中并未對高空拋物侵權(quán)的法教義進(jìn)行全面的分析，也并未對法政策內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)論證，因此，該條文仍需要在法教義和法政策上進(jìn)行協(xié)調(diào)和優(yōu)化。但是基于立法中法教義和法政策的融合程度，《民法典》中的法政策內(nèi)容在適用時(shí)可能會受到相應(yīng)的挑戰(zhàn)。
（一）法教義的挑戰(zhàn)
法教義規(guī)范的制定需要對中國現(xiàn)有的法教義內(nèi)容進(jìn)行全面、系統(tǒng)地分析，并制定縝密的法教義規(guī)范。對于本條中的法教義內(nèi)容存在以下問題：
1.安全保障義務(wù)的基礎(chǔ)
《民法典》第1254條第2款規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反安全保障義務(wù)時(shí)的賠償責(zé)任。對此，全國人大法工委的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》一書中認(rèn)為，物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主簽訂物業(yè)服務(wù)合同，應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人為采取安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)立法目的以及條文文義，此處的建筑物管理人在解釋中只能限制性地解釋為類似于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主體，并不包括建筑物的所有權(quán)人。
從合同法教義來看，物業(yè)服務(wù)企業(yè)之所以具有建筑物的管理義務(wù)，是基于建筑物所有權(quán)人的委托，因此該管理義務(wù)實(shí)際上是來自建筑物的所有權(quán)人，建筑物的所有權(quán)人在委托相應(yīng)的管理義務(wù)之前必然具有相應(yīng)的管理義務(wù)，然后才可以將之轉(zhuǎn)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)。如果建筑物所有人并沒有相應(yīng)的管理義務(wù)，則物業(yè)服務(wù)企業(yè)就無須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
建筑物所有人以自己對建筑物的經(jīng)營（租賃）、居住等行為參與社會交往，應(yīng)遵守相應(yīng)的交往義務(wù)。交往義務(wù)是指，對創(chuàng)造危險(xiǎn)情況或使危險(xiǎn)持續(xù)的行為人依據(jù)具體情況采取保障措施以使他人免受侵害的原則性義務(wù)。交往義務(wù)的作用一方面在于為過失侵權(quán)案件中責(zé)任成立進(jìn)行論證；另一方面則為間接侵權(quán)的責(zé)任成立及責(zé)任限制進(jìn)行論證。據(jù)此，義務(wù)人應(yīng)依據(jù)具體情況采取保障措施以避免危險(xiǎn)的產(chǎn)生，使他人免受侵害。從交往義務(wù)內(nèi)容來看，交往義務(wù)包括組織義務(wù)。組織義務(wù)在侵權(quán)法中直接依據(jù)交往義務(wù)，或在委托情形下源于被委托人在侵權(quán)法上的所應(yīng)遵守的義務(wù)。實(shí)踐中，負(fù)有組織義務(wù)的主體可以將其組織義務(wù)委托給他人來履行，被委托人需要依據(jù)其組織義務(wù)做出相應(yīng)的組織活動。依據(jù)組織義務(wù)原理，建筑物所有人聘請物業(yè)服務(wù)公司管理該建筑也是建筑物所有人履行自己組織義務(wù)的體現(xiàn)。
《民法典》中并未對交往義務(wù)作出一般性規(guī)定，但是第1189條對安全保障義務(wù)作了一般性規(guī)定。安全保障義務(wù)是大陸法系的一個(gè)概念，屬于交往義務(wù)中的一種類型，在英美法系中與之類似的概念是“注意義務(wù)”�！睹穹ǖ洹返�1254條雖然只規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)，但是由于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)來自建筑物所有權(quán)人的委托，因此建筑物的所有權(quán)人必然具有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，否則就無須做出委托。從法制史來看，羅馬法在拋擲、潑灑之訴中即有將建筑物所有人定為責(zé)任人的先例。從比較法來看，外國侵權(quán)法將建筑物所有人定為責(zé)任人的立法也并不鮮見。比如《奧地利民法典》第1318條規(guī)定，當(dāng)物件從建筑物中被拋出或潑出致他人損害時(shí)，則建筑物的所有人應(yīng)當(dāng)對損害承擔(dān)賠償責(zé)任，此處涉及建筑物所有人的保障責(zé)任。1910年《西班牙民法典》中也將拋擲或墜落物品所發(fā)生的建筑物的“戶主”定為損害賠償責(zé)任的承擔(dān)者。據(jù)此，即使建筑物所有權(quán)人沒有委托任何物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者第三人對建筑物進(jìn)行管理，建筑物所有權(quán)人亦為建筑物的管理人。在違反自己的組織義務(wù)時(shí)，建筑物所有人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。如果已經(jīng)聘請了相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)履行了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則建筑物所有權(quán)人可以主張已經(jīng)履行了相應(yīng)的組織義務(wù)來免除自己的侵權(quán)責(zé)任。但是，如果建筑物所有人只是部分委托或者沒有委托相應(yīng)的組織義務(wù)，此時(shí)具有相應(yīng)的組織過錯(cuò)，因此造成他人損害的話應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的組織過錯(cuò)責(zé)任。
2.安全保障義務(wù)的范圍
物業(yè)服務(wù)合同在現(xiàn)實(shí)生活中具有復(fù)雜性。一種情形是建筑物所有人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)只約定了特定服務(wù)的情形。比如業(yè)主只是聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè)負(fù)責(zé)小區(qū)的清潔衛(wèi)生，并不負(fù)責(zé)安全保障，并為清潔衛(wèi)生這一合同義務(wù)約定了相應(yīng)的價(jià)款，那么該物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否需要承擔(dān)高空拋物侵權(quán)責(zé)任？另一種情形是建筑物所有人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)明確約定排除安全秩序管理的物業(yè)服務(wù)合同。依據(jù)合同法中的意思自治，這些情形下物業(yè)服務(wù)企業(yè)并不具有相應(yīng)的安全保障義務(wù)，此時(shí)是否需要依據(jù)《民法典》第1245條中規(guī)定承擔(dān)安全保障義務(wù)？依據(jù)《民法典》第942條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照約定和物業(yè)的適用性質(zhì)維護(hù)管理物業(yè)管理服務(wù)區(qū)域內(nèi)業(yè)主的共有部分。物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為建筑物的管理人是基于建筑物所有人的委托，這一委托實(shí)際上是物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同義務(wù)。如果物業(yè)服務(wù)企業(yè)中沒有約定或者排除了相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則對物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)該排除《民法典》第1254條第2款中的安全保障義務(wù)。高空拋物引發(fā)的相應(yīng)責(zé)任應(yīng)由建筑物的所有人來承擔(dān)。因?yàn)榻ㄖ锼腥藢ㄖ镓?fù)有組織義務(wù)，應(yīng)該履行相應(yīng)的安全保障義務(wù)。建筑物所有人沒有將相應(yīng)的安全保障義務(wù)委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)來具體實(shí)施，應(yīng)該承擔(dān)沒有履行安全保障義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
從以上分析來看，《民法典》第1254條并未厘清物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)的來源。雖然該條第2款只規(guī)定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的安全保障義務(wù)，但是該安全保障義務(wù)并非空穴來風(fēng)，實(shí)際上該安全保障義務(wù)原本屬于建筑物所有權(quán)人，建筑物所有權(quán)人通過物業(yè)服務(wù)合同將之委托給了相關(guān)物業(yè)服務(wù)企業(yè)來履行該安全保障義務(wù)，建筑物所有人為之支付相應(yīng)的物業(yè)管理費(fèi)用。建筑物所有權(quán)人通過委托來履行自己的安全保障義務(wù)，但是建筑物所有權(quán)人是否履行了自己的安全保障義務(wù)，則要看建筑物所有權(quán)人是否聘請了合格的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，并將該安全保障義務(wù)委托給該物業(yè)服務(wù)企業(yè)來履行。如果建筑物所有權(quán)人沒有通過物業(yè)服務(wù)合同將之委托給物業(yè)服務(wù)企業(yè)，則建筑物的所有權(quán)人為該建筑物的直接管理者，建筑物所有權(quán)人需要直接履行對該建筑物的安全保障義務(wù)。當(dāng)高空拋物致他人損害時(shí)，如果建筑物所有權(quán)人并沒有履行自己的安全保障義務(wù)，則需要承擔(dān)因違反安全保障義務(wù)所須承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。物業(yè)服務(wù)企業(yè)所謂受建筑物所有人委托履行相應(yīng)管理義務(wù)的主體，其是否具有《民法典》第1254條中的安全保障義務(wù)需要依據(jù)具體的物業(yè)服務(wù)合同來確定。
因此，本條對于負(fù)有安全保障義務(wù)主體的責(zé)任設(shè)計(jì)在法教義上存有漏洞，忽略了建筑物所有人的組織責(zé)任。對于法律適用中的漏洞，司法機(jī)關(guān)在具體適用中可以依據(jù)法教義學(xué)原理來進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，此處對建筑物所有人可以歸責(zé)依據(jù)是否違反相應(yīng)的組織義務(wù)加以解釋。對此主要涉及建筑物所有權(quán)人是否以及如何履行自己的組織義務(wù)。如果是完全履行了自己的組織義務(wù)，則建筑物所有權(quán)人可以免責(zé)。如果是部分履行了自己的組織義務(wù)，則需要承擔(dān)相應(yīng)的組織過錯(cuò)責(zé)任。
（二）法政策的挑戰(zhàn)
法政策內(nèi)容的設(shè)計(jì)不同于法教義內(nèi)容，需要運(yùn)用法政策規(guī)范設(shè)計(jì)的相關(guān)原理和方法，否則會產(chǎn)生法律系統(tǒng)沖突。這主要原因在于民事政策性規(guī)范脫離了民法教義的框架，也就是脫離了現(xiàn)有的民法秩序的框架，難以獲得現(xiàn)有的法教義內(nèi)容和原理作為支撐，甚至?xí)c現(xiàn)有的法教義存在沖突，因此難以融合在現(xiàn)有的法秩序之中�！睹穹ǖ洹返�1254條中立法者雖然對法政策進(jìn)行了目的和手段上的分析，但是作為法政策立法，并不僅僅限于對目的和手段的論述，因?yàn)椴⒎撬心軌蜻_(dá)成目的的手段都適于作為法政策工具，特別是民法政策工具，對此需要依據(jù)法政策分析方法進(jìn)行分析論證。法政策立法的具體方法涉及諸多方面，比如在2017年，為了解決對死者遺屬的撫慰問題，德國聯(lián)邦議會準(zhǔn)備在《德國民法典》中引入遺屬撫慰金這一政策性立法，對相關(guān)法政策的選擇進(jìn)行了詳細(xì)的分析和論證，具體論述的步驟分為：法政策立法所需要解決的問題、解決該問題的方案選擇、選擇該政策工具的立法理由、該法政策內(nèi)容的合憲性分析、該政策的合國際法性分析、實(shí)現(xiàn)該政策給國家和個(gè)人所帶來的經(jīng)濟(jì)影響等多方面的綜合分析。從《民法典》第1254條法政策內(nèi)容的立法過程來看，該條文中的法政策內(nèi)容設(shè)計(jì)時(shí)并未依據(jù)法政策的立法方法進(jìn)行系統(tǒng)地分析，特別是并未從中國法秩序的整體上對具體法政策內(nèi)容進(jìn)行分析，這就有可能在該條法政策的適用中導(dǎo)致有違中國現(xiàn)有法秩序的可能。
從《民法典》第1254條中的法政策內(nèi)容來看，存在著超越法教義內(nèi)容對不符合侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成和歸責(zé)要件的私主體設(shè)定負(fù)擔(dān)的內(nèi)容。從政策目的與政策影響來看，對未實(shí)施侵權(quán)行為且不具有過錯(cuò)的建筑物使用人進(jìn)行歸責(zé)不僅違背了私法歸責(zé)的體系和機(jī)理，而且具有當(dāng)代法價(jià)值上的危機(jī)。該危機(jī)來自從私法上對私主體的集體歸責(zé)，而這種歸責(zé)并不具有私法上的教義基礎(chǔ)，反而具有公法上的公共責(zé)任性質(zhì)。德國民法方法論學(xué)者呂克特認(rèn)為，在私法上對無過錯(cuò)主體的集體歸責(zé)會導(dǎo)致當(dāng)代私法秩序中最危險(xiǎn)的責(zé)任去本人化和責(zé)任混同，這一傾向已經(jīng)為當(dāng)代社會所禁止。因此，該制度與當(dāng)代社會的法秩序產(chǎn)生了沖突。但是在立法中，各國立法機(jī)關(guān)對立法的價(jià)值可以做出不同的選擇，但是立法一般無法擺脫憲法的限制。比如《民法典》第1條規(guī)定，為了“弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀，根據(jù)憲法，制定本法”。在《民法典》立法中，立法者明知該政策有違當(dāng)代私法的價(jià)值仍然采用時(shí)，在適用中需要對該政策的合憲性進(jìn)行分析，即該政策的救濟(jì)目的與負(fù)面影響是否完全有違中國當(dāng)代的憲法秩序？對此，需要對所制定的法政策進(jìn)行合憲性評價(jià)，以免制定的法政策脫離了現(xiàn)有的憲法秩序，產(chǎn)生違憲的可能。
與此相關(guān)的憲法秩序涉及中國《憲法》規(guī)定的平等權(quán)這一基本權(quán)利。中國《憲法》第33條第2款規(guī)定了平等權(quán)，即“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”。平等權(quán)的內(nèi)容包括“同等條件同樣適用”“同等事物同樣對待”這些基本的內(nèi)容。就中國《民法典侵權(quán)責(zé)任編》規(guī)定的由“可能加害的建筑物使用人”給予補(bǔ)償這一法政策而言，由于此處可能只存在一個(gè)或數(shù)個(gè)真正侵權(quán)人，而其他的補(bǔ)償義務(wù)人并未做出加害行為，但是卻基于預(yù)防和救濟(jì)這一法政策目的被設(shè)定為對損害做出補(bǔ)償?shù)呢?zé)任主體，這有違“同等條件同等適用”和“同等事物同等對待”的平等原則，因?yàn)榇颂幟黠@對真正侵權(quán)人和非真正侵權(quán)人進(jìn)行了同等對待處理，即對不同事物進(jìn)行了同等處理。
此外，《民法典》第1254條對行為人的歸責(zé)是基于行為人對建筑物的使用，且基于對建筑物的使用來推定使用人需要承擔(dān)責(zé)任，此處的有責(zé)推定并非過錯(cuò)推定，是對使用人責(zé)任的直接推定。這一有責(zé)推定的立法模式侵犯了公民的自由權(quán)，因?yàn)楸緱l創(chuàng)造了行為人基于有責(zé)推定的歸責(zé)方式，若行為人選擇在某一建筑物中做出行為，則需要承擔(dān)可能的補(bǔ)償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。這限制了公民的自由權(quán)，公民在建筑物中的活動自由因此被強(qiáng)制套上了責(zé)任的枷鎖。
與法教義內(nèi)容中存在的漏洞不同的是，對于法政策內(nèi)容中存在的問題一般是通過違憲審查機(jī)制來解決的。由于中國沒有相應(yīng)的違憲審查機(jī)關(guān)，在中國司法中也難以對違憲的法條進(jìn)行審查，現(xiàn)實(shí)路徑是可以基于法律體系思維來對此問題做出相應(yīng)分析，以避免規(guī)范適用中的法體系沖突問題，但是最終解決法政策問題需要通過法律修訂來解決。
三、總結(jié)
《民法典》第1254條對于高空拋物責(zé)任融合了法教義內(nèi)容和法政策的內(nèi)容，對于此二者內(nèi)容采用了不同的立法方法。從法教義內(nèi)容來看，本條主要基于既有理論對高空拋物致人侵權(quán)時(shí)的歸責(zé)制度進(jìn)行了設(shè)計(jì)，主要涉及做出拋物物品行為者的賠償責(zé)任和違反安全保障義務(wù)者的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的賠償責(zé)任。作為突破現(xiàn)有法教義學(xué)框架的高空拋物無法查明侵權(quán)人時(shí)的責(zé)任則從法政策學(xué)角度進(jìn)行了設(shè)計(jì)。本條基于立法所追求的損害救濟(jì)和侵權(quán)預(yù)防的政策目的，設(shè)計(jì)了可能實(shí)施侵權(quán)行為者的補(bǔ)償責(zé)任。從本條規(guī)范的適用來看，主要存在以下挑戰(zhàn)：本條法教義規(guī)范中對于安全保障義務(wù)的承擔(dān)主體并未做出周全列舉，對于負(fù)有組織義務(wù)的建筑物所有者并未作出規(guī)定，這使得物業(yè)管理企業(yè)的安全保障義務(wù)缺乏相應(yīng)的義務(wù)來源基礎(chǔ)，對此法教義內(nèi)容的漏洞可以通過法律解釋來填補(bǔ)。從法政策規(guī)范的設(shè)計(jì)來看，由于缺乏相應(yīng)的法政策分析，特別是對于法政策內(nèi)容的現(xiàn)代法治價(jià)值和合憲性缺乏相應(yīng)的分析，在適用中會受到憲法中平等權(quán)和自由權(quán)的挑戰(zhàn)，對于法政策中的問題一般通過法律修訂來解決。
作者：劉志陽，武漢大學(xué)法學(xué)院助理研究員。