●從著作權法益的實質來看，部分復制同樣觸及著作權的核心要義——獨創(chuàng)性、利益性。
●比例并不是認定作品，進而認定著作權的關鍵，所屬領域、獨創(chuàng)性、形式表現(xiàn)才是認定著作權侵權的三個關鍵因素。
●無論是部分復制網絡文字作品還是部分復制后進行一定程度的修改，判斷的焦點都在于是否觸及了著作權的獨創(chuàng)性和基于獨創(chuàng)性的利益性，與比例無關。
隨著網絡文學的興起，電子書成為承載著作權的重要載體，大大小小的網絡文學網站相繼出現(xiàn)，當然伴隨而來的也包括一些竊取他人著作權成果的山寨網絡文學網站，這些山寨網站在剽竊過程中，有時候并未全部予以剽竊，而是采取剽竊部分章節(jié)的方式，此時部分章節(jié)被復制，可否認定為侵犯著作權罪中的一冊或一份就成為了爭議問題，即如果山寨網站僅復制熱門網絡小說部分章節(jié)，屬于民事侵權還是刑事犯罪呢？
有觀點認為，如是部分剽竊，需考慮比例大小，一般在80%或70%以上才能認定為侵犯著作權罪中的一份或一冊，這也是需要區(qū)分民事侵權和刑事犯罪的必要手段，因為在著作權侵權民事案件中，只有存在作品相同比例為25%才會被法院認定構成著作權侵權的案例。那么從刑法謙抑性的角度來看，刑事犯罪認定需要滿足更高比例，我們將這種觀點稱之為比例說；而也有人認為，無需進行比例判定，民事侵權的復制與刑法的復制的含義并不相同，需要結合具體作品，注重審查是否存在實質性相同，如果存在實質相同，即可認定為犯罪，我們稱之為實質相同說。
本文認為實質相同說更為合理：
首先，從法律規(guī)定來看，不能排除部分復制構成犯罪的可能性。從刑法第217條具體內容來看，網絡文字作品的司法認定，僅設定四個限制，第一個限制是主觀目的限制，必須以營利為目的；第二個限制是危害結果的限制，必須是違法所得數額超過入罪標準或情節(jié)嚴重；第三個限制是權利來源的限制，必須是未經權利方許可；第四個限制是行為方式的限制，必須實施復制發(fā)行或網絡傳播的方式。而從司法解釋的具體內容來看，相較于1998年的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》未將數量單獨作為入罪標準的情況，2004年的司法解釋明確將數量單獨作為入罪標準，并以張或份進行單位限定，但張或份并不能夠縮小解釋為完整復制的意思。因為部分章節(jié)也可以成為一份，這符合基本的文字含義，同時也符合一般人的認知。
當然，比例說提出，根據公安部《關于對侵犯著作權案件中尚未印制完成的侵權復制品如何計算非法經營數額問題的批復》，該批復規(guī)定，對于行為人尚未印制完成侵權復制品的，應屬于犯罪未遂，所以是否完整應該是認定是否構成刑事犯罪的關鍵情節(jié)，但本文認為，第一，該批復并未區(qū)分民事侵權和刑事犯罪，因為其明確規(guī)定尚未完全印制完成屬于犯罪未遂，并非不構成犯罪；第二，該批復針對性極強，必須針對紙質的非法出版物，而網絡文字作品，因為有隨時更新的“慣性”，即便是部分章節(jié)的復制，也是可以完整示人的，與紙質出版物存在特性的不同，同時，也并未涉及部分復制作品的比例問題，綜上，部分復制并未被現(xiàn)有的法律法規(guī)所排斥。
其次，從著作權法益的實質來看，部分復制同樣觸及著作權的核心要義——獨創(chuàng)性、利益性。新出臺的著作權法對于作品的認定進行了更新，是不是在文學、藝術、科學領域，有沒有獨創(chuàng)性，能不能以一定形式表現(xiàn)成為判斷的關鍵，有人認為這樣的規(guī)定摒棄了原來實際上并無法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的兜底規(guī)定。這將為司法實踐騰出可適用的空間，貫徹知識產權法定主義的原則。所以，比例并不是認定作品，進而認定著作權的關鍵，所屬領域、獨創(chuàng)性、形式表現(xiàn)才是認定著作權侵權的三個關鍵因素。
網絡文學作品屬文學領域沒有異議，接下來需要評判其是否具有獨創(chuàng)性和能夠以一定形式表現(xiàn)。先說獨創(chuàng)性的認定，該問題可以進一步引申為部分章節(jié)有無獨創(chuàng)性，本文認為答案是肯定的。因為每一個章節(jié)無論是情節(jié)認定，人物關系，甚至是體現(xiàn)的意義都是作者的意思體現(xiàn)。形式表現(xiàn)突出的體現(xiàn)是利益性，網絡文學的形式表現(xiàn)更加多元，就像上文所說，因為網絡文學本質是一組代碼，所以它的形式展示更加多樣，并不局限于一定要通過將所有章節(jié)拼接起來才能成為商品，部分章節(jié)同樣可以上架銷售，無論以何種形式，它的核心都是可以獲取利益的，而形式的突出特征就是名稱，如果名稱相同，那基本可以認定符合形式表現(xiàn)特征，甚至很多名稱不同的也都可以認定侵犯著作權。
所以無論是部分復制網絡文字作品還是部分復制后進行一定程度的修改，判斷的焦點都在于是否觸及了著作權的獨創(chuàng)性和基于獨創(chuàng)性的利益性，與比例無關。
最后，從司法實踐的案例來看，以比例認定刑事犯罪造成不合理的后果。比例說主要提及的案例是，最高法發(fā)布的2017年中國法院十大知識產權案件中的北京易查無限信息技術有限公司等侵犯著作權案，該判決的裁判原則認為，在搭建完的網站上下載798本電子書，與玄霆公司提供的同名小說進行比對，根據“相同字節(jié)/玄霆小說字節(jié)”的公式計算相似度的比例，相同字節(jié)數占總字節(jié)數90%以上的電子書共計297本；相同字節(jié)數占總字節(jié)數70%至90%的電子書共296本；相同字節(jié)數占總字節(jié)數70%以下的電子書共205本。在上述相同字節(jié)數占總字節(jié)數70%以上的電子書中，除有5本的版權文件不足外，玄霆公司就其余588本享有獨家信息網絡傳播權。但該判決的問題在于，并未從獨創(chuàng)性這個核心要義出發(fā)，并未對70%以下的文字作品是否具有獨創(chuàng)性進行論述，也未對70%以下的文字作品是否具有利益性進行論述。如果以比例作為標準，就會產生以下結果：第一，侵權人均不進行完整復制發(fā)行，選取其中精華章節(jié)，所占比例少于70%，就無法認定為犯罪；第二，造成機械司法的局面，行為人完全可以復制一部分熱門文學作品，然后添加大量無實際意義的文字，那么就會喪失侵犯著作權罪的保護目的；第三，造成大量司法資源浪費，在辦理線上和線下的盜版文字作品案件中，會加大執(zhí)法成本，因為行為人完全可以辯解自己的盜版作品有不同，需要逐一進行核對；第四，民事侵權與刑事犯罪認定的混淆。民事侵權之所以將比例認定為侵權與否的標準，是因為民事侵權中，侵權方與被侵權方并不存在實質相同的問題，而在刑事犯罪認定中，如果認定為實質相同，那么比例認定就喪失了其存在的價值，如果硬把比例原則引入刑事犯罪，就會造成民事侵權和刑事犯罪的混淆。
綜上，本文認為，部分復制文字作品，不能以比例作為評判罪與非罪的依據，而是從著作權的核心出發(fā)，從形式表現(xiàn)和獨創(chuàng)性的角度進行認定，一是名稱，這是形式表現(xiàn)的突出特點；二是盈利點，明確贏利點是否來自于權利方的作品的價值；三是內容，有無具有獨創(chuàng)性的增加內容，這是認定實質相同的關鍵。只要滿足這三點，就可以認定為實質相同，進而認定犯著作權罪，無需考慮比例問題。
（作者單位：北京市通州區(qū)人民檢察院）