●從著作權(quán)法益的實(shí)質(zhì)來看，部分復(fù)制同樣觸及著作權(quán)的核心要義——獨(dú)創(chuàng)性、利益性。
●比例并不是認(rèn)定作品，進(jìn)而認(rèn)定著作權(quán)的關(guān)鍵，所屬領(lǐng)域、獨(dú)創(chuàng)性、形式表現(xiàn)才是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的三個關(guān)鍵因素。
●無論是部分復(fù)制網(wǎng)絡(luò)文字作品還是部分復(fù)制后進(jìn)行一定程度的修改，判斷的焦點(diǎn)都在于是否觸及了著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性和基于獨(dú)創(chuàng)性的利益性，與比例無關(guān)。
隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的興起，電子書成為承載著作權(quán)的重要載體，大大小小的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站相繼出現(xiàn)，當(dāng)然伴隨而來的也包括一些竊取他人著作權(quán)成果的山寨網(wǎng)絡(luò)文學(xué)網(wǎng)站，這些山寨網(wǎng)站在剽竊過程中，有時候并未全部予以剽竊，而是采取剽竊部分章節(jié)的方式，此時部分章節(jié)被復(fù)制，可否認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的一冊或一份就成為了爭議問題，即如果山寨網(wǎng)站僅復(fù)制熱門網(wǎng)絡(luò)小說部分章節(jié)，屬于民事侵權(quán)還是刑事犯罪呢？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，如是部分剽竊，需考慮比例大小，一般在80%或70%以上才能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的一份或一冊，這也是需要區(qū)分民事侵權(quán)和刑事犯罪的必要手段，因?yàn)樵谥鳈?quán)侵權(quán)民事案件中，只有存在作品相同比例為25%才會被法院認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的案例。那么從刑法謙抑性的角度來看，刑事犯罪認(rèn)定需要滿足更高比例，我們將這種觀點(diǎn)稱之為比例說；而也有人認(rèn)為，無需進(jìn)行比例判定，民事侵權(quán)的復(fù)制與刑法的復(fù)制的含義并不相同，需要結(jié)合具體作品，注重審查是否存在實(shí)質(zhì)性相同，如果存在實(shí)質(zhì)相同，即可認(rèn)定為犯罪，我們稱之為實(shí)質(zhì)相同說。
本文認(rèn)為實(shí)質(zhì)相同說更為合理：
首先，從法律規(guī)定來看，不能排除部分復(fù)制構(gòu)成犯罪的可能性。從刑法第217條具體內(nèi)容來看，網(wǎng)絡(luò)文字作品的司法認(rèn)定，僅設(shè)定四個限制，第一個限制是主觀目的限制，必須以營利為目的；第二個限制是危害結(jié)果的限制，必須是違法所得數(shù)額超過入罪標(biāo)準(zhǔn)或情節(jié)嚴(yán)重；第三個限制是權(quán)利來源的限制，必須是未經(jīng)權(quán)利方許可；第四個限制是行為方式的限制，必須實(shí)施復(fù)制發(fā)行或網(wǎng)絡(luò)傳播的方式。而從司法解釋的具體內(nèi)容來看，相較于1998年的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》未將數(shù)量單獨(dú)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況，2004年的司法解釋明確將數(shù)量單獨(dú)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，并以張或份進(jìn)行單位限定，但張或份并不能夠縮小解釋為完整復(fù)制的意思。因?yàn)椴糠终鹿?jié)也可以成為一份，這符合基本的文字含義，同時也符合一般人的認(rèn)知。
當(dāng)然，比例說提出，根據(jù)公安部《關(guān)于對侵犯著作權(quán)案件中尚未印制完成的侵權(quán)復(fù)制品如何計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額問題的批復(fù)》，該批復(fù)規(guī)定，對于行為人尚未印制完成侵權(quán)復(fù)制品的，應(yīng)屬于犯罪未遂，所以是否完整應(yīng)該是認(rèn)定是否構(gòu)成刑事犯罪的關(guān)鍵情節(jié)，但本文認(rèn)為，第一，該批復(fù)并未區(qū)分民事侵權(quán)和刑事犯罪，因?yàn)槠涿鞔_規(guī)定尚未完全印制完成屬于犯罪未遂，并非不構(gòu)成犯罪；第二，該批復(fù)針對性極強(qiáng)，必須針對紙質(zhì)的非法出版物，而網(wǎng)絡(luò)文字作品，因?yàn)橛须S時更新的“慣性”，即便是部分章節(jié)的復(fù)制，也是可以完整示人的，與紙質(zhì)出版物存在特性的不同，同時，也并未涉及部分復(fù)制作品的比例問題，綜上，部分復(fù)制并未被現(xiàn)有的法律法規(guī)所排斥。
其次，從著作權(quán)法益的實(shí)質(zhì)來看，部分復(fù)制同樣觸及著作權(quán)的核心要義——獨(dú)創(chuàng)性、利益性。新出臺的著作權(quán)法對于作品的認(rèn)定進(jìn)行了更新，是不是在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，有沒有獨(dú)創(chuàng)性，能不能以一定形式表現(xiàn)成為判斷的關(guān)鍵，有人認(rèn)為這樣的規(guī)定摒棄了原來實(shí)際上并無法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的兜底規(guī)定。這將為司法實(shí)踐騰出可適用的空間，貫徹知識產(chǎn)權(quán)法定主義的原則。所以，比例并不是認(rèn)定作品，進(jìn)而認(rèn)定著作權(quán)的關(guān)鍵，所屬領(lǐng)域、獨(dú)創(chuàng)性、形式表現(xiàn)才是認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)的三個關(guān)鍵因素。
網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品屬文學(xué)領(lǐng)域沒有異議，接下來需要評判其是否具有獨(dú)創(chuàng)性和能夠以一定形式表現(xiàn)。先說獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，該問題可以進(jìn)一步引申為部分章節(jié)有無獨(dú)創(chuàng)性，本文認(rèn)為答案是肯定的。因?yàn)槊恳粋�章節(jié)無論是情節(jié)認(rèn)定，人物關(guān)系，甚至是體現(xiàn)的意義都是作者的意思體現(xiàn)。形式表現(xiàn)突出的體現(xiàn)是利益性，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的形式表現(xiàn)更加多元，就像上文所說，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)文學(xué)本質(zhì)是一組代碼，所以它的形式展示更加多樣，并不局限于一定要通過將所有章節(jié)拼接起來才能成為商品，部分章節(jié)同樣可以上架銷售，無論以何種形式，它的核心都是可以獲取利益的，而形式的突出特征就是名稱，如果名稱相同，那基本可以認(rèn)定符合形式表現(xiàn)特征，甚至很多名稱不同的也都可以認(rèn)定侵犯著作權(quán)。
所以無論是部分復(fù)制網(wǎng)絡(luò)文字作品還是部分復(fù)制后進(jìn)行一定程度的修改，判斷的焦點(diǎn)都在于是否觸及了著作權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性和基于獨(dú)創(chuàng)性的利益性，與比例無關(guān)。
最后，從司法實(shí)踐的案例來看，以比例認(rèn)定刑事犯罪造成不合理的后果。比例說主要提及的案例是，最高法發(fā)布的2017年中國法院十大知識產(chǎn)權(quán)案件中的北京易查無限信息技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)案，該判決的裁判原則認(rèn)為，在搭建完的網(wǎng)站上下載798本電子書，與玄霆公司提供的同名小說進(jìn)行比對，根據(jù)“相同字節(jié)/玄霆小說字節(jié)”的公式計(jì)算相似度的比例，相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)90%以上的電子書共計(jì)297本；相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%至90%的電子書共296本；相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%以下的電子書共205本。在上述相同字節(jié)數(shù)占總字節(jié)數(shù)70%以上的電子書中，除有5本的版權(quán)文件不足外，玄霆公司就其余588本享有獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但該判決的問題在于，并未從獨(dú)創(chuàng)性這個核心要義出發(fā)，并未對70%以下的文字作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行論述，也未對70%以下的文字作品是否具有利益性進(jìn)行論述。如果以比例作為標(biāo)準(zhǔn)，就會產(chǎn)生以下結(jié)果：第一，侵權(quán)人均不進(jìn)行完整復(fù)制發(fā)行，選取其中精華章節(jié)，所占比例少于70%，就無法認(rèn)定為犯罪；第二，造成機(jī)械司法的局面，行為人完全可以復(fù)制一部分熱門文學(xué)作品，然后添加大量無實(shí)際意義的文字，那么就會喪失侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)目的；第三，造成大量司法資源浪費(fèi)，在辦理線上和線下的盜版文字作品案件中，會加大執(zhí)法成本，因?yàn)樾袨槿送耆梢赞q解自己的盜版作品有不同，需要逐一進(jìn)行核對；第四，民事侵權(quán)與刑事犯罪認(rèn)定的混淆。民事侵權(quán)之所以將比例認(rèn)定為侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槊袷虑謾?quán)中，侵權(quán)方與被侵權(quán)方并不存在實(shí)質(zhì)相同的問題，而在刑事犯罪認(rèn)定中，如果認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同，那么比例認(rèn)定就喪失了其存在的價(jià)值，如果硬把比例原則引入刑事犯罪，就會造成民事侵權(quán)和刑事犯罪的混淆。
綜上，本文認(rèn)為，部分復(fù)制文字作品，不能以比例作為評判罪與非罪的依據(jù)，而是從著作權(quán)的核心出發(fā)，從形式表現(xiàn)和獨(dú)創(chuàng)性的角度進(jìn)行認(rèn)定，一是名稱，這是形式表現(xiàn)的突出特點(diǎn)；二是盈利點(diǎn)，明確贏利點(diǎn)是否來自于權(quán)利方的作品的價(jià)值；三是內(nèi)容，有無具有獨(dú)創(chuàng)性的增加內(nèi)容，這是認(rèn)定實(shí)質(zhì)相同的關(guān)鍵。只要滿足這三點(diǎn)，就可以認(rèn)定為實(shí)質(zhì)相同，進(jìn)而認(rèn)定犯著作權(quán)罪，無需考慮比例問題。
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