內(nèi)容提要：與1996年以及2012年中國《刑事訴訟法》兩次修改不同，2018年修法以全國人民代表大會常務(wù)委員會通過“修正案”的形式完成。根據(jù)刑事訴訟法基本法律之定位以及《憲法》《立法法》上“閉會期間”“部分補充和修改”等關(guān)鍵詞語的法解釋分析可知，以修正案形式修改基本法律的方式有待商榷——對于“牽一發(fā)而動全身”的刑事程序法律尤其如此。長此以往，刑事訴訟法的基本面向以及法的安定性、權(quán)威性皆會受到負面影響，同時限縮公民權(quán)利的制度性門檻也將降低。為了兼顧刑事訴訟法修改的嚴肅性與靈活性，一方面需通過《憲法》《立法法》相關(guān)條文規(guī)定的時間、數(shù)量、框架三要素，對全國人大常委會基本法律修改權(quán)進行嚴格限制；另一方面，在嚴格遵循法律保留等原則下，對刑事訴訟法司法解釋進行準立法式改造是一條可行的改良路徑。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 修正案 立法權(quán)限 解法典化
2018年10月26日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（下稱“《刑訴法修改決定》”），這意味著中國刑事訴訟法（下稱“刑訴法”）修改正式開啟了由全國人民代表大會常務(wù)委員會（下稱“全國人大常委會”）主導(dǎo)進行的“修正案模式”。不同于認罪認罰從寬與速裁程序等為學(xué)者們所熱烈討論的各項新制度，對刑訴法修改“修正案模式”的優(yōu)劣得失卻鮮有細致分析。日本學(xué)者穗積陳重嘗言，法有實質(zhì)與形體兩種元素，法若實質(zhì)善良而其形體不完美，則為“多病才子”；法若形體完備而實質(zhì)不善良，則為“妖嬈毒婦”。通過對修正案模式的思考與審視，本文試圖澄清以下疑問：全國人大常委會主導(dǎo)的修正案模式是否適合刑訴法？刑訴法未來的修法模式該何去何從？對這些問題的合理解答，影響到未來刑訴法規(guī)范體系整體建構(gòu)的生命力，必須予以重視。
一、基本法律定位的再強調(diào)：修正案模式外觀分析
2018年刑訴法修正案經(jīng)由全國人大常委會三讀通過，與1996年、2012年兩次修改過程相比，本次修訂從內(nèi)容、方式、時間、過程上看均大相徑庭。下文擬結(jié)合《憲法》《立法法》及其相關(guān)法理，對修正案模式立法權(quán)的外觀進行分析。
（一）對于“閉會期間”的法解釋
無論是法律法規(guī)還是條例規(guī)章，規(guī)范性文件都應(yīng)由它們的制定者修改和補充，這符合一般邏輯；只有處于某種特殊情況之下，修改主體才能由非制定者代位。具體到此次刑訴法修改，2018年3月召開的十三屆全國人民代表大會第一次會議修法先后審議通過了《憲法修正案》和《監(jiān)察法》，后在全國人大閉會期間，全國人大常委會對刑訴法進行了修改。有學(xué)者提及，這樣做的原因是由于是年“大會”立法任務(wù)較多、較重，刑訴法修改并未排上日程。但是，由于涉及與憲法精神的契合，且為與監(jiān)察法有效銜接，刑訴法修改又顯得刻不容緩，因而，決策者選擇由全國人大常委會進行修改，即采用“修正案模式”。采該模式修法的依據(jù)是《憲法》第67條與《立法法》第7條，尤其是后者有“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”的規(guī)定�？梢哉f上述兩個條文是中國憲制層面對全國人大及其常委會立法權(quán)規(guī)定表述的歸納和總結(jié)，可以選擇其作為規(guī)范分析樣本。
從條文本身不難看出，《憲法》第67條及《立法法》第7條對全國人大常委會修改基本法律的限制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是時間限制，只有在全國人大閉會期間，全國人大常委會才有權(quán)對基本法律進行補充修改；二是數(shù)量限制，對于基本法律，全國人大常委會只能進行“部分”補充和修改；三是框架限制，即修改內(nèi)容不得同該基本法律原則所確定的框架相沖突。這里首先需要重點闡明的是時間限制，即解決“閉會期間”這一概念的解釋問題。明確“閉會期間”的具體含義，須以體系解釋為路徑展開：一方面要與《憲法》第67條其他項下的“閉會期間”進行橫向銜接，保證該條文整體解釋的一致性；另一方面要與立法權(quán)的梯度性保持縱向銜接，以避免越權(quán)立法。體系解釋要求解釋者根據(jù)法律編、章、節(jié)、條、款、項的前后關(guān)聯(lián)位置以及相關(guān)條文之關(guān)系對具體規(guī)范進行闡明，防止出現(xiàn)前后矛盾的解釋。觀察《憲法》第67條規(guī)定的全國人大常委會職權(quán)，涉及全國人大“閉會期間”行使的包括以下五項：（1）對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；（2）審查和批準國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃、國家預(yù)算在執(zhí)行過程中所必須作的部分調(diào)整方案；（3）根據(jù)國務(wù)院總理的提名，決定部長、委員會主任、審計長、秘書長的人選；（4）根據(jù)中央軍事委員會主席的提名，決定中央軍事委員會其他組成人員的人選；（5）如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布。查閱2004年憲法修正案通過至2018年《刑訴法修改決定》通過為止的全國人大常委會歷次會議決議事項，可以歸納出除修法職權(quán)外其他四項職權(quán)的行使情況。（見表1）
可以看出，除去各部委長官的任免決定權(quán)行使較多之外，全國人大常委會對其余三項職權(quán)的行使極少。因此，當關(guān)聯(lián)《憲法》第67條各項下的“閉會期間”具體表述，注意不同職權(quán)的相互協(xié)調(diào)時，可以觀察到全國人大常委會在“閉會期間”代行全國人大的相關(guān)職權(quán)并非常態(tài)。也就是說，只有通過條文內(nèi)部的體系解釋，才能完整地理解憲法賦予全國人大常委會所謂“閉會期間”職權(quán)行使的運行邏輯。另外，體系解釋的功能之一在于保證法律體系的融貫性與自洽性。2015年對《立法法》的修正，集中反映了中央與地方的立法權(quán)限劃分、人大與政府立法權(quán)限劃分、全國人大與全國人大常委會立法權(quán)限劃分。例如，通常而言，基本法律的制定與修改由全國人大負責(zé)，而全國人大常委會負責(zé)除基本法律以外其他法律的制定與修改。對于行政法規(guī)，《立法法》第9條則明確提出了“法律保留”事項。不難看出，中國的立法權(quán)具有明顯的“梯度性”。全國人大常委會的立法權(quán)限低于作為最高權(quán)力機關(guān)的全國人大，縱使《立法法》賦予其在閉會期間代為行使全國人大的修法權(quán)，但這項修法權(quán)力的行使仍然應(yīng)是克制且謹慎的。因此，若僅將“閉會期間”按其字面意思進行文義解釋，認為凡是全國人大“閉會期間”，全國人大常委會旋即享有對基本法律的修改權(quán)，將會混淆全國人大與全國人大常委會的立法權(quán)限劃分，破壞此種立法權(quán)的梯度性。
綜上，依照體系解釋的路徑，為實現(xiàn)與憲法條文其他項下“閉會期間”解釋一致性的橫向銜接以及對立法權(quán)梯度性的縱向銜接，“閉會期間”不能簡單地理解為“除去全國人大會議召開時”，而應(yīng)當對其進行限縮解釋。至于如何限縮，則應(yīng)以目的解釋為進路，分析立法之所以授權(quán)全國人大常委會部分補充和修改法律的立法意圖。依照目的解釋，對于“閉會期間”補充與修改基本法律，真實目的在于具備“現(xiàn)實急迫性”。亦即，在閉會期間，窮盡其他合理處置方式后，都無法令某項制度運行規(guī)范化得以實現(xiàn)的情形下，全國人大常委會才能行使修改基本法律的職權(quán)。通過將“現(xiàn)實急迫性”融入“閉會期間”并作目的性限縮解釋，能夠真正賦予相關(guān)修法以法理正當性�！艾F(xiàn)實急迫性”的證成，首先應(yīng)當回歸法律文本。根據(jù)《立法法》第7條的規(guī)定，全國人大常委會的立法權(quán)與修法權(quán)原本限定于除應(yīng)由全國人大制定的法律以外的其他法律。既然如此，全國人大常委會若試圖超越一般的立法授權(quán)，必須具備特別的正當理由，否則無異于人大常委會與全國人大共享基本法律的修改權(quán)限。很顯然從平義解釋出發(fā)，“閉會期間”的時間限制過于寬泛，無法提供有說服力的正當理由，因此，需要在字面含義之外尋求答案。
無論是立法抑或修法，基于法安定性的考量，法律變動都應(yīng)當保持謹慎與克制，正因如此，我國《立法法》對法律的制定與修改規(guī)定了嚴格的程序——對于刑事立法尤其如此。由于閉會期間修法回避了更為嚴格的程序，削弱了法律變動的嚴肅性，注定只能是一種“非常態(tài)”。反觀我國《憲法》第67條，條文列舉的全國人大常委會職權(quán)中，絕大部分均是常態(tài)意義上的權(quán)力行使，非常態(tài)下的授權(quán)則只有“決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布”“決定全國總動員或者局部動員”“決定進入緊急狀態(tài)”等緊急權(quán)力。同樣地，作為“非常態(tài)”的全國人大常委會修法，雖然無須達到緊急事件的程度，但透過憲法上全國人大授權(quán)之精神，不難推論，只有在現(xiàn)有立法無法解決社會突出問題，拖延至?xí)h期間將導(dǎo)致公共利益遭到不利損害等現(xiàn)實緊迫情形下，非常態(tài)修法方才具有正當性。由此，“閉會期間”實際上暗含著“現(xiàn)實緊迫性”的立法目的。由是觀之，2018年《刑訴法修改決定》的通過是否具備此種“現(xiàn)實急迫性”？單就歷次全國人大法工委對刑訴法“修正草案”之說明而言，并無一處述及急迫性。
（二）刑事訴訟法之法律位階排斥修正案模式
無論從規(guī)制的內(nèi)容與對象，還是從制定機關(guān)等角度考察，《刑事訴訟法》屬于《立法法》第7條規(guī)定的“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律”中的基本法律。對于基本法律與其他法律間的位階關(guān)系，有學(xué)者認為應(yīng)以法的制定主體作為劃分依據(jù)，主張“在地位上，全國人大是國家的最高權(quán)力機關(guān)，全國人大常委會只是全國人大的常設(shè)機關(guān)，其地位上從屬于全國人大，這就隱含著全國人大制定的基本法律的效力實際上高于全國人大常委會制定的非基本法律效力的基本邏輯”。在《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會對政協(xié)十一屆全國委員會第一次會議第1524號提案的答復(fù)》中，人大法工委明確進行了實質(zhì)解釋，主張新修訂的《律師法》“實際上是以新的法律規(guī)定修改了《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定”，而非《律師法》可以與《刑事訴訟法》平起平坐。以此而論，全國人大制定的《刑事訴訟法》顯然具有更高的法律位階，而采用由全國人大常委會作為修法主體的修正案模式，可能產(chǎn)生立法邏輯方面的疑問。
第一，《刑事訴訟法》作為基本法律，調(diào)整的對象與內(nèi)容決定了其修正應(yīng)由最高權(quán)力機關(guān)進行。“團體與個人之利益絕無僅見地只有在刑事訴訟上才有如此重大的沖突，而這種在法律上所作之利益權(quán)衡正象征性地說明了在一般公共事務(wù)中考量國家與個人間的關(guān)系時，刑事訴訟法就成了國家基本法的測振儀。”作為“憲法的測振儀”，《刑事訴訟法》的調(diào)整對象遠不止國家機關(guān)與被追訴者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更上升到了國家對全體公民人權(quán)的尊重與保障之具體表達的高度，故其修訂理應(yīng)由全國人大負責(zé)。實際上，本法自1979年第五屆全國人民代表大會通過，于1996年第八屆全國人民代表大會第一次修正，于2012年第十一屆全國人民代表大會第二次修正，“立與改”皆由“大會”完成。若改由全國人大常委會進行修正，此舉的正當性則應(yīng)進行充分論證，這是由其立法“外觀”及立法涉及修改的內(nèi)容共同決定的。同樣，考察域外國家的立法修法運行樣態(tài)，其立法機制同樣遵循這一準則。例如，法國對不同類別法律的修改態(tài)度與程序也有所不同，對于公法，其修訂程序復(fù)雜、內(nèi)容協(xié)商過程艱難，而私法則以便宜行事為準則。
第二，非緊迫性的“碎片化”修正案模式在形式上與基本法律相悖。當基本法律的修改采用修正案模式形成立法慣性，將很大程度上架空全國人大對基本法律的制定與修改權(quán)。此種情形以刑法最為典型�！缎谭ā纷�1997年由第八屆全國人大修改后的20余年里，都交由全國人大常委會以刑法修正案的模式進行修改。從時間上看，《刑法修正案（五）》、《刑法修正案（七）》與《刑法修正案（八）》的通過時間甚至距離全國人大會議召開均不足10天，這些刑法修正案是否都具備現(xiàn)實急迫性？
第三，實然層面，即使全國人大常委會于全國人大閉會期間行使了對于類似《刑事訴訟法》等基本法律之修改權(quán)，邏輯上也應(yīng)于全國人大下次會議召開之時對該問題做出解釋，而不是“立了就立了”。這樣的解釋應(yīng)該包括但不限于：“緊迫性”證成、如何恪守“部分補充、修改原則”、解釋并未“與原則相沖突”等，以獲得全國人大會議之追認。需要明確的是，“尊重全國人大的決策權(quán)威，只會增強而不會削弱廣大全國人大代表對于作為常設(shè)機關(guān)的全國人大常委會的認同和支持”。
二、《刑訴法修改決定》具體條文的內(nèi)部解讀
如果說上述分析是基于《刑事訴訟法》基本法律位階的宏觀層面檢討，那么微觀上還需對《刑訴法修改決定》的具體條文進行解讀，才能還原修正案模式的整體面貌。此次《刑訴法修改決定》共計26條，主要涉及與監(jiān)察制度的銜接問題、認罪認罰從寬及速裁程序的正式入法以及對刑事缺席審判的規(guī)定，屬于“專題式修改”。透過對具體條文的解讀，可以從微觀上檢討修正案模式與刑訴法本身定位之契合程度。
（一）修法內(nèi)容與修正案模式難言匹配
《立法法》第7條對全國人大常委會修改基本法律除了預(yù)設(shè)時間限制外，還對修改的原則性框架作了規(guī)定。但刑訴法修改卻未能滿足上述要求。在時間方面，《刑訴法修改決定》頒布于2018年10月26日，距是年3月份《監(jiān)察法》的通過已經(jīng)過去七個月。首先，在這一段“空白”期間，監(jiān)察制度的運行較為順利，而刑訴法修正條文中新增的與監(jiān)察法相銜接的內(nèi)容也僅是將司法實踐形成的規(guī)則成文化，實踐中飽受爭議的焦點問題并未妥善解決，對監(jiān)察案件的司法運作并未產(chǎn)生實質(zhì)影響。其次，對于彼時即將到期的《認罪認罰從寬制度試點決定》，也可以經(jīng)由全國人大常委會繼續(xù)授權(quán)至下屆全國人大召開——這種方式完全具有合理性與可能性，如2014年的速裁程序試點就是以這種方式加以延長的。最后，至于刑事缺席審判制度，其立法目的主要在于“加強境外追逃工作的力度和手段”，但迄今為止，在全國范圍內(nèi)針對外逃人員的缺席審判案件并未在司法實踐中出現(xiàn)。也即，此次《刑訴法修改決定》主要涉及的三項制度性內(nèi)容，皆難言“現(xiàn)實緊迫性”。
另外，部門法設(shè)定的基本原則在其整個規(guī)則體系中具有基礎(chǔ)性和本源性地位，對本法的解釋、補充發(fā)揮著指導(dǎo)性作用。通常來說，不同立法主體反映的意志存在一定差異，當某部門法的基本原則經(jīng)由非制定者修改后，便可能與先前確定的原則有所偏離。基本原則的制定主體由單一走向二元現(xiàn)象，或?qū)⒃斐烧麄�規(guī)則體系的失序。這一問題集中體現(xiàn)于認罪認罰從寬的增設(shè)之中�！缎淘V法修改決定》將“認罪認罰從寬”作為第15條寫入《刑事訴訟法》第一章“任務(wù)和基本原則”。從立法體例來看，《刑事訴訟法》第3條至第16條屬基本原則條款，而《立法法》第7條規(guī)定“全國人大常委會修改基本法律不得同該法律的基本原則相抵觸”——那么，是否可以追問，認罪認罰從寬寫入刑訴法，已經(jīng)違背了全國人大的立法授權(quán)？一方面，全國人大常委會對于基本法律的修改，本身能否涉及該法的“基本原則”部分，存在根本疑問。另一方面，“認罪認罰從寬”被列為刑訴法基本原則，是否與原有基本原則相抵觸還需實踐觀察、討論，但卻在相當程度上改變了我國刑事司法制度。認罪認罰從寬制度并非僅是對既有寬嚴相濟刑事政策的簡單重復(fù)，更意味著我國刑事訴訟模式可能由“對抗性司法程序”向“協(xié)商性司法程序”轉(zhuǎn)變，帶來程序理念、程序適用、證明制度等多個維度的理論革新與挑戰(zhàn)。就此而言，由全國人大進行立法是更為匹配的選擇。
（二）程序的整體流轉(zhuǎn)性特征與修正案模式存在沖突
現(xiàn)代法治國家的部門法絕非由法條簡單堆砌而成，而是基于對社會實踐的復(fù)雜關(guān)系進行考量后形成的邏輯自洽的集合體。這種自洽性不僅要求部門法內(nèi)部各個條文間的相互協(xié)調(diào)，還需要與本國法律體系、治理體系相呼應(yīng)。作為事關(guān)一國刑事司法順利運轉(zhuǎn)肯綮地位的《刑事訴訟法》，自洽性要求更是極高。具言之，刑訴法一方面要求刑事程序內(nèi)部各個環(huán)節(jié)有序運作，各項制度相互協(xié)調(diào)；另一方面又需要與《刑法》《監(jiān)察法》《監(jiān)獄法》《人民警察法》等其他相關(guān)法律進行銜接�？紤]到刑訴法的程序流轉(zhuǎn)性特征，適用修正案模式進行修法亦可能誘發(fā)至少兩方面的重要缺陷。
一方面，刑事案件從偵查、審查起訴直至最終審判，并非僅是一個單向流轉(zhuǎn)過程，還時常存在著程序倒流的特殊情況，修正案模式本身決定了很難規(guī)避該特殊情況帶來的制度性漏洞。同時，刑事訴訟程序不僅受公、檢、法三機關(guān)職權(quán)配置的影響，還與當事人的行為選擇息息相關(guān)，具有整體流轉(zhuǎn)性特征。每一個具體案件都可以比作一臺復(fù)雜機器，各個階段、環(huán)節(jié)如同置于其中的齒輪。修改刑訴法文本均須從整體把握，孤立地對某一環(huán)節(jié)作出修改可能導(dǎo)致特定程序脫節(jié)，致使整體運作不暢。例如，《刑訴法修改決定》規(guī)定的司法制度與監(jiān)察制度的銜接規(guī)定就存在若干結(jié)構(gòu)性缺陷。其一，監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)管轄競合的處理規(guī)范缺位。修正后的刑訴法為檢察機關(guān)保留了部分偵查權(quán)，而這些類型的案件監(jiān)察委同樣具備管轄權(quán)，但該次修法卻未給出管轄競合沖突時的處理規(guī)范，實踐中出現(xiàn)此類情況可能會在部分案件的負責(zé)機關(guān)上產(chǎn)生分歧，從而影響案件的進展。其二，監(jiān)察制度與刑事司法制度的銜接規(guī)范不明確。監(jiān)察制度的確立使得一種新的刑事案件處理程序形成，即“調(diào)查—公訴”模式，該模式的出現(xiàn)意味著先前刑事訴訟“偵查—公訴”模式由單軌制轉(zhuǎn)為雙軌制�！缎淘V法修改決定》僅以增設(shè)第170條來回應(yīng)這種案件處理程序的多元化，必然導(dǎo)致監(jiān)察調(diào)查程序與刑事訴訟后續(xù)程序間的銜接不明確，諸如退回監(jiān)察機關(guān)補充偵查與檢察機關(guān)自行補充偵查間的各自適用情形如何，監(jiān)察人員得否在庭審中出庭作證等。
另一方面，《刑事訴訟法》作為程序法不僅區(qū)別于《刑法》，同時與將當事人處分原則作為基本原則的《民事訴訟法》也有所不同，修正案模式難以滿足其要求的高度體系性、系統(tǒng)性。修正案模式的靈活性使刑法尤其是刑法分則的修正，能夠適應(yīng)不斷變化的犯罪形勢。考察業(yè)已頒布的刑法修正案，其中大多是對分則罪名的增設(shè)、補充與完善。在刑法場域中，分則的一個條文對應(yīng)一個罪名，申言之，單獨的某一條文即為一個由構(gòu)成要件、刑罰后果等要素所組成相對完善的“自適應(yīng)體”，因而可以獨立予以討論。基于刑法分則條文的相對獨立性，修正案這種側(cè)重對單個條文進行設(shè)立、修改與廢除的模式符合刑法的修改需求。反觀《刑事訴訟法》的立法體例，其分編結(jié)構(gòu)為“總則”“立案、偵查和提起公訴”“審判”與“特別程序”，各編以及各章、各節(jié)共同構(gòu)成刑事訴訟程序的完整體系。任何一個刑事案件的程序推進不可能僅依據(jù)一兩個條文進行，涉及的規(guī)范內(nèi)容遠遠超過實體法。質(zhì)言之，對于程序法的修改要相當注重體系性、系統(tǒng)性，這是修正案模式的“不能承受之重”。
另外，我國《民事訴訟法》與《行政訴訟法》的修改近年來也采取了修正案模式，但應(yīng)注意，民事訴訟中的當事人處分原則使得民事訴訟程序具備靈活性，當事人可以通過調(diào)解、和解及撤訴等方式進行程序選擇，行政訴訟也僅是原告起訴即可成立訴訟關(guān)系。換言之，在民事、行政訴訟中，程序流轉(zhuǎn)更多依賴于當事人自治。然在刑事訴訟中，基于國家追訴主義的要求，程序一經(jīng)啟動便不以當事人意志為轉(zhuǎn)移，其流轉(zhuǎn)須嚴格遵循刑訴法的相關(guān)規(guī)定。刑事訴訟關(guān)涉公、檢、法甚至監(jiān)察機關(guān)與當事人之間的多重法律關(guān)系�；谖覈淌略V訟強職權(quán)主義的特征，牽涉主體眾多且復(fù)雜是思考刑事訴訟問題繞不開的重要因素。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官道格拉斯所指出的：“權(quán)利法案的絕大多數(shù)條款都是程序性的，這一事實決不是無意義的，正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別�！毙淌略V訟的實質(zhì)乃國家追究犯罪主體刑事責(zé)任的過程，為了防止其間的權(quán)力濫用，必須對其予以嚴格的程序規(guī)制。質(zhì)言之，刑事訴訟程序的底線要求決定了刑訴法修改不宜適用修正案模式。
三、修正案模式進一步發(fā)展的潛憂
如前所述，修正案模式因其自身的靈活性與及時性而備受立法機關(guān)青睞，《刑法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》等部門法紛紛轉(zhuǎn)向了此種修法模式。正因如此，指出其進一步發(fā)展的可能狀況，對于刑訴法乃至中國特色社會主義法制的整體完善皆屬必要。然而，修正案模式本身存在內(nèi)在缺陷，它在未來刑訴法修改中的適用有容或造成某些根本性的問題，需要警惕與防范。
（一）修正案模式可能有損刑訴法的基本面相
法律調(diào)整的是不斷變動發(fā)展的社會關(guān)系，法律修改正是對法律生命力的延續(xù)與再造。對于新的事物、新的人類行為以及新的社會觀念，都需要法律予以積極回應(yīng)。在中國，以修改對象的形式為劃分依據(jù)，修法技術(shù)有修正與修訂兩種模式。在修訂模式中，立法機關(guān)將對整部法律的修訂文本進行審議與表決，如刑訴法在2012年的修改采取的便是此種模式。修正模式則僅就對部分條款修改的修正草案進行審議與表決，如2018年刑訴法修正即只涉及二十余條的審議、表決并頒布。
我國法律的修正案模式以刑法修正案較為典型。自1997年《刑法》頒布至今，已有十一個刑法修正案得到通過。不可否認，刑法修正案對于犯罪形勢的及時應(yīng)對發(fā)揮了積極有效的作用，但其對刑法典的替換效應(yīng)同樣不容忽視。據(jù)統(tǒng)計，刑法修正案八和修正案九共修正條文102條，兩次修正的條文數(shù)接近刑法典的25%；單行刑法和歷次刑法修正案的條文數(shù)合計180條，接近于刑法典的40%。累積來看，歷次刑法修正案已對刑法典做出了大幅度修改，特別是對總則及刑罰執(zhí)行制度的修改，絕非修正意義上的小修小補，而是徹底的改頭換面，在實質(zhì)意義上改變了1997年刑法的基本面相。這種狀況使得整個刑法體系處于一種可能的“亞健康”狀態(tài)：一方面，由于全國人大與全國人大常委會所制定的條款幾乎各占“半壁江山”，從淵源上影響了刑法典應(yīng)有的融貫性，刑法條文的內(nèi)部邏輯難言協(xié)調(diào)；另一方面，修正案模式的持續(xù)沿用，側(cè)面反映了全國人大常委會立法權(quán)的擴張態(tài)勢。是故已有刑法學(xué)者直接點明，“1997年刑法已經(jīng)進入其生命周期的后期，應(yīng)適時啟動對其的全面修訂”。更典型的例子是2014年全國人大常委會通過的行政訴訟法修正案，它對原《行政訴訟法》修改45條，增加33條，刪除5條，已超過原法75條的數(shù)量。對于《行政訴訟法》這種規(guī)模與幅度的修改，將其歸類為“部分修改的修正”顯然難以自圓其說。
考察《刑法》與《行政訴訟法》采取修正案模式完成的修改，不難作出如下判斷：2018年的《刑事訴訟法》修改或許僅打了二十余處“補丁”，看上去似乎無關(guān)大局，但若持續(xù)使用修正案模式，在未來可能將有損本法的基本面相，使其文本內(nèi)部的協(xié)調(diào)性與立法權(quán)來源的正當性都遭受質(zhì)疑。舉例而言，自十八屆四中全會以來，認罪認罰從寬一直是以“制度”的面目出現(xiàn)，無論是試點探索、制度構(gòu)建，抑或?qū)W術(shù)討論，都并未上升到“基本原則”的高度。然而，修正案徑直將認罪認罰從寬吸收為刑訴法基本原則，這一立法內(nèi)容本身便引發(fā)了一定理論與實踐困惑。雖然目前這仍然是一種抽象意義上的可能性，但足以引起警惕。
（二）修正案模式可能影響基本法律的安定性
確保法的安定性是現(xiàn)代法治國家必須重視的重要命題�！霸谌魏畏芍贫戎校_定性都是追求的目標……它已成為毋庸置疑的信條，是最為基本的目標�！卑ü裨趦�(nèi)的法律主體，皆需法律保持穩(wěn)定，以合理預(yù)測和妥當安排自己的社會生活。頻繁修改的法律將使社會規(guī)范變得難以預(yù)料，損害法的權(quán)威。在成文法國家，法以文本的形式進行表達，法之安定性即要求法律文本穩(wěn)定、不得隨意變更。較之一般法律，基本法律涉及的制度乃國家法制運行的根本，關(guān)系到公民最基本的權(quán)利保障與義務(wù)設(shè)定，因此，《立法法》規(guī)定其制定與修改的一般主體為全國人大，僅在“急迫情況”時的全國人大閉會期間，且在滿足內(nèi)容及框架限制的情況下，才可由全國人大常委會行使該項權(quán)力。而刑法的修正案模式已經(jīng)在刑法學(xué)界引起了不少疑慮和擔(dān)憂，尤其是《刑法修正案（九）》的頒布，情緒性立法現(xiàn)象更加突出與嚴重。誠如博登海默所言：“一個理想的法律制度可能是這樣一種制度，其間，必要的法律修正都是在恰當?shù)臅r候按照有序的程序進行的，而且這類修正只會給那些有可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害�！毙薹ㄊ菍ι鐣畹姆e極回應(yīng)，某種程度上也是對公民利益訴求的允諾。回顧《刑事訴訟法》的修改歷程，其于1979年由第五屆全國人大制定后，分別于1996年和2012年經(jīng)由全國人大進行了兩次全面修訂�？傮w上看，本法是安定、嚴肅的。無論是1996年確立的疑罪從無原則還是2012年寫入的“尊重和保障人權(quán)”，這些“跨越式”的修法過程均充分體現(xiàn)了法安定性與適應(yīng)性的協(xié)調(diào)——兩次修改均是經(jīng)過刑訴學(xué)界充分的理論爭鳴與思辨，以及立法機關(guān)廣泛的調(diào)研與討論后才得以通過的。正如有學(xué)者指出，修法要義在于理論先行。刑法修正案以平均不足兩年的頻率進行頒布，個別條款出現(xiàn)了反復(fù)改動，甚至還出現(xiàn)了對新增條文的再次修改，客觀上破壞了修法的嚴肅性。此種現(xiàn)象的出現(xiàn)，與修正案模式的“靈活性”導(dǎo)致立法者對于刑法穩(wěn)定性、前瞻性與體系性的要求隨之降低不無關(guān)系。不僅如此，以往的修法經(jīng)驗表明，“補丁式”疏堵的修正案模式對一些司法頑疾也難起到根治效果，如有學(xué)者針對2012年《民事訴訟法》修改的執(zhí)行程序指出，“幾個條文的小修小補既觸動不了執(zhí)行難問題，也難以解決執(zhí)行亂問題”。
（三）修正案模式可能降低限縮公民權(quán)利的制度門檻
刑訴法事關(guān)國家刑罰權(quán)的正確行使，事關(guān)公民最根本的人身自由權(quán)乃至生命權(quán)的保護，其修改較之其他部門法應(yīng)更為審慎與嚴格。一味強調(diào)“事急從權(quán)”，顯然與刑訴法的價值取向相悖。由于修正案只需由全國人大常委會審議通過，與全國人大的審議表決相比，其審議人數(shù)較少、表決程序也相對簡化，因而，刑訴法修正案相對寬松的制定程序便可能由于應(yīng)急立法或缺少必要論證而限縮公民權(quán)利。上述推測可從歷次刑法修正案中得到印證。許多學(xué)者指出，我國刑事實體法立法存在過度犯罪化的問題，他們分別從刑法過度工具主義化、情緒性立法以及過度犯罪化所帶來的實踐問題等角度，表達了刑法觸手過度延伸給公民權(quán)利與自由造成的克減，而這恰恰也從側(cè)面反映了刑法修正案在立法中缺乏審慎考量與效用評估。有學(xué)者提出，造成這一癥狀的根結(jié)在于刑事立法上的失衡傾向，通過嚴格遵循《立法法》的規(guī)定來控制刑法修正案的篇幅是解決的路徑之一。在2018年修改的《刑事訴訟法》條文中，也不難看出部分條款對公民權(quán)利進行限縮的傾向。例如，該法第33條修改了辯護人資格條款，新增“被開除公職和被吊銷律師、公證員執(zhí)業(yè)證書的人，不得擔(dān)任辯護人，但系犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護人、近親屬的除外”的規(guī)定。本款規(guī)定抬高了擔(dān)任辯護人的資格門檻，阻斷了以往一些律師以公民身份擔(dān)任辯護人的退路。再如，此次修正未能充分明確《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的銜接機制，對職務(wù)案件犯罪嫌疑人的權(quán)利保障也殊為不利。質(zhì)言之，為了更加嚴格地恪守權(quán)力約束與人權(quán)保障的價值取向，修正案模式相對簡易的修法程序不宜廣泛推行至涉及公民權(quán)利的基本法律，適用到刑訴法修法當中。
四、《刑事訴訟法》修法模式的新路徑初探
就《刑事訴訟法》修改而言，修正案模式顯然難以滿足諸如人權(quán)保障、程序整體流轉(zhuǎn)性的應(yīng)然要求。立足中國本土以及比較法資源，未來《刑事訴訟法》的修法模式將如何選擇？筆者的基本立場是：堅持以修訂模式為基礎(chǔ)，以制定準立法式的司法解釋為補充。
（一）修法模式的決定因素是社會
賦予刑訴法之功能定位
自清末修律以降，中國社會就一直渴望通過系統(tǒng)化、科學(xué)化的法律手段來達到更好的社會治理，這甚至是每一部法律制定與修改的淵藪。對于規(guī)范冠名“刑事訴訟”這一昔日沒有的刑訴法而言更是如此。尤其近20年來，中國社會希冀刑訴法實現(xiàn)的目的漸趨多元，人權(quán)保障、程序正義、追求效率等價值都為社會所關(guān)注，這在《刑事訴訟法》的修改、司法解釋的出臺以及司法政策文件的發(fā)布中均有體現(xiàn)。不難看出，社會賦予刑訴法何種功能，期待刑訴法實現(xiàn)何種目標，乃選擇修法模式的決定因素。
明確《刑事訴訟法》修改應(yīng)當選擇何種模式，必須全方位分析價值導(dǎo)向與立法技術(shù)間存在的互動關(guān)系，同時立足時代要求以及實定法依據(jù)進行設(shè)計。由此，可能的結(jié)論是：基于《刑事訴訟法》追求的人權(quán)保障核心價值、權(quán)力制約與權(quán)利保障的理念，該法內(nèi)容廣泛涉及憲法性制度安排，修法過程需要盡可能嚴謹細密，才能實現(xiàn)最大限度的控權(quán)。如前所述，尤其在《憲法》及《立法法》關(guān)于“閉會期間”含義可以通過法律解釋相對確定的情況下，選擇由全國人大進行修訂，而非全國人大常委會通過“修正案”的方式，才能最為有效地實現(xiàn)《刑事訴訟法》承載的諸多功能。
（二）解法典化：
對于制定單行刑訴法的回應(yīng)
現(xiàn)代意義上的法典編纂是19世紀大陸法系發(fā)展過程中的獨有產(chǎn)物，其內(nèi)容在于對國家規(guī)范體系進行系統(tǒng)化處理，以消除原規(guī)范系統(tǒng)的雜亂無序。然而，在法典的適用過程中，由于法典的靜止性、調(diào)整的普適性與內(nèi)容的不周延性等固有缺陷，使得其遭受了一系列挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。伴隨著單行立法、超國家立法、法官造法的出現(xiàn)，法典編纂逐漸進入了解法典時代。中國的《刑事訴訟法》同樣不可避免地也會出現(xiàn)類似這樣一些問題。那么，可否在《刑事訴訟法》之外另行制定有關(guān)刑事訴訟的單行立法，以解決這類問題？
回答這一問題，首先應(yīng)明確單行法律的定位。單行法律是部門法中某個特定領(lǐng)域的具體規(guī)定，由于在調(diào)整手段與調(diào)整方法上具有獨特性，將其強行納入部門法典中，將破壞法典體系的和諧。在《刑事訴訟法》外設(shè)立單行刑訴法，意味著將從原本刑事訴訟法典所涵蓋的領(lǐng)域騰挪大量內(nèi)容，并獨立構(gòu)建起一套細化具體程序問題的微觀系統(tǒng)。問題是應(yīng)將何種內(nèi)容單獨抽離？有學(xué)者指出，刑事訴訟中的特別程序可用單行法律進行規(guī)定，該觀點的主要理由是“其屬于同一類問題而又涉及較多條文的修改或補充”。就現(xiàn)行《刑事訴訟法》中的幾種“特別程序”而言，不難發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)都屬于訴訟程序。例如，“未成年人刑事案件訴訟程序”與“當事人和解的公訴案件訴訟程序”皆須遵循刑事訴訟法的一般原則，特別之處在于未成年人程序中增加了有利于未成年人的各項條款，而和解程序廣泛融入了恢復(fù)性司法的理念。此外，“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件所得沒收程序”“缺席審判程序”與“依法不負刑事責(zé)任的精神病人的強制醫(yī)療程序”，同樣是比照普通程序進行設(shè)計的。因此，既然特別程序同樣遵循著刑事訴訟法中的基本原則，也依據(jù)刑事訴訟法中偵查、起訴、審判等各編章條款進行程序流轉(zhuǎn)，那么以單行法律設(shè)定特殊的調(diào)整方式或手段便沒有必要�？疾煊蛲鈬业南嚓P(guān)立法，諸如德、法、意等國都將特別程序納入到各自刑事訴訟法典中，并未采取單行立法的形式。
此外，解法典化給法典帶來的危機促使其進行整體性的革新，由此出現(xiàn)了法典重構(gòu)的浪潮。有學(xué)者指出，通過法典重構(gòu)，特別立法被整合進了現(xiàn)行的法典體系之中，而基于特定的環(huán)境條件，整個體系可能被一次新的法典化所取代。由此可見，法典不斷地在重構(gòu)中獲得新生命力，大可不必追隨解法典化的潮流，盲目主張刑事訴訟的單行立法。
（三）可能的思路：
司法解釋的準立法式改造
由于我國立法奉行簡約主義，《刑事訴訟法》的適用高度依賴立法后的司法解釋。這一現(xiàn)象從中國名目繁多、數(shù)量龐雜的各類司法解釋、司法政策性文件中便可窺知一二。針對此種現(xiàn)象，有學(xué)者指出了相關(guān)司法解釋存在僭越法律的問題，具體表現(xiàn)為在內(nèi)容上與法律相沖突、在法律外創(chuàng)設(shè)新制度以及違背立法意圖等諸多方面。但現(xiàn)實的情況卻是，此類司法解釋、司法政策性文件在實踐中依舊處于活躍狀態(tài)，顯現(xiàn)出強大的生命力。此類司法解釋在中國賴以根植的土壤究竟是什么？回顧上述解法典化到法典重構(gòu)的歷史進程，需要承認這樣一個事實：法典或?qū)嵍ǚㄗ鳛椤澳毯蟮闹腔邸睙o法始終適應(yīng)變動不居的現(xiàn)代社會，其僵化的缺陷在經(jīng)歷或長或短的時間段后必將逐漸顯現(xiàn)。法典重構(gòu)運動的一個主要傾向是增設(shè)一般性的原則條款以強化司法的能動作用，這些富有彈性的規(guī)則增強了司法角色參與法律完善工作的機會。法典本身就是兼具理性主義與經(jīng)驗主義的：一方面，具備前瞻性與邏輯性特征的法典是理性主義的產(chǎn)物；另一方面，法典又是對過往經(jīng)驗的充分把握與總結(jié)。因此，法典的理性面向并不排斥經(jīng)驗的運用。英美法系國家將判例作為法律淵源的主要形式，使其具有普遍的約束力，這便是經(jīng)驗主義的最好體現(xiàn)。伴隨著兩大法系相互借鑒、趨于融合的傾向，即使在一些奉行成文法的國家，也將判例制度作為成文法的補充。這種趨勢以歐陸最為典型，憑借個人申訴機制、裁判具有拘束效力、簽約國負有遵循和轉(zhuǎn)化義務(wù)、擁有自主性解釋權(quán)力的超國家權(quán)力，歐洲人權(quán)法院通過判例對歐陸各國的刑事訴訟程序進行持續(xù)性改造與統(tǒng)一的整合，沖淡以往關(guān)于大陸法系與英美法系的分野。在中國，早就有學(xué)者敏銳地指出，司法解釋立法色彩極其濃厚的原因之一在于判例制度之缺位。由于中國長期奉行以“立法中心”推動法律變革，并不重視司法驅(qū)動之功用，客觀上使得司法解釋不得不借“解釋”之名而行立法之實，進而表達“司法角色參與法律完善工作”之訴求。因此，也有學(xué)者將最高人民法院制定司法解釋歸納為司法治理的“立法模式”。就此而言，不宜將司法解釋過分狹義限定于“具體應(yīng)用解釋”之中——這與長期以來混淆“司法解釋”與“司法中的解釋”這組概念有關(guān)。
《刑事訴訟法》作為基本法律，對其修改從內(nèi)容到程序都不適合以修正案形式進行。而司法解釋作為帶有立法性質(zhì)且兼具司法色彩的規(guī)范性文件，恰好可以部分填補某些原本需要由《刑事訴訟法》修改所解決的問題。質(zhì)言之，在遵循法律保留等原則下，對司法解釋進行準立法式改造是一條可行的路徑。這種“司法解釋的準立法式改造”，其證成理由可能在于以下幾方面。
首先，立法的滯后性與社會生活的高度復(fù)雜化存在劇烈沖突，舊有教條下立法與司法的嚴格二元界分，已經(jīng)遭到法律發(fā)展現(xiàn)實的解構(gòu)，能動司法的進一步彰顯是必然趨勢。在實體法領(lǐng)域，隨著風(fēng)險社會的到來，以食品安全犯罪、經(jīng)濟犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪為代表的現(xiàn)代社會法律問題愈發(fā)突出。由于立法難以充分預(yù)測可能的風(fēng)險與糾紛，司法機關(guān)在很大程度上無法援引立法作為裁判依據(jù)，必須由司法承擔(dān)相當于法律“創(chuàng)制”的任務(wù)——可能客觀上也只有司法機關(guān)能夠及時、充分地作出回應(yīng)。訴訟法領(lǐng)域同樣如此。在當下刑事司法系統(tǒng)內(nèi)，偵查、起訴、審判機關(guān)及當事人的行為在相當程度上難以預(yù)測并作出防范。例如，以認罪認罰為代表的程序變革業(yè)已在各個方面暴露出問題，如虛假認罪、撤回認罪、自愿性審查、認罪后上訴等，盡皆由全國人大作出立法加以解決的思路，既是滯后的，更難言充分。只有通過司法解釋的填補，才能在司法實務(wù)中充分了解、研判并應(yīng)對現(xiàn)實問題。正因如此，司法解釋的“準立法化”不僅具有現(xiàn)實必要性，也具有突出優(yōu)勢。
其次，在我國法律規(guī)范體系上，司法解釋的“準立法化”并非逾權(quán)之舉。法律解釋具有法律效力，這已由《立法法》第50條所明確規(guī)定，因而將法律解釋理解為一種法律“創(chuàng)制”有其淵源。同時，《人民法院組織法》第18條規(guī)定：“最高人民法院可以對屬于審判工作中具體應(yīng)用法律的問題進行解釋。最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例。”這又賦予了司法機關(guān)以司法解釋的權(quán)力。對于司法解釋與法律解釋之間的關(guān)系，1981年全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》中以“法律、法令本身”與“具體應(yīng)用法律、法令”的表述進行區(qū)別，對此可以理解為是全國人大常委會在對最高人民法院進行授權(quán)的同時，也對最高人民法院進行司法解釋的權(quán)力附加了某種限制。基于上述規(guī)范梳理，不難發(fā)現(xiàn)，正因法律解釋本身與法律具有同等效力，同時司法機關(guān)已獲得了全國人大常委會的授權(quán)，因此在授權(quán)范圍內(nèi)，即法律保留的范圍之內(nèi)，司法解釋具有法規(guī)范效力，“準立法化”命題可以證成。當然，司法解釋的效力位階等問題仍然有待進一步討論。
最后，從比較法角度觀察，基于司法“創(chuàng)制規(guī)則”的現(xiàn)實需求與優(yōu)勢，這一思路早已為世界各國所普遍認可。高層級法院的個案判決往往會形成一項權(quán)威規(guī)則，帶有“分配正義”的色彩。伴隨著現(xiàn)代刑事司法理念的借鑒與融合，這種法律適用統(tǒng)一、法律續(xù)造、先例形成的責(zé)任與使命不再是英美法系司法機關(guān)的專利，大陸法系國家亦紛紛積極地展開相關(guān)探索與改造。在此以德國“法律審”為例，其“法律審”的啟動只能是依據(jù)原判決是建立在違反法律的基礎(chǔ)上，并由此形成了“案件審理—全面復(fù)查—司法統(tǒng)一”的具備梯度性、層次化的三級法院職能結(jié)構(gòu)體系。反觀我國，諸如“指導(dǎo)性案例制度”“內(nèi)部批復(fù)與答復(fù)制度”等一系列服務(wù)于司法統(tǒng)一的制度都存在著不同程度的困境與質(zhì)疑。促進法律的正確適用與司法統(tǒng)一系德國“法律審”設(shè)立的邏輯起點，在我國“宜粗不宜細”的立法語境下，充分激活“以判決衍生出規(guī)則”的立法填補機制，并以此回應(yīng)大面積立法模糊與空白，其中的深度效用空間更是不言而喻。
筆者贊同以確立三審終審制為路徑帶動司法解釋的準立法式改造，從而推進判例制度的實現(xiàn)。學(xué)界以往對三審終審制度存在誤讀，望文生義地將第三審定義為不受限制的全面審理，認為中國不宜設(shè)立三審終審制度是由于存在幅員遼闊、案多人少等諸多客觀因素。實際上，大陸法系國家實行的第三審實質(zhì)為法律審，其目的在于統(tǒng)一法律適用，而并非如同第二審程序之“全面審理”。而借由第三審，最高人民法院得以對先前制定司法解釋的模式進行準立法式改造，借由判例推行具有普遍約束力的刑事訴訟規(guī)則。通過系統(tǒng)整合“司法解釋”與“指導(dǎo)性案例”這兩項目前彼此分離割裂的釋法機制，既可有力澄清“司法解釋立法化”的誤讀與質(zhì)疑，也能妥善處理“指導(dǎo)性案例缺乏典型性與普遍性”的實踐應(yīng)用困境。前段時間飽受學(xué)界批評的“吉林省高院二審對王成忠案指定管轄”即可依此思路進行妥善解決并確立相關(guān)管轄規(guī)則。
五、結(jié)語：合法性考量的隱憂
有的學(xué)者指出全國人大常委會基本法律修改權(quán)之行使已經(jīng)存在“失范”問題，有的學(xué)者闡明全國人大常委會不應(yīng)有修改基本法律的權(quán)力，更有學(xué)者直接要求“釜底抽薪”式地直接廢除《憲法》第67條第（三）項，擠壓掉人大常委會修改基本法律的全部空間。中國憲法之所以將基本法律的制定、修改權(quán)交由全國人大而非人大常委會，顯然與基本法律關(guān)涉最基本社會關(guān)系及公民權(quán)利義務(wù)，同時全國人大代表人數(shù)相對多，來源廣泛，能夠代表全國各地區(qū)、各行業(yè)、各階層、各領(lǐng)域、各民族的普遍利益有關(guān)——全國人大具有更充分的代表性與更廣泛的共識性。
本文再次強調(diào)，在不能證成“閉會期間情況急迫”的情況下，全國人大常委會通過修正案形式修改基本法律的負面影響不可小覷；尤其具象到“牽一發(fā)而動全身”的刑事訴訟法而言更是如此�？赡艿母牧歼M路是，結(jié)合在先判例制度，遵循諸多法律保留原則項下的具有準立法色彩的司法解釋，可能兼具刑事訴訟法本身要求的安定性與實踐要求之靈活性，成為完善中國刑事訴訟法修法模式的本土資源。相對于修法的具體修改內(nèi)容而言，零敲碎打肢解基本法律的修法方式更值得關(guān)注與警惕，是嚴格意義上的“茲事體大”。
作者：郭爍，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授。