摘要：刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護性規(guī)范的規(guī)定，更要在實質(zhì)上受制于其與前置法之保護性規(guī)范共同保障的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定。對于前者，刑法是補充法、救濟法；對于后者，刑法是從屬法、次生法。因而前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一，不僅是包括民事犯與行政犯在內(nèi)的所有刑事犯罪的認定機制，而且是對刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨立性關系的揭示與反映。由此決定，行政犯法律責任的實現(xiàn)，在程序上應以“行政優(yōu)先”為一般原則，在實體上應以“并合實現(xiàn)”為必要，對于在先適用的行政責任形式，與在后適用的刑事責任形式的競合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。
關鍵詞：規(guī)范關系 刑法屬性 定罪機制 行政犯
現(xiàn)行刑法典施行后制定的11個刑法修正案所增設的新罪，除第276條之一拒不支付勞動報酬罪是自然犯外，其余均為行政犯。對于行政犯的法律屬性及其法律適用解釋乃至于法律責任的實現(xiàn)，不僅理論歧見紛呈，而且實務困惑繁多。例如，逃稅行為的行政處罰時效為5年，對于超過行政處罰時效的逃稅行為，行政機關不得予以行政處罰，那么，司法機關還能依據(jù)刑法進行刑事責任的追究嗎？作為法定的逃稅罪主體，稅款扣繳義務人截留稅款應以逃稅罪論處，而代征人截留稅款據(jù)為己有是否也應同樣定性處理？等等。上述問題的解決，不僅橫跨刑事法與前置法、實體法與程序法等諸多法律領域，而且關涉國家權力配置尤其是行政權與司法權的關系及其架構運行，加之不同法律體系的語境不同，刑法與前置法的關系有別，故而筆者擬以行政犯的法律屬性及其責任認定，就中國特色社會主義法律體系中的刑法本質(zhì)及其定位，尤其是刑法與民法、行政法等前置法之間的規(guī)范關系以及由此決定的刑事犯罪認定機制，提出筆者多年發(fā)掘與思考，以期對現(xiàn)代刑法的知識轉(zhuǎn)型與體系重構有所助益。
01、刑法的性質(zhì)定位：相對獨立性與救濟性的融合
隨著人類社會的發(fā)展變遷，社會治理方式不僅愈益豐富多樣，而且日益表現(xiàn)出“地方性知識”的特性，但在“地方性”的社會治理實踐中，仍然形成了普適性的社會治理共識，即法律是最低限度的道德，也是社會治理的最后手段。社會關系不因法律規(guī)范的調(diào)整而存在，但只有經(jīng)由法律規(guī)范調(diào)整后的社會關系，才能成為受法律確認與保護的法律關系。
其中，確認是法律調(diào)整的正常形式和主要方式。法律確認通過在社會關系參加者之間確定或者設立相應的權利和義務，在形成調(diào)整性法律關系的同時，建立起正常的法律秩序，從而實現(xiàn)法律對社會關系的第一次調(diào)整。承擔第一次法律調(diào)整之責的法律規(guī)范稱為調(diào)整性規(guī)范，以權利義務的設定為核心，由“假定”和“處理”兩個要素構成，前者規(guī)定規(guī)范生效條件，后者規(guī)定規(guī)范生效結(jié)果即權利和義務的內(nèi)容。民法、商法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事部門法中除法律責任條款之外的法律規(guī)范，均屬于調(diào)整性規(guī)范，經(jīng)由其調(diào)整形成的調(diào)整性法律關系，不僅以主體的合法行為為基礎，由主體自由自主地合法建立，而且以主體義務的完整履行和權利的正當行使得以實現(xiàn)，故又稱為第一性法律關系。例如，2019年修訂通過的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱2019年《證券法》)第9條第1、2、3款規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門注冊。未經(jīng)依法注冊，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。證券發(fā)行注冊制的具體范圍、實施步驟，由國務院規(guī)定。”“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人，但依法實施員工持股計劃的員工人數(shù)不計算在內(nèi)；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為�！薄胺枪_發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式�！痹摋l即是對證券發(fā)行權利和義務予以設定的調(diào)整性規(guī)范，經(jīng)由該規(guī)范調(diào)整所形成的證券發(fā)行法律關系或者證券發(fā)行法律秩序，是經(jīng)由法律第一次調(diào)整而形成的第一性法律關系，即調(diào)整性法律關系。
而權利的不當行使或者義務的不當履行，不僅是對調(diào)整性規(guī)范的違反，而且是對調(diào)整性法律關系及其建立的正常法律秩序的破壞和侵犯，從而在成為違法行為的同時，開啟了法律對社會關系的第二次調(diào)整—法律保護。作為法律調(diào)整的非正常形式和次要方式，法律保護通過對違法行為人的法律責任的追究和法律制裁的適用，在形成并實現(xiàn)保護性法律關系的同時，對被違法行為所破壞的第一性法律關系即調(diào)整性法律關系進行補救與恢復，進而保障調(diào)整性法律關系及其建立的正常法律秩序的實現(xiàn)。承擔第二次法律調(diào)整之責的法律規(guī)范稱為保護性規(guī)范，以法律責任的設定為內(nèi)容，由“假定”和“制裁”兩個要素構成，前者規(guī)定責任生效條件，后者規(guī)定責任生效結(jié)果即法律制裁的內(nèi)容。因而刑事法規(guī)范與民法、商法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事部門法中的法律責任條文，均同屬保護性規(guī)范。而刑法，又因其責任追究和制裁手段的嚴厲性，“在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”，則成為非刑事保護性規(guī)范的保護性規(guī)范。所以，保護性規(guī)范體系其實由兩個層次組成，第一層次由非刑事保護性規(guī)范組成，系法律保護的第一道防線，筆者稱為第一保護性規(guī)范；第二層次則由刑事保護性規(guī)范組成，是法律保護的第二道也是最后一道防線，筆者稱為第二保護性規(guī)范。作為第二保護性規(guī)范的刑法，并非第一保護性規(guī)范的替代，而是第一保護性規(guī)范的補充與保障，只有在僅憑第一保護性規(guī)范之力難以有效保障被嚴重侵犯的調(diào)整性法律關系恢復正常的情況下，才有濟之以刑事責任的追究與刑事制裁的啟動，以補充第一保護性規(guī)范之責任追究與制裁力量不足的必要，刑事法律保護也才有了存在的意義與價值。
以證券發(fā)行的保護性法律規(guī)制為例。對于違反2019年《證券法》第9條進而破壞證券發(fā)行秩序的行為，不僅2019年《證券法》第180條明文規(guī)定了行政責任的追究：“違反本法第九條的規(guī)定，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之五以上百分之五十以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”而且刑法典第179條第1、2款亦明確規(guī)定了刑事責任的承擔：“未經(jīng)國家有關主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。”“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役�！睆亩鴮�(jīng)由證券發(fā)行的調(diào)整性規(guī)范即2019年《證券法》第9條所調(diào)整確立的證券發(fā)行關系或者證券發(fā)行秩序提供了嚴密的雙重保護。其中，2019年《證券法》第180條是對擅自發(fā)行證券行為進行第一次保護性調(diào)整的第一保護性規(guī)范，現(xiàn)行刑法典第179條則作為2019年《證券法》第180條的后盾和保障，不僅是對擅自發(fā)行證券行為進行第二次保護性調(diào)整的第二保護性規(guī)范，而且是對2019年《證券法》第180條這一第一保護性規(guī)范的救濟和補充。
可見，沒有違法行為，就不會有法律的保護性調(diào)整和保護性法律關系的產(chǎn)生；沒有對調(diào)整性規(guī)范的違反和對調(diào)整性法律關系及其法律秩序的破壞，也就不會有違法行為的成立。因而法律保護的發(fā)動和保護性法律關系的發(fā)生，與其說以違法行為為基礎，勿寧說以調(diào)整性規(guī)范的被違反和調(diào)整性法律關系的被破壞為依據(jù)。法律的保護性調(diào)整和保護性法律關系不僅始于違法行為的實施對調(diào)整性規(guī)范的違反和調(diào)整性法律關系的破壞，而且止于法律責任的實現(xiàn)對調(diào)整性規(guī)范的有力保障和調(diào)整性法律關系的有效恢復。由于法律規(guī)范與其調(diào)整所形成的法律關系和建立的法律秩序是手段與目的、形式與內(nèi)容的關系，因而調(diào)整性規(guī)范的違反不過是行為違法的形式反映，而被侵犯的調(diào)整性法律關系和被破壞的法律秩序的內(nèi)容，其實才是行為違法的實質(zhì)及其社會危害的本質(zhì)所在。
由此決定，一個行為能否成為保護性規(guī)范調(diào)整的對象，即違法行為的認定，形式上是否違反了調(diào)整性規(guī)范固然重要，但被破壞或者被侵害的調(diào)整性法律關系及其法律秩序的內(nèi)容，其實才是行為性質(zhì)認定的關鍵。而違法行為究屬保護性規(guī)范的第一道防線，即非刑事部門法中的法律責任條款予以規(guī)制的一般違法，還是應由保護性規(guī)范的第二道防線，即刑事法予以制裁的嚴重違法即犯罪，則取決于該違法行為對調(diào)整性法律關系及其法律秩序的破壞或者侵犯程度。破壞或者侵犯程度一般，僅以民事、行政制裁等非刑事制裁方式已足以實現(xiàn)對調(diào)整性法律關系的恢復保障之責的，自無交由刑事制裁的必要，僅以一般違法行為追究行為人相應法律責任即為已足；但是，破壞或者侵犯程度嚴重，僅靠非刑事保護的力量已難以擔當救濟保障之責的，則應以犯罪論處，在追究民事責任或者行政責任的同時，濟之以刑事責任的追究與刑事制裁的發(fā)動，以補充非刑事法律保護第一道防線力量之不足。
所以，沒有調(diào)整性規(guī)范，不會有相應的保護性規(guī)范；沒有第一保護性規(guī)范，不會有刑法這一第二保護性規(guī)范。正是在這個意義上，筆者以為，刑法并非完全獨立的部門法，相反，刑法作為所有部門法的后盾與保障，無論是犯罪圈的劃定還是刑事責任的追究，既要在形式上受制于其保障的第一保護性規(guī)范的規(guī)定，更要在實質(zhì)上受制于其與第一保護性規(guī)范所共同保障的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定及其確立的調(diào)整性法律關系的內(nèi)容。對于前者，刑法是補充法、救濟法；對于后者，刑法是從屬法、次生法。由于第一保護性規(guī)范與其保障的調(diào)整性規(guī)范屬于同一部門法，并往往同時規(guī)定于同一規(guī)范性法律文件之中，為行文方便，筆者將其統(tǒng)稱為前置法，以表明其對刑法的制約關系和刑法對其的救濟保障功能。三者之間的關系圖解如下：
正是在這個意義上，筆者主張，謙抑性不僅是現(xiàn)代刑法的基本品格，而且必須相對而言，且至少由這樣兩個層面并行組成：一方面，刑事立法要謙抑，即刑法關于犯罪的規(guī)定必須以行政法、民商法等前置法的規(guī)定為基礎，刑法劃定的犯罪邊界必須小于或者等于行政法、民商法所規(guī)定的違法圈、侵權圈或者違約圈，否則，犯罪的立法規(guī)定就成了無源之水、無本之木。另一方面，刑事司法要謙抑，即司法實際處置的犯罪圈必須小于或者等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈。對于一個符合刑事立法規(guī)定的犯罪構成條件、達到追訴標準的行為，若綜合全案犯罪情節(jié)認為不需要適用刑罰，則在審查起訴階段可作相對不起訴處理，在審判階段可作無罪宣告判決。之所以如此，是在于刑起于兵，用兵之道其實就是用刑之策�！秾O子兵法》早已指出，“上攻伐謀”，不戰(zhàn)而屈人之兵方為用兵的上策。同理，司法實踐中對于情節(jié)較輕的犯罪，若不用刑就能達到用刑所追求的預防犯罪目的，才是司法用刑的最高境界。畢竟，刑事制裁只是行政、民事制裁等第一保護性調(diào)整的救濟與補充，其不是法律保護性調(diào)整的主要方式，更不是法律保護性調(diào)整的唯一方式�！肮市塘P的界限應該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的‘最后手段’(Ultima ratio)。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時，則務必放棄刑罰手段�！�
02、刑事犯罪的歸責機制：
前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一
刑法只能規(guī)制犯罪，但犯罪卻并非由刑法單獨規(guī)制，而是由刑法及其保障的第一保護性規(guī)范與調(diào)整性規(guī)范即前置法共同規(guī)制。因而犯罪行為，實際上都是具備雙重違法性即刑事違法性與前置法違法性的行為，行政犯如此，民事犯也不例外，只不過，行政犯的前置法是行政法，民事犯的前置法是民商事法律而已。不僅如此，行為犯罪性或者說刑事違法性的具備，不僅必須以前置法違法性的存在為基石，而且必須以前置法之法律責任的產(chǎn)生為必要。不具有前置法違法性，或者雖具有前置法違法性，但卻不能產(chǎn)生前置法上之法律制裁的行為，例如，因與上位法的規(guī)定相沖突而不具有法律效力的抽象行政行為，或者雖被宣告無效但卻不會導致民事制裁的無效民事行為，決無具有刑事違法性從而論之以犯罪的可能，否則，即是對刑法最終保障法地位的背離和違反。而犯罪行為之前置法違法性的具備及其相應法律責任產(chǎn)生的實質(zhì)，則在于其對調(diào)整性法律關系及其相應法律秩序的破壞和侵犯。所以，犯罪行為的危害實質(zhì)和違法本質(zhì)，或者犯罪行為性質(zhì)的認定，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定。
但如前所述，刑法作為所有部門法的后盾與保障，并非對第一保護性規(guī)范的簡單重復保障，而是對第一保護性規(guī)范制裁力量不足的補充。因而具有前置法違法性及其相應法律責任的違法行為，并非都是刑法規(guī)制的對象，只有嚴重侵犯調(diào)整性法律關系和相應法律秩序，僅靠第一保護性規(guī)范已難以有效規(guī)制的違法行為，才能進入刑事追蹤的視野和刑法制裁的領域。所以，犯罪必須是違法行為，而違法行為未必是犯罪行為，兩者的區(qū)別主要在于違法程度即違法量的不同，而非違法實質(zhì)即侵害法益上的差異。
基于此，筆者將包括民事犯（或自然犯）與行政犯（或法定犯）在內(nèi)的所有刑事犯罪的認定機制，概括為“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”，即犯罪的危害本質(zhì)和違法實質(zhì)取決于前置法的規(guī)定，而犯罪量的具備，亦即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限，則在于刑法的選擇與規(guī)定。而刑法對于犯罪量的確定分兩次進行：首先，通過違法類型的選擇，進行犯罪量的第一次確定。社會危害本質(zhì)或者違法實質(zhì)相同，但行為樣態(tài)或者類型不同的違法行為，違法程度和危害程度自有差異。刑法將其中危害程度嚴重的行為類型選取出來予以規(guī)定，即形成該罪的犯罪構成。違反前置法但卻不符合刑法犯罪構成的行為，即為前置法單獨規(guī)制的一般違法行為。只有既違反前置法又符合刑法犯罪構成的行為，才需進行犯罪量的第二次審查篩選。其次，通過追訴標準的設定，進行犯罪量的第二次確定。即當違法類型被選擇確立為犯罪類型后，以現(xiàn)行刑法典總則第13條但書的規(guī)定，同時以“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等作為分則犯罪構成之外的罪量限制要求，再輔之以司法解釋等其他方式對分則各罪的具體罪量進行設定與權衡把握，以最終實現(xiàn)違法與犯罪的區(qū)分。
在此，需進一步指出的是，由于刑事責任的追究秉持主客觀相統(tǒng)一的原則，而行政責任的承擔以過錯責任原則為主，兼以無過錯責任或者嚴格責任原則為輔，因而刑法對于嚴重違法行為所確立的犯罪構成，不僅在客觀行為類型上往往少于行政違法行為類型，而且即便是相同的行為樣態(tài)，犯罪行為類型的主觀罪過形式和內(nèi)容，也一般有別于行政違法行為的構成。所以，刑法對于犯罪的規(guī)制，雖在質(zhì)上從屬于前置法之調(diào)整性規(guī)范的規(guī)制，但在量上卻相對獨立于前置法之保護性規(guī)范的調(diào)整。由此決定，刑法既非前置法的絕對從屬法，又非完全獨立于前置法的法律部門，而是相對獨立于前置法的最終保障法，而前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪定罪機制，正是對刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨立性關系的準確揭示和反映。
例如，對于串通投標行為，2019年《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱2019年《招標投標法實施條例》）規(guī)定了2類17種行為樣態(tài)。其中，第一類“投標人相互串通投標”，依據(jù)第39條、第40條的規(guī)定，共有11種行為方式；第二類“招標人與投標人串通投標”，根據(jù)第41條的規(guī)定，則有6種行為形式。而現(xiàn)行刑法典第223條規(guī)定的串通投標罪，雖也限于投標人相互串通投標和投標人與招標人串通投標兩類行為，但對投標人相互串通投標行為，卻只選取了投標人相互串通投標報價這一行政違法行為類型作為刑事犯罪行為樣態(tài)；而對于既被規(guī)定為行政違法類型，又被選擇確定為刑事違法類型的投標人相互串通投標報價以及投標人與招標人串通投標，前者要求“損害招標人或者其他投標人利益”并達到“情節(jié)嚴重”的危害程度，后者要求“損害國家、集體、公民的合法利益”且非情節(jié)顯著輕微的，方構成串通投標罪，從而啟動雙重保護性規(guī)范予以調(diào)整，對行為人既依據(jù)招投標法上的行政責任規(guī)定進行行政制裁，又依據(jù)現(xiàn)行刑法典第223條的規(guī)定予以刑事責任的追究。
這樣，司法實踐中的犯罪認定過程，包括刑事法律的適用解釋過程，其實就是一個確定前置法，尤其是刑法所保障的前置法上的調(diào)整性法律關系的過程。以現(xiàn)行刑法典第152條第2款規(guī)定的走私廢物罪和現(xiàn)行刑法典第339條第2款規(guī)定的擅自進口固體廢物罪為例。兩罪行為對象雖然皆包括固體廢物，在客觀上均表現(xiàn)為將固體廢物非法從境外運送到境內(nèi)，但前罪所對應的前置法是海關法，行為違法的實質(zhì)也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是對海關法所維護的國家對外貿(mào)易管制秩序的破壞；而后罪對應的前置法是國家環(huán)境資源保護法，行為違法的實質(zhì)也即其所侵犯的法益或者說犯罪客體，是環(huán)境資源保護法所致力于維護的國家對環(huán)境資源的正常管理秩序。所以，只有違反海關法，非法進口國家法律、法規(guī)規(guī)定禁止進口的固體廢物，或者在進口獲得行政許可的限制進口固體廢物時偷逃關稅的行為，才是違反海關法并由海關行政執(zhí)法監(jiān)管的行為，其中社會危害嚴重的才有可能成為現(xiàn)行刑法典第152條第2款所規(guī)制的行為。對于違反國家環(huán)境資源保護的有關法律、法規(guī)而非海關法的規(guī)定，未經(jīng)國家質(zhì)檢總局行政許可的非法進口固體廢物的行為，則屬于國家質(zhì)檢總局行政監(jiān)管的行為，其中社會危害嚴重的才是現(xiàn)行刑法典第339條第2款規(guī)定的擅自進口固體廢物的行為。若行為人既未取得國家質(zhì)檢總局的進口行政許可，又在固體廢物入境時違反海關法的規(guī)定，則行為人不僅實施了兩個行政違規(guī)行為，而且侵犯了兩個性質(zhì)截然不同的法益，若分別符合相應的犯罪構成并達到相應的犯罪追訴標準，則應以走私廢物罪和擅自進口固體廢物罪兩罪定罪，合并處罰。
不過，需要特別指出的是，雖然行政犯的前置法在刑法中一般均有明確表述，例如，表述為“違反……法規(guī)”或者“違反……規(guī)定”等，但同一前置法中的不同具體條文往往規(guī)定的調(diào)整性法律關系亦有不同。例如，2001年《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡稱2001年《稅收征管法》）和2015年修訂的《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下簡稱2015年《稅收征管法》）中，都既規(guī)定有稅款扣繳義務制度，又規(guī)定有稅款代征制度，且稅款扣繳義務人與稅款代征人均處于稅務機關與納稅人之間的中間征納環(huán)節(jié)。基于此，1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律的若干問題的解釋》第3條曾明確規(guī)定，稅款扣繳義務人、代征人截留稅款據(jù)為己有，均以偷稅罪論處。但現(xiàn)行刑法典第201條逃稅罪卻將該罪主體明確限定為納稅人與扣繳義務人，那么，代征人截留稅款據(jù)為己有，依據(jù)刑法典又應如何處理呢？
秉持前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪認定機制或者說刑事法律適用解釋原則，對于行政犯構成要件中的法律術語的內(nèi)涵及其外延的解讀，不能僅僅拘泥于刑法的字面規(guī)定，而是必須以該行政犯所違反的具體前置法律條文，尤其是前置法中的調(diào)整性規(guī)范的規(guī)定作為犯罪本質(zhì)認定的核心。在2001年和2015年《稅收征管法》里，扣繳義務人與納稅人都規(guī)定于同一條文即第4條之中，而代征制度規(guī)定于第29條。不僅如此，2001年和2015年《稅收征管法》第34條明確規(guī)定，代征人以稅務機關名義代征稅款，而稅款扣繳義務人則以納稅人名義代扣、代繳稅款；代征人代征稅款時應向納稅人出具完稅憑證，而稅款扣繳義務人則應向納稅人開具代扣、代收稅款憑證。因而代征人代征行為完成之時，即是稅收征管關系正常終結(jié)之時，代征的稅款已屬于國家所有，應按國家規(guī)定的稅收征收管理范圍和稅款入庫預算級次，將征收的稅款經(jīng)由稅務機關繳入國庫。而稅款扣繳義務人代扣、代收稅款行為完成之時，稅務機關的征管職責并未履行完畢，稅款所有權此時仍屬納稅人所有且由扣繳義務人代為保管，只有扣繳義務人將代扣、代收的稅款上交稅務機關或者稅務機關依法委托的代征人，并由其出具相應的完稅憑證，稅收征管關系才告正常終結(jié)，稅款所有權才由納稅人所有轉(zhuǎn)由國家所有成為國有資產(chǎn)。由此決定，稅款扣繳義務人截留代扣代收的稅款據(jù)為己有，侵犯的不是國家財產(chǎn)所有權，而是對國家稅收征管秩序的破壞，稅務機關對于被截留的代扣、代收稅款還應依法追征；而代征人截留代征稅款據(jù)為己有的行為，則不會破壞稅收征管秩序，稅收征管活動已告正常終結(jié)，稅務機關對于被截留的代征稅款亦無需繼續(xù)追征，但因代征人依法受委托，而從事最具國家意志性和國家公務性的稅收征管活動，從而在稅款代征活動中具有了現(xiàn)行刑法典第93條規(guī)定的國家工作人員的身份，致使其截留稅款行為不僅侵犯了國家財產(chǎn)所有權，而且侵犯了其依法受委托從事的稅收征管職務活動的廉潔性。所以，稅款扣繳義務人與代征人截留稅款據(jù)為己有，雖然表現(xiàn)形式相同，形式上似乎都符合現(xiàn)行刑法典第201條逃稅罪的規(guī)定，但因侵犯的具體前置法律條文及其設定的調(diào)整性法律關系內(nèi)容不同，其所違反的保護法也各有異，前者的保護法是2001年和2015年《稅收征管法》第63條以及現(xiàn)行刑法典第201條，后者的保護法是2001年和2015年《稅收征管法》第82條以及現(xiàn)行刑法典第382條第1款。故前者的性質(zhì)是逃稅，而后者的性質(zhì)卻是貪污。
同理，對于已過行政處罰時效的逃稅、騙稅等違法行為，2001年和2015年《稅收征管法》第86條雖然都規(guī)定，稅務機關不得進行行政處罰，但第52條又要求稅務機關仍然必須追征因偷稅、抗稅、騙稅而未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款。依據(jù)前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的刑事法律適用解釋原則，不難看出，行政處罰時效經(jīng)過的意義，與刑事追訴時效經(jīng)過的意義大有不同。刑事追訴時效的經(jīng)過，不僅宣告了刑事追訴權的消滅，而且意味著事實之刑事違法性的消滅，因而對于已過刑事追訴時效的犯罪行為，偵查階段應作撤案處理，審查起訴階段應予絕對不起訴，審判階段則應作無罪宣告。而對于已過行政處罰時效的逃稅行為，則只消滅行政處罰權，并不消滅逃稅事實的行政違法性，故對于已過行政處罰時效的逃稅行為，行政機關雖不得行政處罰，但卻必須作出行政處理決定，在宣告逃稅行為行政違法的同時，要求行為人補繳稅款，繳納滯納金。之所以如此，就是在于行政講求高效，司法追求公正，故而行政處罰時效期間不僅遠遠短于刑事追訴時效期間，而且刑事追訴時效的經(jīng)過，因行為刑事違法性或者犯罪性的消滅，從而導致刑事追訴權的歸于消滅；行政處罰時效的經(jīng)過，則僅消滅行政處罰權，并不消滅行為之行政違法性，進而為逃稅行為之刑事違法性的認定和刑事責任的司法追究，奠定堅實的法律基礎。
03、行政犯的法律責任：
行政責任與刑事責任的并行
行政責任或者刑事責任的實現(xiàn)，法律上分別有以下三種形式：一是制裁型責任形式，如行政制裁中的行政處罰、行政處分，刑事制裁中的刑罰等。二是恢復型責任形式，如責令改正行政違法行為、責令采取補救措施、責令恢復原狀等實現(xiàn)行政責任的形式，以及現(xiàn)行刑法典第37條規(guī)定的責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等實現(xiàn)刑事責任的非刑罰處理方法。三是免除制裁型責任形式，即因行政違法或者犯罪情節(jié)較輕，可以免予行政制裁或者刑罰處罰的，只作行政違法或者有罪宣告，而免予行政制裁或者刑罰處罰的責任形式。行政犯的行為人因其行為雙重違法性的具備，自應負行政責任與刑事責任雙重法律責任，那么，其所負的雙重法律責任究應如何實現(xiàn)？尤其是在刑罰與行政處罰競合時，應當如何適用？
對此，有學者認為，刑罰與行政處罰發(fā)生競合時，應當按照“重罰吸收輕罰”的原則來處理，單處刑罰。理由是，刑罰與行政處罰在性質(zhì)上都是公法責任，兩者的目的相同，功能和承擔責任的形式也類似。刑罰比行政處罰更為嚴厲，在當事人適用刑罰時，已經(jīng)達到并超越了行政處罰的目的和社會效果。合并適用刑罰與行政處罰，會加重當事人的法律責任，侵犯當事人的合法權益，違反一事不再罰原則。
但是，由于刑罰處罰缺乏與責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等行政處罰相同或者類似的制裁手段，因而從功能上說，刑罰并不能完全吸收行政處罰，在這種情況下，若全然排除并處行政處罰的可能，將會有礙于行政目的的達成�；谶@種考慮，對違反行政秩序并構成犯罪的，在僅判處刑罰尚不足以達到制裁目的時，對刑罰不能達到相同或者類似功能的行政處罰手段，應允許依法并處。此種見解，亦與“一事不再罰”原則的本旨相吻合。申言之，關于刑罰與行政處罰的競合適用，應當以吸收主義為原則，以并處主義為例外。
顯然，上述觀點雖然具體結(jié)論不盡一致，但卻都是基于“吸收主義”立場，尤其是變通的吸收主義，即以吸收主義為主，并處主義為例外的觀點，為我國臺灣地區(qū)多數(shù)學者所支持。而臺灣地區(qū)現(xiàn)行規(guī)定上與此相關者，則主要是“行政處罰法”第26條：“一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規(guī)定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經(jīng)法院宣告沒收者，亦得裁處之。(第一項)前項行為如經(jīng)不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規(guī)定裁處之。(第二項)�！�
另有學者提出，刑罰與行政處罰是兩種功能、形式和性質(zhì)均不相同的制裁措施，二者雖關系密切，但仍是制裁體系中兩種彼此獨立的處罰，而且實施兩種處罰還涉及行政權和司法權的關系。因此，二者的適用既不遵循一事不再罰的原則，也不按重者吸收輕者的吸收原則，而應采合并適用的原則。而這也是我國多數(shù)學者當下所持的觀點。但在具體如何合并適用的問題上，學者們的見解又出現(xiàn)了分化。其中，支持的聲音愈益響亮的是根據(jù)程序適用的進路，予以“區(qū)別對待的合并說”，即由于實際情況復雜，在具體適用上，可能會出現(xiàn)“先刑后罰”與“先罰后刑”兩種情況，因而合并適用的具體方法應有所不同。在“先刑后罰”的情況下，行政機關應當按照類似的責任形式不得再適用、不同的責任形式可予再適用、免予刑罰處罰后可再予行政制裁的規(guī)則，對行為人進行行政責任的追究；而在先罰后刑的情況下，審判機關則應采取類似的責任形式相折抵、不同的責任形式各自適用的立場，對行為人予以刑事責任的追究。
還有學者主張，依據(jù)處罰法定和罪刑法定原則，行政處罰與刑罰的競合適用，應采折衷的綜合主義，分別不同情況進行相應的責任追究。首先，對于情節(jié)較輕、尚不構成行政犯的行政違法行為，只適用行政法律規(guī)范進行行政處罰。其次，對于行政違法情節(jié)嚴重構成行政犯的行為，在行政法律、法規(guī)明確規(guī)定應當依法追究刑事責任，但卻未同時要求予以行政處罰的情況下，則只能由司法機關追究刑事責任，而不能對行為人再予行政責任的追究。例如，2019年《中華人民共和國進出口商品檢驗法實施條例》第47條規(guī)定：“偽造、變造、買賣或者盜竊檢驗證單、印單、標志封識、貨物通關單，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由出入境檢驗檢疫機構責令改正，沒收違法所得，并處商品貨值金額等值以下罰款。”最后，對于行政違法情節(jié)嚴重構成行政犯的行為，行政法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定只能由司法機關給予刑事處罰的，則行政處罰與刑罰應同時適用。例如，2018年《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第33條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，將必須經(jīng)商檢機構檢驗的進口商品未報經(jīng)檢驗而擅自銷售或者使用的，或者說將必須經(jīng)商檢機構檢驗的出口商品未報經(jīng)檢驗合格而擅自出口的，由商檢機構沒收違法所得，并處貨值金額百分之五以上百分之二十以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任�！�
不難看出，上述觀點雖然結(jié)論各異，但卻均暗含著以下兩個理論前提：一是在實體上，刑事為主。刑事責任是行政犯所應承擔的主要法律責任，所以，或者刑事責任的實現(xiàn)吸收行政責任的追究，或者刑事責任的實現(xiàn)優(yōu)先于行政責任的承擔。二是在程序上，刑事先理，即在行政執(zhí)法與刑事司法的銜接程序上，適用刑事訴訟程序追究行為人的刑事責任，原則上優(yōu)先于適用行政程序追究行為人的行政責任。
其實，這是一種誤解。如前所述，行政犯不僅是具有雙重違法性的行為，而且行為之行政違法性的具備及其行政法律責任的產(chǎn)生，是其刑事違法性得以產(chǎn)生的根本前提。因行為的刑事違法性而產(chǎn)生的刑事責任作為一種公法責任，固然應予實現(xiàn)，正如2017年《行政處罰法》第22條明確要求，“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任�！毙姓䴔C關為牟取本單位私利，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰的，2017年《行政處罰法》第61條規(guī)定，由上級行政機關或者有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，以刑法典第402條徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。
但是，因行為的行政違法性而產(chǎn)生的行政責任同樣屬于公法責任，同樣必須予以實現(xiàn)。眾所周知，作為行政職權的一種，對違法行為追究行政責任的權力具有權利和義務的雙重屬性。相對于違法行為人，是行政執(zhí)法機關和行政執(zhí)法人員依法享有的權利，但相對于該權力的授予主體國家，卻是行政執(zhí)法機關和行政執(zhí)法人員依法應盡的義務。權利可以放棄，但義務卻必須履行。對于依法應當追究的行政責任不予追究，僅僅交由司法機關予以刑事制裁，以刑代罰，對于行政執(zhí)法機關或者行政執(zhí)法人員，在行政法上就有構成行政不作為的可能。加之刑事責任在法律責任體系中雖然最為嚴厲，但卻并不能將行政責任的功能全部取而代之，例如，作為行政違法行為取締主要形式的吊扣證照等責任形式，刑事責任的實現(xiàn)就不可能發(fā)揮這樣的功能。實踐中就曾多次發(fā)生這樣的案例，行政機關將在網(wǎng)上銷售假冒注冊商標的商品的網(wǎng)店店主，僅僅移送司法機關追究刑事責任，但卻未予行政處理，對網(wǎng)店予以及時關閉并吊銷其營業(yè)執(zhí)照，致使該店主的妻子接手該售假網(wǎng)店繼續(xù)進行售假，不僅使消費者遭受損失，而且社會影響十分惡劣。
為此，2021年《行政處罰法》第83條明確規(guī)定：“行政機關對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分；情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任�！倍F(xiàn)行刑法典分則第9章瀆職罪相關具體個罪的設立，則作為上述保護性規(guī)范的第二保護性規(guī)范，為行政法上述規(guī)定的落實和行政職權的依法行使，提供了更為堅實有力的保障。故“一事不再罰”或者“禁止雙重處罰的原則”，其實是指對同一違法犯罪行為禁止進行兩次以上同一性質(zhì)的法律責任追究，而絕非意味著，對于具有雙重違法性的行政犯，行政責任的承擔和刑事責任的追究只能二者實現(xiàn)其一。
更為重要的是，由刑法的第二保護性規(guī)范定位所決定，行政犯刑事責任的設置及其實現(xiàn)，非但不是對行政犯所應負擔的行政責任實現(xiàn)的取代，相反，是對行政責任的實現(xiàn)所致力于恢復的行政管理秩序予以力量上的補充或者功能上的救濟。在這個意義上，刑法在法律體系中的存在以及行政犯的刑事立法規(guī)定，在告知公眾嚴重破壞正常行政秩序的行政違法行為，有啟動刑事司法程序被追究刑事責任可能之時，猶如一把懸在行政活動參與各方頭上的達摩克利斯之劍，不僅最大限度地發(fā)揮了刑法的威懾功能，進而收預防行政犯發(fā)生的一般預防功效，而且有力地保障了行政法的順利實施和行政管理活動的正常進行；而對于達到刑事追訴標準的嚴重行政違法行為之刑事司法程序的啟動，并非緣于單純的刑事因果報應，而是在于對單靠一己之力已難以有效規(guī)制行政違法行為的行政法施以援手，通過行政責任和刑事責任的共同實現(xiàn)，協(xié)同配合行政法將被行政犯破壞的行政管理秩序予以有效恢復，使行政管理活動得以回復到行政犯發(fā)生前的行政法治軌道內(nèi)正常運行。
由此決定，刑事司法不僅以裁決為本職，而且以程序的最后性、裁決的終局性和制裁的補充性為行政權的正常行使進行必要的監(jiān)督和有效的維護。對于達到行政犯追訴標準的行政違法行為，如果行政責任的實現(xiàn)足以將被行政違法行為破壞的行政管理秩序恢復到行政犯發(fā)生前的正常狀態(tài)，則刑事追訴程序的啟動和刑事責任的實現(xiàn)沒有必要，對此只需啟動行政程序?qū)崿F(xiàn)行政責任即可；但如果行政責任的實現(xiàn)不能有效恢復被行政犯所破壞的行政管理秩序，或者不足以預防行政違法行為的再次發(fā)生，進而有破壞行政管理活動正常進行之虞，則必須及時啟動刑事司法程序，通過刑事責任和行政責任實現(xiàn)的合力，有效預防行政違法行為的再次發(fā)生，以共同維護和保障行政管理活動的正常進行�！缎谭ㄐ拚�(七)》對于逃稅罪的修訂即充分表明了上述旨趣。該修正案第3條即修訂后現(xiàn)行刑法典第201條第4款明確規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”
所以，由刑法保障法的地位和刑事司法程序啟動的價值追求所決定，只有堅守補充行政法中的保護性規(guī)范對于行政管理秩序恢復之力量不足的立場和原則，刑事司法程序的啟動和刑事責任的實現(xiàn)，才具有法秩序上的正當性，因而行政犯法律責任的實現(xiàn)，在程序運行上應當秉持“行政優(yōu)先”，而非“刑事先理”的原則。否則，不僅可能導致刑事司法資源的浪費，而且可能阻礙刑法保障法使命的實現(xiàn)和行政法任務的完成，進而阻滯國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和社會公共政策的能動高效施行，乃至引發(fā)國家經(jīng)濟行政管理活動的“禮崩樂壞”和行政管理秩序的廢馳。
據(jù)此，行政犯法律責任的實現(xiàn)，在程序上應以“行政優(yōu)先”為原則，在實體上應以“并合實現(xiàn)”為必要，即由行政執(zhí)法機關對行為人依法先予追究行政責任，再由刑事司法機關依照刑事訴訟程序進行刑事責任的追究。這樣，行政責任的實現(xiàn)在先，刑事責任的實現(xiàn)在后。對于在先適用的行政責任形式，與在后適用的刑事責任形式的競合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。具體而言，行政機關先行適用的行政拘留，得折抵刑事司法機關在后判處的拘役或者有期徒刑刑期，行政機關在先適用的罰款，得折抵司法機關在后判處的罰金。至于功能不同的行政責任形式和刑事責任形式，則均應依法實現(xiàn)。
當然，囿于行政犯的紛繁復雜和特定情境下的社會公共政策要求，“行政優(yōu)先”只是行政犯法律責任追究程序所應秉持的一般原則，既不能予以絕對化，更不能將行政處理視為行政犯司法認定的必經(jīng)前置程序。在行政犯的行政違法事實未能為行政執(zhí)法機關及時發(fā)現(xiàn)，而由偵查機關率先予以刑事立案甚至于刑事判決已經(jīng)確定的特殊情形下，行政犯所應擔負的行政責任，或者在刑事司法程序進行中、刑事責任確立前實現(xiàn)，或者在刑事責任確立后實現(xiàn)。前者的責任競合，仍得適用“行政優(yōu)先”的實體責任處理原則；后者的責任競合，則采“功能補充”原則，即適用功能上有別于判決所確立的刑事責任形式的行政處分或者行政處罰方式。而在因行政處罰時效的經(jīng)過，導致行政處罰權的歸于消滅等情形下，行政責任的實現(xiàn)只能采恢復型或者免除制裁型責任形式，與刑事責任的實現(xiàn)自不會發(fā)生形式上的沖突。
04、結(jié)語：部門法哲學研究的倡導
“法律哲學的題目是‘正當法’、‘正義’。因此，其兩項根本問題是：其一，什么是正當法，以及其二，我們?nèi)绾握J識和實現(xiàn)正當法。兩項問題合起來成為法哲學的任務�！睂τ诮陙砼d起的部門法哲學而言，其基本使命就是立足部門法學并超越部門法學，在法哲學層次上對各部門法的生成、發(fā)展及其變遷規(guī)律，對各部門法的本質(zhì)，部門法的理論與實踐的互動關系加以追問、反思，從而重構形成新的法哲學理論體系，進而完善法律現(xiàn)實主義的解釋力和適應性，重塑法律的權威，重構良好的法律生活秩序，以服務于科勒所謂“特定時空之文明。”正是在這個意義上，筆者不憚一葉障目、以偏概全的指責而激情滿懷地預言，立足刑法而又超越刑法的刑法哲學研究，對于中國刑法學研究，不僅有著方法論革命的意義，而且應當成為中國刑法學研究未來努力的方向。唯有如此，中國刑法學前沿的開拓，才能真正成為中國乃至世界刑事法治發(fā)展方向的指引，而不是對國外刑事法學前沿的急于追趕乃至于盲目追隨。
作者：田宏杰，法學博士、金融學博士后，國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師。