“深度偽造”的英文為“Deepfake”，即“Deep machine learning”（深度機器學習）和“Fake photos”（假照片）的組合，狹義的“深度偽造”技術(shù)主要是指基于深度學習的人像合成視頻技術(shù)，而“AI換臉”是其主要應用場景。廣義的“深度偽造”技術(shù)包括聲音偽造、圖像偽造、文本偽造、視頻偽造等，在醫(yī)學成像、歷史影像復原、影視劇制作等方面都有所應用。機器學習算法與面部映射軟件的結(jié)合使得偽造內(nèi)容變得非常容易，以至于制作深度偽造音視頻并不需要很高的技巧。近日，杭州某公司發(fā)布聲明稱，有人利用“AI換臉”技術(shù)，將該公司旗下主播的長相和一些比較低俗的視頻合成在一起進行傳播，目前，該公司已報警。盡管深度偽造技術(shù)商業(yè)價值和娛樂效應顯著，但其使用過程中侵害個人權(quán)利和社會公共利益的情況也時有發(fā)生，因此，加強法律規(guī)制刻不容緩。
深度偽造對個人權(quán)利的侵害
深度偽造音視頻的制作、發(fā)布、傳播對他人的民事權(quán)益造成損害是相關(guān)行為主體承擔民事侵權(quán)責任的前提。人格權(quán)是制作、發(fā)布、傳播深度偽造音視頻涉及侵權(quán)的最直接的權(quán)利基礎(chǔ)。此外，深度偽造音視頻的制作、發(fā)布和傳播還可能涉及侵害著作權(quán)人著作權(quán)、表演者權(quán)利、名譽權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利等。
首先，未經(jīng)許可的情況下，在“換臉”技術(shù)中使用含有權(quán)利人面部特征的圖片、視頻，并具有識別效果，涉及侵犯當事人肖像權(quán)。若將他人肖像“換臉”到某些不雅視頻，則可能造成受害人社會評價降低，涉嫌侵犯受害者名譽權(quán)。
其次，未經(jīng)許可情況下，擅自在“換臉”技術(shù)中使用純虛擬形象，可能侵犯該虛擬形象著作權(quán)人的著作權(quán)。利用深度偽造技術(shù)將某個表演者“換臉”為其他人，涉及侵害保護表演形象不受歪曲的表演者權(quán)利。
第三，利用深度偽造技術(shù)實施新型詐騙、盜竊。行為人可能利用深度偽造音視頻獲取他人信任而使其交付財產(chǎn)，更有甚者可以利用眾多不完整的個人生物信息合成他人的面部信息盜取他人財產(chǎn)。
法律規(guī)制及適用難點
我國在立法層面對深度偽造技術(shù)濫用問題進行了前瞻性的回應�！吨腥A人民共和國民法典》第一千零一十九條第一款規(guī)定：“任何組織或者個人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)�！逼渲校袄眯畔⒓夹g(shù)手段偽造”是指利用信息技術(shù)手段編造或者捏造他人肖像，以假亂真，以達到利用不存在的事物來謀取非法利益。深度偽造技術(shù)等移花接木方式即為本條規(guī)制對象。因此，該條款可被理解為民法典對人工智能以及深度偽造技術(shù)濫用的潛在風險的回應。
但深度偽造技術(shù)造成的肖像權(quán)侵權(quán)相比于傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)在認定中存在認定上的難題。傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)需要符合兩個要件：一是未經(jīng)許可使用公民的肖像。二是具有可識別性。一般表現(xiàn)形式有未經(jīng)許可使用他人的肖像以及未經(jīng)許可使用具有可識別性的肖像兩種。在傳統(tǒng)的肖像權(quán)侵權(quán)情形中，未經(jīng)許可被使用的肖像和由該肖像識別的對象往往是統(tǒng)一的，但在深度偽造換臉情形下，未經(jīng)許可被使用的肖像和由該肖像識別的對象出現(xiàn)了分離，此時，在僅具備未經(jīng)許可和可識別其中一個要件的情形下，是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)成了深度偽造行為肖像權(quán)侵權(quán)認定的難點。正是由于深度偽造換臉的肖像權(quán)侵權(quán)對象的隨機性、不特定性以及侵害對象的多個、多重，使此類肖像權(quán)侵權(quán)的認定顯得尤為復雜。
深度偽造技術(shù)侵權(quán)的認定路徑
深度偽造合成圖是否可識別為特定自然人？民法典第一千零一十八條第二款將肖像界定為“通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象”。肖像系外部形象，肖像權(quán)保護特定自然人可以被識別的外部形象。從肖像的含義以及肖像權(quán)的功能角度看，除了面部，利用他人的體貌、背影、局部特寫等其他外部形象，只要能夠被識別，就可以認定為肖像權(quán)侵權(quán)。即可識別性是肖像權(quán)保護的前提。當深度偽造合成圖能夠反映出具有可識別性的自然人形象，使他人能將合成效果圖與特定自然人之間建立聯(lián)系時，就滿足了肖像權(quán)侵權(quán)的可識別性這一要件。
深度偽造肖像可識別性判斷的主體標準是什么？一般認為，社會一般人是肖像權(quán)可識別性判斷的主體，但由于普通人不具有社會知名度，難以被社會一般人所識別，若一概采用該標準將會遺漏部分侵權(quán)行為，不利于權(quán)利人的肖像保護。筆者認為，在判斷可識別性時，可以區(qū)分為以下三種情形，分別予以認定：
一是可被識別的特定自然人是公眾人物。對于此種情形，應當以社會一般人為標準。由于公眾人物具有較高的知名度，其個人肖像具有明顯的可識別性，社會一般人可以將深度偽造合成圖的形象指向特定公眾人物，會對該公眾人物產(chǎn)生較大的影響。此時無需考慮行為人進行素材合成時的主觀心態(tài)，如果深度偽造合成圖可識別為特定公眾人物是偶然發(fā)生的，行為人發(fā)現(xiàn)后，應當及時刪除，停止制作和傳播，否則應當推定行為人具有侵權(quán)的故意，即明知視頻會給公眾造成混淆，仍制作并傳播該換臉視頻。
二是可被識別的特定自然人是行為人所熟識的普通人。對于此種情形，應當將法官判斷和權(quán)利人社交范圍結(jié)合起來進行判斷。法律保護個人肖像權(quán)，不僅是為了保護個人的外部形象不被濫用，也是為了保護因肖像而產(chǎn)生的人格利益。此類換臉情形雖然不會導致社會大多數(shù)人的誤認，但會導致權(quán)利人社交范圍內(nèi)的人產(chǎn)生混淆，進而損害權(quán)利人在社交范圍內(nèi)的這一部分人格利益。因此，對于此種情形，判斷肖像可識別性的主體范圍應當以權(quán)利人社交范圍內(nèi)的人為標準，并結(jié)合法官的比對判斷。
三是可識別的特定自然人是行為人不知道且不可能知道的普通人。此種情形最具深度偽造換臉特性，即生成效果圖具有隨機性和不確定性，行為人不具有侵權(quán)的主觀故意。行為人利用眾多素材深度偽造合成的肖像，具有現(xiàn)實的“相似的人”，已滿足可識別的要件，但由于其不具有侵權(quán)的主觀故意，輕易認定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)，將不利于個人行為的自由，且會在極大程度上限制深度偽造技術(shù)的發(fā)展。筆者認為，是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)應當進一步區(qū)分使用情形，可分為丑化使用和一般使用。行為人將合成的肖像進行丑化使用，如使用于色情視頻等情形下，即便可識別的特定自然人是行為人不知道且不可能知道的普通人，但行為人應當預見到可能存在“相似的人”，且丑化使用行為實現(xiàn)的損害結(jié)果較大，應當推定其具有侵權(quán)故意，構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。反之，除丑化使用之外的一般使用情形，則不宜認定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。
未經(jīng)許可被使用的肖像不能被識別是否構(gòu)成侵權(quán)？如果行為人未經(jīng)許可使用了受害人的肖像，但在最終的深度偽造合成圖中不具有可識別性，與肖像權(quán)侵權(quán)要件中的識別要義不符，則不應當認定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。實踐中受害人一般難以發(fā)現(xiàn)自己的肖像被行為人使用，即使發(fā)現(xiàn)了也難以舉證，因此受害人在深度偽造侵權(quán)事件中獲得救濟的可能性較低。為了防止此類困境，筆者認為，應當加強對個人生物信息的獲取和使用監(jiān)管，平臺應當逐步提高鑒偽能力，加大監(jiān)管力度，認真履行標識義務(wù)，同時深度偽造視頻制作者應當對其視頻人物的素材來源和授權(quán)情況予以說明。
綜合以上情況，筆者建議，明確深度偽造音視頻制作者的義務(wù)。深度偽造音視頻制作者不得利用該技術(shù)從事法律法規(guī)禁止的活動，不得利用該技術(shù)制作、發(fā)布、傳播虛假新聞信息，不得侵害他人的肖像權(quán)、名譽權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益。同時，細化平臺責任。民法典侵權(quán)責任編對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的具體規(guī)定進行了細化，明確了權(quán)利人的通知規(guī)則以及平臺采取必要措施的義務(wù)，增加了反通知規(guī)則。深度偽造侵權(quán)行為作為新型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)形式，同樣適用相關(guān)的侵權(quán)責任規(guī)則。但由于深度偽造侵權(quán)具有特殊性，還應當更加細化平臺的監(jiān)管責任。第一，平臺應當以平臺協(xié)議或者其他顯著的方式提醒用戶，禁止用戶上傳危害國家安全、嚴重侵犯人身權(quán)利的深度偽選音視頻，例如色情換臉視頻或者嚴重誤導社會輿論的深度偽造視頻、圖像等；第二，平臺應當對用戶是否盡到了標識義務(wù)進行積極主動的審查；第三，當平臺發(fā)現(xiàn)了被禁止的或有確實充分的證據(jù)證明侵犯了他人權(quán)利的深度偽造內(nèi)容，應當馬上移除，防止危害擴大。
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