【作者】崔國斌（清華大學法學院副教授）
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡版權(quán)內(nèi)容過濾措施已經(jīng)成為預防網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)的強有力工具，有望徹底改造現(xiàn)有網(wǎng)絡安全港規(guī)則。它在過濾侵權(quán)內(nèi)容的同時，也可能妨礙公眾發(fā)表合法言論，引發(fā)言論保護方面的關(guān)切。由于版權(quán)侵權(quán)言論本身不受保護，同時“思想表達二分”、合理使用例外等版權(quán)規(guī)則已充分考慮言論保護的需求，決策者在設計內(nèi)容過濾措施時無需考慮獨立的言論保護抗辯。版權(quán)內(nèi)容過濾措施屬于內(nèi)容中立的措施，應采用比較寬松的標準進行審查。只要網(wǎng)絡服務商將過濾對象限制在復制作品實質(zhì)部分后的傳播行為，選擇合理的內(nèi)容過濾標準，并配以必要的人工補救措施，則內(nèi)容過濾措施能夠通過言論保護規(guī)則的審查。另外，網(wǎng)絡服務商主動過度過濾的可能性微乎其微。版權(quán)內(nèi)容過濾雖然屬于限制言論的事前措施，但并不會實質(zhì)增加公眾發(fā)表合法言論的成本。從言論保護的角度看，版權(quán)法要求部分網(wǎng)絡服務商承擔版權(quán)內(nèi)容過濾義務，是合理的制度選擇。
關(guān)鍵詞：版權(quán)侵權(quán)；內(nèi)容過濾；言論保護；間接審查；事前限制
引言
網(wǎng)絡內(nèi)容過濾技術(shù)已經(jīng)被網(wǎng)絡服務商廣泛應用于阻止各種違法信息的傳播。這種代碼層面的技術(shù)規(guī)制措施大幅度提高了服務商和權(quán)利人預防網(wǎng)絡違法行為的能力，同時也可能因為錯誤或過度過濾而增加公眾發(fā)表言論的成本，減少公眾接觸合法信息的機會。雖然網(wǎng)絡服務商的過濾措施并非傳統(tǒng)言論保護意義上的直接源自政府的審查或限制措施，但是它對公眾言論有重大影響，應該受到言論保護規(guī)則的有效約束，已經(jīng)成為社會共識。將來，著作權(quán)法將內(nèi)容過濾義務規(guī)定為部分網(wǎng)絡服務商的強制義務之后，則更是如此。
不同目的的內(nèi)容過濾技術(shù)，工作原理不盡相同，對于公眾言論的影響自然也不相同。本文集中關(guān)注基于內(nèi)容或全文比對的網(wǎng)絡內(nèi)容過濾措施在預防著作權(quán)侵權(quán)方面的應用�，F(xiàn)在，實務部門越來越多的意見認為，這一技術(shù)日趨成熟，立法者應當改革現(xiàn)有安全港規(guī)則，讓網(wǎng)絡服務商承擔起版權(quán)內(nèi)容過濾義務，幫助著作權(quán)人更有效地阻止網(wǎng)絡侵權(quán)行為。立法者作出這一選擇之前，必須認真評估內(nèi)容過濾措施對于公眾言論的負面影響，然后才能決定是否值得這么做，以及如何選擇合理的過濾標準。
不過，學術(shù)界對版權(quán)內(nèi)容過濾措施與言論保護的關(guān)系認識沒有與時俱進。一些粗糙的內(nèi)容過濾措施，比如利用作品標題和內(nèi)容關(guān)鍵詞實現(xiàn)的過濾措施，在決策者腦海中形成過度損害言論權(quán)利的刻板印象。比如，歐洲《電子商務指令》第15條就禁止成員國要求那些提供網(wǎng)絡接入、緩存或內(nèi)容發(fā)布服務的網(wǎng)絡服務商采取措施監(jiān)控其傳輸和存儲的內(nèi)容，并明確規(guī)定成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡服務商有義務主動調(diào)查是否有非法活動存在。歐盟法院在多個案例中指出，要求網(wǎng)絡提供商采取過濾措施阻止盜版文件的傳播，會損害用戶傳播和獲取信息的自由，違反上述指令第15條。在美國，同樣也有很多學者認為版權(quán)內(nèi)容過濾措施損害言論權(quán)利。在內(nèi)容過濾技術(shù)不夠成熟的早期，過濾措施并不能有效區(qū)分版權(quán)侵權(quán)言論和合法言論，反對意見很有道理。
現(xiàn)在，網(wǎng)絡技術(shù)有了長足進步，版權(quán)內(nèi)容的技術(shù)比對更為準確，錯誤過濾幾率大大降低。這大致意味著版權(quán)內(nèi)容過濾措施保護版權(quán)的正面效用迅速增加，而損害言論權(quán)利的副作用逐步降低，正面看待它的時機可能已經(jīng)到來。2019年的歐盟最新的版權(quán)指令要求網(wǎng)絡服務商采取內(nèi)容過濾措施，就是一個明確的信號。內(nèi)容過濾措施五花八門。決策者需要一個可靠的理論分析框架，才能準確理解不同過濾措施對言論保護的負面影響。遺憾的是，到目前為止，學術(shù)界在這一方面的努力十分有限，此類分析框架無處可尋。這一尷尬現(xiàn)狀與這一問題本身的重要性極不相稱。本文希望填補這一空白，為網(wǎng)絡版權(quán)內(nèi)容過濾措施的言論保護審查提供完整的思路。
在具體討論展開之前，需要特別說明的是，討論內(nèi)容過濾措施的言論保護審查，需要有言論保護的法律語境和審查標準。到目前為止，我們在這一領域的法律實踐非常有限，缺少可以作為探討對象的本土資源。因此，本文選擇強調(diào)言論保護并且具有豐富實踐的美國法作為討論語境。這單純是為了討論問題方便，并沒有假定美國法代表中國法的未來。不過，本文相信，如果內(nèi)容過濾措施能夠通過相對嚴格的美國式的言論保護標準的審查，則很有可能也會滿足中國法上相對寬松的審查要求。因此，法律語境的選擇并不影響本文研究與中國實踐的相關(guān)性。
一、版權(quán)侵權(quán)認定中的言論保護因素
網(wǎng)絡版權(quán)內(nèi)容過濾措施將版權(quán)侵權(quán)規(guī)則技術(shù)化或算法化，據(jù)以阻止版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的傳播。理解過濾措施是否損害公眾的言論權(quán)利，需要從版權(quán)侵權(quán)規(guī)則與言論保護的關(guān)系著手。版權(quán)法禁止公眾傳播侵權(quán)表達，不可避免地要限制部分公眾的言論。這是否會損害公眾的言論權(quán)利，學術(shù)界的爭論曠日持久。其中，與內(nèi)容過濾措施合理性直接相關(guān)的核心問題至少有兩個：其一，被過濾措施阻止的版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容是否屬于受保護的言論？其二，在設計過濾措施時，是否要在合理使用抗辯之外，考慮獨立的言論保護例外？接下來，我們逐一回答這兩個問題。
（一）版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的言論價值
版權(quán)侵權(quán)言論是否一定屬于不受保護的言論？這對于版權(quán)內(nèi)容過濾措施的設計是一個關(guān)鍵問題。如果版權(quán)侵權(quán)并非阻止一項言論傳播的充分理由，則內(nèi)容過濾者需要權(quán)衡版權(quán)保護利益與言論價值，以決定是否阻止該版權(quán)侵權(quán)言論。從技術(shù)上實現(xiàn)這一額外的主觀的價值權(quán)衡過程，將使得過濾措施的設計極為復雜。
理解版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的言論價值，需要從言論保護的終極目的出發(fā)。目前，學術(shù)界在這一問題上存在兩種不同的認識：其一，強調(diào)保護言論是為了保護個人自由或個人功利，即法律之所以保護言論，是為了保證個人能參與文化活動和民主治理，實現(xiàn)自我和人格獨立等；其二，強調(diào)保護言論是為了保護集體利益（collective good），促進思想市場的運作。在后者看來，檢驗真理的最好方法是讓不同思想在市場上相互競爭、從而使得它被人們接受。
上述兩種關(guān)于言論保護終極目的的不同認識，影響人們對于版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的言論價值的看法。傾向個人自由理論的意見，強調(diào)個體自由表達的重要性：個人復制并傳播他人在先的版權(quán)作品，雖然沒有向市場提供新的思想，但是對于個人表達自己的個性、社會態(tài)度和政治立場依然有重要價值。比如，有意見強調(diào)，合理使用范圍之外的復制作品表達的行為本身就具有重要的自我表達與自我定義的言論價值。在個案中，這一意見很可能認為版權(quán)法沒有充分考慮言論保護的需要，希望在合理使用之外設立獨立的言論自由抗辯。
接受思想市場理論的意見，對限制利用侵權(quán)表達的版權(quán)規(guī)則更為寬容。在它看來，保證思想市場的運作的關(guān)鍵是保證不同思想的自由交流，而不是特定表達的自由利用。更多的新思想進入市場所產(chǎn)生集體收益會超過部分侵權(quán)表達被限制的集體成本。如果后來者直接采用他人在先的相同表述，表達相同的思想，則對言論市場而言價值有限，并不值得保護。到目前為止，思想市場理論是言論保護領域最廣為接受的理論。
沿著思想市場理論的方向，美國主流意見傾向于認為，版權(quán)侵權(quán)言論不受憲法保護。版權(quán)法的相關(guān)學說已經(jīng)足以保護言論價值。正如美國最高法院Ginsburg法官在Eldred v. Ashcroft案中所說的那樣，“思想和表達的二分學說”與合理使用學說是版權(quán)法內(nèi)在的自由言論保護機制，只要國會停留在版權(quán)法的傳統(tǒng)框架內(nèi)，就沒有第一修正案（言論保護）的問題。美國最高法院在更早的Harper & Row案中，也表達了類似的意見，認為版權(quán)法本身內(nèi)含了憲法第一修正案的要求。本文在后續(xù)討論中，接受美國最高法院的看法，認為內(nèi)容過濾措施沒有必要在版權(quán)侵權(quán)規(guī)則之外，額外考慮言論保護的問題。
�。ǘ┖侠硎褂弥獾难哉摫Ｗo抗辯
接受思想市場理論的指引，依然有人認為版權(quán)保護規(guī)則沒有充分保護合法言論。典型的意見有幾類：
其一，強調(diào)思想和表達不能完全分開，認為保護表達必然會在一定程度上影響思想的自由交流。在某些情形下，公眾需要引用著作權(quán)人的確切表達來表達自己的意思，而不能以重新表述來代替。比如，前面提到的Harper & Row案中，被告雜志需要引用福特總統(tǒng)自傳中的原話來描述他赦免前任尼克松總統(tǒng)的決策過程。要求政治言論的表達者避免直接復制他人的作品表達，對表達者而言構(gòu)成實質(zhì)性的負擔，很可能損害其表達的積極性。
其二，強調(diào)合理使用抗辯缺乏對言論價值的權(quán)衡因素，無法充分保護言論。合理使用學說通常要求作品的使用行為具有轉(zhuǎn)換性，不得對作品市場價值造成實質(zhì)性損害等。強調(diào)言論保護的意見則認為，在某些情況下，要以犧牲作品的市場價值為代價來保護言論。因此，著作權(quán)法合理使用抗辯不足以保護言論。美國很多學者利用Diebold案來說明這一點。在該案中，被告通過網(wǎng)絡傳播黑客從原告內(nèi)部郵件檔案中竊取的版權(quán)文件。該文件討論原告電子投票機存在的技術(shù)漏洞。原告以侵害版權(quán)為由阻止被告?zhèn)鞑ピ撐募�。法院認為，傳播該文件具有重要的公共利益——如果機器有缺陷，選舉的合法性就成問題；原告也沒有傳播該作品的計劃，因而作品市場價值未受損害；被告的傳播是為了支持對原告電子選票機的批評，屬于轉(zhuǎn)換性使用。最終，法院認為被告?zhèn)鞑バ袨闃?gòu)成合理使用。這一案件雖然是在合理使用的框架下處理的，但是它讓部分學者意識到，如果法院在認定合理使用時，不考慮傳播行為本身的重要言論價值，則權(quán)利人以保護版權(quán)的名義制止該傳播行為，將實質(zhì)損害言論權(quán)利。在他們看來，可能的改革思路是，在合理使用限制之外，引用言論保護抗辯對版權(quán)進行額外的限制。
其三，強調(diào)版權(quán)法侵權(quán)規(guī)則的模糊性可能導致表達者因擔心侵權(quán)而放棄合法的言論表達。其實，這一模糊性并沒有辦法通過引入言論保護抗辯的方式來消除。模糊性的威脅也并不像想象的那么嚴重，后文第4節(jié)中還有進一步的討論，本節(jié)后半段不再回應。
本文認為，上述前兩項質(zhì)疑意見并沒有足夠的說服力，在版權(quán)法之外創(chuàng)設新的言論保護例外是不可取的。理由如下：
首先，特定版權(quán)作品的具體表達在公共討論中并不像很多學者想象的那么不可替代。雖然思想與表達的區(qū)分有一定的難度，但是，必須依賴特定表達來傳達思想的情形并不常見。在絕大多數(shù)情況下，公眾總是可以重新表述再傳播而無需擔心版權(quán)侵權(quán)。這應該是版權(quán)法幾百年來沒有明顯抵觸民主討論的原因所在。思想與表達二分界限模糊，使得部分公眾在邊緣案例中難以確切區(qū)分思想和表達，對權(quán)利人也同樣如此——在此類訴訟中讓法院相信他人利用的是表達而不是思想，同樣不易。因此，思想與表達二分界限的模糊性并非單方面地對公眾的表達自由不利。更重要的是，如前所述，引入新的言論保護例外，規(guī)則邊界的模糊性同樣無法消除，并不能保證對保護公眾自由更有利。
公眾重新表述作品中的思想需要負擔一定成本，這實際上也是著作權(quán)機制發(fā)揮作用的前提。著作權(quán)保護下的表達成本使得公眾不能輕易和作者競爭，從而使得有獲利動機的作者產(chǎn)生創(chuàng)作積極性，消費者因此能夠通過合法途徑更早地獲得該作品及其背后的思想觀點。如果輕易以言論保護的名義限制作品的著作權(quán)，促進思想觀點的傳播，則會損害了該作者一開始的創(chuàng)作動機，反而會推遲該作品的面世和思想的傳播。因此，即便言論保護與著作權(quán)保護存在沖突，也應當適度限制言論保護以保護著作權(quán)。社會得到的補償是對著作權(quán)人創(chuàng)作的激勵。這一交換符合社會更大的公共利益的需要。
其次，著作權(quán)法的合理使用例外實際上充分考慮了各種情形下的言論保護關(guān)切，包括前面提到的電子投票機案等極端情形。依據(jù)典型的合理使用四要素判斷法，法院在判斷作品使用行為是否構(gòu)成合理使用時，要考慮使用目的與特點、作品性質(zhì)、使用的量、對作品潛在市場和價值的影響等。其中，法院對作品使用目的、作品性質(zhì)等因素的權(quán)衡，為言論保護留下足夠空間。比如，為了介紹和評論為目的的合理使用，就屬于典型的保護言論的例外。在判斷引用是否合理時，有相當?shù)膹椥�，在絕大多數(shù)情況下能夠滿足公眾的表達需要。在特殊情況下，甚至可以完整復制版權(quán)作品。比如，在前面提到的電子投票機案中，直接提供完整的公司內(nèi)部文件，遠比間接轉(zhuǎn)述有更好的傳播效果和證明力度，因此被認定為合理使用。在著名的Google圖書館案中，美國法院也確認，完整地數(shù)字化復制圖書依然構(gòu)成合理使用。在前面提到的Harper & Row案中，著作權(quán)法是否有必要阻止被告從500頁的作品中多處累計引用300至400字，其實有很大疑問。更合理的解決思路可能是從版權(quán)法的角度認定合理使用，但是從侵害商業(yè)秘密的角度提供替代救濟。該案法院沒有適用合理使用，并不能證明合理使用例外在保護言論方面缺乏足夠的彈性。
在涉及言論保護時，著作權(quán)法能夠容忍的市場價值損害其實有很大的彈性。比如，他人引用原作對原作提出嚴厲的批評，即便嚴重損害甚至完全消滅原作的市場價值，法院依然會認為這一引用構(gòu)成合理使用。再比如，在某些特殊情形下，當言論具有重要政治價值時，著作權(quán)法設置“公眾集會講話”例外，許可更自由的傳播——“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話”，無需獲得著作權(quán)人許可，也無需支付報酬，“但作者聲明不許刊登、播放的除外”。批評意見認為，著作權(quán)法不容忍對作品市場價值的實質(zhì)損害，所以無法有效保護言論，其實并沒有堅實的法律和事實依據(jù)。
最后，在網(wǎng)絡環(huán)境下，新的傳播技術(shù)也降低了基于言論保護目的限制著作權(quán)的必要性�，F(xiàn)在，網(wǎng)絡已經(jīng)成為言論傳播的主要渠道。言論一旦通過網(wǎng)絡發(fā)布，幾乎永不消失，全球公眾可以隨時獲取。在很多情況下，如果公眾希望借助該言論來表達自己的政治主張，不再需要像過去那樣在新的媒介上復制該作品本身，僅僅需要轉(zhuǎn)發(fā)鏈接或提供該作品存儲的網(wǎng)絡地址信息，就可以讓后續(xù)的讀者了解該作品內(nèi)容。每天無數(shù)的微信、微博或其他社交媒體用戶以這種方式發(fā)表各種自己支持或反對的言論，以實現(xiàn)自我表達。這一新的傳播方式的出現(xiàn)，大大降低了“先復制再傳播”的必要性，進而導致著作權(quán)保護對言論自由保護的威脅大大降低。
以上分析表明，著作權(quán)侵權(quán)內(nèi)容本身并非受保護的言論，同時我們也不需要在著作權(quán)法的框架外設置單獨的言論保護抗辯。因此，僅僅阻止版權(quán)侵權(quán)言論傳播的內(nèi)容過濾機制本身，并不需要考慮言論保護問題。不過，這樣的理想情況并不存在。網(wǎng)絡過濾機制在阻止侵權(quán)內(nèi)容傳播的同時，也不可避免地會影響到一些合法內(nèi)容的傳播。比如，類似自動投票機案的版權(quán)作品的合理使用，就很可能會被內(nèi)容過濾機制阻止。這是否意味著內(nèi)容過濾機制就無法滿足言論保護規(guī)范要求呢？接下來，我們進一步分析現(xiàn)實中的版權(quán)內(nèi)容過濾機制的合理性。
二、版權(quán)內(nèi)容過濾的合理性評估
依據(jù)傳統(tǒng)的言論保護框架，一項限制言論的措施是否合理，首先要看它是否內(nèi)容中立，然后決定采用相對寬松或非常嚴格的審查標準，最終權(quán)衡選定的審查標準中的各項要素給出答案。假定將來的著作權(quán)法將版權(quán)內(nèi)容過濾設定為部分網(wǎng)絡服務商的義務，則這一法律規(guī)則的合理性審查，也可以采用類似的分析思路。
�。ㄒ唬﹥�(nèi)容中立
限制言論措施是否內(nèi)容中立，關(guān)鍵在于它是否因為言論所表達的思想或觀點不同而作區(qū)別對待。比如，只對言論發(fā)表的“時間、地點和活動方式”進行管制，就是內(nèi)容中立的限制措施。而限制下列言論的措施通常并非內(nèi)容中立的措施：很可能立即引發(fā)違法行動的言論、挑釁言論、淫穢內(nèi)容、兒童色情、誹謗、誤導性商業(yè)言論等等。
非內(nèi)容中立的言論限制措施推定違法，受到最為嚴格的審查（strict scrutiny）。從美國的司法實踐看，此類規(guī)則很少能通過合憲性審查。在美國最高法院看來，“一般而言，政府沒有權(quán)力因為言論所表達的思想內(nèi)容而限制該言論”�！白鳛榈谝恍拚赶碌幕驹瓌t，不能僅僅因為社會認為某項思想具有冒犯性或不同意該思想，政府就禁止該思想的表達。”在這一嚴格標準下，有限的例外是，政府證明該限制規(guī)則被剪裁得很窄，實現(xiàn)迫切的國家利益。
對于內(nèi)容中立的言論限制措施，美國法采用較為寬松的中間審查標準（intermediate scrutiny or mid-level scrutiny）。審查時，主要考慮下列五項要素：①限制措施是否落入政府的職責范圍？②限制措施是否實現(xiàn)重要或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益？③政府利益是否與言論保護的限制有關(guān)？④限制是否足夠窄——沒有超出必要的范圍？⑤限制之外是否留下充分開放的交流機會或?qū)嵸|(zhì)性的替代選擇？
美國聯(lián)邦最高法院并未就版權(quán)內(nèi)容過濾措施是否內(nèi)容中立作出過判決，學理上，可以參考法院在其他領域類似問題上的判決。在Bartnicki v. Vopper案中，訴爭的是一項為保護隱私而禁止披露明知或應知是竊聽所得的通訊內(nèi)容的法律。法院認為，這一管制規(guī)則的合理性并不建立在被竊聽的通訊內(nèi)容之上，而是單純基于該通訊內(nèi)容源于非法竊聽這一事實，因此它是內(nèi)容中立的管制規(guī)則。與上述保護隱私而限制言論的措施類似，服務商應權(quán)利人的侵權(quán)通知采取過濾措施阻止特定的版權(quán)侵權(quán)言論，也僅僅是因為該言論侵害版權(quán)這一事實，與該言論所表達的內(nèi)容或思想無關(guān)。因此，過濾版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容也應該是一項內(nèi)容中立的管制規(guī)則。美國也的確有很多學者主張著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則內(nèi)容中立，將這一結(jié)論延伸到內(nèi)容過濾措施順理成章。
在確認內(nèi)容比對類的版權(quán)內(nèi)容過濾措施屬于內(nèi)容中立的限制措施之后，我們套用前述較為寬松的中間標準中的五項要素來分析它的合理性。在網(wǎng)絡環(huán)境下有效地保護著作權(quán)，落入了政府的職責范圍；采取內(nèi)容過濾措施對于實現(xiàn)版權(quán)保護的目標或政府利益實質(zhì)相關(guān)；過濾措施能夠有效地達成保護版權(quán)的目標。這意味著版權(quán)內(nèi)容過濾措施通過上述五項考慮要素中第1、2、3項要素的審查應該沒有太多疑問。剩下的重點應該是剩下的兩項要素的權(quán)衡：第4項，過濾措施是否能夠剪裁得足夠窄？第5項，過濾措施是否給發(fā)表言論者留下實質(zhì)性替代選擇？到目前為止，這兩項要素并未被充分討論。以下具體展開：
（二）剪裁適度
1.合理的寬度
一項旨在制止違法言論的法律措施，并不損害該言論表達者的表達權(quán)利，但是如果該法律在制止該違法言論時，不合理地限制了合法言論，則該法律措施不能接受。正因為如此，美國最高法院在一些案件中不否認立法禁止淫穢內(nèi)容傳播的必要性，但是常常認為該法律措施會過度損害合法內(nèi)容的傳播。此即所謂“過于寬泛”學說（overbreadth doctrine）。
在討論言論保護時，有些學者利用“過于寬泛”學說，對內(nèi)容過濾系統(tǒng)可能的錯誤或不當過濾持非�？量痰牧闳萑虘B(tài)度。比如，有意見認為，全世界廣泛接受的網(wǎng)絡安全港以及“通知刪除”規(guī)則，雖然限制甚至免除了部分網(wǎng)絡服務商的版權(quán)侵權(quán)責任，依然對言論保護不力。為了證明這一點，他們常常會列舉網(wǎng)絡服務商錯誤刪除合法內(nèi)容的個案。比如，Youtube在收到侵權(quán)通知后，即便沒有可靠的侵權(quán)指控，也可能選擇移除被控侵權(quán)的內(nèi)容。其中，Lenz 案是經(jīng)常被引用的例子。在該案中，原告將自己拍攝的孩子在家聽音樂跳舞的視頻上傳到Y(jié)outube。被告給Youtube發(fā)送侵權(quán)通知，宣稱原告侵害自己的音樂版權(quán)，導致該視頻被Youtube刪除。法院認為，權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知前，有義務考慮合理使用的可能性，否則要為錯誤刪除承擔責任。在沒有仔細評估法院明確裁判標準后，此類錯誤的個案在將來究竟有多普遍的情況下，反對意見就得出“通知刪除”規(guī)則損害言論權(quán)利的結(jié)論。在他們看來，錯誤案例所占比例的大小并不影響這一結(jié)論。更極端的強調(diào)言論保護的意見甚至認為，在美國版權(quán)下的“通知刪除”程序中，著作權(quán)人的侵權(quán)通知并未經(jīng)過司法確認就導致服務商刪除內(nèi)容，不能有效保護言論。沿著這些極端思路，版權(quán)內(nèi)容過濾措施很可能難以通過審查，因為它也是在司法判決前就阻止了侵權(quán)內(nèi)容的傳播，同時也會在個案中犯錯誤。
其實，在判斷言論限制措施是否“過于寬泛”的關(guān)鍵，并不在于它是否會在零星個案中限制合法言論，而是它在整個社會范圍內(nèi)產(chǎn)生的寒蟬效應的嚴重程度。法院需要對過度審查的后果與保護合法權(quán)利所帶來的收益進行權(quán)衡。只有對合法言論的損害達到實質(zhì)程度時，該法律措施才無法通過言論保護方面的審查。比如，在美國圖書館協(xié)會案中，美國國會通過《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護法》，要求公共圖書館在接受政府資助的網(wǎng)絡服務前，應當安裝過濾軟件，過濾淫穢或兒童色情內(nèi)容，防止未成年人接觸對他們有害的內(nèi)容。但該過濾軟件可能會錯誤地阻止圖書館用戶接觸那些原本受憲法保護的不應被過濾的內(nèi)容。有權(quán)利接觸被過濾內(nèi)容的成年人用戶，遇到網(wǎng)站被屏蔽的情形時，需要請求圖書管理員解鎖或停止過濾功能。這些用戶不需要解釋他為什么請求停止過濾功能。地區(qū)法院認為，部分顧客可能覺得請求解禁會很尷尬，因此這一措施并不足以保護言論；聯(lián)邦最高法院專門針對過度屏蔽的問題發(fā)表意見，認為美國憲法并不保證用戶在公共圖書館獲取信息時不承擔任何尷尬的風險。這一案例表明，美國聯(lián)邦最高法院其實并不認為，過濾措施只有在完全避免合法內(nèi)容被過濾的情況下才被認為剪裁得當。實際上，法院能夠容忍一定程度的錯誤，然后看糾正該錯誤的難度或者說成本。
對照美國聯(lián)邦最高法院在上述案件中意見，版權(quán)過濾系統(tǒng)的批評者極端地強調(diào)言論保護，并沒有現(xiàn)實的法律基礎和公眾政策上的合理性。在版權(quán)保護與言論保護的相互沖突時，言論保護并非總是不可妥協(xié)。在過濾措施所要保護的合法利益足夠重要時，社會甚至會容忍錯誤率很高的過濾措施。美國或澳大利亞法院對待P2P音樂軟件的態(tài)度就是一個典型的例子。2005年前后，P2P網(wǎng)絡技術(shù)興起導致盜版MP3音樂作品內(nèi)容在網(wǎng)絡上泛濫。美國法院要求P2P服務提供商采取措施阻止訴爭的作品再次出現(xiàn)在P2P網(wǎng)絡上。通過人工實現(xiàn)這一點是不可能的，只能通過過濾措施阻止盜版內(nèi)容再次出現(xiàn)在網(wǎng)絡中。不過，當時準確的內(nèi)容比對過濾技術(shù)并未成熟，只能基于文件哈希值、音樂專輯的名稱、作品標題或作者之類關(guān)鍵詞等進行過濾。其中，關(guān)鍵詞過濾措施并不能避免妨礙合法的音樂傳播行為，因此很可能阻止相當數(shù)量的合法言論的傳播。不過，在這些案例中，言論保護并沒有成為網(wǎng)站的救命稻草。網(wǎng)絡服務商深知一旦采取過濾措施，就意味著商業(yè)模式的徹底滅亡，因此選擇關(guān)閉網(wǎng)站。這一結(jié)局并沒有引發(fā)言論保護方面的普遍爭議。類似地，澳大利亞聯(lián)邦法院也認為，利用音樂作品的標題、作曲者或表演者等關(guān)鍵詞進行過濾是合理的選擇，并沒有損害言論權(quán)利。這些案例表明，在非法言論和合法言論混合的場合，過濾措施其實并非言論保護的當然敵人。在P2P網(wǎng)絡造成嚴重侵權(quán)后果而無法為社會所接受時，引入有效的內(nèi)容過濾機制倒是有可能成為拯救此類表達途徑的有效措施。
2.過濾方式選擇
在網(wǎng)絡內(nèi)容比對和過濾技術(shù)成熟之前，文件名過濾、內(nèi)容關(guān)鍵詞過濾、文件哈希值過濾等是常見的過濾版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容的技術(shù)方案。不同的過濾措施對言論保護的威脅不盡相同，不能一概而論。
以文件名或關(guān)鍵詞進行過濾，如果不和其他識別機制相互配合，則準確性很低。這里的關(guān)鍵詞通常是預先設定的作品名稱、作者、內(nèi)容關(guān)鍵詞等有限的內(nèi)容。關(guān)鍵詞與文件內(nèi)容之間并無必然的對應關(guān)系，出錯率高到一定程度，從言論保護的角度就不再能接受。即便有人工糾錯機制，依然會讓太多的合法言論的傳播者承擔糾錯成本。學者們對于此類網(wǎng)絡過濾技術(shù)的擔心和批評大多是有道理的。
以文件哈希值比對進行過濾能夠?qū)崿F(xiàn)更大的準確性。典型的做法是，權(quán)利人直接通知服務商將版權(quán)文件的特征哈希值存入數(shù)據(jù)庫，然后阻止其他未經(jīng)授權(quán)的用戶上傳并提供具有相同哈希值的文件。只要網(wǎng)絡服務商在版權(quán)文件哈希值特征納入數(shù)據(jù)庫時，對著作權(quán)人的身份進行有效核實，同時對錯誤過濾提供救濟措施（反通知措施），則過濾措施對言論保護的影響并沒有明顯超出現(xiàn)有安全港規(guī)則許可的范圍，是可以接受的。不過，這類措施僅僅能夠阻止跟數(shù)據(jù)庫中哈希值一模一樣的文件。只要用戶稍稍修改文件，就會導致哈希值變化，從而規(guī)避掉過濾措施。從著作權(quán)法保護的角度看，這類過濾機制的應用價值有限，并非本文關(guān)注的重點。
通過內(nèi)容比對實現(xiàn)的過濾方案，則消除了上述過濾技術(shù)的缺陷，可以更準確地識別侵權(quán)內(nèi)容，而且不容易被規(guī)避，有更好的應用前景。不過，為了盡可能避免錯誤地阻止合法言論，在可預見的未來，過濾措施應該僅僅針對那些復制作品實質(zhì)部分并對外傳播的侵權(quán)行為，演繹或接近合理使用的行為則不在控制之列。之所如此，是因為前一類侵權(quán)行為比較容易通過內(nèi)容比對方式識別，后者則很難判斷。在現(xiàn)有技術(shù)和法律背景下，利用技術(shù)過濾系統(tǒng)準確區(qū)分思想與表達，識別出合理使用行為，幾乎是不可能的任務�，F(xiàn)有研究也的確表明，代表性的Youtube內(nèi)容識別系統(tǒng)并不能識別出合理使用行為。過濾措施不能識別出演繹或合理使用行為，但可以避免判斷此類行為。當復制的內(nèi)容達到實質(zhì)的量以后，使用行為就很可能遠離演繹或合理使用的模糊地帶。同時，容忍一定的漏報率，則錯誤過濾合法內(nèi)容的幾率就可以被控制在合理范圍內(nèi)。這時，過濾措施妨礙合法言論的可能性就微乎其微了。從公眾的角度看，這實際上意味著通過過濾措施比通過網(wǎng)站基于著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則的人工審查更容易。當然，即便單純的全文復制并對外傳播，也有構(gòu)成合理使用的可能性，比如前面提到的電子投票機案就是一例。不過，到目前為止，這樣的案例非常罕見，過濾措施因此犯錯誤的幾率會非常小。即便將來發(fā)生此類個案，通過人工措施糾正過濾措施的錯誤，也是合理的選擇。部分對技術(shù)過濾措施持懷疑或批評態(tài)度的意見，可能對過濾措施抱有不切實際的想法，以為它需要像普通人甚至法官那樣去處理復雜的著作權(quán)侵權(quán)判斷問題，從而得出非常悲觀或負面的結(jié)論。
最后，過濾系統(tǒng)一般并不自動地針對所有作品進行內(nèi)容過濾，只有權(quán)利人提出過濾請求時才對特定的版權(quán)內(nèi)容進行過濾。對于網(wǎng)絡直播內(nèi)容的過濾，也應該予以避免，因為此類過濾一旦出錯，可能會對用戶的合法權(quán)益有過分的影響。這些制度安排將實質(zhì)限制過濾措施的適用范圍，從而大大減少它限制合法言論的機會。
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對于內(nèi)容中立的言論限制措施進行審查時，需要考慮的最后一項因素（第5項）是看爭議法律是否給合法言論留下“充分的替代性選擇”。即，爭議法律在限制言論的表達時間、地點或媒體的利用方式等方面時，是否給言論者留下其他充分的替代性表達機制。這是美國聯(lián)邦最高法院通過個案判決所確定的規(guī)則。
版權(quán)內(nèi)容過濾措施與限制言論表達的時間、地點或媒介的利用方式等傳統(tǒng)措施相比，還是有些差別。不過，如前所述，它并不限制特定思想內(nèi)容的傳播，還是大致可以看成是對公眾表達特定思想的方式的限制。因此，在審查過濾措施的合理性時，也要看特定表達方式被阻止后，公眾是否還有足夠的替代性選擇。這里的替代性選擇不是指是否存在其他不阻止該特定表達的網(wǎng)站存在，而是指公眾無法利用特定表達后，是否可以有替代性的不受妨礙的方式表達相同的思想。在前面討論著作權(quán)保護與言論保護的關(guān)系時，我們已經(jīng)充分論述了，著作權(quán)保護僅僅限制了公眾對特定表達的利用，并沒有限制公眾傳播特定表達背后的思想內(nèi)容。版權(quán)內(nèi)容過濾措施也接受這一原則的約束。因此，在被過濾措施阻止后，公眾完全可以以新的文本來表達相同和類似的思想。因此，公眾擁有其他充分的替代性表達機制。
值得一提的是，常見的基于有限關(guān)鍵詞的過濾措施，則很可能無法通過這一環(huán)節(jié)的審查。表達者在表達某些思想，尤其是針對具體的公眾人物或公眾事件行評論時，如果過濾的關(guān)鍵詞覆蓋了人名、事件內(nèi)容，避免使用這些關(guān)鍵詞進行表達，就會使得準確的替代性表達變得非常困難。同時，此類過濾機制中的關(guān)鍵詞本身常常不能有效公示，否則公眾很容易規(guī)避這一過濾機制。這意味著，公眾在遇到錯誤過濾時，并不輕易知道哪些是應該避免的敏感關(guān)鍵詞，尋找替代性表達要經(jīng)歷反復試錯的過程，成本很高。換言之，關(guān)鍵詞過濾機制實際上并沒有給表達者留下足夠的選擇余地，很可能無法通過這一環(huán)節(jié)的審查。
三、服務商過度過濾的風險控制
前文借用內(nèi)容中立的言論限制措施的審查框架，分析了內(nèi)容比對類型的版權(quán)內(nèi)容過濾措施的合理性，認為只要設置適當?shù)倪^濾標準，就能滿足“裁剪適度”和“充分的替代性選擇”兩項要件，從而避免損害言論權(quán)利。不過，上述分析框架沒有考慮內(nèi)容過濾措施通常由網(wǎng)絡服務商作為中間機構(gòu)來落實、而非由著作權(quán)人自行實施這一事實。在確認版權(quán)內(nèi)容過濾義務的正當性之前，我們還要分析服務商過度過濾的可能性。
�。ㄒ唬⿷獙﹂g接審查的思路
從言論保護的角度看，一項內(nèi)容過濾措施由著作權(quán)人自己實施，還是由中間機構(gòu)來實施，有顯著的差別。學術(shù)界將那些由于政府管制私人主體A而導致它審查私人主體B言論的審查行為稱作“間接審查”（collateral censorship）。主體A在進行審查時，常常并不考慮主體B的言論價值，所以在面對可能的法律責任時，主體A可能為謹慎起見而限制B的言論，甚至是合法言論。為了保護公眾的合法言論，決策者應當努力避免采用導致主體A過度審查的制度措施。
網(wǎng)絡服務商屬于上述的主體A類型的媒體中介。如果法律規(guī)定媒體中介有義務阻止用戶侵權(quán)行為，則它很可能要為用戶或第三方違法行承擔民事、行政甚至刑事責任。媒體中介機構(gòu)通常不能獲得用戶發(fā)表內(nèi)容（言論）的全部社會價值，而只是獲得其中的一部分，比如作品傳播時的廣告價值。因此，它通常不愿意在該內(nèi)容全部價值的范圍內(nèi)承擔法律風險。換言之，合法言論的自由傳播在社會上產(chǎn)生正面的溢出效應，媒體中介機構(gòu)只能攫取部分價值。在此背景下，如果區(qū)分合法與非法內(nèi)容的標準不夠明確，法院判決結(jié)果也有很大的不確定性，媒體事先難以有效區(qū)分合法與非法內(nèi)容，而被動應訴的成本又高昂，則媒體中介機構(gòu)為了避免承擔法律責任，有可能過度審查，將部分合法言論擋在門外。即便這些言論對社會而言很有價值，服務商也不認為對自己有意義。
出于對間接審查的擔心，言論保護領域的學者本能地對法律賦予出版社、圖書館、書店、網(wǎng)絡服務商等中介服務機構(gòu)內(nèi)容審查義務或其它注意義務的做法，保持警惕態(tài)度。如果一項法律規(guī)則過于模糊，賦予審查者過度的裁量權(quán)，則法院可能宣布它違反言論保護原則。此即所謂“模糊性學說”（vagueness doctrine）。這一學說審查的重點是，法律是否將基本政策事項交給警察、法官或陪審團，由他們在個案作出主觀判斷從而有武斷或歧視性地適用法律的風險，威脅到合法言論。如果法律有限制合法言論的潛在效果，法院將適用更嚴格的標準對該法律條文模糊性進行審查。
關(guān)于“模糊性學說”的具體適用，可以參考美國過去處理反淫穢內(nèi)容立法的司法案例。如前所述，淫穢內(nèi)容在美國不受憲法保護，并無疑問。但是，美國國會或各州限制淫穢內(nèi)容傳播的立法常常被聯(lián)邦最高法院否定，原因是該立法過于寬泛或模糊，對合法言論構(gòu)成威脅。比如，在Reno v. ACLU案中，美國聯(lián)邦最高法院推翻了國會關(guān)于反兒童色情的立法。該法律第223條（a）款禁止網(wǎng)絡服務商在明知的情況下向未成年人傳輸或許可自己控制的電訊設施被用于傳輸淫穢內(nèi)容。如果服務商采取了“善意、合理、有效和適當措施”限制未成年人獲得此類傳輸服務或采取某種形式的年齡審查措施，則可以免責。法院并不否認阻止未成年人獲得淫穢內(nèi)容有一定的正當性。但是，法院認為，在描述受限制的內(nèi)容時，該法案分別采用的“下流”（indecent）和“明顯冒犯”（patently offensive）的表述過于模糊，會產(chǎn)生明顯的寒蟬效應。網(wǎng)絡服務商的審查措施會過度損害成年人在非淫穢內(nèi)容的表達和傳播自由。只有準確定義邊界的服務商責任規(guī)則才可以接受。同時，因為該法給予嚴厲的刑事制裁，這會促使部分合法的言論者保持沉默。
在名譽權(quán)保護領域，為了避免出版社或報社的過度審查，美國法院為針對政府或公眾人物的言論設置了更高的保護標準：當報社出版的言論涉及政府官員或公眾人物時，對于社會的公共討論具有極其重要的價值，受到更大的重視和更嚴格的保護。為此，美國法院判例偏離最初各州普通法原則——出版社為自己最初出版的誹謗性內(nèi)容承擔嚴格責任，選擇了明顯偏好言論保護的立場：刻意減輕報社的注意義務，消除它們過度審查的動機。著名的New York Times v. Sullivan案就是這方面的代表性案例。法院認為，在出版的內(nèi)容涉及公眾人物時，除非公眾人物證明報社有實際惡意（actual malice），報社無需承擔誹謗侵權(quán)責任。所謂實際惡意，是指實際知道內(nèi)容虛假或明顯無視事實（reckless disregard for the truth）。對于非公眾人物，則只需證明出版社存在過錯，出版社就要承擔誹謗責任。當然，除了言論保護之理由外，法院如此選擇，還可能有另外的原因：公眾人物有更多機會接觸媒體，有更多機會去反駁誹謗言論；同時，成為公眾人物通常是他們自愿選擇的結(jié)果，自愿引起關(guān)注和評論。因此，法院不愿意讓公眾人物通過行使私權(quán)的方式來過度審查媒體言論。這在客觀上保護了針對政府官員和公眾人物的公開言論。這類案例表明，在私法上習以為常的私權(quán)保護規(guī)則，也可能是憲法上不能接受的言論限制措施。這一發(fā)現(xiàn)被認為是Sullivan案的重大貢獻。
（二）網(wǎng)絡服務商間接審查
在網(wǎng)絡時代，信息生產(chǎn)的過程和言論表達的機會急劇民主化。現(xiàn)在，最有影響力的媒體公司是Google和Facebook之類的平臺。它們的首要目的不是發(fā)表平臺自創(chuàng)內(nèi)容，而是為終端用戶創(chuàng)造發(fā)言機會。影響力從出版者向平臺的過渡，引發(fā)了自由表達的基礎設施革命。人們不再依賴為數(shù)不多的控制報紙或電視的編輯。公眾徹底擺脫了傳統(tǒng)出版機制的約束，公開傳播言論的成本急劇降低，言論機會因此急劇擴張。數(shù)十年前，就有學者指出，技術(shù)進步使得言論以過去無法想象的規(guī)模被傳播，公眾的教育和文化需求也在迅速增加。這迫使我們不斷重新考慮法律上版權(quán)保護和言論保護的邊界。網(wǎng)絡時代的公眾很快習慣了無處不在的廉價的表達自由，對中間機構(gòu)（網(wǎng)絡服務商）的言論審查的容忍態(tài)度也發(fā)生根本改變。于是，重新定義言論保護的邊界就不可避免了。
服務商間接審查的影響所及遠超傳統(tǒng)出版社，應該受到更認真的對待。網(wǎng)絡服務商所面對的群體不再是可以近距離觀察的少數(shù)的精英作者，而是數(shù)以億計的完全陌生的網(wǎng)民。強化網(wǎng)絡服務商的版權(quán)審查義務后，間接審查的影響所及遠遠超過傳統(tǒng)出版社的版權(quán)審查行為。如上所述，過去數(shù)以億計的普通公眾本來就無法發(fā)出自己的聲音，對于版權(quán)審查所導致的言論方面的不便，沒有直接感知�，F(xiàn)在，則完全不同。網(wǎng)絡服務商的任何一項版權(quán)審查措施稍有不當，就可能直接對無數(shù)公眾的日常表達產(chǎn)生負面影響。比如，如果Facebook之類的平臺來選擇過濾某些內(nèi)容，一下子就會影響數(shù)百萬人。如果版權(quán)過濾措施讓普通公眾發(fā)表內(nèi)容的等待時間延長數(shù)分鐘或者更長，則可能導致無數(shù)人因此放棄發(fā)表言論。顯然，在網(wǎng)絡時代，人們對服務商版權(quán)審查行為的擔心或不滿，會被技術(shù)放大。稍微強化網(wǎng)絡服務商的注意義務，就很容易被解讀為重新限制或剝奪新技術(shù)所賦予公眾的個人自由。網(wǎng)絡言論的捍衛(wèi)者所擔心的不是失去的紙質(zhì)出版時代的原本就有限的表達自由，而是擔心失去網(wǎng)絡時代新獲得的更普遍的更廉價的表達自由。
鑒于網(wǎng)絡服務商間接審查的影響遠甚傳統(tǒng)出版社，決策者大大降低了它的著作權(quán)侵權(quán)風險，以降低服務商過度審查的沖動。眾所周知，著作權(quán)法并沒有將網(wǎng)絡服務商（不含內(nèi)容提供商）類比為出版社，而是將它類比為傳輸管道。這樣，網(wǎng)絡服務商只為用戶的直接侵權(quán)行為承擔間接侵權(quán)責任。這是一種過錯責任，遠不及出版社的嚴格責任嚴厲。網(wǎng)絡服務商過度審查的沖動自然受到抑制，對言論保護有利。從保護言論的角度看，網(wǎng)絡服務商所受到的優(yōu)待并不止于過錯責任一項，它還獲得了網(wǎng)絡安全港以及與之配套的“通知刪除”規(guī)則的庇護。
（三）過度過濾的可能性
關(guān)于服務商版權(quán)內(nèi)容過濾義務的建議，在一定程度上背離了現(xiàn)有安全港規(guī)則，增加了服務商承擔版權(quán)侵權(quán)責任的風險。那么，這會不會導致網(wǎng)絡服務商作過度過濾呢？本文認為，網(wǎng)絡服務商是否主動或屈服于著作權(quán)人的要求而過度過濾，取決于一系列因素，至少包括：網(wǎng)絡服務商承擔侵權(quán)責任風險的大�。ò鏅�(quán)人提起侵權(quán)訴訟的可能性、侵權(quán)責任的嚴厲程度與試錯成本、轉(zhuǎn)嫁侵權(quán)責任的可能性等）、作品傳播對網(wǎng)絡服務商的商業(yè)價值、市場競爭的壓力（嚴厲的過濾標準對用戶體驗的影響、處理用戶異議的成本、商業(yè)競爭對手的過濾策略）等。著作權(quán)人的訴訟威脅僅僅是影響網(wǎng)絡服務商選擇過濾標準的一項因素，并非決定性的，甚至不是主要的，不太可能引發(fā)系統(tǒng)性的過度過濾。以下具體說明理由：
其一，有限的間接侵權(quán)責任風險不會激發(fā)過度過濾。從言論保護的角度看，違法后果的嚴厲程度直接影響法院對于規(guī)則模糊性的態(tài)度。在誹謗案件中，內(nèi)容侵權(quán)造成的損害可能遠遠超過出版社的實際獲利。而淫穢內(nèi)容傳播，常常有嚴厲的刑事責任。如果損害賠償責任或刑事責任過于嚴厲，則可能導致出版社過度審查，從而威脅合法言論。如果模糊性并不產(chǎn)生嚴厲的法律后果，則可能無需干預。比如，在Finley案中，政府法令規(guī)定，是否給予資助的標準是看內(nèi)容是否“體面和莊重”（decency and respect）。法院認為，雖然該標準不是很清晰，但是，違法后果僅僅是得不到資助，而不是刑法或行政法上的嚴厲后果，后者才會引發(fā)對模糊性的實質(zhì)關(guān)切。再比如在Simith v. California案中，法院暗示如果不是嚴格責任和嚴厲的刑事責任，禁止商業(yè)場所出售淫穢出版物或許就是可以接受的選擇。整體而言，在民事責任方面，美國法院通常并不適用“模糊性”學說宣布一項民事法規(guī)違反憲法。在缺乏懲罰性賠償或嚴厲的刑事責任的情況下，法律規(guī)則的不確定性所激發(fā)的間接審查并不對言論保護構(gòu)成實質(zhì)威脅。
具體到網(wǎng)絡服務商的過濾義務，雖然版權(quán)侵權(quán)風險可能會增加服務商的審查動機，但是整體而言，普通作品的著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額范圍相對較低并且可以預測。在非故意侵權(quán)的情況下，服務商承擔的損害賠償數(shù)額大致接近真實獲利或合理許可費等，一般不會給它帶來意想不到的巨額損失。中國市場上的實際的損害賠償情況已經(jīng)說明了這一點。在將來的實際立法中，立法者不太可能設定具體而明確的過濾標準，這意味著服務商必然有選擇合理過濾標準的空間。當網(wǎng)絡服務商放寬過濾標準，導致部分侵權(quán)行為漏網(wǎng)時，著作權(quán)人在個案中要證明服務商因過濾措施不合理因而存在過錯，比較困難。因此，技術(shù)過濾措施過于寬松導致服務商承擔侵權(quán)責任的風險不會很高。另外，網(wǎng)絡服務商作為一個平臺，很容易將版權(quán)侵權(quán)責任轉(zhuǎn)嫁給用戶或者商業(yè)客戶，從而降低商業(yè)風險。因此，服務商為了避免不算嚴厲的著作權(quán)侵權(quán)賠償責任，選擇過度過濾的動機不會十分強烈。
即便在個案中法院認定網(wǎng)絡服務商的過濾標準過于寬松，網(wǎng)絡服務商依然有從容的試錯機會。在無法準確感知法律所要求的過濾尺度時，服務商并不會無休止地提高自己的過濾標準以降低侵權(quán)風險。服務商會根據(jù)實際上發(fā)生的侵權(quán)訴訟的數(shù)量，來調(diào)整自己的過濾策略。服務商甚至可以選擇承擔侵權(quán)責任而放棄過濾，或者更多的依賴人工糾錯機制的補充。只要此類試錯或反饋機制存在，有一定規(guī)模的網(wǎng)絡服務商就不會武斷地提高過濾標準，而是在與著作權(quán)人的博弈試錯中尋找合理的過濾標準。服務商們對內(nèi)容過濾標準不確定性的質(zhì)疑，更像是它們游說政府放棄過濾義務立法的一種策略。
其二，作品商業(yè)價值會打消服務商過度過濾的積極性。如前所述，典型的懷疑論者認為，網(wǎng)絡服務商只在乎作品的商業(yè)價值，而不在乎作品本身的言論價值。當作品商業(yè)價值低于言論價值時，服務商很容易因為侵權(quán)風險而選擇過度過濾。實際上，這一推論并不可靠。只要間接侵權(quán)責任處在可控范圍之內(nèi)，即使服務商從單個作品中直接獲利有限，他們依然有足夠的動力利用法律邊緣地帶，進行最小限度的過濾以最大化自己的商業(yè)利益。中國過去有大量的視頻網(wǎng)站冒著直接侵權(quán)的風險上傳盜版的影視作品內(nèi)容以吸引公眾免費訪問，就很能說明問題。過去，迅雷與美國電影協(xié)會之間的糾紛，也說明網(wǎng)絡服務商對于技術(shù)過濾措施的本能的排斥。
對于那些商業(yè)價值較低的作品，比如學術(shù)論文，網(wǎng)絡服務商從傳播中獲利的程度更低。但是，有意思的是，對于網(wǎng)絡服務商而言，商業(yè)價值較低通常也意味著被訴侵權(quán)的風險以及敗訴后損害賠償?shù)臄?shù)額更小。學術(shù)論文損害賠償?shù)念~度有限，作者提起訴訟的可能性微乎其微。正因為如此，很多網(wǎng)站自愿冒這一風險對外提供學術(shù)論文；Google在面對版權(quán)侵權(quán)風險時有要挑戰(zhàn)著作權(quán)法上合理使用規(guī)則的極限，去推動Google圖書館項目。在個別個案中，網(wǎng)絡服務商收到著作權(quán)人的警告通知后，可能會選擇立即移除（過度過濾）爭議內(nèi)容，以避免一項現(xiàn)實的侵權(quán)風險。但是，這只是個案，不具有統(tǒng)計學意義。整體而言，沒有理由相信，選擇系統(tǒng)性偏向著作權(quán)人的過度過濾標準，符合網(wǎng)絡服務商的利益，因而服務商會主動這么做。
其三，市場競爭會抑制網(wǎng)絡服務商過度過濾的沖動。有學者認為，用戶在選擇網(wǎng)絡服務商的時候，并不考慮版權(quán)侵權(quán)或言論保護之類的問題，因而服務商之間不會為了保護用戶的權(quán)利而展開競爭。這一結(jié)論并不可靠。網(wǎng)絡服務商是否將保護言論當做首要目標，并不重要，重要的是網(wǎng)絡服務商必須重視多數(shù)用戶的體驗。如果服務商的過濾標準過于嚴厲，拒絕大量用戶傳播并不侵權(quán)的作品，就會導致很多用戶不滿，從而轉(zhuǎn)向其他提供更好服務的服務商。同時，受影響的用戶投訴可能迅速增加，這也就會增加企業(yè)處理用戶投訴的成本，損害網(wǎng)絡服務商的競爭力。因此，市場競爭的壓力會迫使網(wǎng)站理性地選擇過濾標準，從而保證公眾的言論機會。沒有理由相信，網(wǎng)絡服務商在綜合權(quán)衡這些因素時，會一面倒地偏好過度過濾。
當然，網(wǎng)絡服務商主觀上是否會過度反應而采取過度的過濾措施，并非簡單的邏輯問題，而是一個經(jīng)驗性的問題。上述分析更多的還是理論推測。實際結(jié)果可能與預測有一定的差距。比如，在美國國會通過《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護法》前，很多人認為這一法案所要求的淫穢內(nèi)容過濾措施會過度損害用戶的言論。事后對美國24個公共圖書館的調(diào)查表明，每月僅僅有1.6起抱怨錯誤過濾的事件發(fā)生。過濾系統(tǒng)對言論保護的實際影響，比實現(xiàn)很多人的預期要小很多。上述事實表明，脫離實際證據(jù)支撐，單純宣稱過濾技術(shù)會出錯從而妨礙言論，說服力很可能有限。
當然，上述淫穢內(nèi)容過濾案例并不能證明版權(quán)過濾措施在實際運行過程中一定會產(chǎn)生類似的效果。不過，全文比對的版權(quán)內(nèi)容過濾應該比淫穢內(nèi)容過濾技術(shù)要成熟，在進行版權(quán)內(nèi)容過濾時，技術(shù)過濾措施判斷出錯率應該比淫穢內(nèi)容判斷的出錯率更低。
四、過濾措施的事前限制審查
前文從實體法上分析版權(quán)內(nèi)容過濾措施在言論保護領域的合法性問題，結(jié)論是正面的，即版權(quán)內(nèi)容過濾錯誤并不會實質(zhì)損害的公眾的言論權(quán)利。不過，問題并沒有因此終結(jié)。從言論保護的角度看，還有一個非常重要的程序性問題，即內(nèi)容過濾措施作為一種限制言論的“事前限制”（prior restraint）措施，應該受到事前限制學說的有效約束。在過濾非法言論的同時，事前限制也會作用于所有的合法言論。即便不出現(xiàn)錯誤結(jié)果，如果實質(zhì)增加了合法言論的合規(guī)成本，則也可能被認定為妨礙言論。過去，這是很多內(nèi)容過濾措施很難越過的障礙。因此，我們有必要在這里具體分析內(nèi)容比對型的過濾措施通過這一審查的可能性。
�。ㄒ唬笆虑跋拗啤币�(guī)則的合理性
“事前限制”學說成型于舊媒體時代，是英美法上言論保護的基礎原則。依據(jù)這一學說，一項事前限制言論的措施，即便它在實體法上具有正當性，在程序上未必能夠被接受。即，很多時候，對于事后會受到懲罰甚至應當追究刑事責任的違法言論，政府也不能采取事先措施加以限制或排除。
事前限制措施之所以被嚴格限制，是因為它將發(fā)表前的合法和非法的言論一起置于審查機構(gòu)寬泛的裁量權(quán)之下，增加合法言論的成本：在事前限制程序下，政府不批準，言論就會被限制；而在事后審查程序下，言論首先被發(fā)布，政府不采取行動，言論就不會被阻止。這事實上改變了阻止言論的成本的分配，影響了合法言論面世的機會和時機；事后審查措施只是針對部分違法內(nèi)容，執(zhí)法行為受到較為嚴格的司法審查的限制，審查機構(gòu)的執(zhí)法意愿通常不是很高，事實上只有真正過分的言論才會被納入執(zhí)法者視野。而事前限制措施導致所有言論都事先呈現(xiàn)在執(zhí)法者面前，大大降低了執(zhí)法者尋找非法內(nèi)容的行動成本，同時受影響者事后挑戰(zhàn)的成本很高，政府容易過度執(zhí)法；事先或事后限制措施引發(fā)的公眾關(guān)注程度也有很大差異，從而政府受到的壓力也不同；言論者對事前審查措施的藐視常常會冒犯審查者的權(quán)威，從而可能導致更嚴格的限制和更嚴厲的處罰。
基于以上原因，美國法對事前限制措施持比較嚴厲的態(tài)度，一般推定不合法。只有在特殊情況下，比如出版內(nèi)容涉及國家安全等重大利益，此類事前措施才可能通過憲法第一修正案的審查。不過，從事先限制學說自身的邏輯看，并非只有受保護的利益達到國家安全等重大利益時，才有引入事先限制措施的必要性。一項事先措施是否合理，應該是多要素綜合權(quán)衡的結(jié)果，比如，事先措施是否賦予審查者寬泛的裁量權(quán)，是否導致合法的言論者承擔普遍的合規(guī)成本以及受保護利益的重要性程度。如果事先措施執(zhí)行者的裁量權(quán)能夠受到嚴格限制，則此類事前限制措施受到的質(zhì)疑就會小一些。事前限制措施在阻止有限數(shù)量的違法言論時，如果沒有讓合法的言論者承擔事先批準的實質(zhì)性程序成本，則可能是合理的。事前措施保護的利益的重要性應該也是一項重要考量因素。如果事前限制對于言論的威脅并不嚴重，而缺乏事前限制措施則權(quán)利人遭受的損害很嚴重時，法院可能會批準事前限制措施。接下來，我們利用上述權(quán)衡思路來分析網(wǎng)絡版權(quán)過濾措施的合理性。
�。ǘ┚W(wǎng)絡過濾措施的事先限制評估
網(wǎng)絡版權(quán)內(nèi)容過濾措施沒有賦予過濾者寬泛的裁量權(quán)，也沒有讓合法的言論者普遍承擔實質(zhì)性成本，同時，在網(wǎng)絡時代對于著作權(quán)人而言重要性日益增加，因此它能夠通過事前限制學說的審查。
首先，版權(quán)內(nèi)容過濾措施賦予過濾者的裁量權(quán)有限。如前所述，可接受的版權(quán)內(nèi)容過濾措施必須基于內(nèi)容全文而不是關(guān)鍵詞比對的技術(shù)措施。在設計過濾措施時，過濾者能夠自由裁量的空間有限，僅僅是文本長度（音頻或視頻時長）、侵權(quán)內(nèi)容的比例等非常有限的技術(shù)性參數(shù)，并不擁有傳統(tǒng)事前措施下的審查者的寬泛裁量權(quán)。同時，這一過濾措施自動執(zhí)行，不會產(chǎn)生傳統(tǒng)事前審查措施下的人際互動中的冒犯問題，不會刺激審查者過度執(zhí)法。過濾措施的內(nèi)容比對日益精確，同時著作法也并不要求它阻止所有侵權(quán)行為，事前過濾者的裁量權(quán)對合法言論的威脅，會被進一步壓縮。
其次，更為重要的是，網(wǎng)絡技術(shù)進步之后，事前的版權(quán)內(nèi)容過濾措施并沒有實質(zhì)性增加合法言論者的合規(guī)成本。在典型的新聞出版、電影審查等領域，事前審查所需要的時間常常要數(shù)日乃至數(shù)月，為應對審查而作的文本工作和其他投入也都不能忽略。因此，此類事前審查制度給很多原本就能通過審查的合法言論者帶來實質(zhì)負擔，同時也實質(zhì)延誤言論進入思想市場的時間，對社會而言是重要損失。與傳統(tǒng)事前審查不同，典型的網(wǎng)絡內(nèi)容過濾審查流程只有幾秒鐘的時間延誤。這對普通用戶而言，幾乎可以忽略不計。同時，版權(quán)內(nèi)容過濾機制的主要成本都發(fā)生在著作權(quán)人（證明權(quán)屬、提供作品復制件并請求通知）和網(wǎng)絡服務商這一端（開發(fā)、安裝并維護這一過濾系統(tǒng)），并沒有給合法言論者帶來實質(zhì)負擔。
最后，在網(wǎng)絡時代，事前限制措施對于保護著作權(quán)人利益的重要性也顯著增加，從而增強了這一措施的正當性。至少有兩方面的原因?qū)е轮鳈?quán)人更加依賴事前措施：其一，網(wǎng)絡時代自媒體發(fā)達，版權(quán)侵權(quán)更容易發(fā)生。在傳統(tǒng)媒體時代，公眾直接發(fā)表言論的渠道或機會并不多。而主流傳統(tǒng)媒體通常會對編輯進行專業(yè)培訓，使之受到較為嚴格的職業(yè)倫理束縛。這里自然包括避免侵害他人著作權(quán)的要求。在網(wǎng)絡時代，公眾可以輕易對外發(fā)布言論，他們大多沒有經(jīng)過嚴格的專業(yè)培訓，也沒有養(yǎng)成良好的職業(yè)倫理，因此侵害著作權(quán)的機會大大增加。這意味著，適應傳統(tǒng)媒體時代的事前限制學說，進入網(wǎng)絡時代后，應該被重新塑造。其二，網(wǎng)絡空間的侵權(quán)更容易造成事后難以挽回的損害。在傳統(tǒng)媒體時代，出版物的發(fā)行是一個相對漫長的過程。受出版物負面影響的權(quán)利人，在損害達到實質(zhì)程度之前，就可以通過事后的司法程序阻止言論的進一步傳播。除此之外，在社會層面，傳統(tǒng)印刷或廣播媒體所處的是一個只有短期記憶的媒體環(huán)境。出版物退出流通渠道或媒體停止廣播后，侵權(quán)言論比較容易被遺忘，造成的損害一般不是很持久。而在網(wǎng)絡時代，從出版到發(fā)行完畢的時間間隔很短。侵權(quán)內(nèi)容一旦進入網(wǎng)絡，就會像病毒一樣無限制地擴散開來，被無數(shù)人留存或轉(zhuǎn)發(fā)。這導致互聯(lián)網(wǎng)很少會忘卻，侵權(quán)后果一旦發(fā)生，事后很難消除。在網(wǎng)絡環(huán)境下，機械地堅持事前限制學說，排斥任何事前的限制措施，很容易給權(quán)利人造成無法挽回的損害。
（三）網(wǎng)絡用戶自我審查的威脅
到目前為止，充分保護版權(quán)，有效嚇阻網(wǎng)絡用戶侵權(quán)，依然是社會的既定政策。如果立法者不愿意強化網(wǎng)絡服務商的注意義務，則必然要強化網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)責任以震懾侵權(quán)。具體而言，立法者可能會引入懲罰性賠償，增加行政執(zhí)法，降低刑事責任門檻等等。美國法就大致走這一條路，在限制網(wǎng)絡服務商責任的同時，強加給網(wǎng)絡用戶相當嚴厲的懲罰性賠償或刑事責任。
以言論保護的名義反對事前措施的意見，通常并不反對強化網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)責任。在他們看來，在網(wǎng)絡服務商不承擔事前過濾義務的情況下，事后追究網(wǎng)絡服務商或用戶的侵權(quán)責任，并不會對用戶言論產(chǎn)生類似事前措施的負面影響。實際上，并不總是如此。
反對事前措施的意見常常忽略用戶自我審查的負面影響。理論上，如果公眾能夠準確地判斷著作權(quán)侵權(quán)的界限，并調(diào)整自己言論以避免侵權(quán)，則相對事前措施而言，事后法律責任的增加并不會產(chǎn)生損害合法言論的后果。不過，著作權(quán)法或刑法關(guān)于理性人的假設很多時候并不符合實際。很多人實際上不能準確估計侵權(quán)規(guī)則的合理邊界，并預測自己行為被追究的幾率。風險厭惡型的網(wǎng)絡用戶，為了避免承擔過于嚴厲的版權(quán)侵權(quán)后果，很可能會加強對自己言論的自我審查。比如，原本計劃復制少量版權(quán)內(nèi)容，游走在合理使用邊緣地帶的用戶，很可能會因為嚴厲的版權(quán)責任而放棄使用該作品。在這一意義上，用戶自我審查對言論的限制與網(wǎng)絡服務商的事前限制措施，很多時候并沒有太大的差別。相對事前措施，事后的高額損害賠償和嚴厲的刑事責任甚至會產(chǎn)生更嚴重的寒蟬效應。如果存在過濾機制，前述復制量較少的使用行為，原本會被事前的過濾措施放過，事后即便被確認侵權(quán)，使用者也僅僅承擔并不十分嚴厲的版權(quán)侵權(quán)責任，因為事先過濾機制會有效阻止侵權(quán)發(fā)生，事后侵權(quán)的法律責任就可以規(guī)定得相對溫和。
過度強化事后的版權(quán)侵權(quán)責任，除了增加風險厭惡型用戶的自我審查而損害言論權(quán)利外，還可能導致風險偏好型用戶被過度懲罰的悲劇。很多風險偏好型的網(wǎng)絡用戶可能并不能理性地預計自己侵權(quán)行為被追究的幾率，從而不能合理地控制自己在網(wǎng)絡空間的行為。在法律過度強化用戶的版權(quán)侵權(quán)責任之后，這些用戶可能在事后突然發(fā)現(xiàn)自己要面對非常嚴厲的版權(quán)侵權(quán)后果，難以接受，甚至會制造人間悲劇。著作權(quán)法要求網(wǎng)絡服務商采取事前的內(nèi)容過濾措施，類似一種父愛主義安排，可以在一定程度上減少著作權(quán)法對事后過度嚴厲的個人責任的依賴，從而減少此類非理性悲劇的出現(xiàn)。
在事前過濾機制下，網(wǎng)絡服務商在著作權(quán)法領域的經(jīng)驗和掌握的侵權(quán)風險信息遠遠超過一般公眾，它們在選擇過濾標準時更為客觀或?qū)I(yè)。而沒有經(jīng)驗的公眾實際上依據(jù)各自對行為違法可能性的判斷進行自我審查，容易反應過度或反應不足。從避免寒蟬效應或非理性悲劇的角度看，讓網(wǎng)絡服務商的采取合理的事前預防措施，也可能是合理的選擇。當然，這里的前提是版權(quán)內(nèi)容過濾機制并不實質(zhì)增加公眾發(fā)布合法言論的成本。
五、結(jié)論
網(wǎng)絡版權(quán)內(nèi)容過濾技術(shù)進步為著作權(quán)人預防網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)行為提供了新的選擇，同時也對言論保護構(gòu)成一定的威脅。不過，利用網(wǎng)絡過濾措施阻止著作權(quán)侵權(quán)言論這一行為本身，并不直接損害公眾的言論權(quán)利。在設計過濾措施時，決策者并不需要在著作權(quán)法的框架下引入或考慮額外的言論保護抗辯。版權(quán)內(nèi)容過濾措施屬于內(nèi)容中立的言論限制措施，應采用比較寬松的言論保護標準進行審查。只要將過濾對象限制在復制作品實質(zhì)部分后的傳播行為，選擇合理的內(nèi)容過濾標準，并配以必要的人工補救措施，則內(nèi)容過濾措施不會對言論保護構(gòu)成威脅。網(wǎng)絡服務商不太可能主動選擇過度過濾。版權(quán)內(nèi)容過濾雖然屬于限制言論的事前措施，但是，它并不會實質(zhì)增加公眾發(fā)表合法言論的成本。本文期待這一言論保護分析框架能夠為決策者設計版權(quán)內(nèi)容過濾措施提供可靠的指引。