【作者】張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容提要：在通過(guò)國(guó)家工作人員的職務(wù)行為套騙補(bǔ)償款的案件中，只有對(duì)補(bǔ)償款具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員才能成立貪污罪的正犯；不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員幫助他人騙取補(bǔ)償款的，僅成立詐騙罪與濫用職權(quán)犯罪的想象競(jìng)合。貪污罪、詐騙罪中的非法占有目的包括使第三者（含單位）非法占有，具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員故意將補(bǔ)償款違規(guī)發(fā)放給他人的，即使沒(méi)有分贓，也構(gòu)成貪污罪；不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員濫用職權(quán)故意幫助他人騙取補(bǔ)償款的，即使沒(méi)有與正犯通謀、沒(méi)有分贓，也成立詐騙罪。具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員明知一般主體騙取補(bǔ)償款或者與之通謀，違規(guī)將補(bǔ)償款發(fā)放給一般主體的，國(guó)家工作人員的行為成立貪污罪，一般主體成立詐騙未遂（無(wú)通謀時(shí)）或者貪污罪的共犯（有通謀時(shí)）；在這種情形下，既不能對(duì)一般主體認(rèn)定為詐騙既遂，也不能對(duì)國(guó)家工作人員僅認(rèn)定為濫用職權(quán)犯罪。具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員違規(guī)決定將補(bǔ)償款發(fā)放給他人，進(jìn)而收受賄賂的，即使沒(méi)有分贓，也應(yīng)按貪污罪與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰；不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員幫助他人騙取補(bǔ)償款的，不管是否分贓，均構(gòu)成濫用職權(quán)犯罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，從一重罪處罰；如若同時(shí)索取、收受賄賂的，應(yīng)將受賄罪與前一重罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
關(guān)鍵詞：補(bǔ)償款；貪污罪；詐騙罪；利用職務(wù)上的便利；非法占有目的
司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生國(guó)家工作人員濫用職權(quán)，違規(guī)發(fā)放或者伙同、幫助他人從上級(jí)部門(mén)、本單位或者其他單位套取各種補(bǔ)償款、專項(xiàng)資金等案件。從行為類型來(lái)看，有的國(guó)家工作人員直接違規(guī)將補(bǔ)償款發(fā)放給他人；有的國(guó)家工作人員明知他人不符合補(bǔ)償條件而作為中間環(huán)節(jié)簽署、上報(bào)虛假證明文件，使他人騙取補(bǔ)償款，但自己并不參與分贓；有的國(guó)家工作人員則與他人通謀，通過(guò)虛假手段非法獲得部分騙取的補(bǔ)償款。不可否認(rèn)的是，對(duì)于通過(guò)職務(wù)行為套取補(bǔ)償款的案件，不可能機(jī)械地統(tǒng)一認(rèn)定為某一個(gè)犯罪（如貪污罪），但這并不意味著對(duì)于事實(shí)與性質(zhì)相同的案件可以認(rèn)定為不同的犯罪。然而，各地司法機(jī)關(guān)當(dāng)下對(duì)事實(shí)與性質(zhì)相同案件的定罪卻形形色色，量刑也差異很大。例如：（1）對(duì)于沒(méi)有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員濫用職權(quán)伙同、幫助他人騙取補(bǔ)償款的行為，有的法院認(rèn)定為貪污罪，有的法院認(rèn)定為詐騙罪。這顯然是因?yàn)閷?duì)貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一要素存在不同理解。（2）對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)為他人騙取補(bǔ)償款但沒(méi)有分贓的案件，有的法院認(rèn)定為貪污罪（或詐騙罪），有的法院僅認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。這大抵是因?yàn)閷?duì)貪污罪、詐騙罪中的“非法占有目的”存在不同解釋。（3）對(duì)于普通公民與具有處分權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員相通謀套取補(bǔ)償款的案件，有的法院對(duì)普通公民的行為認(rèn)定為詐騙罪，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行為的認(rèn)定則五花八門(mén)（如濫用職權(quán)罪、受賄罪等）。這主要是因?yàn)閷?duì)詐騙罪的構(gòu)造存在不當(dāng)理解。（4）對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)為他人騙取補(bǔ)償款提供幫助，原本觸犯數(shù)罪（如兩個(gè)行為分別構(gòu)成受賄罪與詐騙罪）或者屬于想象競(jìng)合（如一個(gè)行為同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與詐騙罪）的，有的法院僅認(rèn)定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成受賄罪，而沒(méi)有同時(shí)認(rèn)定為貪污罪或詐騙罪。這明顯是因?yàn)闆](méi)有正確區(qū)分罪數(shù)，未能正確理解想象競(jìng)合原理。下文圍繞通過(guò)職務(wù)行為騙取補(bǔ)償款的案件就上述幾個(gè)問(wèn)題發(fā)表淺見(jiàn)。
一、貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”
根據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利騙取公共財(cái)物的，構(gòu)成貪污罪。顯然，貪污罪與詐騙罪不是對(duì)立關(guān)系，而是特別關(guān)系。亦即，騙取型的貪污罪均符合詐騙罪的構(gòu)成要件。從司法實(shí)踐來(lái)看，在國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成詐騙罪的前提下，該行為是否另觸犯貪污罪，主要取決于行為對(duì)象是不是公共財(cái)物，以及行為人是否利用了職務(wù)上的便利。由于公共財(cái)物的判斷比較容易，所以，問(wèn)題的關(guān)鍵便是如何理解和認(rèn)定貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”。
1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出：“在貪污罪中，‘利用職務(wù)上的便利’是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。”從字面含義來(lái)看，主管、管理、經(jīng)手等概念的外延極為寬泛，如果僅按字面含義理解和適用上述規(guī)定，必然導(dǎo)致貪污罪的范圍擴(kuò)大，盜竊罪、詐騙罪的范圍縮小。在司法解釋就貪污罪規(guī)定的定罪量刑數(shù)額明顯高于盜竊罪、詐騙罪的當(dāng)下，擴(kuò)大貪污罪范圍和縮小盜竊罪、詐騙罪范圍的做法，必然損害刑法的公平正義性。所以，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限制貪污罪的適用范圍，其中一個(gè)重要路徑就是妥當(dāng)理解和適用貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。
首先可以肯定的是，以下兩種情形屬于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”：
第一種情形是，國(guó)家工作人員利用本人直接管理（即占有）公共財(cái)物的職務(wù)便利將公共財(cái)物據(jù)為己有。例如，國(guó)有企業(yè)的出納A將自己基于職務(wù)管理的公款據(jù)為己有，利用虛假發(fā)票抵賬。這屬于將自己基于職務(wù)所占有的公共財(cái)物不法變更為自己所有的財(cái)物。在這種情形中，“利用職務(wù)上的便利”表現(xiàn)為基于職務(wù)占有了公共財(cái)物。至于將占有的財(cái)物不法變更為自己所有的財(cái)物，則不再要求利用職務(wù)上的便利。例如，國(guó)有公司的會(huì)計(jì)B于某日外出向其他單位催討欠款，收到30萬(wàn)元現(xiàn)金后產(chǎn)生非法占有的目的，便直接攜款逃至外地。將B的行為認(rèn)定為貪污罪不存疑問(wèn)，但B攜款潛逃的行為并不需要利用職務(wù)上的便利，B的行為之所以成立貪污罪，是因?yàn)槠浠诼殑?wù)占有了公共財(cái)物。亦即，在侵吞型的貪污罪中，利用職務(wù)上的便利表現(xiàn)為基于職務(wù)占有了公共財(cái)物。
第二種情形是，國(guó)家工作人員利用本人主管公共財(cái)物的職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物。例如，國(guó)有企業(yè)主管財(cái)務(wù)的負(fù)責(zé)人C，編造虛假公務(wù)用途讓本單位出納D將公款轉(zhuǎn)移給自己，然后以虛假發(fā)票抵賬。C雖然沒(méi)有基于職務(wù)占有公共財(cái)物，但享有對(duì)直接占有公共財(cái)物的人員D的職務(wù)行為進(jìn)行支配的權(quán)力（職務(wù)上的支配權(quán)），這便是主管公共財(cái)物的權(quán)力。
問(wèn)題是，上述C的行為屬于貪污罪中的哪一種手段？（1）在本文看來(lái)，根據(jù)罪刑法定原則的明確性要求，凡是能夠認(rèn)定為侵吞、竊取或者騙取的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其他手段。（2）貪污罪中的侵吞，是指將自己基于職務(wù)占有的公共財(cái)物據(jù)為己有（如前述A、B的行為），但C本人并沒(méi)有基于職務(wù)占有單位公款，故不能認(rèn)定為侵吞。（3）C的行為顯然不能是利用職務(wù)上的便利竊取。（4）C客觀上的確實(shí)施了欺騙行為，導(dǎo)致出納D產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將其基于職務(wù)占有的公款轉(zhuǎn)移給C占有。就此而言，C的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)造。但是，國(guó)家工作人員的行為符合詐騙罪的構(gòu)造時(shí)，并不當(dāng)然成立貪污罪，還需要判斷行為人是否利用了職務(wù)上的便利。在本文看來(lái)，C騙造虛假公務(wù)用途取得財(cái)物的行為利用了主管公共財(cái)物的便利。這是因?yàn)�，相�?duì)于出納D而言，C的欺騙行為同時(shí)也是一種支配行為。如果C不是主管財(cái)務(wù)的人員，D就不會(huì)輕易產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。正是因?yàn)镃具有主管財(cái)務(wù)的職務(wù)，才使得D處分了單位的公款，因而可以認(rèn)定C利用了其主管公共財(cái)物的便利條件。順便指出的是，如若C并沒(méi)有欺騙D，而是指使D將公款轉(zhuǎn)移給自己使用，則D是貪污罪（侵吞）的正犯，C是貪污罪（侵吞）的共同正犯。
在本文看來(lái)，只有當(dāng)國(guó)家工作人員對(duì)基于職務(wù)占有公共財(cái)物的下級(jí)人員享有職務(wù)上的支配權(quán)時(shí)，才可能利用職務(wù)上“主管”公共財(cái)物的權(quán)力或便利實(shí)施貪污行為。上級(jí)國(guó)家工作人員雖然對(duì)職務(wù)上有隸屬關(guān)系的下級(jí)國(guó)家工作人員享有職權(quán)上的支配權(quán)，但如若后者并未基于職務(wù)占有公共財(cái)物，只是幫助前者騙取財(cái)物的，則不能認(rèn)定前者利用了職務(wù)上主管公共財(cái)物的便利，因而不能認(rèn)定為貪污罪。例如，在某市征用農(nóng)地時(shí)，鎮(zhèn)長(zhǎng)E為了獲得補(bǔ)償款，要求村長(zhǎng)F將他人的房屋重復(fù)登記在E妹妹的名下，并指使鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員確認(rèn)F上報(bào)的材料，進(jìn)而從市財(cái)政騙取300萬(wàn)元補(bǔ)償款。E雖然對(duì)具有隸屬關(guān)系的國(guó)家工作人員F具有職務(wù)上的支配權(quán)，但鎮(zhèn)長(zhǎng)E并沒(méi)有也不可能主管市財(cái)政的公款；F與鎮(zhèn)政府的相關(guān)人員更沒(méi)有基于職務(wù)占有和主管市財(cái)政的公款。既然如此，E的行為就不符合利用職務(wù)上主管公共財(cái)物的便利條件這一要件，因而不可能成立貪污罪，只能認(rèn)定為詐騙罪。或許有人認(rèn)為，E在取得補(bǔ)償款后占有了公款，但此時(shí)已經(jīng)詐騙既遂，而不屬于貪污罪中的職務(wù)上主管公共財(cái)物的情形。
其次需要討論的是“經(jīng)手”公共財(cái)物的情形。不能不指出的是，“經(jīng)手”的含義極不明確。在日常生活中，“經(jīng)手”可能只是表示占有的輔助行為，甚至沒(méi)有達(dá)到輔助占有的程度。例如，郵政工作人員G在分揀郵件的過(guò)程中，“經(jīng)手”郵件的似乎也可謂“經(jīng)手”公共財(cái)物，但是G在分揀過(guò)程中擅自將郵件據(jù)為己有的，并不成立貪污罪，只是成立盜竊罪。這充分說(shuō)明，沒(méi)有達(dá)到占有程度的所謂“經(jīng)手”，不可能符合貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”這一要件。另一方面，倘若行為人基于職務(wù)占有了公共財(cái)物，就沒(méi)有必要使用“經(jīng)手”一詞。例如，國(guó)家工作人員因?yàn)槌霾钍虑皬膯挝恢С霾盥觅M(fèi)用時(shí)，該差旅費(fèi)用就由其占有，沒(méi)有必要使用“經(jīng)手”這一概念。反過(guò)來(lái)說(shuō)，即使承認(rèn)“經(jīng)手”公共財(cái)物的情形，也只能限于基于職務(wù)在一定時(shí)間占有了公共財(cái)物的情形。
綜上所述，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用基于職務(wù)占有公共財(cái)物的權(quán)力（便利）或者支配基于職務(wù)占有公共財(cái)物的人員的職務(wù)行為的權(quán)力。不是利用這兩種權(quán)力的行為，即使行為主體是國(guó)家工作人員，也不可能成立貪污罪的正犯。因此，貪污罪中的利用職務(wù)上的便利與公共財(cái)物并不是一種簡(jiǎn)單的相加關(guān)系，而是具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性：只有當(dāng)國(guó)家工作人員基于職務(wù)占有了公共財(cái)物，或者對(duì)基于職務(wù)占有公共財(cái)物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示地位，能夠支配該人員的職務(wù)行為，因而對(duì)公共財(cái)物享有支配權(quán)，進(jìn)而利用了這種職務(wù)上的便利的，才能認(rèn)定為貪污罪。否則，只能認(rèn)定為盜竊、詐騙等罪。
例如，2009年，在“溫榆河大道道路工程”拆遷征地過(guò)程中，被告人王瑞生利用擔(dān)任東窯村村委會(huì)主任、協(xié)助鄉(xiāng)政府從事宅基地確認(rèn)等工作的職務(wù)便利，為其子王超、其弟王瑞忠違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單，騙取拆遷騰退補(bǔ)償款共計(jì)210萬(wàn)元。檢察院對(duì)王瑞生以貪污罪向法院提起公訴，法院判決指出：“東窯村出具宅基地確認(rèn)單只是認(rèn)定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)，僅憑宅基地確認(rèn)單不能必然地認(rèn)定為宅基地，是否屬于宅基地最終要由鄉(xiāng)政府予以審核確認(rèn)。王瑞生為王瑞忠、王超違規(guī)出具宅基地確認(rèn)單的行為，雖然利用了其作為村委會(huì)主任協(xié)助鄉(xiāng)政府從事拆遷宅基地確認(rèn)工作的便利，但是該行為對(duì)獲得拆遷補(bǔ)償不起決定性作用，其出具的宅基地確認(rèn)單尚需鄉(xiāng)政府把關(guān)，王瑞生并不具有拆遷補(bǔ)償款的審核批準(zhǔn)權(quán)力或者決定權(quán)力。因此王瑞生的該行為屬于騙取拆遷補(bǔ)償款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪，而非貪污罪�！�
本文贊成法院的判決�！皷|窯村出具宅基地確認(rèn)單只是認(rèn)定宅基地的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)而非最終決定環(huán)節(jié)”這一事實(shí)，意味著王瑞生并沒(méi)有主管、管理鄉(xiāng)政府的公款，亦即，王瑞生既沒(méi)有基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款，也并不對(duì)基于職務(wù)占有（管理）補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為享有支配權(quán)。既然如此，就不能認(rèn)定王瑞生的職務(wù)行為符合貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”這一要件。
再如，2011年4月，兼任蘭州市皋蘭縣西岔鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)、征拆組副組長(zhǎng)的被告人魏永斌與時(shí)任蘭州新區(qū)西岔鎮(zhèn)趙家鋪村村支部書(shū)記王某及村主任張某共謀，在蘭州新區(qū)征地過(guò)程中，以多丈量土地的方式虛報(bào)8畝征收土地套取國(guó)家征地補(bǔ)償款255194.50元，魏永斌事后分得現(xiàn)金6萬(wàn)元（“魏永斌案”）。一審判決指出：“被告人魏永斌……伙同協(xié)助人民政府征收土地、發(fā)放征地補(bǔ)償款的工作人員王某、張某等人，利用各自職務(wù)上的便利，非法占有虛報(bào)土地套取的國(guó)家征地補(bǔ)償款共計(jì)255194.50元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪�！倍䦟彿ㄔ阂舱J(rèn)為，“魏永斌具體負(fù)責(zé)趙家鋪村土地征收工作，與王某、張某共同開(kāi)展工作，全程參與征地、補(bǔ)償款發(fā)放，對(duì)虛增征地面積套取補(bǔ)償款的情況自始至終是明知的，也可推定其與王某、張某有套取國(guó)家征地補(bǔ)償款的共同故意，應(yīng)認(rèn)定為共同貪污犯罪�！�
本文難以贊成上述判決。魏永斌與王某、張某雖然是國(guó)家工作人員或者應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論的人員，但他們所騙取的不是鎮(zhèn)政府的征地補(bǔ)償款。換言之，上述任何一個(gè)行為人均沒(méi)有基于職務(wù)占有國(guó)家征地補(bǔ)償款，更不可能對(duì)國(guó)家征地補(bǔ)償款占有者的職務(wù)行為享有支配權(quán)；他們雖然濫用了職權(quán)，但沒(méi)有也不可能濫用主管、管理公共財(cái)物的權(quán)力與便利，不符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的要件，不應(yīng)認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
有學(xué)者指出：“與國(guó)家工作人員身份相連的特定義務(wù)的違反，能夠成為規(guī)范上的貪污罪實(shí)行行為。形式上，國(guó)家工作人員實(shí)施的是幫助被拆遷人進(jìn)行詐騙，直接實(shí)施騙取行為的是被拆遷人�！绻洹庸Α桥c其特殊身份密切相關(guān)，則借助于羅克辛教授所主張的身份犯系義務(wù)犯的理論，國(guó)家工作人員這一行為能夠規(guī)范評(píng)價(jià)為貪污罪的實(shí)行行為。因?yàn)樵谡鞯夭疬w領(lǐng)域，國(guó)家工作人員承擔(dān)的社會(huì)角色是公共財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)者。被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補(bǔ)償，沒(méi)有國(guó)家工作人員的主動(dòng)配合，其行為侵害的法益是單純的公共財(cái)物所有權(quán)，其構(gòu)成的是單純的財(cái)產(chǎn)性詐騙犯罪。但如果國(guó)家工作人員在征地拆遷過(guò)程中負(fù)有公共財(cái)產(chǎn)的守護(hù)義務(wù)，該守護(hù)責(zé)任決定了其必須阻止該詐騙行為得逞，在國(guó)家工作人員不但不忠實(shí)履職，而且有意識(shí)地配合被拆遷人的詐騙行為，則國(guó)家工作人員在征地拆遷活動(dòng)中的特定角色，使得他的介入行為是對(duì)其保證人身份的一種直接背叛，從而導(dǎo)致整個(gè)案件的法益侵害性質(zhì)得以提升，進(jìn)而案件的性質(zhì)因此發(fā)生變化�！钡鲜鲇^點(diǎn)可能值得商榷。
貪污罪是否屬于義務(wù)犯是另一問(wèn)題，但義務(wù)犯概念，只是對(duì)某類犯罪的歸納；義務(wù)犯的特征，并非具體犯罪的構(gòu)成要件；貪污罪也不是義務(wù)違反與詐騙犯罪的簡(jiǎn)單相加，而是具有特定的構(gòu)造。認(rèn)定一個(gè)行為是否成立貪污罪，需要按貪污罪的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成要件要素，按照司法解釋的表述，只有主管、管理公共財(cái)物的國(guó)家工作人員，才可能利用主管、管理公共財(cái)物的便利條件。但是，這里的主管、管理并不是抽象意義的主管與管理，而是對(duì)具體公共財(cái)物的現(xiàn)實(shí)的主管與管理�！霸谡鞯夭疬w領(lǐng)域，國(guó)家工作人員承擔(dān)的社會(huì)角色是公共財(cái)產(chǎn)的監(jiān)護(hù)者”，只是一種抽象的表述，并不意味著相關(guān)國(guó)家工作人員均主管、管理著補(bǔ)償款。換言之，即使承認(rèn)“國(guó)家工作人員在征地拆遷過(guò)程中負(fù)有公共財(cái)產(chǎn)的守護(hù)義務(wù)”，也只是意味著國(guó)家工作人員不忠實(shí)履職的行為觸犯濫用職權(quán)或玩忽職守罪，但不能認(rèn)為，沒(méi)有履行守護(hù)義務(wù)的行為就當(dāng)然符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。
持上述觀點(diǎn)的學(xué)者指出：“貪污罪中的職務(wù)之便可能只是行為人管理公共財(cái)物的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，一個(gè)組成部分，而不是決定環(huán)節(jié)�！睋�(jù)此，在“魏永斌案”中，魏永斌與村支書(shū)王某及村主任張某，均成為管理國(guó)家征地補(bǔ)償款的一個(gè)中間環(huán)節(jié)，因而成為國(guó)家征地補(bǔ)償款的管理者。但在本文看來(lái)，這一觀點(diǎn)可能不當(dāng)擴(kuò)大了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”要件的內(nèi)涵與外延，導(dǎo)致貪污罪成為國(guó)家工作人員的一切職務(wù)行為與普通財(cái)產(chǎn)罪（盜竊、詐騙、侵占）的簡(jiǎn)單相加。而且，按照這個(gè)觀點(diǎn)的邏輯，一個(gè)村長(zhǎng)也完全可能主管、管理了省財(cái)政乃至國(guó)家財(cái)政的公款，一個(gè)國(guó)有單位的任何國(guó)家工作人員都主管、管理著本單位的公共財(cái)物，進(jìn)而都能夠成立貪污罪。不僅如此，任何一個(gè)國(guó)家工作人員都可能對(duì)其他單位的公款構(gòu)成貪污罪。這恐怕不合適。例如，甲國(guó)有公司征用農(nóng)用地建廠房，由縣國(guó)土部門(mén)工作人員H負(fù)責(zé)清點(diǎn)、審核農(nóng)民的青苗數(shù)量，H與農(nóng)民串通虛報(bào)青苗數(shù)量，從甲國(guó)有公司騙取5萬(wàn)元補(bǔ)償款。在這類案件中，無(wú)論如何都難以認(rèn)為H主管、管理了甲國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)，認(rèn)定H的行為構(gòu)成貪污罪殊有不當(dāng)。持上述觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，H的“管理權(quán)限也是補(bǔ)償款得以正常發(fā)放的一個(gè)組成部分。利用這種管理權(quán)限騙取財(cái)物的，同樣應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)之便，得以騙取財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪”。然而，倘若認(rèn)為H有管理權(quán)限，也只不過(guò)是確定青苗數(shù)量的權(quán)限，而沒(méi)有主管、管理甲國(guó)有單位的補(bǔ)償款。即使按字面含義理解司法解釋所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，主管、管理的對(duì)象也僅限于公共財(cái)物，而非任何事務(wù)管理。不難看出，上述觀點(diǎn)表面上是將“管理”公共財(cái)物擴(kuò)大解釋為包括一個(gè)中間環(huán)節(jié)，實(shí)際上是使“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素過(guò)度抽象化乃至虛化。
誠(chéng)然，“被拆遷人提供虛假的資料騙取拆遷補(bǔ)償，沒(méi)有國(guó)家工作人員的主動(dòng)配合，其行為侵害的法益是單純的公共財(cái)物所有權(quán)，其構(gòu)成的是單純的財(cái)產(chǎn)性詐騙犯罪�！钡牵澪圩锊⒎菫E用職權(quán)罪與詐騙罪的簡(jiǎn)單相加。在國(guó)家工作人員沒(méi)有主管、管理公共財(cái)物的情況下，對(duì)上述國(guó)家工作人員的行為完全可以按詐騙罪（共同正犯）與濫用職權(quán)罪的想象競(jìng)合來(lái)處理，而不是僅將國(guó)家工作人員的行為評(píng)價(jià)為詐騙罪。
總之，在各種騙取補(bǔ)償款的案件中，只有基于職務(wù)占有了補(bǔ)償款（占有權(quán)）的國(guó)家工作人員，或者對(duì)基于職務(wù)占有補(bǔ)償款的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示地位，能夠支配該人員的職務(wù)行為，因而對(duì)公共財(cái)物享有支配權(quán)的國(guó)家工作人員，才可能構(gòu)成貪污罪（其他人員可以構(gòu)成貪污罪的共犯）；其他國(guó)家工作人員即使濫用了職權(quán)，但只要不是利用對(duì)補(bǔ)償款的占有權(quán)與支配權(quán)（處分權(quán)限），就不符合貪污罪中的“利用職權(quán)上的便利”的構(gòu)成要件，不成立貪污罪。
二、財(cái)產(chǎn)罪的“非法占有目的”
在司法實(shí)踐中，有些判決雖然沒(méi)有將不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員濫用職權(quán)幫助他人騙取補(bǔ)償款的行為認(rèn)定為貪污罪，但卻僅認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，而沒(méi)有同時(shí)認(rèn)定為詐騙罪的共犯或者共同正犯，其中一個(gè)重要原因便是國(guó)家工作人員沒(méi)有將財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有。換言之，在國(guó)家工作人員沒(méi)有將公共財(cái)物據(jù)為己有的案件中，否認(rèn)貪污罪、詐騙罪的成立，就是因?yàn)閮H將財(cái)產(chǎn)罪（包括貪污罪）的“非法占有目的”理解為行為人本人占有，而不包括第三者占有。
例如，前述“魏永斌案”的后一起犯罪事實(shí)是：2010年3月至2011年6月期間，魏永斌在擔(dān)任蘭州市皋蘭縣西岔派出所所長(zhǎng)期間，不正確履行戶籍遷入登記過(guò)程中的職責(zé)，濫用職權(quán)，對(duì)張榮祖、薛某、王國(guó)忠、白某、劉某3、劉永林、陳俊虎、趙某等28戶申請(qǐng)遷入戶口的人員未進(jìn)行審查核實(shí)，以“自發(fā)移民”為由，私自為申請(qǐng)遷入的人員填寫(xiě)西岔鎮(zhèn)中川村村委會(huì)便函和介紹信，致使上述不符合條件的人員戶籍違規(guī)遷入西岔鎮(zhèn)中川村，并在后續(xù)征地拆遷過(guò)程中獲得拆遷補(bǔ)償費(fèi)用5826985.05元。原審法院針對(duì)這一事實(shí)指出，被告人魏永斌作為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，在擔(dān)任西岔派出所所長(zhǎng)期間，濫用職權(quán)違規(guī)辦理戶籍遷入，致使相關(guān)人員在蘭州新區(qū)落戶，并在此之后獲得征地補(bǔ)償款，造成國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失5826985.05元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪。二審法院駁回上訴，維持原判。
再如，河南省人民檢察院《關(guān)于規(guī)范辦理套取國(guó)家專項(xiàng)資金案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（豫檢文[2014]73號(hào)）第4條規(guī)定：“在套取國(guó)家專項(xiàng)資金過(guò)程中負(fù)有直接審核職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員起主要作用，積極支持、參與幫助資金使用人弄虛作假，并對(duì)套取的國(guó)家專項(xiàng)資金進(jìn)行私分，非法占為己有的，無(wú)論資金使用人是否構(gòu)成犯罪，均以貪污罪追究相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員刑事責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員本人系資金直接使用人，符合貪污罪構(gòu)成要件的按貪污罪定罪處罰。套取國(guó)家專項(xiàng)資金的使用人涉嫌詐騙等犯罪，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在審核資金使用人提供的材料時(shí)明知或應(yīng)當(dāng)明知條件虛構(gòu)，仍予以縱容、幫助或者不認(rèn)真履行職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任沒(méi)有審查出相關(guān)材料虛假而使國(guó)家專項(xiàng)資金被騙取的，應(yīng)當(dāng)分別以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪追究相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員刑事責(zé)任。收受賄賂，構(gòu)成受賄罪的數(shù)罪并罰。”
可以肯定的是，在普通公民I涉嫌詐騙罪的案件中，之所以對(duì)國(guó)家工作人員J明知I實(shí)施詐騙，仍然幫助I騙取但并未分得補(bǔ)償款的行為認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，而沒(méi)有認(rèn)定為詐騙罪的共犯，就是因?yàn)閲?guó)家工作人員J沒(méi)有非法占有補(bǔ)償款，即不具有“非法占有目的”。但本文難以認(rèn)同這樣的判決與規(guī)定。
刑法的目的是保護(hù)法益，刑法禁止的是侵犯法益的行為，而不是獲利行為。如果獲利行為沒(méi)有侵犯法益，則是正當(dāng)行為。貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等取得罪的成立之所以要求行為人具有“非法占有目的”，不是為了單純說(shuō)明行為人具有獲利意圖、貪利動(dòng)機(jī)，而是因?yàn)樵撃康木哂袇^(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的機(jī)能。亦即，非法占有目的中的排除意思，可以說(shuō)明取得罪與不可罰的單純盜用行為、騙用行為的區(qū)別；利用意思，可以說(shuō)明取得罪與故意毀壞財(cái)物罪的區(qū)別。顯然，不管行為人是為了自己占有還是為了第三者占有（含單位，下同），都能實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)方面的機(jī)能。
例如，行為人K為了使L非法占有，而將M的摩托車(chē)轉(zhuǎn)移給L占有和使用時(shí)，就能表明K的行為既不是不可罰的盜用行為，也不是毀壞財(cái)物的行為。所以，行為人為了他人占有時(shí)，也能實(shí)現(xiàn)非法占有目的的兩個(gè)機(jī)能。而且，不管是誰(shuí)占有和利用被害人的財(cái)物，被害人都遭受了財(cái)產(chǎn)損失。任何被害人都不會(huì)認(rèn)為，只有當(dāng)盜竊、詐騙犯本人占有和利用其財(cái)物，才有財(cái)產(chǎn)損失。此外，以使第三者非法占有為目的，仍能說(shuō)明行為人具有利欲動(dòng)機(jī)，其非難可能性重于故意毀壞財(cái)物罪。正因?yàn)槿绱�，在�?guó)外，凡是明文規(guī)定了非法占有目的的刑法，都將第三者規(guī)定為非法占有的主體。如《德國(guó)刑法》第263條明文規(guī)定詐騙罪必須“意圖使自己或第三者獲得不法財(cái)產(chǎn)利益”；《瑞士刑法》第146條規(guī)定詐騙罪必須“以為使自己或他人非法獲利為目的”。同樣，即使刑法沒(méi)有規(guī)定非法占有目的的國(guó)家，刑法理論也會(huì)將第三者取得財(cái)物作為取得罪的故意內(nèi)容或者非法占有目的的內(nèi)容。如日本學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為，非法占有目的不是詐騙罪的主觀要素，但他認(rèn)為，詐騙罪的故意，“是對(duì)欺騙他人使之陷入錯(cuò)誤、使其通過(guò)財(cái)產(chǎn)處分行為交付財(cái)物、自己或第三者取得財(cái)物的占有存在認(rèn)識(shí)、容認(rèn)�！痹偃纾毡緦W(xué)者山口厚主張，非法占有目的是詐騙罪的主觀要素；他指出，《日本刑法》第246條第2項(xiàng)明文規(guī)定了使第三者獲取財(cái)產(chǎn)性利益的情形，對(duì)于騙取財(cái)物而言，也應(yīng)作出同樣的理解。
在前述“魏永斌案”中，魏永斌濫用職權(quán)私自為申請(qǐng)遷入的人員填寫(xiě)西岔鎮(zhèn)中川村村委會(huì)便函和介紹信，主觀上也明知他人實(shí)施的是詐騙行為，因而具備詐騙罪的故意與非法占有目的，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪的共犯。不僅如此，魏永斌在詐騙犯罪中起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的共同正犯，而不是幫助犯。如后所述，即使魏永斌的行為同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪，也只是與詐騙罪構(gòu)成想象競(jìng)合，而不可能排除詐騙罪的成立。
貪污罪的主要性質(zhì)是侵犯公共財(cái)產(chǎn)，作為主觀要素的非法占有目的應(yīng)當(dāng)包括使第三者占有。換言之，使第三者非法占有公共財(cái)產(chǎn)，也符合貪污罪的本質(zhì)。如果將非法占有主體限定為行為人自己占有，就必然導(dǎo)致處理結(jié)論不公平。以挪用公款與貪污的比較為例。國(guó)有公司負(fù)責(zé)人N，個(gè)人決定將本單位2000萬(wàn)元借給某私營(yíng)企業(yè)使用，謀取了個(gè)人利益。沒(méi)有疑問(wèn)的是，不管私營(yíng)企業(yè)是否歸還了公款，N的行為都成立挪用公款罪。如果歸還，對(duì)N應(yīng)處5年以上有期徒刑；如果未歸還，對(duì)N應(yīng)處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。另一個(gè)真實(shí)案件是，國(guó)有公司負(fù)責(zé)人O，個(gè)人決定將本單位2000萬(wàn)元無(wú)償轉(zhuǎn)讓給某私營(yíng)企業(yè)，不要求歸還，謀取了個(gè)人利益（收受5萬(wàn)元的好處費(fèi)）。倘若認(rèn)為O沒(méi)有非法占有目的，對(duì)O應(yīng)認(rèn)定為國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，處3年以上7年以下有期徒刑，就必然導(dǎo)致處罰不公平。稍微比較一下N與O的罪行，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣的處理明顯不公平。讓一個(gè)犯有更嚴(yán)重罪行的人承擔(dān)更輕的刑事責(zé)任，不是刑法的應(yīng)有之義。遇到這樣的情形時(shí)，一些人總是習(xí)慣于說(shuō)“這不怪我，刑法就是這樣規(guī)定的”。不能不追問(wèn)的是，刑法怎么會(huì)如此不正義、不公平？當(dāng)自己的結(jié)論不正義、不公平時(shí)，一定要反思自己的結(jié)論，而不是怪罪于刑法本身。憑什么說(shuō)“刑法就是這樣規(guī)定的”呢？有什么理由將非法占有目的的占有主體僅限于行為人自己呢？顯而易見(jiàn)的是，只要認(rèn)為貪污罪中的非法占有目的包括使第三者占有，O的行為就成立貪污罪，N的行為僅成立挪用公款罪，這樣對(duì)二者的處理才可能公平、正義。
例如，被告人油某某在擔(dān)任吉林市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)副主任、榆樹(shù)溝搬遷改造項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組征收協(xié)商小組組長(zhǎng)期間，明知鹿王公司提出的1.5億元補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)高于正常補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的情況下，仍按照時(shí)任吉林市建委主任孫某（另案處理）的要求，通過(guò)高價(jià)評(píng)估、虛列項(xiàng)目、重復(fù)計(jì)算等方式，確定了明顯過(guò)高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。2015年12月23日，經(jīng)吉林市建委批準(zhǔn)，確定由吉林市城投公司使用龍?zhí)杜锔捻?xiàng)目專項(xiàng)資金支付鹿王公司房屋征收補(bǔ)償款。截至2018年10月，龍?zhí)秴^(qū)征收辦實(shí)際支付鹿王公司147,960,000.00元，使鹿王公司違法多獲得補(bǔ)償款93,402,778.35元。檢察機(jī)關(guān)以濫用職權(quán)罪提起公訴，法院認(rèn)為，“被告人油某某身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重的行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪�！�
在本案中，如若能肯定油某某對(duì)補(bǔ)償款具有處分權(quán)限，即屬于主管公共財(cái)物的人員（對(duì)下級(jí)管理補(bǔ)償款的人員的職務(wù)行為具有支配權(quán)），其行為便符合貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”這一構(gòu)成要件要素。與此同時(shí)，只要認(rèn)識(shí)到貪污罪中的“非法占有目的”包括使第三者占有，就不能認(rèn)定油某某（包含孫某在內(nèi)）的行為僅成立濫用職權(quán)罪，而應(yīng)同時(shí)肯定貪污罪的成立。因?yàn)橛湍衬呈寡a(bǔ)償款歸鹿王公司所有的行為，既非不可罰的騙用行為，也非故意毀壞財(cái)物的行為，而完全符合貪污罪的“非法占有目的”這一主觀要素。
特別需要說(shuō)明的是，不能因?yàn)樵p騙罪的成立不以行為人利用職務(wù)上的便利為要件，就據(jù)此認(rèn)為國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利的欺騙行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成的符合性，只是意味著案件事實(shí)并不缺少犯罪構(gòu)成的要素以及要素之間的關(guān)聯(lián)性，而并非只要案件事實(shí)多于犯罪構(gòu)成的要素就不符合犯罪構(gòu)成。所以，即使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，其行為也完全可能符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。另一方面，也不能因?yàn)樾袨橹黧w是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其行為可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪，就否認(rèn)詐騙罪的成立。換言之，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為是否成立詐騙罪的共犯，需要按照共犯的成立條件進(jìn)行判斷。只要符合詐騙罪共犯的成立條件，就不能否認(rèn)詐騙罪的成立。
有學(xué)者指出：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員明知被拆遷戶使用欺騙手段騙取國(guó)家征地拆遷補(bǔ)償款，審核審批過(guò)程中故意不嚴(yán)格把關(guān)，或者徇私舞弊不把關(guān)，但與他人沒(méi)有犯意溝通的，應(yīng)構(gòu)成濫用職權(quán)罪。此種情況，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員故意不履行盡職調(diào)查、審慎核查義務(wù)，明知他人提供的是虛假的材料，但仍為他人的詐騙行為提供單方面的幫助。站在規(guī)范的立場(chǎng)上，行為人主觀上對(duì)他人騙取財(cái)物有明知，客觀上對(duì)他人騙取財(cái)物有貢獻(xiàn)，雖然沒(méi)有犯意溝通，但似乎可以單獨(dú)構(gòu)成貪污罪（片面共犯）�！�?yàn)闆](méi)有共謀，就失去了構(gòu)成共同犯罪的依據(jù)。同時(shí)，該單方面的幫助行為用不著生套硬用片面共犯的理論，因?yàn)樾袨榭梢酝ㄟ^(guò)濫用職權(quán)等犯罪得到有效規(guī)制�！钡诒疚目磥�(lái)，這種觀點(diǎn)不無(wú)疑問(wèn)。
首先，如后所述，在普通公民P對(duì)具有處分權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員Q使用欺騙手段騙取國(guó)家征地拆遷補(bǔ)償款時(shí)，如果Q知情卻仍然決定發(fā)放補(bǔ)償款的，就表明其沒(méi)有受騙，P的行為充其量?jī)H成立詐騙未遂，而不可能成立詐騙既遂。又由于非法占有目的包括使第三者占有，故Q的行為屬于將自己具有處分權(quán)限的補(bǔ)償款非法轉(zhuǎn)移給第三者，當(dāng)然成立貪污罪。
其次，詐騙罪中的受騙者必須是具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的自然人，在普通公民R對(duì)不享有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員S使用欺騙手段騙取國(guó)家征地拆遷補(bǔ)償款時(shí)，如果S知情卻仍然提供幫助，導(dǎo)致具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而做出向R發(fā)放補(bǔ)償款的處分決定的，R的行為構(gòu)成詐騙罪，S的行為同樣構(gòu)成詐騙罪的共犯（而不是構(gòu)成貪污罪）。
再次，在上例中，即使S與R沒(méi)有通謀，但只要S明知R實(shí)施詐騙行為卻仍然單方面提供幫助，就不能否認(rèn)S的行為構(gòu)成片面共犯。只要承認(rèn)片面共犯，就不能否認(rèn)S的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯。就此而言，不存在任何牽強(qiáng)之處。另一方面，只要承認(rèn)想象競(jìng)合概念，在一個(gè)行為構(gòu)成片面共犯時(shí)，也不得因?yàn)槠渫瑫r(shí)觸犯了其他罪名，就否認(rèn)片面共犯的成立。
最后，倘若認(rèn)為可以通過(guò)濫用職權(quán)罪規(guī)制國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為就否認(rèn)詐騙罪的片面共犯，必然形成處罰漏洞或者導(dǎo)致定罪量刑的不公平。例如，根據(jù)2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（一）》第1條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第397條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”，“處三年以下有期徒刑或者拘役”。如若S與R沒(méi)有通謀，但R僅騙取了28萬(wàn)元的補(bǔ)償款，根據(jù)上述觀點(diǎn)，既不能認(rèn)定為詐騙罪的片面共犯，也不能認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，于是形成了處罰漏洞。倘若認(rèn)為由于S的行為不能以濫用職權(quán)罪規(guī)制，因而回過(guò)頭來(lái)認(rèn)定其行為構(gòu)成詐騙罪的片面共犯，則導(dǎo)致處罰不協(xié)調(diào)。亦即，R的詐騙數(shù)額在30萬(wàn)元以上時(shí)，S的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪，“處三年以下有期徒刑或者拘役”；R的詐騙數(shù)額不滿30萬(wàn)元但屬于詐騙數(shù)額巨大時(shí)，S構(gòu)成詐騙罪的共犯，適用“三年以上十年以上有期徒刑”的法定刑。顯然，這樣的結(jié)論并不理想。
總之，貪污罪、詐騙罪中的非法占有目的不僅包括本人非法占有，而且包括使第三者（包括單位）非法占有，具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員將補(bǔ)償款違規(guī)發(fā)放給他人的，即使沒(méi)有分贓，也成立貪污罪，而不是僅構(gòu)成濫用職權(quán)罪。不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員濫用職權(quán)故意幫助他人騙取補(bǔ)償款的，即使沒(méi)有與正犯通謀、沒(méi)有分贓，也成立詐騙罪的共犯（包括共同正犯）。
三、詐騙罪的構(gòu)造
在司法實(shí)踐中，對(duì)于普通公民與具有處分權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員通謀，由普通公民提供虛假材料，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員最終批準(zhǔn)對(duì)普通公民予以補(bǔ)償?shù)�，司法機(jī)關(guān)大多對(duì)普通公民的行為以詐騙罪論處，同時(shí)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為僅認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。
例如，根據(jù)前述河南省人民檢察院《關(guān)于規(guī)范辦理套取國(guó)家專項(xiàng)資金案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，在普通公民的行為成立詐騙罪的前提下，知情并提供幫助的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為成立濫用職權(quán)罪。
再如，2011年3月，莆田市荔城區(qū)鎮(zhèn)陽(yáng)農(nóng)機(jī)專業(yè)合作社理事長(zhǎng)即被告人蘇志新，出于轉(zhuǎn)賣(mài)享有國(guó)家購(gòu)機(jī)補(bǔ)貼的水稻插秧機(jī)賺取差價(jià)的目的，找到時(shí)任涵江區(qū)農(nóng)機(jī)站副站長(zhǎng)的被告人翁錦華，要求其幫忙在涵江區(qū)申請(qǐng)購(gòu)買(mǎi)農(nóng)機(jī)。翁錦華讓蘇志新變通以涵江轄區(qū)內(nèi)的合作社或農(nóng)戶的名義申請(qǐng)購(gòu)機(jī)，蘇志新表示同意。后翁錦華聯(lián)系了同案人盧某（另案處理），三人經(jīng)商量，決定借用同案人盧某擔(dān)任理事長(zhǎng)和實(shí)際經(jīng)營(yíng)兩個(gè)合作社（注冊(cè)地址均在涵江區(qū)）的名義申請(qǐng)購(gòu)機(jī)并約定事后報(bào)酬事宜。同時(shí)，蘇志新也聯(lián)系了涵江轄區(qū)內(nèi)的鄭某、陳某、吳某等12位農(nóng)戶。后蘇志新利用上述兩個(gè)合作社及12位農(nóng)戶的身份偽造了申請(qǐng)購(gòu)機(jī)材料并提供給涵江區(qū)農(nóng)機(jī)站用于申請(qǐng)購(gòu)機(jī)。在被告人翁錦華的幫助下，該申請(qǐng)順利通過(guò)了涵江區(qū)農(nóng)機(jī)站的審核、公示程序。2011年6、7月間，蘇志新騙取國(guó)家農(nóng)機(jī)購(gòu)置補(bǔ)貼資金共計(jì)133.35萬(wàn)元（“翁錦華案”）。公訴機(jī)關(guān)對(duì)翁錦華、蘇志新分別以濫用職權(quán)罪與詐騙罪提起公訴，法院也認(rèn)定翁錦華犯濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑2年；被告人蘇志新犯詐騙罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月。
雖然從本案判決難以看出翁錦華是否具有處分權(quán)限，但從結(jié)論上說(shuō)，如果翁錦華是具有處分權(quán)限的人，即最終決定、批準(zhǔn)能否給予購(gòu)買(mǎi)農(nóng)機(jī)補(bǔ)償?shù)膰?guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么，蘇志新的行為就不可能構(gòu)成詐騙罪；如果翁錦華不是具有處分權(quán)限的人，只是濫用職權(quán)幫助蘇志新騙取補(bǔ)貼資金，那么，其行為就并非僅構(gòu)成濫用職權(quán)罪，而是同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的共犯乃至共同正犯。顯然，如何理解詐騙罪的構(gòu)造，也直接關(guān)系到通過(guò)職務(wù)行為套取補(bǔ)償款的行為是否成立詐騙罪的問(wèn)題。
如所周知，詐騙罪的客觀構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為→對(duì)方陷入或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)→行為人取得或者使第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失�？梢钥隙ǖ氖牵俺闪⒃p騙罪，要求受騙者基于錯(cuò)誤實(shí)施某種財(cái)產(chǎn)處分行為。”其中的受騙者必須是具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限的人，而不是任何人。換言之，如果受欺騙者不是具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限的人，則行為人的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯或者其他犯罪。既然國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員翁錦華沒(méi)有受騙，倘若其具有處分權(quán)限，即能夠最終決定是否給予補(bǔ)償，就表明本案不符合詐騙罪的客觀構(gòu)造，蘇志新等人的行為不成立詐騙罪。
司法實(shí)踐中，將具有處分權(quán)限的人沒(méi)有受騙的案件認(rèn)定為詐騙罪的一個(gè)原因是，誤認(rèn)為只要行為人提供了虛假材料，就屬于詐騙行為，如果進(jìn)一步取得了財(cái)物就構(gòu)成詐騙罪。承認(rèn)“機(jī)器可以被騙”的觀點(diǎn)，其實(shí)也是如此。然而，詐騙罪中的欺騙行為并非任何虛假行為，而是指使受騙者（具有處分權(quán)限的人）產(chǎn)生處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為。既然具有處分權(quán)限的人沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，要么表明對(duì)方提供虛假材料的行為沒(méi)有起到欺騙作用，要么表明虛假材料只不過(guò)是掩蓋貪污等犯罪的手段，因而不能認(rèn)定為詐騙罪。
將具有處分權(quán)限的人沒(méi)有受騙的案件認(rèn)定為詐騙罪的另一個(gè)原因是，誤以為在這類案件中，雖然具有處分權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員沒(méi)有受騙，但國(guó)家機(jī)關(guān)本身受騙。例如，有的司法工作人員針對(duì)騙取貸款罪指出：“在決定是否發(fā)放貸款時(shí)，貸款發(fā)放決策者的職務(wù)行為對(duì)法人來(lái)說(shuō)是一種代理行為。由于法人不能獨(dú)立進(jìn)行意思表示，所以法人只能是決策者意思表示的承受者，但并不意味著決策者的行為都能歸屬于法人。決策者的行為之所以能為法人認(rèn)可，是因?yàn)槠湫袨榉戏ㄈ酥刃�、代表法人的利益，其在職�?wù)范圍內(nèi)為了法人的利益實(shí)施的行為，才能視為法人的行為，其中利益歸屬是區(qū)分法人行為與個(gè)人行為的標(biāo)尺，也是刑法區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)民法和刑法是共通的�！薄霸谕獠咳藛T與法人代理人相互勾結(jié)的情況下，交易安全不再是優(yōu)先保護(hù)對(duì)象，法人無(wú)需再對(duì)其代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，代理人的意志與行為不再能代表法人。如果貸款申請(qǐng)人與貸款發(fā)放決策者相互勾結(jié)，決策者出于私利發(fā)放貸款，該決定不能代表金融機(jī)構(gòu)的利益，其行為的后果必然不能由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)。此時(shí)，則應(yīng)當(dāng)將決策者的認(rèn)識(shí)與金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)相剝離，在單位層面上，金融機(jī)構(gòu)仍然被騙，即被貸款申請(qǐng)人和貸款發(fā)放決策人共同欺騙，貸款申請(qǐng)人仍然構(gòu)成騙取貸款罪�！备叛灾�，雖然金融機(jī)構(gòu)工作人員與負(fù)責(zé)人沒(méi)有受騙，但金融機(jī)構(gòu)本身受騙了，所以被告人的行為成立騙取貸款罪。
這樣的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中并非個(gè)別看法，而是比較流行。例如，張三做生意缺錢(qián)，便找到熟人國(guó)有銀行信貸員李四，要求貸款100萬(wàn)經(jīng)商。因張三本人不符合貸款條件，李四就讓張三去找別人的身份證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資料，用于申請(qǐng)?jiān)摴P貸款。張三找了別人的身份證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資料，交給李四。李四按照貸款程序?qū)徟⑻峤唤o領(lǐng)導(dǎo)后，張三成功貸款100萬(wàn)用于經(jīng)商。法官指出：“張三通過(guò)偽造他人信息達(dá)到從銀行貸款的目的，雖然銀行審批人員李四對(duì)此明知，未被欺騙。但騙取貸款罪侵犯的客體是銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)對(duì)貸款的所有權(quán)，以及國(guó)家金融管理制度。所以，對(duì)銀行而言，張三存在欺騙行為是毋庸置疑的。而且，張三騙取貸款的數(shù)額高達(dá)100萬(wàn)元。因此，張三的行為構(gòu)成騙取貸款罪�！钡@種在司法機(jī)關(guān)中流行的觀點(diǎn)難以成立。
首先，上述觀點(diǎn)混淆了詐騙犯罪中的受騙者與被害人。就詐騙犯罪而言，單位雖然能夠成為被害人，但不可能成為受騙者，不可將被害人與受騙者混為一談。況且，即使承認(rèn)單位具有意志，但單位的意志實(shí)際上是指決策者的意志�？墒牵覀儾荒苷J(rèn)為，決策者作出正確決策時(shí)，就屬于單位的意志；決策者作出錯(cuò)誤決策時(shí)，就不屬于單位的意志，因而欺騙了單位。在金融機(jī)構(gòu)工作人員知道真相卻違法發(fā)放貸款的情況下，不能因?yàn)槠湫袨槭欠欠ǖ�，就認(rèn)定貸款申請(qǐng)人欺騙了金融機(jī)構(gòu)。在銀行審批人員李四知道真相的情況下，貸款申請(qǐng)人的行為不可能屬于欺騙行為，銀行本身不可能成為受騙者。
其次，在所謂貸款申請(qǐng)人和貸款發(fā)放決策者通謀的案件中，貸款申請(qǐng)人沒(méi)有對(duì)貸款發(fā)放決策者實(shí)施欺騙行為，也不可能對(duì)金融機(jī)構(gòu)本身實(shí)施任何欺騙行為。既然如此，就不能認(rèn)為貸款發(fā)放決策者沒(méi)有受騙，但金融機(jī)構(gòu)本身受騙。如果說(shuō)金融機(jī)構(gòu)本身受騙，就需要提出兩方面的證據(jù)：一是行為人對(duì)金融機(jī)構(gòu)本身實(shí)施了欺騙行為，二是金融機(jī)構(gòu)本身產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤發(fā)放貸款。顯然，在任何案件中，根本不存在也不可能存在這樣的事實(shí)與證據(jù)。所以，所謂單位受騙、金融機(jī)構(gòu)受騙，只是一種虛構(gòu)。
最后，倘若承認(rèn)金融機(jī)構(gòu)可以被騙，那么，騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪就是性質(zhì)完全相同的犯罪，因?yàn)槎叨计垓_了金融機(jī)構(gòu)本身，使金融機(jī)構(gòu)處分了財(cái)產(chǎn)。但是，這樣的觀點(diǎn)只會(huì)導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的困惑。任何解釋者都不應(yīng)當(dāng)為了將某種行為認(rèn)定為特定犯罪，就提出一種使構(gòu)成要件喪失明確性或者導(dǎo)致具體犯罪之間的關(guān)系混亂不堪的觀點(diǎn)。因?yàn)檫@樣的觀點(diǎn)并不符合罪刑法定原則的要求，不能成為支撐任何結(jié)論的理由。
事實(shí)上，行為人要騙取單位的財(cái)產(chǎn)，就必須欺騙單位中具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限或地位的自然人。即使在某些情況下，財(cái)產(chǎn)處分決定是基于單位的集合意思作出的，行為人也是通過(guò)欺騙形成集合意思的部分自然人或者全部自然人，使之形成處分財(cái)產(chǎn)決定的。刑法分則的一些條文，也能佐證這一點(diǎn)。例如，《刑法》第167條規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國(guó)家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑�！迸c此條規(guī)定相類似的是《刑法》第406條。這兩個(gè)條文直接表明，當(dāng)詐騙罪的被害人是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)時(shí)，其受騙者是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。如果認(rèn)為受騙者是國(guó)有企業(yè)、國(guó)家機(jī)關(guān)，就沒(méi)有理由追究其中的自然人的刑事責(zé)任。就騙取各種補(bǔ)償款的案件而言，只能將國(guó)家機(jī)關(guān)作為被害人，而不能作為受騙者。
在國(guó)家機(jī)關(guān)是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人有利于維持詐騙罪的基本構(gòu)造，有利于合理地區(qū)分此罪與彼罪。這是因?yàn)�，任何人采取任何手段非法獲取國(guó)家機(jī)關(guān)的補(bǔ)償款時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)本身并無(wú)意志內(nèi)容的不同。例如，不管是外部人員騙取國(guó)家機(jī)關(guān)補(bǔ)償款，還是內(nèi)部人員盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)補(bǔ)償款，國(guó)家機(jī)關(guān)意志不會(huì)存在什么區(qū)別。只有當(dāng)外部人員欺騙了國(guó)家機(jī)關(guān)中具有處分權(quán)限的自然人時(shí)，該自然人基于有瑕疵的意志處分了補(bǔ)償款，才會(huì)認(rèn)定為詐騙罪；只有當(dāng)內(nèi)部人員的盜竊行為違反了國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)占有者的意志時(shí)，才會(huì)認(rèn)定為盜竊罪。如若將國(guó)家機(jī)關(guān)本身當(dāng)作受騙者，則不可能正確區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。
在國(guó)家機(jī)關(guān)是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人有利于合理認(rèn)定詐騙罪的構(gòu)成要件行為。這是因?yàn)�，行為人不可能直接�?duì)國(guó)家機(jī)關(guān)本身實(shí)施欺騙行為，倘若將國(guó)家機(jī)關(guān)本身作為受騙者，無(wú)異于取消了詐騙犯罪中的實(shí)行行為。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)將單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)有同意，認(rèn)定為單位或者國(guó)家機(jī)關(guān)受騙，這顯然不合適。另一方面，也不可能將行為人對(duì)自然人實(shí)施的欺騙行為，直接認(rèn)定為對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)本身實(shí)施的欺騙行為。即使自然人的意志能夠體現(xiàn)國(guó)家機(jī)關(guān)的意志，但在行為人僅對(duì)自然人實(shí)施了欺騙行為，或者行為人與國(guó)家機(jī)關(guān)中具有處分權(quán)限的人員相通謀進(jìn)而取得補(bǔ)償款的情況下，認(rèn)定為行為人對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)本身實(shí)施了欺騙行為，明顯不符合客觀事實(shí)。
在國(guó)家機(jī)關(guān)是詐騙罪被害人的情況下，將受騙者限定為自然人還有利于合理認(rèn)定詐騙罪的著手時(shí)期。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人開(kāi)始實(shí)施可能導(dǎo)致他人陷入處分補(bǔ)償款認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為時(shí)，就是詐騙罪的著手。如果認(rèn)為，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)是詐騙罪的被害人時(shí)，國(guó)家機(jī)關(guān)本身也是受騙者，那么，行為人開(kāi)始向國(guó)家機(jī)關(guān)中的自然人實(shí)施欺騙行為時(shí)，就還沒(méi)有著手實(shí)行欺騙行為，只有待國(guó)家機(jī)關(guān)開(kāi)始形成集合意思時(shí)才是詐騙罪的著手。這不僅不當(dāng)推遲了詐騙罪的著手時(shí)期，而且導(dǎo)致詐騙自然人財(cái)產(chǎn)與詐騙國(guó)家機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)的著手時(shí)期不一致，恐怕不合適。
概言之，欺騙行為只有作用于自然人，即作用于法人、國(guó)家機(jī)關(guān)中具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的自然人，才可能騙取法人、國(guó)家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)。如果具有處分財(cái)產(chǎn)權(quán)限的國(guó)家工作人員知道真相卻處分財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成貪污罪，其他參與人符合共犯成立條件的，應(yīng)認(rèn)定為貪污罪的共犯。在翁錦華案中，倘若翁錦華是對(duì)購(gòu)買(mǎi)農(nóng)機(jī)補(bǔ)償具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員，則所有行為人均成立貪污罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有當(dāng)具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員因?yàn)槭茯_而不知情，進(jìn)而作出給予補(bǔ)償?shù)臎Q定時(shí)，實(shí)施欺騙行為的人與其他提供幫助的國(guó)家工作人員的行為，才可能成立詐騙罪；具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員明知他人實(shí)施了欺騙行為卻仍然將補(bǔ)償款處分給他人的，國(guó)家工作人員成立貪污罪，實(shí)施欺騙行為且沒(méi)有通謀的他人只能成立詐騙未遂。不難看出，只要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員明知他人以虛假手段騙取補(bǔ)償款，卻依然利用職務(wù)提供各種幫助的，不可能僅成立濫用職權(quán)罪，而是同時(shí)成立貪污罪（具有處分補(bǔ)償款的權(quán)限時(shí)）或者詐騙罪（不具有處分補(bǔ)償款的權(quán)限時(shí)）。
四、罪數(shù)與想象競(jìng)合的認(rèn)定
國(guó)家工作人員幫助他人騙取補(bǔ)償款的行為，大多同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名，其中有的應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，有的應(yīng)當(dāng)按想象競(jìng)合處理。但是，各地司法機(jī)關(guān)一般都僅認(rèn)定其中一個(gè)犯罪，而沒(méi)有按數(shù)罪或者想象競(jìng)合處理。
將數(shù)罪認(rèn)定為一罪的情形主要表現(xiàn)為，在國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便為他人騙取補(bǔ)償款的過(guò)程中索取或者收受賄賂的，僅認(rèn)定為受賄罪，而沒(méi)有認(rèn)定貪污罪或詐騙罪的成立。
例如，2006年9月，重慶市璧山縣某街道辦事處拆遷工作組組長(zhǎng)袁某，在對(duì)某村村民張某的房屋進(jìn)行登記時(shí)，張某之妻廖某請(qǐng)求袁某將其只有兩個(gè)房產(chǎn)證的三套房屋按有三個(gè)房產(chǎn)證的房屋進(jìn)行登記補(bǔ)償，并承諾給予袁某好處作為答謝。在袁某的操作下，張某多登記了一套房屋，并獲56635元補(bǔ)償，袁某事后收受了22000元好處費(fèi)。案發(fā)后，檢察機(jī)關(guān)以涉嫌貪污罪對(duì)袁某、廖某提起公訴，而一審法院則認(rèn)為，袁某為他人謀取不正當(dāng)利益，收受他人財(cái)物的行為應(yīng)構(gòu)成受賄罪，廖某則構(gòu)成行賄罪。
在本文看來(lái)，檢察院的起訴與法院的判決均存疑問(wèn)。（1）如果袁某不是具有補(bǔ)償款處分權(quán)限的國(guó)家工作人員，只是與廖某共同騙取上級(jí)部門(mén)或者其他單位的補(bǔ)償款，那么，按照前述理由，其行為首先成立詐騙罪。（2）如果袁某是具有補(bǔ)償款處分權(quán)限的國(guó)家工作人員，則其行為構(gòu)成貪污罪。（3）如果僅認(rèn)定袁某的行為構(gòu)成受賄罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)袁某的行為觸犯詐騙罪或者貪污罪的事實(shí)，存在評(píng)價(jià)不全面的缺陷。（4）即使袁某的行為存在想象競(jìng)合，也只是詐騙罪或者貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競(jìng)合，而不是詐騙罪或者貪污罪與受賄罪的想象競(jìng)合。換言之，對(duì)袁某的受賄罪應(yīng)當(dāng)與前一想象競(jìng)合的重罪實(shí)行數(shù)罪并罰，而不能僅認(rèn)定為受賄罪。
將想象競(jìng)合認(rèn)定為單純一罪的情形則更為普遍，主要表現(xiàn)為在認(rèn)定濫用職權(quán)罪時(shí)，不認(rèn)定貪污罪或詐騙罪的成立。
例如，李某擔(dān)任某鎮(zhèn)政府動(dòng)拆遷指揮部副總指揮，受鎮(zhèn)政府委托全面負(fù)責(zé)該鎮(zhèn)農(nóng)戶動(dòng)遷工作的推進(jìn)、管理。李某明知?jiǎng)⒛巢粚儆趧?dòng)遷安置對(duì)象，仍根據(jù)劉某提供的少量材料，授意、指使動(dòng)遷工作人員為劉某違規(guī)辦理補(bǔ)償安置手續(xù)，后劉某獲得一套安置房，造成公共財(cái)產(chǎn)損失100萬(wàn)余元。法官認(rèn)為，李某的行為僅成立濫用職權(quán)罪。核心理由是，被告人李某“不具有非法占有公共財(cái)產(chǎn)的故意和行為，行為本質(zhì)是瀆職而非貪利，以濫用職權(quán)論處。一方面，盡管貪污罪中的非法占有并不限于占為己有，但貪污罪屬于貪利性犯罪，如對(duì)不具有非法占有故意也不具有非法占有行為的以貪污論處，明顯不符合主客觀相統(tǒng)一原則，也容易造成量刑畸重。另一方面，如以貪污論處，則應(yīng)該是內(nèi)外勾結(jié)型，屬于共同貪污，但國(guó)家工作人員并未與他人形成共同貪污的合意，尤其是缺乏犯意溝通而僅為他人騙取公共財(cái)產(chǎn)提供幫助的情況，此時(shí)若以共同貪污論處不符合我國(guó)共同犯罪理論。”簡(jiǎn)言之，李某不具有非法占有目的，也沒(méi)有與成立詐騙罪的正犯通謀。但是，這樣的理由難以成立。
第一，既然認(rèn)為非法占有目的不限于本人占有，而是包括使第三者占有，就不能否認(rèn)李某具有非法占有目的。即使認(rèn)為貪污罪屬于貪利性犯罪，但只要行為人主觀上具有非法占有目的，就能表明行為人實(shí)施的是貪利性犯罪。另一方面，如若李某對(duì)補(bǔ)償款具有處分權(quán)限，其實(shí)施的就是貪污罪的正犯行為，而并非沒(méi)有實(shí)施非法占有的行為，只不過(guò)不是由本人占有，而是由第三者占有。
第二，如若李某不具有補(bǔ)償款的處分權(quán)限，則不能否認(rèn)其行為構(gòu)成詐騙罪的共犯（或共同正犯）。在認(rèn)定李某的行為是否成立詐騙罪的共犯時(shí)，首先要判斷正犯劉某的行為是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件且違法（限制從屬性說(shuō)），如果得出肯定結(jié)論，則進(jìn)一步判斷李某的行為是否對(duì)劉某的詐騙結(jié)果起到了促進(jìn)作用；如果得出肯定結(jié)論，最后判斷李某是否明知?jiǎng)⒛硨?shí)施的是詐騙行為；如果得出肯定結(jié)論，則李某的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯；倘若李某的行為起到了重要作用則為共同正犯。顯然，對(duì)于上述判斷均應(yīng)得出肯定結(jié)論，既然如此，就不能否認(rèn)其行為成立詐騙罪的共同正犯。然而，上述判決與觀點(diǎn)基本上是獨(dú)立判斷李某的行為是否構(gòu)成詐騙罪，顯然不合適。
第三，所謂貪污罪與濫用職權(quán)罪的界分，其實(shí)是一個(gè)偽命題，因?yàn)槎咴揪筒皇菍?duì)立關(guān)系，因而不需要討論其區(qū)別與界限，只需要討論二者是否屬于想象競(jìng)合。上述觀點(diǎn)認(rèn)為，李某的行為本質(zhì)是瀆職而非貪利，故以濫用職權(quán)論處。然而，一個(gè)行為具有多種屬性是很正常的現(xiàn)象，不能因?yàn)槔钅车男袨榫哂袨^職的性質(zhì)，就否認(rèn)其貪污性質(zhì)。相反，應(yīng)當(dāng)肯定其行為是詐騙罪或者貪污罪與濫用職權(quán)罪的想象競(jìng)合。再如，2010年1月，被告人宋幼迪在擔(dān)任某街道辦事處規(guī)劃員期間，接受他人請(qǐng)托后，明知某公司所建的房屋在某國(guó)家項(xiàng)目征用土地紅線范圍內(nèi)，屬于違法建房，卻不制止、不匯報(bào)，并提供規(guī)劃圖紙為其建房立項(xiàng)提供便利條件，導(dǎo)致請(qǐng)托人所建的違法建筑獲得了國(guó)家拆遷補(bǔ)償款3550余萬(wàn)元。檢察機(jī)關(guān)對(duì)宋幼迪以濫用職權(quán)罪起訴，一、二審法院均認(rèn)定該行為成立濫用職權(quán)罪。從案情描述來(lái)看，宋幼迪并不對(duì)補(bǔ)償款享有處分權(quán)限，所以，宋幼迪的行為不成立貪污罪。但其利用職權(quán)幫助他人騙取補(bǔ)償款的行為同時(shí)觸犯了濫用職權(quán)罪與詐騙罪，因而應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。
將想象競(jìng)合僅認(rèn)定為一罪，不符合全面評(píng)價(jià)的原則。眾所周知，對(duì)案件事實(shí)不得重復(fù)評(píng)價(jià)，否則就會(huì)使行為人受到雙重處罰。但對(duì)案件事實(shí)必須進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，否則，就完全可能將數(shù)罪評(píng)價(jià)為一罪。尤其是在一個(gè)行為侵害數(shù)個(gè)不同法益的場(chǎng)合，只有評(píng)價(jià)為想象競(jìng)合即認(rèn)定行為觸犯數(shù)罪，才符合全面評(píng)價(jià)的原則。例如，被告人卓某系甲村黨支部副書(shū)記，負(fù)責(zé)某項(xiàng)目征地拆遷。李某就自己在甲村所建的廠房系違建的無(wú)證廠房與該村簽訂協(xié)議，約定廠房如被拆遷，拆遷款按四六分成（該村占四成、李某占六成）。在甲村黨支部書(shū)記涂某的授意下，卓某將李某的無(wú)證廠房登記在甲村名下，后又按照涂某的安排，將無(wú)證廠房重新登記在李某的乙公司名下，并按照有證廠房進(jìn)行登記補(bǔ)償，造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失490萬(wàn)元。法院認(rèn)定，卓某身為以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的人員，濫用職權(quán)致使公共財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，其行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但是，濫用職權(quán)罪的保護(hù)法益是國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的公正性，而詐騙罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，僅認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，就沒(méi)有評(píng)價(jià)其造成財(cái)產(chǎn)損失的內(nèi)容。或許有人認(rèn)為，認(rèn)定卓某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪包括了對(duì)其行為致使國(guó)家直接遭受490萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)損失的評(píng)價(jià)，所以仍然是全面評(píng)價(jià)。然而，濫用職權(quán)罪中的損失評(píng)價(jià)，其實(shí)只是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)的公正性損害程度的評(píng)價(jià)，而不是直接針對(duì)財(cái)產(chǎn)損失本身的評(píng)價(jià)。況且，卓某的行為又具有雙重屬性，既是濫用職權(quán)的行為也是詐騙行為。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與詐騙罪。由于對(duì)詐騙罪的處罰較重，故對(duì)卓某應(yīng)當(dāng)按詐騙罪的法定刑處罰。
特別要強(qiáng)調(diào)的是，想象競(jìng)合時(shí)并不是只適用一個(gè)法條，而是同時(shí)適用行為所觸犯的數(shù)個(gè)法條，在判決中應(yīng)當(dāng)明示被告人行為觸犯的數(shù)個(gè)罪名（想象競(jìng)合的明示機(jī)能），只是從一重罪處罰。刑罰的目的是特殊預(yù)防與一般預(yù)防，但一般人并不直接閱讀刑法條文，而是通過(guò)起訴書(shū)、判決書(shū)（包括刑事裁定書(shū)）了解刑法內(nèi)容。“法律不是靠明確的條文來(lái)表現(xiàn)，而是在一個(gè)個(gè)案件的判決中清晰地展示出來(lái)�！薄按蟛糠值姆啥际墙�(jīng)過(guò)不斷的司法裁判過(guò)程才具體化，才獲得最后清晰的形象，然后才能適用于個(gè)案，許多法條事實(shí)上是借裁判才成為現(xiàn)行法的一部分�！逼鹪V書(shū)、判決書(shū)是對(duì)刑法的活生生地解讀，解讀得越明確，刑法的內(nèi)容就越容易被一般人理解，刑法就越能發(fā)揮行為規(guī)范的作用。而想象競(jìng)合的明示機(jī)能，正是指由于被告人的行為具有數(shù)個(gè)有責(zé)的不法內(nèi)容，在判決宣告時(shí)，必須將其一一列出，做到充分評(píng)價(jià)，以便被告人與一般人能從判決中了解其行為觸犯幾個(gè)犯罪，從而得知什么樣的行為構(gòu)成犯罪。
例如，李成紅等人為了得到修建某高速公路占地拆遷安置補(bǔ)償款，以許諾事后給好處費(fèi)的方式，賄賂當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶓艏畢f(xié)警劉宗元，由劉宗元偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件，將李成紅等人及其子女、親屬共計(jì)13人的戶口，由拆遷占地范圍外遷移到拆遷占地范圍內(nèi)，同時(shí)出具虛假戶口資料，從而騙取國(guó)家征地拆遷安置人頭補(bǔ)償款51萬(wàn)余元。法院僅認(rèn)定劉宗元的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪�？墒�，如果除了受賄罪之外，僅認(rèn)定為濫用職權(quán)罪，就可能使被告人與一般人誤認(rèn)為，偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件的行為不是犯罪，幫助他人騙取補(bǔ)償款的行為也不是犯罪，這顯然不利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，只有在受賄罪之外，另認(rèn)定劉宗元的行為成立偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪、濫用職權(quán)罪、詐騙罪，才能使被告人與一般人清楚地認(rèn)識(shí)到，單純偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件、單純幫助他人實(shí)施詐騙行為以及單純的濫用職權(quán)均構(gòu)成犯罪，從而不實(shí)施這三種犯罪行為，這便充分實(shí)現(xiàn)了想象競(jìng)合的明示機(jī)能，從而有利于特殊預(yù)防與一般預(yù)防。
總之，具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員違規(guī)決定將補(bǔ)償款發(fā)放給他人，進(jìn)而收受賄賂的，即使沒(méi)有分贓，也應(yīng)按貪污罪與受賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。不具有處分權(quán)限的國(guó)家工作人員利用職權(quán)幫助他人騙取補(bǔ)償款的，不管是否分贓，均構(gòu)成濫用職權(quán)罪與詐騙罪的想象競(jìng)合，從一重罪處罰；如若同時(shí)索取收受賄賂的，則應(yīng)將受賄罪與前一競(jìng)合的重罪實(shí)行數(shù)罪并罰。